Decisión nº WP01-R-2014-000035 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 26 de Febrero de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO

RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 26 Febrero del 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2014-000050

RECURSO: WP01-R-2014-000035

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.A.Q., su carácter de Defensor Privado del ciudadano M.J.G.N., titular de la cédula de identidad Nº V.-23.004.642, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Enero de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano YANG CHENG, portador del pasaporte Nº G265517976, en tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DEL RECURSO DE APELACION

El defensor privado, alego entre otras cosas que:

…de la investigación y la causa se desprende lo siguiente: En fecha 09 de Enero del 2014, funcionarios de la Unidad Especial Antidrogas del Aeropuerto Internacional S.B.d.M. manifestaron que habían observado por medio del circuito de Cámara de Seguridad una situación anormal en el pasillo Venezuela entre un Guardia Nacional del Servicio Antidrogas y un pasajero, quien quedó identificado como YANG CHENG, ante la presunción de que estaba sucediendo algo anormal procedieron a localizar a mi defendido en su puesto de trabajo y luego de una breve conversación lo sometieron a una revisión corporal, en dicha revisión se le ubico en sus bolsillos la cantidad de 900 bolívares fuertes y 120 USD, luego se presentó el ciudadano YANG CHENG y les manifestó a los funcionarios que este ciudadano de nombre M.G., funcionario de la Unidad Especial Antidrogas, le había solicitado al momento de su chequeo, la entrega de 500 bolívares, y que motivado a la situación de nervios y presión por parte del imputado éste le dio el dinero requerido. De todo lo anteriormente transcrito y que se apoya en las evidencias colectadas por los funcionarios aprehensores se llega a la conclusión de que el ciudadano M.G. no tuvo participación alguna en los hechos imputados, ni de forma directa ni de manera indirecta. Se desprende de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico y en los cuales se fundamenta la solicitud de medida privativa de libertad lo siguiente: Acta de entrevista tomada al ciudadano YANG CHENG, en la cual manifiesta que al momento de su chequeo de seguridad, el funcionario M.G. le solicito sin razón alguna la entrega de 500 bolívares, que se puso nervioso y ante la negativa de dicha exigencia el funcionario tomó arbitrariamente el dinero de su equipaje, que continuo su camino a los fines de tomar su vuelo a través de la línea AIR FRANCE, haciendo la salvedad que no puso denuncia alguna. Actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos funcionarios de la unidad especial antidrogas en donde se deja constancia de la revisión a la que es sometido el imputado y en la cual le consiguen 900 bolívares y 120 dólares, es de hacer notar que los testigos de esa revisión son los mismos funcionarios de la unidad a la cual pertenece el imputado. En todo caso los ciudadanos: M.A. VILLAMIZAR JHONDER, ESPINEL LUIS y VILLASMIL WALTER, lo único que manifiestan es que están presentes al momento de la revisión y que efectivamente d.f.d. que al imputado M.G. le localizaron 900 bolívares y 120 USD, pero en ningún momento estas personas, testigos y funcionarios y a la ves (sic) compañeros de trabajo de Miguel, no manifiestan en modo alguno que dicho dinero le haya sido solicitado al pasajero YANG CHENG, o que hayan visto tal situación, solo se limitan a dar fe de que M.G. tenía en sus bolsillos un dinero y que a la postre, tal como lo manifestó en la audiencia de presentación ese dinero era de su propiedad. Ciudadanos Magistrados en atención al principio de la presunción de inocencia se debe tener como cierto de que el dinero que tenía en sus bolsillos el ciudadano M.G., tal y como lo manifestó, es de su única y absoluta propiedad, y que por presumírsele inocente se debe tener como cierto que es así; aunado al hecho de que la presunta víctima manifestó que le habían quitado 500 bolívares, lo que no concuerda con la revisión de M.G., ya que los testigos manifestaron que este tenía en sus bolsillos 900 BF y 120 USD, no manifestando el ciudadano de nacionalidad asiática que lo habían despojado de dólares, solo se refiere a bolívares, y si presumimos que los dólares eran del imputado y los bolívares eran de la víctima porque no podemos presumir que todo el dinero era en definitiva del imputado y no de la víctima. Son dos aristas que en todo caso deben gravitar a favor del imputado y no en su contra, recordemos que la buena fe se presume y la mala debemos demostrarla. Igualmente Ciudadanos Magistrados, es de vital importancia analizar el video que recoge el momento en que efectivamente es chequeado el ciudadano YANG CHENG, del mismo se observa de manera clara que este pasajero fue sometido al chequeo correspondiente y en ningún momento se aprecia que el imputado le haya pedido dinero alguno, jamás se observa que éste de manera arbitraria le haya quitado los mencionados 500 bolívares, la revisión transcurre en completa normalidad, no dura más de 02 minutos, no se logra observar la manipulación de dinero alguno, se hace en presencia de otros funcionarios. En definitiva no se observa jamás que mi defendido le haya pedido o quitado dinero alguno al pasajero, en el video no se observa ninguna situación anormal. Ciudadanos Magistrados, la situación que se vive y siempre se ha vivido dentro de las instalaciones del principal aeropuerto del país, en el cual y como es sabido a diario se cometen infinidades de delitos y que ponen en la palestra pública la vida que se hace en el aeropuerto, ha llevado al Gobierno Nacional y a los operadores de Justicia, a tomar acciones claras y contundentes dentro del marco de la ley, en contra de todos aquellos ciudadanos y funcionarios públicos, acciones estas que si bien es cierto son aplaudibles y celebradas, con el convencimiento y la necesidad de perseguir y castigar dichos delitos cometidos en el principal aeropuerto del país, no menos cierto es que esta lucha bajo ninguna circunstancia justifica actuaciones como la aquí narrada, ya que para perseguir, castigar y llevar a la cárcel a estos ciudadanos o funcionarios públicos, deben existir previamente suficientes y concordantes elementos de convicción como para presumir que los imputados son autores o en cierto modo participes de los hechos investigados. Ahora bien, siendo que para este momento procesal esa pluralidad necesaria y concurrente en contra del ciudadano M.G., no se encuentra razonablemente acreditada en autos, razón por la cual le solicitamos se sirvan revocar la medida privativa de libertad dictada en contra de mi defendido y en su lugar se decrete su l.s. restricciones…

(Cursante a los folios 2 al 07 de la incidencia)

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

El Ministerio Público, manifestó entre otras cosas:

...En este sentido esta Representante Fiscal considera que perfectamente se encuentran llenos en su totalidad los extremos que exige el artículo 236, estando perfectamente acreditados los fundados elementos de convicción, siendo al referirse nuestro legislador a fundados elementos; no a que existan múltiples elementos, sino, que más bien los existentes sean serios e inequívocos elementos capaces de verificar a priori la presunta participación del hoy imputado M.J.G.N., en los hechos que el Ministerio Público le atribuyó, consta en autos actas de entrevista de los ciudadanos M.A., VILLAMIZAR JHONDER, ESPINEL LUIS y V ILLASMIL WALTE, quienes son testigos presenciales del hecho y corroboran en su respectiva acta de entrevista que el imputado de autos tenía en su poder (sic) cantidad de dinero antes indicada, a raíz de la conducta desplegada por el mismo se vio afectado el ciudadano YANG CHENG, el cual es la victima del caso que hoy nos ocupa, por cuanto el mismo fue despojado de su dinero, medio este que tenia destinado para el desarrollo de su viaje y el cual de manera intempestiva fue solicitada y luego sustraída por el imputado de autos…Es menester para esta Representación hacer unas consideraciones sobre los argumentos que me anteceden, los cuales carecen de razón alguna, ya que en primer lugar la decisión del Tribunal se encuentra perfectamente fundamentada y ajustada a los hechos, existen suficientes elementos de convicción para afirmar que la intención del agente en este caso del imputado no era otra que hurtar…elementos estos que fueron y deben ser valorados en su conjunto y que permitieron al Juzgador a dictar su Decisión con apego a la constitucionalidad y legalidad. Esta Fiscalía tomando en consideración los argumentos antes dichos, difiere de la Defensa por cuanto en ningún caso existe violaciones constitucionales, por mala interpretación del Tribunal, ni de forma alguna violación al derecho a la L.I., cuando el Tribunal perfectamente al momento de dictar la Medida Judicial Privativa de Libertad, valoro todos y cada uno de los supuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…No obstante, con respecto al requisito de presunción del buen derecho, se observa que el mismo consiste en un cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del que solicita una medida; correspondiéndole al Juez analizar los elementos. Por consiguiente, cuando se priva o limita el ejercicio de un legítimo derecho a alguna de las partes, nace la indefensión, enervando toda posibilidad de defensa y contradicción, pues el imputado pudiera entorpecer las investigaciones que se adelantan, influyendo negativamente en los testigos, para que estos se muestren reticentes, por cuanto nos encontramos en presencia de un delito tan grave como el de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. Del análisis de la motivación de la decisión que, (sic) observamos que si existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado, y que fueron valorados por el Juez de Control ya que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo presunción de peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas el interés punitivo del Estado en el caso concreto…aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo además constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción cuando señala en relación al imputado y por ello le decreta la Medida Judicial Privativa de Libertad. Es por todas estas razones de hecho y de derecho que. se les solicita con todo respeto Ciudadanos Magistrados sea declarada inadmisible por manifiestamente infundada la apelación de la defensa, y en caso de admitirla, sea declarada SIN LUGAR LA APELACIÓN y se mantenga el fallo recurrido íntegramente así como también la medida preventiva de privación judicial de libertad decretada al imputado del caso de marras...

(Cursante a los folios 34 al 41 del cuaderno de incidencias).

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 11 de Enero del 2014, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: SE ACUERDA la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR, la solicitud Fiscal, en cuanto a la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto quien aquí decide considera que se encuentran llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción. Se designa como centro de reclusión al mismo, el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda. CUARTO: Se declara SIN LUGAR el pedimento realizado por la defensa pública, en cuanto a que sea acordada la L.S. Restricciones…

(Cursante a los folios 22 al 25 del presente cuaderno de incidencia)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto, se observa que el defensor estima que para este momento procesal esa pluralidad indiciaria necesaria y concurrente para la aplicación de la medida restrictiva de la libertad en contra de su defendido el ciudadano M.G., no se encuentra razonablemente acreditada en autos, llega a la conclusión que las evidencias colectadas por los funcionarios aprehensores no determinan que éste tuvo participación alguna en el hecho imputado, ni de forma directa ni de forma indirecta, razón por la cual solicita se revoque la medida de privativa libertad dictada en contra de su defendido y en su lugar se decrete la l.s. restricciones.

Por su parte, el Ministerio Público difiere de los alegatos expuestos por la defensa y considera que la decisión dictada por el Juez A quo, se encuentra plenamente ajustada a derecho, por cuando considera que perfectamente se encuentran llenos en su totalidad los extremos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y cuya acción penal no esta evidentemente prescrita, por lo que solicita sea declarada sin lugar la apelación interpuesta y se mantenga el fallo recurrido incólume así como también la medida preventiva de privación judicial de libertad decretada al imputado del caso de marras.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala)

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte)

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte)

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que el hecho ilícito imputado al ciudadano M.J.G.N., fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción el cual tiene atribuida una pena, que oscila entre DOS (02) A SEIS (06) AÑOS DE PRISION, ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 09/01/2014.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 09 de Enero de 2014, suscrita por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Estado Mayor General, Comando Antidrogas de Maiquetía, en la cual se dejo constancia entre otras cosas de lo siguiente:

   …Siendo aproximadamente las 17:15 se presentó ante este Comando el Ciudadano Tte. M.A.C.d.C.d.V.E.d.A.I.d.M., manifestando que había observado por medio del circuito de cámaras de seguridad, una situación anormal en el sector de pasillo Venezuela entre un Guardia del Servicio Antidrogas y un pasajero, inmediatamente me trasladé hasta dicho sector donde según la descripción del efectivo hecha por el Tte. M.A. correspondía al Sto. Gamboa Nava M.J., Titular de la Cédula de Identidad (sic) N° V.- 23.004.642, procediendo a realizarle un chequeo personal en presencia del S/2. Víliamizar V.J.T. de la Cédula de Identidad (sic) N° V.- 18.566.191, S/2. Espinel G.L.Y., Titular de la Cédula de Identidad (sic) N° V.- 20.397.873 y Sto. Villasmil M.W.D.J., Titular de la Cédula de Identidad (sic) N° V.- 18.795.395, quienes se encontraba de servicio en (sic) mencionado sector, en la revisión le encontré novecientos (900) bolívares en billetes de 100 bolívares correspondientes a los seriales D81744216, F60174257, K72787941, K19307005, F45485814, B39232698, E42267053, L28933205 Y (sic) L28564018, ciento veinte (120) dólares en un billete de cien (100) dólares seriales KL73128048D y un billete de veinte (20) dólares seriales EB40108162G, que al preguntarle la procedencia de los mismos no dio ninguna respuesta, ante esta situación trasladé al efectivo la sede del comando, luego por medio del video de seguridad se logró ubicar al pasajero que se encontraba involucrado en el hecho irregular quien se identificó como Yang Cheng, Número de Pasaporte G26517976, donde el mismo realizó la denuncia formal donde manifestó que el funcionario de la guardia durante el chequeo del equipaje en el pasillo Venezuela le había exigido la cantidad de quinientos (500) bolívares sin razón alguna y que ante su negativa a la exigencia, el funcionario tomó arbitrariamente el dinero y por los nervios que le generó la situación se retiro sin decir nada y continuar su viaje, ante esta situación procedí a detener al Sto. Gamboa Nava M.J., Titular de la Cédula de Identidad (sic) N° V.- 23.004.642 y cumpliendo con el debido proceso se le leyeron sus derechos como imputado y se notifico al Abg. Yulimir Vásquez Fiscal 12 con Competencia Plena, quien ordenó la práctica de las diligencias urgentes y necesarias…el Sto Gamboa Nava Miguel, quedará en calidad de detenido en el Comando antidrogas ubicado en el Puerto Marítimo de la Guaira, igualmente las invidencias serán depositadas en la sala de evidencias de esta unidad, de igual forma se deja constancia el ciudadano Sto. Gamboa Nava M.J., Titular de la Cédula de Identidad (sic)N° V.- 23.004.642, durante la permanencia en la sede de esta Unidad, no fue objeto de maltratos físicos, morales, verbales, ni psicológicos por parte de los Guardias Nacionales...

   (Cursante a los folios 12 y 13 del cuaderno de incidencias)

2. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 09 de Enero del 2014, rendida por el ciudadano YANG CHENG, portador del pasaporte Nº G265517976 ante la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Estado Mayor General, Comando Antidrogas de Maiquetía, en la cual expuso entre otras cosas de lo siguiente:

   …EL DÍA DE HOY JUEVES 09 DE ENERO DEL PRESENTE AÑO, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 03:15 HORAS DE LA TARDE, CUANDO ME ENCONTRABA EN EL PROCESO DE CHEQUEO DE EXTRANJERÍA, YA QUE VIAJABA A FRANCIA, CUANDO ME LLAMO UN GUARDIA PARA REVISAR MI MALETA, ENCONTRÓ EN EL INTERIOR DE LA MISMA APROXIMADAMENTE CUATRO MIL (4000) BOLÍVARES FUERTES DE MI PERTENENCIA Y ME PREGUNTO "¿POR QUÉ TIENE TANTO DINERO?", LE RESPONDÍ QUE LO TENIA PARA COMPRAR MIS COSAS, POSTERIORMENTE ME DIJO QUE LE DIERA QUINIENTOS (500) BOLÍVARES FUERTES, PERO YO LE DIJE QUE NO, AUNQUE DEBIDO A SU TONO DE VOZ AMENAZANTE ME VI EN LA OBLIGACIÓN DE LUEGO DECIRLE QUE SI, SIN EMBARGO YA EN ESE MOMENTO SUS MANOS TOCABAN MI DINERO, Y SIN DARME CUENTA SACO VARIOS BILLETES SIN DEJARME VER LA CANTIDAD Y YO ME FUI A VISITAR LAS TIENDAS DEL PASILLO, SIENDO ABORDADO POR EL (SIC) OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL PARA FORMULAR LA PRESENTE DENUNCIA…PRIMERA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, EL LUGAR Y LA FECHA EN DONDE OCURRIERON LOS HECHOS? RESPONDIÓ: EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL S.B.D.M., EL DÍA JUEVES 09ENE2014. SEGUNDA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI EL DÍA MIÉRCOLES 09ENE2014 (SIC), EFECTIVO DE LA GUARDIA NACIONAL LE PIDIÓ DINERO EN EFECTIVO? RESPONDIÓ: SI. TERCERA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, LA CANTIDAD QUE LE EXIGIÓ EL EFECTIVO? RESPONDIÓ: QUINIENTOS (500) BOLÍVARES FUERTES. CUARTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, APROXIMADAMENTE LA CANTIDAD QUE LE SUSTRAJO DE SUS PERTENENCIAS? RESPONDIÓ: APROXIMADAMENTE NOVECIENTOS (900) BOLÍVARES FUERTES. QUINTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI DENUNCIO LA SITUACIÓN AL MOMENTO QUE SE SUCITARON LOS HECHOS? RESPONDIÓ: NO, ME FUI A VISITAR LAS TIENDAS. SEXTA PREGUNTA ¿DIGA USTED, QUE LO MOTIVO A REALIZAR LA PRESENTE DENUNCIA? RESPONDIÓ: CUANDO FUI ABORDADO POR OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL…

   (Cursante a los folios 14 y 15 de la incidencia)

3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de Enero de 2014, rendida por el ciudadano M.M.A.A. ante la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Estado Mayor General, Comando Antidrogas de Maiquetía, en la cual expuso entre otras cosas de lo siguiente:

   ...El día jueves 09 de enero me encontraba en la oficina de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 53 ubicada en el aeropuerto internacional S.B.d.M. cuando recibí una llamada telefónica de una fiscal aeroportuaria que se encontraba de servicio en el centro de vigilancia electrónica quien me informo que había visto a través de las cámaras que un efectivo de la Guardia Nacional se encontraba quitándole dinero a un chino en el pasillo Venezuela. De inmediato me dirigí hasta el pasillo Venezuela ubique al guardia nacional de apellido Gamboa y me lo lleve para el baño que está saliendo por Monagas II para realizarle un chequeo, encontrándole novecientos bolívares y ciento veinte dólares. Luego de revisarlo lleve nuevamente al guardia hasta el pasillo Venezuela y ahí llego mi Comandante Arellano"…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, día, hora y lugar en donde ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: Hoy 09 de Enero aproximadamente a las 3:03 de la tarde en adelante, en el pasillo Venezuela del Aeropuerto Internacional de Maiquetía. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuánto dinero en efectivo tenía el Sargento Segundo M.G.N. en su poder? CONTESTÓ: Tenía novecientos bolívares y ciento veinte dólares. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, de donde manifestó el Sargento Segundo M.G.N. que provenía el dinero que tenía en su poder? CONTESTO: No respondió nada al respecto. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, como tuvo conocimiento de la situación irregular en que se encontraba incurso el Sargento Segundo M.G.N.? CONTESTO: Mediante una llamada telefónica de una fiscal aeroportuaria que estaba de servicio en el área de las cámaras de seguridad. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, como identifico al Sargento Segundo M.G.N.? CONTESTO: Por una foto que me envió la fiscal aeroportuaria y el seguimiento que se le hizo…

   (Cursante al folio 16 del cuaderno de incidencia)

4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de Enero de 2014, rendida por el ciudadano VILLAMIZAR V.J. ante la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Estado Mayor General, Comando Antidrogas de Maiquetía, en la cual expuso entre otras cosas de lo siguiente:

   ...El día jueves 09 de enero me encontraba de servicio de pasillo Venezuela cuando a las 05:30 horas de la tarde más o menos se presentó mi Capitán Arellano y nos llamo a mi persona y dos compañeros más para que fuésemos testigos de la revisión corporal que se le haría al Sargento Segundo Gamboa Nava Miguel, que se encontraba junto a nosotros de servicio. Cuando el Sargento Gamboa comenzó a sacarse lo que tenía en los bolsillos saco varios billetes de cien (100) bolívares y dos (02) billetes de moneda americana. Luego lo siguieron revisando y no le encontraron más nada"…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, día, hora y lugar en donde ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: Hoy 09 de Enero del 2013 aproximadamente a las 5:30 de la tarde en el pasillo Venezuela del Aeropuerto Internacional S.B.. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuánto dinero en efectivo tenía el Sargento Segundo M.G.N. en su poder? CONTESTÓ: No los conté. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el Sargento Segundo Gamboa Nava Miguel fue objeto de maltrato? CONTESTO: En ningún momento. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si al Sargento detenido se le leyeron los derechos? CONTESTO: Si. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el Sargento Segundo Gamboa Nava Miguel efectuó llamada telefónica para comunicarse con sus familiares, amigos, abogado de confianza? CONTESTO: Si...

   (Cursante al folio 17 del cuaderno de incidencias)

5. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de Enero de 2014, rendida por el ciudadano ESPINEL G.L.Y. ante la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Estado Mayor General, Comando Antidrogas de Maiquetía, en la cual expuso entre otras cosas de lo siguiente:

   ...El día jueves 09 de enero me encontraba desempeñando el servicio de pasillo Venezuela cuando aproximadamente a las 05:30 de la tarde llego mi Capitán Arellano y nos llamo para que fuésemos testigos de la revisión corporal que se le haría al Sargento Segundo Gamboa Nava Miguel, que se encontraba junto a nosotros de servicio. Cuando Gamboa comenzó a sacarse lo que tenía en los bolsillos saco varios billetes de cien (100) bolívares y dos (02) billetes de moneda americana. Luego lo siguieron revisando y no le encontraron más nada". Seguidamente este funcionario receptor pasa a formular las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, día, hora y lugar en donde ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: Hoy jueves 09 de Enero del 2013 aproximadamente a las 5:30 de la tarde en el pasillo Venezuela del Aeropuerto Internacional S.B.. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuánto dinero en efectivo tenía el Sargento Segundo M.G.N. en su poder? CONTESTÓ: No los conté, solo vi que eran varios billetes de cien bolívares y dos de moneda americana. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el Sargento Segundo Gamboa Nava Miguel fue objeto de maltrato? CONTESTO: No. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si al Sargento detenido se le leyeron los derechos? CONTESTO: Sí. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el Sargento Segundo Gamboa Nava Miguel efectuó llamada telefónica para comunicarse con sus familiares, amigos, abogado de confianza? CONTESTO: Si, una sola…

   (Cursante al folio 18 del cuaderno de incidencia)

6. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de Enero de 2014, rendida por el ciudadano VILLASMIL M.W.D.J. ante la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Estado Mayor General, Comando Antidrogas de Maiquetía, en la cual se dejo constancia entre otras cosas de lo siguiente:

   …El día de hoy jueves 09 de enero de 2014 me encontraba cumpliendo funciones antidrogas en el pasillo Venezuela cuando como a las 05:30 de la tarde llego mi Capitán Arellano y nos llamo a dos compañeros y a mí para que fuésemos testigos de la revisión que se le haría al Sargento Segundo Gamboa Nava Miguel, que se encontraba también de servicio en el pasillo Venezuela. Cuando mi Sargento Gamboa comenzó a sacarse lo que tenía en los bolsillos saco varios billetes de cien (100) bolívares y dos (02) billetes de moneda americana. Luego lo siguieron revisando y no le encontraron más nada

   …PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, día, hora y lugar en donde ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: Hoy jueves 09 de Enero del 2013 aproximadamente a las 5:30 de la tarde en el pasillo Venezuela del Aeropuerto Internacional S.B.. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuánto dinero en efectivo tenía el Sargento Segundo M.G.N. en su poder? CONTESTÓ: No. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el Sargento Segundo Gamboa Nava Miguel fue objeto de maltrato? CONTESTO: No. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si al Sargento detenido se le leyeron los derechos? CONTESTO: Si. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el Sargento Segundo Gamboa Nava Miguel efectuó llamada telefónica para comunicarse con sus familiares, amigos, abogado de confianza? CONTESTO: Si, llamo a su mama…” (Cursante al folio 19 del cuaderno de incidencia)

7. REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 09 de Enero del 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Estado Mayor General, Comando Antidrogas de Maiquetía, en donde se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas:

   a.-“... Se hace entrega de una (01) bolsa plástica transparente contentiva en su interior de un (01) CD compacto donde se evidencia las irregularidades cometidas por el Sargento Segundo Gamboa Nava Miguel, quien se encontraba de servicio en el Pasillo Venezuela del Aeropuerto Internacional "S.B." de Maiquetía, el cual se encuentra resguardado con un (01) precinto signado con el Nro. CAPL-S 1061138...” (Cursante al folio 20 del cuaderno de incidencias)

   b.- “...Se hace entrega de una (01) bolsa plástica transparente contentiva en su interior de la cantidad de novecientos bolívares fuertes de la siguiente denominación nueve (09) billetes de cien bolívares fuertes (100 Bs. F), serial Nro. L28564018; L28933205; E42267053; F60174257; D81744216; K72787941; K19307005; B39232698; F45485814 y la cantidad de ciento veinte dólares americanos (120 S) de la siguiente denominación un (01) billete de cien dólares americanos (100 $) serial Nro. KL73128048D y un (01) billete de de veinte dólares americanos (20 $) serial Nro. EB40108162G, los cuales se encuentran resguardados con un (01) precinto signado con el Nro. CAPL-S 1061275...” (Cursante al folio 21 del cuaderno de incidencias)

   Asimismo se evidencia que el imputado M.J.G.N., en la audiencia de presentación, manifestó lo siguiente:

   …Me encontraba en el pasillo Venezuela, del aeropuerto en la zona de emigración de requisador en materia de droga, siendo las 5:40 de la tarde el operador de rayos x, me manda a revisar a un pasajero de procedencia asiática, le hago el chequeo de revisión rutinaria de dos bolsos y un bolsito que llevaba, encontrando sin novedad al momento de sustancias estupefacientes ilícitas, se cerró el bolso y el pasajero se retira a la cola de emigración es todo…

   (Cursante al folio 22 al 26 del cuaderno de incidencias)

   De todo lo antes trascrito, se evidencia que en fecha 09 de Enero del 2014, el imputado M.J.G.N., fue aprehendido por funcionarios adscrito a la Unidad Especial Antidrogas de Maiquetía Estado Vargas, en virtud que se presentó ante ese Comando el ciudadano Tte. M.A.C.d.C.d.V.E.d.A.I.d.M., indicando que mediante llamada telefónica una Fiscal Aeroportuaria que se encontraba de servicio en el centro de vigilancia electrónica, le informó que había visto a través de las cámaras de seguridad a un funcionario de la Guardia Nacional se encontraba quitándole dinero a un ciudadano en el pasillo Venezuela, razón por la cual el funcionario actuante se trasladó hasta dicho sector donde según la descripción hecha por el Tte. M.A., correspondía al Sto. Gamboa Nava M.J. hoy imputado, quien fue sometido a una revisión corporal en presencia de varios funcionarios policiales, identificados como S/2 Villamizar V.J., S/2 Espinel G.L.Y. y Sto. Villasmil M.W.d.J., quienes son contestes en afirmar que en dicha revisión se le incautó la cantidad de 900 bolívares fuertes y 120 dólares, así mismo tenemos que en vista de esta situación fue ubicado un ciudadano identificado como Yang Cheng, quien funge como sujeto pasivo del hecho delictivo por parte del ciudadano aprehendido, el cual una vez abordado y trasladado por los funcionarios actuantes hasta la sede del comando, manifestó haber sido victima del hoy imputado, por cuanto cuando fue sometido al proceso de chequeo de extranjería, el funcionario en cuestión le solicitó la entrega de 500 bolívares sin razón alguna y ante la negativa de dicha exigencia, tomó arbitrariamente dinero de su equipaje, no logrando observar la cantidad exacta, siendo que una vez ocurrido esto se retiró a los pasillos del aeropuerto, donde verificó que le fueron sustraído aproximadamente la cantidad de novecientos (900,00) bolívares.

   En tal sentido vale señalar que en las actuaciones originales, fue consignado por el Ministerio Público como elemento de convicción el video contentivo de un registro fílmico al cual hace alusión el funcionario aprehensor, el cual fue visualizado por este Superior Tribunal donde se evidencia que un ciudadano con rasgo chinos fue sometido a una revisión del equipaje que portaba, momento en el cual el funcionario que realizaba tal actividad introdujo su mano en dicho equipaje, sacándola luego de manera sigilosa con el puño cerrado, pero visualizándose que tenía en la mano un dinero, posteriormente lo introduce en el bolsillo de la chaqueta que portaba y una vez que se retira el ciudadano, el funcionario en cuestión saca lo guardado y lo introduce en el bolsillo del pantalón que portaba, todo lo cual permite establecer que los hechos objeto de este proceso encuadran en el delito de CONCUSION, contenidos en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, toda vez que se observó al imputado M.J.G.N., en su condición de Guardia Nacional abuso de sus funciones y sustrayendo del maletín de la victima una cantidad de dinero, la cual guardo en el bolsillo izquierdo del pantalón, actividad esta que se constató en el video CD que se indica en la cadena de custodia, cursante al folio 53 de la incidencia), y como objeto material del delito la cantidad de dinero que aparece descrita en el registro de cadenas de custodias (cursante a los folios 20 y 21 de la incidencia), cumpliéndose de esta forma con los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de fundados elementos de convicción, por lo que ante esta situación jurídica resulta importante traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01/12/2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …la condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho...

   Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión del delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, así como para estimar que el ciudadano M.J.G.N., en su condición de funcionario policial abuso de sus funciones constriñendo al ciudadano C.Y.C., a que le entregara la suma de 500 bolívares sin motivo y en vista de no haber logrado su cometido, sustrajo de manera arbitraria del interior del equipaje que portaba la víctima la cantidad de 900 bolívares según el acta de denuncia interpuesta por el mismo, en tal sentido tenemos que en el presente caso se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60, de la Ley Contra la Corrupción establece una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano M.J.G.N., por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 11/01/2014, en la que decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano M.J.G.N., titular de la cédula de identidad Nº V.-23.004.642, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano YANG CHENG, portador del pasaporte Nº G265517976, por encontrase satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

   R.C.R.N.S.M.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   ASUNTO: WP01-R-2014-000035