Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

204° y 155°

Exp Nº AP21-R-2014-000453

Caracas, veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014)

PARTE ACTORA: M.E.C., titular de la cédula de identidad Nº 8.231.406.

APODERADO JUDICIAL DEL ACTOR: N.R.S.H., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 80.423.

PARTE DEMANDADA: ESTACIÓN DE SERVICIO CONTINENTAL, H.R., C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de marzo de 1990, anotada bajo el Número 75, del Tomo 24-A-Sgdo.

PODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: A.V., H.G., J.R. y B.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 43.654, 88.596, 103.506 Y 71.751 respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, que declaro parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano M.E.C. en contra de la entidad de trabajo ESTACIÓN DE SERVICIO CONTINENTAL HR, C.A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014), se da por recibida la presente causa y en fecha 22 del mismo mes y año, se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral el día veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014), fecha en la que es celebrada la misma y se difirió la lectura del dispositivo oral del fallo, acto que termino llevándose a cabo en fecha diecisiete (17) de julio del año en curso.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 ejusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación de ambas partes se circunscribe a la revisión del fallo de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil catorce (2014), dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, que declaro parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano M.E.C. en contra de la entidad de trabajo ESTACIÓN DE SERVICIO CONTINENTAL HR, C.A., plenamente identificados en autos, incoada en los términos expuestos por los recurrentes en el acto de audiencia oral. Así se decide.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora fundamentó su apelación indicando:

…Apelo por cuanto el Tribunal condeno el recargo del 50% de los domingo, aduciendo que de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, su artículo 88, del año 2006 y que hoy fue ratificado del artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, mi representado laboraba los días domingos, y la empresa le cancelaba los días domingos como día normal, alega que la relación laboral fue hasta el 31 de mayo, y el Tribunal de Juicio condeno con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y conforme con el recurso de interpretación de la Sala de Casación Social del 31 de marzo, hace referencia al artículo 88, el legislador, señala entre otra cosa, conforme al 154 de la Ley Orgánica del Trabajo porque no deja de ser un día feriado el día domingo, solicita se declare con lugar su apelación, en cuanto a la formula de calculo de los domingos laborados.

Alegatos iniciales expuestos por la representación judicial de la parte demandada recurrente:

En el hecho de que en la sentencia se cancelo la totalidad de los domingos, debía descontarse los días de septiembre de vacaciones y debería estar descontado de esos domingos en la condena de los domingos desde el 2003 al 2011, debiendo ser desde el 2006 que entro en vigencia el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, antes del reglamento no se pagaban los domingos, de acuerdo al 217 y 218 no se cancelaban, se le cancelaban un 50%, igualmente era un domingo si y un domingo no, eso era cada 15 días que trabajaba un domingo. Cuando se señalo en la demanda, que eventualmente se trabajaba un domingo si y un domingo no o cuando la empresa lo requería.

Juez: punto 4 de la contestación de la demanda, lectura: “…4) Niego y Rechazo que al ciudadano: M.C. se le adeude la cantidad de Ciento Diez Mil Ochocientos Cuarenta y Cuatro bolívares con Setenta y Dos (110.844,72), por concepto de diferencia de días domingos trabajados; puesto que él no laboraba los días domingos y si alguna vez lo laboró le fue cancelado, pero a partir del año 2012 se hizo necesario laborar un domingo si y otro no; pero los mismos les fueron cancelados en su quincena respectiva y en el pago de sus comisiones mensuales; ya que éstas eran pagadas mensualmente; tal como se evidencia de algunos de los Recibos de pagos quincenales y de Comisiones mensuales; como por ejemplo el del 16 al 31-01-2012 días domingos Enero 2012, del 01 al 29-02-2012 domingos trabajados Febrero 2012, del 16 al 31-03-2012 domingos trabajados Marzo 2012 y así sucesivamente en los demás recibos de pago y de comisiones del año 2012, por lo que nada se le adeuda por dicho concepto…”

Es decir se reconoció parcialmente un trabajo del día domingo, y como consecuencia se alega para el 2012 y se niega para el 2011.

Juez: aquí preciso que a partir del 2012 que trabajo un domingo si, siempre trabajo un domingo si un domingo no. Respuesta: cada 15 días.

Juez: con que se probó eso, el Juez de Juicio le condeno todos los domingos. Respuesta: no traje nada. En los recibos si aparecen unos días adicionales, si trabajo los 15 días debería ser un día mas, en los recibos de pago aparecen la quincena por 15 días mas un día adicional, debería descontarse los domingos ya cancelados.

Juez: como sabemos que es domingo. Que jornada tenía el trabajador. Respuesta: de martes a domingo, si trabajo el domingo, trabajaba su día de descanso, cuando trabaja su día domingo descansa su día lunes, en ese aspecto debería descontarse los días adicionales en los recibos.

Juez: Juez de Juicio le condeno vacaciones. Respuesta: condeno vacaciones fraccionadas, se le debía 2012-2013 la fracción. Con respecto los 20 días del 108 literal C, de que dice que son 20 días de enero 2013 a mayo de 2013, el literal C dice los 2 días por año los cuales se depositaron.

Juez: los días adicionales del segundo año de servicio. El Juez dice reclamo del parágrafo primero del artículo 108 lo siguiente: “…Se observa de una revisión efectuada da las actas procesales que conforman el presente expediente que el accionante reclama la cantidad de 20 días por cuanto en el año de la extinción de la relación laboral prestó 8 meses de servicio, en este sentido quien aquí decide aprecia que efectivamente se le adeuda los respectivos días comprendidos del periodo 01-01-2013 al 01-05-2013. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar la las incidencias de los conceptos por días adicionales, días domingos con su respectiva recarga, comisiones y días de feriado, asimismo, se debe adicionar la incidencia de las utilidades y bono vacacional. ASI SE DECLARA…”

El Juez no condeno esos días adicionales. A que se refieren estos 20 días Respuesta: esos son esos los días que debió referirse, por esos 8 días por los 8 meses no se están demandando, en cuanto a los intereses eran cancelados anualmente que eran del fideicomiso, si se hace revisión de las actas procesales, hay liquidación donde hay pago de utilidades, pago de fideicomiso, días adicionales, prestamos, adelantos, una tabla que yo consigne, una prueba.

Juez: el Juez ordeno deducir o no. Respuesta: no, sino que hacer un calculo nuevamente colocando los domingos trabajados hacer el recalculo, observando el 146 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, dice que cuando los cálculos realizados mensualmente no podrán ser objeto de ajustes o recálculos de toda la antigüedad, debería ser nada mas de lo que arroje los domingos.

Juez: Tomando en cuenta que esas incidencias no se tomaron en cuanta en las liquidaciones. Respuesta: la de las domingos que no se, cálculos, no hay mas incidencias, cuando se hace el deposito en la contabilidad, si comparamos, da el porcentaje mas o menos que se da en la contabilidad. Igualmente en la demanda se hace los intereses de prestación de antigüedad hasta que termino, de que el ciudadano tomaba adelanto de prestaciones, los intereses mermaban, porque el Señor solicitaba prestamos, ahí están los préstamos más los adelantos. Si comparamos los adelantos con la tabla coincide todo, y todo esta firmado por el trabajador. Delimitamos, correcta aplicación del 153, aceptando durante toda la relación laboral. Por lo que no son todos los domingos, que se excluyan los días no laborados porque estaba de vacaciones o nos laboro, son de los recibos que se mencionan en la contestación. Los 20 días son los correspondiente y que fueron cancelados en las liquidaciones, correcto calculo de la antigüedad, anticipo y además que deben ser deducidos en el cálculo.

Observaciones por parte de la parte actora:

El primer punto, laboraba todos los domingos, su día de descanso era los lunes, a partir de mayo se le otorgan los días lunes y martes. A que se deben descontar los domingos vacacionales, no laboro esos días, estoy conteste con la representación de los periodos vacacionales, en los periodos en que estaba de vacaciones no se tomen en cuenta. Tomando en cuenta su fecha de ingreso del 01 de septiembre de 2003.

Juez: 01 de septiembre del 2003, en adelante todos los 01 de septiembre salía de vacaciones. Respuesta: disfrutaba sus vacaciones.

Juez: al cumplir el año se iba de vacaciones. Respuesta: si las disfrutaba se deben descontar esos domingos ese periodo laboral.

Juez: tenía variabilidad de comisiones. Respuesta: si.

Juez: la base calculo real de los salarios. El Señor se iba de vacaciones una vez que se iba los años de servicio, los días correspondientes paulatinamente. Respuesta: solo a los efectos del cálculo de los domingos.

Juez: periodos cumplidos cada año de servicio, le vamos a deducir el numero de días de disfrute de vacaciones, año por año, entiendo que solamente se contradice que si trabaja todos los domingos. Respuesta: trabajaba los domingos y libraba los lunes. El si trabajaba los domingos con excepción de las vacaciones. El señala que el Juez ordeno el pago de domingos, desde el reglamento del 28 de abril de 2006, el 30 de abril de 2006. Tenemos que tomar en cuenta del 01 de septiembre de 2006.

Juez: 01 de septiembre deducir domingos no laborados. Respuesta: parágrafos primero, el confunde los 20 días, resultan de la diferencia, y los acumulados, si son 8 meses y cada mes 60 menos 40 resultan 20, y no forma parte de ningún día adicional, en cuanto a los intereses mi representado recibía prestación de antigüedad y los intereses van a disminuir.

Observaciones apela de la parte actora por parte de la parte demandada

No tuvo observaciones.

Juez: el doctor señala que los domingos laborados, que no es con el 50% sino 1.5 día que se va a pagar. Respuesta: parte demandada: no hay observaciones.

Juez: acepta los domingos por la ley en base, vigencia del 1997.

En determinar la correcta aplicación de los días domingo.

Juez: es un punto controvertido, criterio relativo al calculo que debe darse según criterio, en base a la vigencia al reglamento, el correcto calculo de la prestación de antigüedad, no solo de los anticipos que solicitaba el trabajador, sino de los pagos deben ser deducidos no sean correlativos por la merma del capital y las observaciones a los 20 días que no son días adicionales, en el 108 sino que son días de los últimos meses 5 días por mes.

Juez: en base a, 2 puntos la correcta aplicación del calculo de los domingos, correcta aplicación de la antiguedad, deducciones, son puntos de derecho. La parte demandada acepto se delimita a la apelación de la parte actora. Tendríamos que resolver con el análisis de la defensa de la parte demandada, en base a la contestación de la demanda señalando no eran 2012.

Parte demandada anteriormente teníamos otros casos, ahora la demanda que trabajaba de lunes a domingo, existe una contradicción, en el expediente consta los periodos de pagos de las vacaciones.

Juez: nueva oportunidad, por la hora, dictar dispositivo oral del fallo, revisión exhaustiva además de la correcta interpretación en el cálculo con sus intereses parámetros al experto límites de la apelación.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente demanda inicia en virtud del cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, incoada por el ciudadano M.E.C. en contra de la entidad de trabajo ESTACIÓN DE SERVICIO CONTINENTAL HR, C.A., plenamente identificados en autos, quien alega en su libelo de demanda, tal como precisó el juez de juicio, lo siguiente:

…En el presente procedimiento se observa que el ciudadano M.E.C., titular de la cédula de identidad Nº 8.231.406, en fecha 14 de junio de 2013, debidamente representado por su apoderado Judicial abogado N.S. acudió ante esta Circunscripción Judicial Laboral a los fines de interponer demanda contra la Sociedad Mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO CONTINENTAL, H.R., C.A., por concepto de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, no obstante alega la representación judicial de la parte actora que su representado comenzó a prestar servicios personales y de manera subordinada para la empresa demandada desde el 01 de septiembre de 2003 desempeñando el cargo de vendedor de productos derivados de hidrocarburos, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a domingo en el horario de 8:00am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm, con un días de descanso que era los lunes. En este mismo orden de ideas alega que devengo como ultimo salario un salario normal mensual de Bs. 9.860,21 equivalente a Bs. 328,67 diario integral de Bs. 370,67 hasta el día el 31 de mayo de 2013 fecha en la cual presento su renuncia formal con el cumplimiento de preaviso de ley. Alega igualmente que a su representada corresponde la cancelación de las Prestación de antigüedad conforme al primer aparte del artículo 108 de la LOT derogada, señalando que el cálculo de dicho concepto obedece a 5 días de salario por cada año de servicio después del tercer mes ininterrumpido de servicio el pago de las prestaciones y que las misma en el presente caso deben ser calculadas a partir del año 2004. Igualmente señala que corresponde a su mandante dos días adicionales por antigüedad acumulada conforme al primer aparte del artículo 108 eiusdem. En este mismo orden de ideas manifiesta conforme al literal “c” del Parágrafo Primero del artículo 108 de la LOT que le corresponden 20 días acumulados por cuanto en el año de la extinción del vínculo laboral su mandante presto 8 meses de servicios y por ende existe una diferencia entre los 60 días que establece la citada norma y los 40 días acumulados en el mencionado lapso de tiempo. Indica que le adeudan a su representada los intereses sobre prestaciones de antigüedad que se encuentran acreditados en la contabilidad de la empresa desde el inicio de la relación laboral. Aduce que le adeudan a su mandante vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo 2012-2013 a razón de 24 días y por concepto de bono vacacional le adeudan 16 días de salario normal promedio diario. Alega se le adeuda 30 días por concepto de utilidades fraccionadas del año 2013. Finalmente aduce se le adeuda diferencia de domingo laborados es decir recargo del 50% sobre el salario ordinario. Así mismo señala la representación judicial de la parte actora que luego de realizar múltiples gestiones para obtener el pago de las prestaciones sociales de su representado las mismas resultaron infructuosas por tal motivo acude a esta Instancia a los fines de demandar como en su defecto demanda a la Sociedad Mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO CONTINENTAL, H.R., C.A., para que convenga o en su defecto sea condenado a cancelar los concepto y cantidades que a continuación se detallan de acuerdo al tiempo que duro la relación laboral:

CONCEPTOS SALARIO

BASE DIAS MONTO

LEGAL MONTO

PAGADO MONTO

PENDIENTE

ANTIGÜEDAD ---------- 655 124.429,82 104.373,28 20.056,54

INTERESES ---------- ---------- 54.499,01 7.507,93 46.991,08

PARAGRAFO PRIMERO

ART. 108 LOT. 370,67 20 7.413,42 ---------- 7.413,42

VACACIONES FRACCIONADAS 2012-2013 328,67 16 5.258,78 ---------- 5.258,78

BONO VACACIONAL FRACCIONADA 2012-2013 328,67 10,67 3.505,85 ---------- 3.505,85

UTILIDADES FRACCIONADAS 2013 328,67 12,5 4.108,42 ---------- 4.108,42

DIFERENCIA DE DOMINGOS LABORADOS 328,67 342 110.844,72 ---------- 110.844,72

TOTAL ----------- -------- --------- --------- 198.178,80

Finalmente reclama los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria generados por las señaladas cantidades…

Siendo la oportunidad de dar contestación a la demanda por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, compareció la representación judicial de la parte demandada y adujo tal y como lo precisó el juez de instancia, los siguientes hechos:

…Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación Niega rechaza y contradice que su representada adeude al demandante la cantidad de Bs. 20.056,54 por concepto de antigüedad alegando que las mismas le fueron canceladas anualmente junto con sus intereses de Fideicomiso y Utilidades calculadas en base al salario devengado en los respectivos años, a su vez refiere haber cancelado adelantos de prestaciones como por ejemplo: Diciembre del 2003 recibió Bs. 191,78, Noviembre del 2004 recibió un préstamo de Bs. 500,00, Diciembre de 2004 recibió Bs. 1.432,96, Mayo de 2005 recibió previa solicitud préstamo Bs. 1.000,00. Niega rechaza y contradice que su representada adeude al demandante la cantidad de Bs. 7.413,43 por concepto de Días adicionales, alegando que las mismas le fueron canceladas en las liquidaciones respectivas y agregados en su prestación de antigüedad anualmente. Niega rechaza y contradice que su representada adeude al demandante la cantidad de Bs. 46.991,08 por concepto de Interese Sobre Prestación de Antigüedad o Fideicomiso ya que estos le fueron cancelados anualmente. Niega rechaza y contradice que su representada adeude al demandante la cantidad de Bs. 110.844,72 por concepto de diferencia de días domingos trabajados, aduciendo que el demandante no laboraba los días domingo y que si alguna vez lo laboro le fue cancelado, alega que a partir del año 2012 se hizo necesario para su representada laborar un domingo si otro no, pero que los mismos les fueron cancelados en su quincena respectiva y en el pago de sus comisiones mensuales. En conclusión solicita la referida representación que la presente demanda sea declarada sin lugar..

CAPITULO IV

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA

Así es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por cada una de las partes, esta referida en cuanto a la interpretación de la forma correcta del calculo del pago de los días domingos laborados cuando estando entro de la jornada ordinaria, delimitada esta por la parte actora, así como el punto de la parte demandada en cuanto a la deducción de dicho calculo de los días que efectivamente estaban comprendidos dentro de los periodos vacaciones los cuales en forma efectiva no fueron laborados. Finalmente la parte demandada reseña que el juez a quo, condena veinte (20) días adiciones de prestación de antigüedad, los cuales no te corresponden de la correcta aplicación de la Ley. Estado contestes ambas partes sobre los límites de la controversia ante esta alzada, delimitándose la misma a este aspecto. Por lo cual se hace innecesario el análisis del material probatorio aportado por las partes. ASI SE DEDIDE.-

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Iniciaremos por resolver el punto central de la apelación de la parte actora, quien ha venido sosteniendo en su único punto de apelación que erró el juez de juicio en el análisis del criterio de la Sala Social, por cuanto que el domingo está calificado como día feriado, tanto para los trabajadores de turno fijo diurno como de turnos rotativos, excepcionalmente los que laboran en día domingo laborable cuando este día en razón de la naturaleza continua de la producción de sus plantas no coincide con su descanso semanal legal, este día debe ser cancelado tal como lo establecen la Sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), en Recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica de Trabajo con ponencia del Magistrado EDUARDO FRANCESCHI, la cual si bien es aplicada por el juez de juicio, no menos cierto es que desconoce el alcance real de la interpretación de la Máxima instancia judicial.

Alega, asimismo, el DEMANDANTE que el domingo no pierde su condición de domingo aún cuando por turnos especiales el trabajador tenga que laboral un domingo. Argumento éste sobre el cual como se precisó en el decurso de la audiencia oral ante esta alzada, la parte demandada reseñó no tener argumentos en contra sobre los límites de ese señalamiento de la parte actora, solo se delimitó a fundamental su punto de apelación sobre lis limites de los números reales de días domingos laborados, con exclusión de los periodos vacacionales, lo cual la parte actora precisó que efectivamente cada periodo vacacional fue efectivamente disfrutado por el actor, allanándole la apelación de la parte demandada.-

En tal sentido, tenemos que el Juez a-quo motiva su decisión bajo las siguientes consideraciones:

“…Ahora bien, pasa de seguidas este sentenciador a dirimir lo conducente al primer punto controvertido en el caso bajo estudio respecto a la procedencia o no de la diferencia por Recarga del 50% sobre los Domingos Laborados desde el inicio de la relación laboral hasta su extinción, en este sentido considera pertinente, quien decide, señalar lo que establecen en relación a los días domingos laborados los artículos 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que al respecto disponen:

Artículo 154 Ley Orgánica del Trabajo: Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese días además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

Artículo 88 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo: El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De igual manera y en cuanto a este mismo tema, la Sala de Casación Social ha venido estableciendo que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, ordena pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; según sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), donde se sostuvo que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado, siendo que dicho pago sólo es procedente a partir del 28 de abril de 2008, para el caso de empresas cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción (vid. sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005, caso: J.J.S. contra Hotel Punta Palma C.A., ratificada en decisión N° 2.010 del 23 de noviembre de 2006, caso: J.L.C. contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.).

De igual manera la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 08 de fecha 19 de enero de 2012, (caso A.S. y otros, contra la sociedad mercantil Auto Servicios 2000 S.R.L.), ratificó el criterio establecido previamente, cuando dispuso:

…El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otra parte, considera la Sala necesario verificar lo establecido en sentencia No. 449 de fecha 31 de marzo del año 2009, en el Recurso de Interpretación interpuesto por METROGAS:

…Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece.

A la luz de las normas antes transcritas y de la sentencia emanada de esta Sala de Casación Social, se observa que al haberse verificado que los trabajadores realizaban labores que por su naturaleza no son susceptibles de interrupción, debiendo trabajar los días domingos, es necesario en tal sentido, que dichos días domingos laborados deban ser cancelados con un (1) día completo de salario adicional, mas el recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme lo estipulan las normas antes transcritas…

(Resaltados del Tribunal)

De acuerdo a los criterios antes trascritos y en sana aplicación de los mismos quien aquí decide puede inferir que en los casos donde el trabajador cumpla una jornada de trabajo en la cual le corresponda laborar el día domingo por imperio de ley le corresponde que sobre dicho concepto le sea aplicado un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario, en tal sentido se pudo observar de las actas procesales que conforman los medios probatorio traídos a los autos así como lo manifestado por la representación judicial tanto de la parte actora como de la parte demandada que hubo una modificación en la jornada laboral a partir del año 2012 y es a partir de este año que le comenzaron a cancelar el referido recargo del 50% por domingos laborados tal y como se desprende de los recibos de pago cursantes a los folios 98 y siguientes omitiendo de estos los folios 102, 106 y 135 los cuales fueron desechado, resultando evidente que desde el 2011 hasta el 2003 dicha recarga no le fue aplicada a los domingos laborados por el accionante y cuya situación no pudo ser contradicha ni probada suficientemente en autos por la accionada motivo por el cual este sentenciador declara procedente el reclamo por diferencia de recarga de domingos feriados desde el año 2003 al año 2011. En tal sentido, resulta forzoso ordenar el cálculo de dichas diferencias por recarga del 50% sobre domingos laborados, a través de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Así se establece…”

Vemos, como el juez de juicio precisó que el recargo era del 50% del salario, siendo que la Sala precisó textualmente en la sentencia No. 449 de fecha 31 de marzo del año 2009, en el Recurso de Interpretación interpuesto por METROGAS, en el párrafo numero b.2).

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece….

Tenemos como se indicó en la determinación de la controversia, que la presente interpretación era de derecho, por lo cual esta alzada observa que efectivamente el domingo queda definitivamente catalogado como día feriado, tanto en los casos en que forma parte de la jornada semanal ordinaria de trabajo, porque las labores no se pueden interrumpir (Supuestos del Artículo 176 de la LOTTT, Artículo 201 de la LOT/1997, en concordancia con los Artículos 84, 92, 93 y 94 de su Reglamento), como en los casos en que los turnos rotativos que se han convenido con el personal y el domingo se torna laborable según sea el turno (Supuesto del Articulo 206 de la Ley Orgánica de Trabajo en concordancia con los Artículos 85 y 90 del nuevo Reglamento), que cuando así ocurre, es evidente que el día de descanso semanal obligatorio pasa a ser cualquier otro día de la semana. Así, cuando se trabaje el domingo y efectivamente se disfrute el descanso obligatorio en cualquier otro día de la semana, ese domingo se cobrará como trabajo en día feriado, esto es, 1 día (que ya está comprendido en el salario o sueldo mas 1,5 días por trabajar, lo que implica un recargo o pago adicional de 1,5 días en la semana de que se trate, pues ese Domingo habrá recibido o le corresponderá, en total, el pago de 2,5 días a salario básico (Artículos 119 y 120 de la LOTTT, Artículos 154 y 144 de la LOT/1997); esgrimiendo que existe un error en el pago del día domingo trabajado; y siendo que instancia condenó al pago del periodo desde la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica el Trabajo, 28 de abril 2006, hasta el termino de la relación laboral 31 de mayo de 2013, a razón del recargo del 1,5 días de salario normal, con expresa determinación de que deberán calcular mediante experticia complementaria del fallo, con un solo experto que designará el juez de ejecución, quien deberá deducir del calculo los días del disfrute del periodo vacacional aceptado en su disfrute por el apoderado judicial de la parte actora, en el lapso de cada año calendario del nacimiento del derecho es decir, al 01 de septiembre de cada año a partir del 2004; así mismo deberá descontar los montos que por tal concepto hayan sido cancelados, bajo un recargo incompleto, todo del monto total que resulte de la experticia; el experto se hará valer de los recibos de pagos cursantes en el expediente del folio 59 al 131. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto al aspecto de los veinte 20 días de la prestación de antigüedad, correspondientes a los últimos meses de la prestación de servicios del 01 de enero de 2013 al 01 de mayo de 2013, se deja expresamente establecido que no está referido al día adicionales sino al total de la prestación de antigüedad de las previsiones de los cinco días por mes del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo cual se deja expresamente establecido la improcedencia de este aspecto de la apelación de la parte demandada. ASI SE Decide.-

Ahora bien, resuelta las apelaciones de ambas partes, se procede a ratificar la sentencia de instancia con la única modificación de la cantidad de 1,5 días de salario por el recargo de los días domingos laborados, y no sobre la base del 50% del salario normal, por lo cual se condena a la empresa demandada al pago de los conceptos especificados en la sentencia de instancia:

EN LO QUE RESPECTA AL PAGO POR CONCEPTO DE UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2013

Se observa de una revisión efectuada da las actas procesales que conforman el presente expediente que la parte accionante reclama el pago de tal concepto en base al periodo fiscal 2013 y como quiera que ya para ese momento había entrado en vigencia la nueva Ley Organiza del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, corresponde aplicar dicha ley para el cálculo del presente concepto en tal sentido se ordena el pago de 12.5 días por utilidades fraccionadas ya que el actor laboró 05 meses y le correspondían 30 días anuales por tal concepto, según lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria). El pago de tal beneficio también debe hacerse en base al salario normal compuesto por el salario básico mensual más la incidencia de los conceptos por días adicionales, días domingos comisiones y días de feriados. Ello en cumplimiento de la sentencia de la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307, relativa a solicitud de aclaratoria solicitada por el ciudadano A.M.A. de la sentencia Nº 1.099 publicada en fecha 8 de julio de 2008, en la cual se establece que las utilidades deben ser canceladas con el respectivo salario normal del respectivo ejercicio fiscal, es decir, no se deben cancelar con el salario integral y se debe considerar el salario del momento en que nació el derecho a su cobro. Se ordena al experto que resulte designado establecer el monto correspondiente a utilidades. ASI SE DECLARA.

EN CUANTO AL RECLAMO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS

Se ordena el pago de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, por el tiempo laborado desde el 01-09-12 al 31-05-13, en tal sentido se ordena el pago de 16 días por concepto de vacaciones fraccionadas y 10,67 días por concepto de Bono Vacacional, ya que el actor tenía derecho a 15 días anuales de vacaciones y de bono vacacional más un día adicional por cada año de servicios todo conforme a los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria). El salario base de cálculo de los referidos conceptos es el salario normal compuesto por el salario básico mensual más la incidencia de los conceptos por días adicionales, días domingos comisiones y días de feriados. Es decir, la demandada deberá pagar las vacaciones y bono vacacional fraccionados según lo establecido en la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en la cual se estableció que las vacaciones se cancelan en base al salario normal (no integral).. Se ordena al experto que resulte designado establecer el monto total correspondiente por los 16 días por concepto de vacaciones fraccionadas y 10,67 días por concepto de Bono Vacacional. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

En base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, el actor tenía derecho a cinco días de salario integral por cada mes de servicios, los primeros tres meses no causaron prestación de antigüedad, ello según la reforma parcial de la LOT del 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. De una revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente se pudo evidenciar que el accionante relama 655 días siendo que al cuantificar los referidos días que le corresponden por prestación de antigüedad tenemos que de acuerdo al la fecha de ingreso es decir, el 01-09-2003 el lapso de los tres meses vencía el 01-12-2003 y el 4to mes comienza a partir del 01-01-2004 momento este en que comienza a ser acreedor de los 5 das por mes, ahora bien si reflejamos tal concepto en una tabla tenemos que:

PERIODO DESDE ---- HASTA DIAS

01-01-2004 AL 01-01-2005 60 DIAS-----

01-01-2005 AL 01-01-2006 60 + 2 DIAS

01-01-2006 AL 01-01-2007 60 + 4 DIAS

01-01-2007 AL 01-01-2008 60 + 6 DIAS

01-01-2008 AL 01-01-2009 60 + 8 DIAS

01-01-2009 AL 01-01-2010 60 + 10 DIAS

01-01-2010 AL 01-01-2011 60 + 12 DIAS

01-01-2011 AL 01-01-2012 60 +14 DIAS

01-01-2012 AL 01-01-2013 60 +16 DIAS

01-01-2013 AL 01-02-2013 05 DIAS-----

01-02-2013 AL 01-03-2013 05 DIAS-----

01-03-2013 AL 01-04-2013 05 DIAS-----

01-04-2013 AL 01-05-2013 05 DIAS-----

TOTAL 632

De acuerdo a la tabla que antecede se observa que existe una diferencia entre los días reclamados por la parte accionante y lo arrojado por en los días cuantificados por quien aquí Juzga, no obstante a ello si bien es cierto que dicha diferencia arroja una cantidad de días menor al reclamado por el accionante no es menos cierto que no prospere el presente reclamo ya que al existir una variante en el recargo del 1,5 días en los días domingo, se genera una diferencia en el salario base de cálculo para el concepto de antigüedad. En tal sentido, se ordena la cancelación de la prestación de antigüedad, desde el día 01-01-2004 al 31-05-2013, en base a los salarios integrales diarios devengado por el actor en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar la las incidencias de los conceptos por días adicionales, días domingos con su respectiva recarga, comisiones y días de feriado, asimismo, se debe adicionar la incidencia de las utilidades y bono vacacional. ASI SE DECLARA.

El experto del total calculado deberá deducir los adelantos de prestación de antigüedad cobrados por el actor. ASI SE ESTABLECE.

EN CUANTO AL RECLAMO DEL PARAGRAFO PRIMERO DEL ARTICULO 108 literal “c” DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO:

Se observa de una revisión efectuada da las actas procesales que conforman el presente expediente que el accionante reclama la cantidad de 20 días por cuanto en el año de la extinción de la relación laboral prestó 8 meses de servicio, en este sentido quien aquí decide aprecia que efectivamente se le adeuda los respectivos días comprendidos del periodo 01-01-2013 al 01-05-2013. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar la las incidencias de los conceptos por días adicionales, días domingos con su respectiva recarga, comisiones y días de feriado, asimismo, se debe adicionar la incidencia de las utilidades y bono vacacional. ASI SE DECLARA.

EN CUANTO A LOS INTERESES E INDEXACIÓN:

Se condena al pago de los intereses moratorios conforme a lo establecido en el articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado y ampliado por las sentencias números: 232, 375, 379, 433, 565, 638, 971, 1.029, 1.092 y 1.484, de fechas: 03-03-11, 05-04-11, 05-04-11, 12-04-11, 20-05-11, 15-06-11, 05-08-11, 27-09-11, 17-10-11 y 13-12-11 respectivamente, todas dictadas por la misma Sala de Casación Social; se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda (31-05-2013), hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia cuyos honorarios corren por cuenta de la demandada. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (31-05-2013), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (31-05-2013), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.

Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE.

-CAPITULO V-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la demandada, ambas contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil catorce (2014), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano M.E.C. en contra de la entidad de trabajo ESTACIÓN DE SERVICIO CONTINENTAL HR, C.A. En consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de los conceptos condenados en la parte motiva de la presente decisión.

SE MODIFICA la sentencia de instancia recurrida en los términos expuestos en el extenso del presente fallo.

Se ordena participar al Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Por cuanto la presente decisión ha sido publicada fuera del lapso legal, se ordena notificar a las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil catorce (2014).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO