Decisión nº PJ0572012000142 de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 21 de Septiembre de 2012

Que el informe rendido por ZURICH SEGUROS C.A, prueba que el cónyuge devengaba un salario de Bs. 9.320,99 mensuales para la fecha en la que su esposa se vio forzada a reclamarle alimentos y que se vio obligada a procurar el sustento para sus hijos y para ella judicialmente mientras vivían bajo el mismo techo, pese a que él contaba con recursos para cumplir voluntariamente. El cónyuge incumplió gravemente y sin justificación con el deber previsto en el artículo 139 del Código Civil y eso es constitutivo de la causal de divorcio de abandono voluntario que debió ser declarado.

Que la copia certificada del expediente de fijación de la obligación de manutención de fecha 23 de septiembre de 2008, prueba que la esposa manteniendo vida en común con su esposo, se vio obligada a interponer reclamación por alimentos contra sus esposo, lo cual acredita el incumplimiento injustificado de sus deberes conyugales y por ello, el divorcio ha debido ser decretado.

Que las comunicaciones contenidas en correos electrónicos y proyectos de separación de cuerpos y de Bienes, acreditan que el esposo tenía bienes propios y medios de subsistencia suficientes y que viviendo bajo el mismo techo (en el balcón) e incumpliendo abiertamente con los deberes de cohabitación, socorro y asistencia, insistía en que ninguna separación “negociada” era posible si Y.A. no accedía a la venta del inmueble que servía de habitación para ella y para sus hijos. Ello prueba el incumplimiento implícito de las obligaciones que le imponía la existencia de un matrimonio no disuelto (particularmente referidas al socorro y asistencia) al pretender forzarla a suscribir un acuerdo de separación gravoso que la dejaba en la calle con tres bebés pequeños y prueba además que el esposo se retirara del hogar común y se abstuviera de continuar agrediéndola. Tal circunstancia acredita la sevicia y el divorcio ha debido ser declarado.

La comunicación emanada de la Asociación Venezolana para una Sexualidad Alternativa (AVESA) de fecha 20 de mayo de 2010 e informe de experticia de 04 de febrero de 2010 ha debido ser valorada por el tribunal A quo, por cuanto: a)Es una prueba que emana de un funcionario público con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con el valor probatorio que atribuye el artículo 1363 del Código Civil a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos al no haber sido impugnado por el cónyuge a través de prueba capaz de desvirtuarlo. B) Prueba que Y.A. padeció “situaciones de violencia psicológica que limitan sus posibilidades de recuperación y afectan de manera insidiosa su rendimiento… paralización que le impide elegir soluciones y la incapacitan para tomar el control… internalizadas como consecuencia de la violencia psicológica a la que estuvo expuesta. Y finalmente, refiere que “Resulta fundamental establecer medidas de seguridad para la Sra. Abreu, a fin de evitar la continuidad de los ataques, ya que atentan contra la salud mental” y C) Porque ni la prueba ni el proceso penal que se tramita ha arrojado la falsedad de los hechos denunciados por la cónyuge. Antes por el contrario, han revelado su honestidad, sinceridad y firmeza al extremo de que el cónyuge ha sido acusado formalmente por el Ministerio Público por la comisión de un delito contra su esposa. La prueba acredita además, que han pasado más de tres (03) años y las partes mantienen una disputa de naturaleza penal; que la vida familiar luce irremediablemente dañada; que hay una honda ruptura del amor conyugal y que no existe ni siquiera una momentánea duda acerca de la posibilidad de mantener un vínculo que ninguna de las partes desea. Prueba además que los cónyuges viven una situación irregular, que injustificadamente perpetúa la sentencia recurrida.

El informe Médico expedido por FERTILAB acredita que no solo los hijos del actor reconvenido, fueron concebidos con el propio semen del padre, sino el incumplimiento grave e injustificado de los deberes de asistencia, protección y socorro previstos en los artículos 137 y 139 del Código civil, pues se trataba de sus hijos y ésta prueba, adminiculada con la prueba testimonial, acredita que no existía razón justificada que repudiara a su esposa y a sus hijos, que aislara a su esposa durante el embarazo y se negara a permitir que cuidaran a su esposa en su presencia, jactándose del estado de abandono emocional y afectivo en el que mantenía.

El Tribunal a quo violó lo previsto en el artículo 508 del Código de procedimiento Civil, al referirse a los testigos sin ni siquiera mencionar sus dichos ni expresa el motivo por el que no los valoró.

En cuanto a la investigación de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público en el expediente No. 01-F42-1241-08, con sus copias certificadas fueron evacuadas por ambas partes sin reserva alguna; no fueron desconocidas ni en modo alguno impugnadas sus resultas y para ésta fecha, no existe evidencia alguna que permita suponer que será desechada, que la denuncia sea falsa o que pueda ser declarada improcedente. El Tribunal a quo ha debido valorar que el Fiscal 128, acusó a L.B. pro la comisión del delito de Violencia Psicológica porque la acusación hace evidente que el acusador Fiscal, acusador publicó y de Ley, no encontró falsa ni temeraria la denuncia y que acusó porque encontró la prueba de hechos contra la estabilidad emocional y psíquica de la mujer. El Tribunal a quo, ha debido considerar que L.B. revela profundos sentimientos de resentimiento, rabia e ira contra su cónyuge que dejó ver durante la celebración de la Audiencia de Juicio; que existe una indiscutible ruptura del afecto y del respeto conyugal y que, si bien es cierto que la consecuencia del incumplimiento grave y voluntario por parte de L.B. de sus obligaciones conyugales, sumadas a las circunstancias que podría ameritar la aplicación de una pena corporal por la comisión del delito de Violencia Psicológica, no es menos cierto y resulta de autos que no existe motivo alguno que haga posible la vida en común entre los cónyuges. Es decir, que hay una honda e irreparable fractura del lazo matrimonial.

Que es inexplicable, que el Tribunal a quo haya obviado valorar éstas pruebas que además, dejan ver la necesidad de recurrir al divorcio, como remedio socialmente mejor en definitiva que la perpetuación de una situación evidentemente irregular, que perjudica además gravemente a sus tres hijos.

En cuanto al Informe rendido por el equipo Multidisciplinario acredita que el reconvenido estaba realmente obsesionado con que había intentado firmar un acuerdo. Referido al esposo, indica que “hay indicadores que sugieren podría evadir situaciones que involucren sentimientos y de ser dubitativo…” al extremo de que el equipo recomienda que reciba tratamiento y considera que debe ser referido a Centro de S.M.d.E.. Finalmente refieren una “limitación entre los padres para relacionarse” que es perjudicial para los niños, es decir, que los cónyuges no se comunican, ni siquiera para asuntos que conciernen a sus menores hijos a más de tres (3) años de la separación física del cónyuge del hogar común. El Informe es además revelador acerca de la estabilidad patrimonial del cónyuge, quien afirmó recibir ingresos que le permitían vivir holgadamente y arrendado en una de las zonas más costosas de la ciudad (Urbanización El Rosal), es decir, que tampoco alegó ni probó circunstancia alguna que justificara el grave daño a la seguridad e integridad física, psíquica y emocional de su esposa y de sus hijos cuando exigió que el pequeño sitio donde habitaban (de escasos 70 m2) fuera vendido a cambio de firmar la separación y dejar el hogar común en el que permanecía en el balcón, haciendo bufa de los derechos de su esposa y de sus hijos, incumpliendo deliberada y voluntariamente todos sus deberes como esposo.

El Tribunal a quo declaró absurdamente en la recurrida, que no hubo abandono voluntario porque “…L.M.B.L. fue obligado a desalojar el domicilio conyugal por cuanto la ciudadana Y.D.C.A. interpuso en su contra, denuncia por la presunta comisión del delito de violencia psicológica”. Tal circunstancia, es por si sola suficiente para revocar el fallo apelado porque la demandada jamás alegó que el abandono se configuró cuando el señor BATTA cumplió la orden de retirarse del apartamento, amén de que el abandono podía o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar. La reconviniente alegó y además probó que los hechos que configuraron las causales de divorcio sucedieron mucho antes del cumplimiento de la orden Fiscal y el a quo omitió deliberadamente referirse a los alegatos y a las pruebas en su concordancia y coincidencia con los hechos. Adicionalmente, resulta inaudito que el decreto de una medida cautelar por una autoridad competente, alcance a ser considerado como un acto no volitivo del cónyuge de manera pura y simple, cuando la medida no solamente fue decretada y practicada sino además mantenida en el tiempo, para protección de la cónyuge agraviada al amparo de una Ley que garantiza su protección como “débil jurídico” en un procesote naturaleza penal.

El a quo desechó también la demanda fundamentada en el ordinal 3° del artículo 185 con fundamento exclusivo en el Informe del Equipo Multidisciplinario No. 2 al que se refirió mutilando sus apreciaciones y conclusiones que, según el Juez evidenciaba que “…ambas partes se encuentran en un estado emocional depresivo ello es motivado a la separación de la pareja, no producto de conflictos graves entre los cónyuges que hayan hecho imposible la vida en común”, agregando que “…sus desavenencias provienen a causa de la separación, en lo que respecta a la liquidación de los bienes de la comunidad conyugal”, con lo que inauditamente, consideró improcedente la demanda con fundamento en dicha causal. Dicho de otra manera, omitió de manera absoluta establecer cómo o de que manera los hechos alegados por la demandada reconviniente no encuadran dentro del supuesto de la norma; no analizó ni valoró las pruebas con relación a los hechos alegados por la cónyuge y obvió inexplicablemente el hecho de que, conforme a la Ley, los acuerdos concernientes a la liquidación de los bienes de la comunidad de gananciales, no justifican en modo alguno situaciones en las que el cónyuge, como un evidente mecanismo de extorsión, priva a su esposa y a sus hijos de la satisfacción de necesidades básicas de amor, respeto, socorro, asistencia, sustento o cohabitación, en pleno uso de sus facultades mentales y con pleno conocimiento de lo que puede ocasionar en la mente, en el cuerpo, espíritu y corazón de una mujer, para obligarla a suscribir un acuerdo que la deje en la calle a cambio de abstenerse de maltratarla y no cabe duda de que en el expediente hay plena prueba de que toda esa situación, provino de motivaciones personales y voluntarias de L.B., quien actúo con la abierta intención de agraviar a su esposa y quien tampoco alegó ni probó que todos esos hechos provinieran de alguna circunstancia que lo justificara. El expediente cuenta demás con abundante prueba de que le demandada vivía una situación de insostenible abandono y crueldad con su esposo, lo cual hace por sí solo nula la sentencia recurrida, haciendo forzoso, para éste Tribunal Superior analizar y valorar los alegatos y las pruebas que hacen procedente la reconvención, al haber incurrido el cónyuge en la causal de divorcio prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil.

SOLICITA:

Se revoque la sentencia recurrida y que con los anteriores fundamentos y en los alegatos de hecho y de derecho, se declare con lugar la demanda de divorcio intentada pro la ciudadana Y.A. contra el ciudadano L.M.B. con fundamento en los ordinales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil.

COMO FUNDAMENTO DE SU APELACIÓN LA PARTE ACTORA RECONVENIDA RECURRENTE ALEGA:

Que por remisión de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo 452, y con fundamento al ordinal 1° del artículo 160 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denuncia infracción la infracción de los ordinales 4, 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en el vicio del inmotivación por silencio de pruebas, y específicamente con relación a ciertas pruebas instrumentales.

Que el Juez de la recurrida infringió la normativa citada y por consiguiente incurrió en la inmotivación de la sentencia, por haber silenciado algunas pruebas, es decir no las mencionó, y a pesar de haber mencionado otras pruebas y valorarlas, no analizó su contenido.

Que el juez a quo debió escudriñar minuciosamente el contenido del expediente, apegado a los escritos de pruebas presentados pro las partes, si hubiese ubicado, mencionado, valorado y analizado el contenido de todas y cada y una de las pruebas que fueron producidas en los autos de marras , como lo ordena la norma adjetiva, hubiese motivado su sentencia apegado a los hechos alegados en el libelo de demanda de divorcio y sujeto a las pruebas traída a los autos, valoradas y analizadas para demostrar tales hechos alegados; si así lo hubiese realizado pudiese haber arribado al dispositivo del fallo en sentido contrario al que arribó en la recurrida que se analiza.

Que al no valorar de forma particular los medios de pruebas aportados por la parte atora, el a quo se circunscribió como se demuestra el contenido de los folios 107 al 111, aparte cita el divorcio tomando en cuenta la definición de Divorcio tomada del diccionario Jurídico de G.C., luego acoge la definición de divorcio de otro tratadista y así para al folio 108 cita el artículo 75 de la constitución al que argumenta en relación a que la materia de divorcio es de orden público, (…), luego pasa a analizar el abandono voluntario, narra los folios 109, 110 y 111, concluyendo con la opinión de los niños, incurriendo así en la inmotivación de la recurrida por silencio de pruebas. En el caso bajo análisis señaló lo siguiente:

1. Pruebas mencionadas, valoradas, pero se abstuvo de analizar su contenido y señalar el valor probatorio que le confiere a las mismas el Juez de la recurrida pieza N° 1:

   1. - La documental promovida como prueba marcado G inserto al folio (48) cursa copia fotostática de la boleta de notificación emitida a raíz de la denuncia de fecha 14 de octubre de 2008 formulada por la cónyuge Y.A.M., contra su cónyuge L.B., donde se acordaron medidas cautelares a favor de la mencionada cónyuge, medidas sujetas a ser revocadas por no estar soportadas en la debida fundamentación, como lo establece el artículo 73 numeral 9 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres.

   2. - Prueba de Informes cuyo resultado consta en la Pieza 2 contentiva de oficio 01-FMP-42-AMC-1607-2010 emanado de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas de fecha 20 de mayo de 2010.

   3. - Prueba de Informe del Equipo Multidisciplinario N° 2, cuyo informe integral esta inserto en la Pieza 2 folio 48 al 60.

   4. - Impresión a color de fotos de los intervinientes y sus hijos, compartiendo en familia, pieza 1 folios 422 al 444.

   5. - prueba Instrumental Pieza 1, inserto desde los folios 217 al 310 la parte accionante presentó estados de cuentas bancarias y facturas aceptadas por gastos mensuales hogar, pagados por el actor L.B. durante 17 meses (abril 2007-agosto 2008).

2. Pruebas silenciadas por el Juez de la recurrida:

   1. - Testimoniales, ciudadano C.L.A.G., cédula de identidad Nº V-14.385.954, rindió declaraciones en la audiencia oral de juicio.

   2. - Prueba de reproducción contenida en los videos 1 de 4, 2 de 4, 3 de 4, y 4 de 4.

      Pieza 1: prueba instrumental mediante documentos privados, marcado F: desde el folio 311 al 408, promovió y presentó documentales, entre ellos los contenidos de mensajes de texto, intercambiados entre las partes. Folio 310 mensaje de texto, la hoy demandada reconviniente en mensaje enviado desde el teléfono 04122478542 dirigido a su cónyuge, le dice: “En tu maletín está un sobre con la tarjeta de mi nuevo abogado y la única separación que voy a formar”. Al folio 375 mensaje de texto, La hoy demandada reconviniente en mensaje enviado desde el teléfono 04122478542 dirigido a su cónyuge, le dice: OK. Entonces te informo que te doy esta noche para que recojas tus cosas. Al folio 380, mensaje de texto, la hoy demandada reconviniente dice en mensaje enviado desde el teléfono celular 04142930985; dirigido a su cónyuge, le dice: por ley desde ayer no puedes estar en el apartamento. Recoge todo esta misma noche. Al folio 382, mensaje de texto, la hoy demandada reconviniente en mensaje enviado desde el teléfono celular 4142930985 dirigido a su cónyuge, le dice: entonces va el sábado pero si apareces hoy o mañana te saco con la policía. Prueba instrumental con carácter de Documentos privados, que al no haber sido desconocidos en el lapso establecido, se dan como reconocidos por la parte demandada reconviniente (Art 444 del CPC).

   3. - Pieza 2 folio 211, Prueba instrumental en copia certificada contentiva de denuncia de fecha 14-10-08, expediente 01F42-1241-08 emanada de la Fiscalía 42 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Documento narrado, manuscrito y formado por la denunciante, ciudadana Y.A.M., hoy demandada reconviniente, dijo tener los teléfonos celulares 04122930985 y 04122478542 a efectos de su localización. A la interrogante Vigésima tercera: desea agregar algo más? Contestó: solo deseo que se retire de nuestra casa, que mis hijos no sigan viviendo esto y yo esté bien para ellos. La certificación mencionada fue promovida como prueba de informe por la parte demandada en pieza N° 1, folios 151 al 159 y solicitada por la Sala de Juicio 10 en oficio Nº 0974 de fecha 26 de marzo de 2010 y consignado en autos del expediente AP51-V-2019-013651, Pieza 2 folio 211 en diligencia de la parte demandada en fecha 19 de julio de 2011.

   4. - La decisión dictada por la Corte reapelaciones de Violencia contra la Mujer de esta Jurisdicción, inserta en copia certificada a la pieza N° 3 folios 6 al 12. objeto de la prueba demostrar que transcurrido tres años y medio (3 ½ años) mas o menos de haber interpuesto la denuncia la ahora parte demandada ciudadana Y.A.M. por ante la Fiscalía 42 del Ministerio Público de esta Jurisdicción, no hay sentencia sobre el presunto delito denunciado, el cúmulo de pruebas señaladas en los literales a y b fueron ratificadas en acta de audiencia preliminar de sustanciación inserta en la pieza 2 folios 145 al 147, de fecha 13 de diciembre de 2010, asimismo en acta de prolongación de audiencia preliminar de fecha 28 de marzo de 2011, inserta en dicha pieza, los folios 189 al 194.

      Que las pruebas existentes en autos de la recurrida, las que contienen hechos de excesos, sevicias y e injurias graves que hacen imposible la vida en común son, las pruebas documentales emanadas directamente de la parte demandada como se evidencia en:

   1. Pieza 2 folio 211, prueba instrumental en copia certificada contentiva de denuncia de fecha 14-10-08, expediente 01-F42-1241-08 emanada de la Fiscalía 42 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   2. Prueba de informes promovida en el libelo y solicitada en oficio Nº 807 del 17/03/2010 folio 131, cuyo resultado consta en la pieza 2 (folio 42) contentiva de oficio 01-FMP-42-AMC-1607-2010 emanado de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas de fecha 20 de mayo de 2010.

   3. - la Documental promovida como prueba marcado “G” inserto al folio 48 cursa copia fotostática de la boleta de notificación emitida a raíz de la denuncia de fecha 14 de octubre de 2008 formulada por la cónyuge Y.A.M., contra su cónyuge L.M. BATTA L. donde se acordaron Medidas Cautelares a favor de la mencionada cónyuge y que aún continúan vigentes desde el 14 de octubre de 2008, tal circunstancia hace que el vínculo conyugal esté roto de hecho por largo tiempo transcurrido, aproximadamente tres años y medio ( 3 ½) desde que el cónyuge demandante se retiró de la vivienda conyugal.

   4. - Los contenidos de los cuatro (4) mensajes de texto, insertos a los folios 310, 375, 380 y 381. el cúmulo de pruebas emanados directamente de la parte demandada son violatorios a lo previsto en el artículo 137 del Código Civil, que impone a los cónyuges los mismos deberes y derechos, y subsumibles en el artículo 185.

      SOLICITA:

   1. - Corregir el desacierto en que incurrió el Juez a quo de la recurrida, al estar viciada de inmotivación por Silencio de Pruebas, debido a infracción de las normas que regulan dicha figura, mediante la nulidad de la sentencia aquí apelada.

   2. - Dictar nueva sentencia como lo ordena la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo 488-D, valoración y análisis de todas y cada una de las pruebas aportadas a los autos declarando con lugar la demanda de divorcio planteada por la parte actora contra su cónyuge Y.A.M..

      DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE APELACIÓN PRESENTADO PRO LA PARTE ACTORA RECONVENIDA RECURRENTE:

en cuanto al vicio de inmotivación por silencio de pruebas que denuncia, cabe destacar que el vicio solo es objeto de tutela cuando el juzgador no valore o no aprecie pruebas fundamentales que se hayan aportado oportuna y apropiadamente al juicio, y se configura el vicio solo cuando el operador de justicia estando obligado a analizar todo el material probatorio, ignora completamente el medio probatorio bien sea porque no lo menciona o bien, porque hace referencia sobre su inexistencia, ello sin expresar su mérito probatorio. De manera pues que si la prueba fue mencionada y valorada, tal circunstancia no configura el vicio previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y no cabe duda de que además, al valoración y apreciación de las pruebas forma parte de la autonomía que le concede el ordenamiento jurídico a los jueces de instancia, de manera que el ejercicio de tal facultad, no configura vicio alguno que haga nula la sentencia.

Que respecto al as pruebas que denuncia el recurrente “…mencionadas, valoradas, pero se abstuvo de analizar su contenido y señalar el valor probatorio…” alega que:

1. La prueba relativa a la Boleta de Notificación, fue apreciada y valorada como prueba de haber sido interpuesta una denuncia por la cónyuge contra su esposo por lo que consideró la comisión de un delito en su contra. Fue valorada además como prueba del decreto de una medida de protección por el Ministerio Público a favor de la cónyuge y prueba de que, a consecuencia de ella, el cónyuge fue obligado a separarse del hogar. Para la fecha de la valoración de la prueba, la medida no había sido ni ha sido revocada y la denuncia no ha sido declarada falsa ni temeraria. Antes por el contrario, la Fiscalía del Ministerio Público acusó por la comisión del delito y además recomendó mantener las medidas y la causa penal se encuentra en curso. Las entencia, en consecuencia, no guardó silencio respecto a hechos que la documental sea capaz de probar y en consecuencia, no infringió la recurrida lo estableció en el mencionado artículo 509.

2. tanto la prueba de informes que cursa inserto a la pieza 2 (folio 42), a saber, oficio 01-FMP-42-AMC-1607-2010 emanado de la Fiscalía 42° del Ministerio Público de fecha 20/05/2012, así como el informe del Equipo Multidisciplinario, fueron mencionados y valorados en el fallo. El primero, como prueba de la existencia de la denuncia penal y el segundo, como prueba evacuada por el Tribunal de causa, atinente a la relación entre las partes y el estado depresivo constatado por los miembros del Equipo ocasionado por la ruptura. Para ambos casos, el Juez de la recurrida consideró que no constituían prueba de los hechos alegados por la parte actora en el libelo o constitutivas de causal de divorcio alguna. La ciudadana Y.A., ha sostenido en su escrito de Informes que éstas pruebas fueron indebidamente valoradas, mencionando evidentemente los hechos que tales documentales son capaces de comprobar con relación a los hechos alegados por su representada. Sin embargo, el recurrente no menciona en su escrito de informes cuales son los hechos que tales documentales eran capaces de demostrar con relación a su pretensión de divorcio contenida en el libelo.

3. En cuanto a las cuentas bancarias y facturas aceptadas por gastos mensuales, en el curso de la audiencia de juicio, tales pruebas quedaron desechadas al no haber sido evacuadas regularmente por la parte promovente. Tampoco menciona el recurrente, cuales serían los hechos que tales documentales son capaces de demostrar.

   En cuanto a las pruebas silenciadas que denuncia el recurrente señalan que:

1. - La testimonial de C.A. fue mencionada y desechada por la recurrida porque no se trata de un testigo debidamente promovido y admitido y el Juez de la recurrida no está obligado a apreciar pruebas que no se hayan aportado oportuna y apropiadamente al juicio.

2. - La reproducción contenida en videos, no fue evacuada en la audiencia de juicio y además defectuosamente promovida por el recurrente, pues conforme consta de autos, el medio incorporado en los autos con posterioridad a la oportunidad preclusiva para su promoción. Adicionalmente, tal prueba fue promovida en la oportunidad de dar contestación a la reconvención, no fue promovida para sustentar los alegatos del libelo de la demanda y además el recurrente no menciona cuáles serían los hechos que tales videos serían capaces de demostrar con relación a la pretensión de divorcio contenida en la demanda.

3. - En cuanto a las documentales que menciona la parte recurrente referidas todas ellas a mensajes de texto y prueba documental contenida en el expediente de la incorporación de la copia certificada del expediente contentivo de la causa penal y en especial aquellas que expresamente menciona en las líneas 24 a 30 del folio 118 vto, del escrito de informes, cabe destacar que los apoderados judiciales de la ciudadana Y.A. denunciaron en su escrito de informes que tales pruebas han debido ser mencionadas y valoradas porque constituían prueba de los hechos alegados por la demandada reconviniente y además prueba de los hechos constitutivos de la causal de divorcio alegada por la parte demandada reconviniente. Adicionalmente y como quiera que la parte actora en su escrito de informes, reproduce por aplicación del principio de la comunidad de pruebas el contenido de la audiencia preliminar y acta de prolongación de la audiencia preliminar, se adhiere sin reserva a su pedimento, desde que comprende no solamente la prueba de aquellos hechos que, según su parecer, le favorecen sino también aquellos que le desfavorecen y en particular la relativa a la expresa admisión de los hechos que se le imputan expresamente declarada por el hoy recurrente en las actas que promueve, hecho éste que sin duda favorece a la ciudadana Y.A. y constituye plena prueba del incumplimiento grave e injustificado de los deberes conyugales del ciudadano L.B..

   En cuanto a las pruebas que la parte recurrente aduce “…existentes en autos de la recurrida que contienen hechos de excesos, sevicias e injuria grave, que hacen imposible la vida en común, observa la parte contra recurrente que:

1. - Las actuaciones cumplidas pro la cónyuge lo fueron en ejercicio legítimo de un derecho conferido a su favor por Ley especial y el ejercicio legítimo de un derecho no configura injuria, sevicia o exceso alguno.

2. - El decreto de medidas de protección a favor de la cónyuge, es un medio de prueba que aporta al proceso un indicio grave de que los hechos denunciados son verdad y que ameritaban la protección especial contemplada pro el legislador a favor de la cónyuge.

3. - Las medidas de protección decretadas no han sido suspendidas y a más de tres años de interpuesta la denuncia, la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito acusatorio recomienda mantenerlas.

4. - Los mensajes de texto promovidos por el recurrente, no prueban el incumplimiento de deber conyugal alguno por parte de la cónyuge. Prueban en realidad que la cónyuge se vio forzada a defenderse, a protegerse ella y a sus hijos y prueban finalmente que, ante el injustificado incumplimiento por parte del cónyuge de sus deberes conyugales (incumplimiento éste que extremó a límites absolutamente intolerables y lesivos de la salud física, mental y psicológica de la ciudadana Y.A.) ella se vio obligada a denunciar y defender sus derechos firmemente. Los mensajes prueban que en todo caso, la conducta observada por la cónyuge fue provocada intencional e injustificadamente por el propio recurrente y ello da lugar al divorcio por la causal invocada por la parte actora. Da lugar, en todo caso, al divorcio demandado por la ciudadana Y.A..

   Que en cuanto a los alegatos del recurrente contenidos en el folio 119 del escrito de informes, la parte recurrente hace visible que el cónyuge se considera turbado en el goce de sus derechos privados a consecuencia de la interposición y trámite de un proceso penal en su contra y lo considera además un atentado a su dignidad. Asegura en el escrito de informes, que el vínculo matrimonial está roto de hecho, que han transcurrido más de tres años desde que de retiró de lo que denomina la vivienda conyugal y que tales circunstancias hacen imposible la vida en común. Tales menciones merecen especial consideración pues el Tribunal de procedencia debido establece que la causa penal había sido iniciada a instancia de la cónyuge, que la Fiscalía del Ministerio Público acusó formalmente; que no ha existido hasta la fecha pronunciamiento alguno que permita ni siquiera presumir que los motivos de la denuncia hayan sido falsos o temerarios (antes por el contrario, las pruebas evacuadas en la causa penal confirma los hechos); que las medidas de protección decretadas a favor de la ciudadana Y.A. se mantiene y existe además recomendación Fiscal de mantenerlas; que el Equipo Multidisciplinario informó que no existía comunicación entre los cónyuges; que el mismo Equipo Multidisciplinario informó que habían “…indicadores que sugieren que podría evadir situaciones que involucren sentimientos y de ser dubitativo…”, refiriéndose al recurrente (prueba evidente de que tiene grandes dificultades para dar y recibir amor, al punto de que el propio Equipo recomendó que fuera remitido a un Centro de S.M.) y adicionalmente, que L.B. revela profundos sentimientos de resentimiento, rabia e ira contra su cónyuge que dejó ver en la celebración de la audiencia de juicio durante la exposición oral.

   De manera pues que no cabe duda que el escrito de informes del recurrente, pone en evidencia que existe una indiscutible ruptura del afecto y del respeto conyugal y que, si bien es cierto que la cónyuge se vio obligada a defenderse ejerciendo sus derechos lícitamente a consecuencia del incumplimiento grave y voluntario por parte de L.B. de sus obligaciones conyugales, sumadas a las circunstancias que podrían ameritar la aplicación de una pena corporal por la comisión del delito de violencia psicológica, no es menos cierto y resulta de autos que no existe motivo alguno que haga posible la vida en común entre los cónyuges. Existe una honra e irreparable fractura del lazo matrimonial, que hacían ineludible para el juez de la recurrida decretar el divorcio por las causales alegadas por la ciudadana Y.A..

   Que el recurrente no alega en su escrito de informes, cómo o de qué manera su esposa incurrió en la causal de abandono voluntario. Antes por el contrario, sus argumentos contra la sentencia recurrida evidencia que la ciudadana no incurrió en la causal de abandono voluntario. Antes por el contrario, sus argumentos contra la sentencia recurrida evidencian que la ciudadana Y.A., no incurrió en incumplimiento grave e injustificado de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Y resulta evidente además, que la prueba documental que denuncia como no valorada, se refiere toda ella a la interposición por parte de la cónyuge de una denuncia de naturaleza penal que el recurrente considera que de haber sido debidamente valorada, daría lugar al divorcio que demandó con fundamento en lo establecido en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil.

   Que el argumento del recurrente tiene y debe ser refutado necesariamente, porque las pruebas que aduce como silenciadas contienen indicios graves, concurrentes y concordantes entre sí de que la denuncia se basó en hechos ciertos y acreditan que la cónyuge no incumplió voluntaria e injustificadamente deber conyugal alguno al defender lícitamente sus derechos, y es evidente que, en tales circunstancias, la cónyuge demandada no dio lugar al divorcio con fundamento en el invocado ordinal 3° del artículo 185.

   Que la ciudadana Y.A. a través de sus representadas en el escrito de informes ha sido firme al sostener que la denuncia no fue un acto voluntario o injustificado de la cónyuge, sino que se vio forzada, obligada, compelida y hasta violentada a ejercer sus derechos a consecuencia de una conducta grave e injustificada de su esposo que ya escapaba de una natural o comprensible desavenencia entre esposos para traducirse, como bien lo asienta la acusación fiscal, en la comisión de un delito en su contra y mientras los hechos denunciados no sean declarados falsos por un Tribunal con competencia en la materia tampoco exista (que no existe) pronunciamiento alguno que permita ni siquiera presumir su temeridad, la denuncia constituye el ejercicio de un derecho de naturaleza Constitucional y ello no configura exceso o sevicia alguna imputable a la ciudadana Y.A. y así lo piden se declare en la sentencia que declare sin lugar la apelación interpuesta por L.B.L. y conforme la sentencia del a quo que declaró Sin Lugar la demanda de divorcio interpuesta en contra de la ciudadana Y.A..

   PUNTO PREVIO

   A los fines de emitir un pronunciamiento previo a la motiva que dará origen al dispositivo de la sentencia definitiva, procede esta Juzgadora a revisar y analizar el respectivo análisis a los vicios alegados por ambas partes recurrentes, tales como lo son el vicio de inmotivación así como el vicio de silencio de pruebas, por haberse abstenido el Tribunal a quo de valorar y analizar a fondo las pruebas aportadas por la parte actora reconvenida, así como las pruebas de las cuales no hizo mención en el cuerpo de la sentencia, aún cuando se encontraba obligado a analizar todo el material probatorio traído a las actas.

   La congruencia, según la doctrina y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, consiste en la obligatoriedad del sentenciador de producir un fallo acorde con los alegatos de la pretensión, defensa o excepción que presenten las partes en el proceso, debiendo el Juez pronunciarse sobre todo lo alegado en autos, so pena de incurrir en incongruencia, bien en sentido negativo o en sentido positivo. En este caso, el juez incurre en incongruencia negativa, cuando no se pronuncia sobre todos los alegatos o defensas o solicitudes hechas por las partes.

   En virtud de ello y como quiera que esta Alzada constató de las actas procesales, que en efecto no hubo pronunciamiento expreso por parte del juez de Primera Instancia de Juicio respecto a la valoración y análisis de todas y cada una de las pruebas aportadas pro las partes durante el proceso, considerando oportuno esta alzada realizar las consideraciones siguientes:

   El artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica que rige la materia establece:

   La sentencia será nula:

   (…omissis…)

   4. Cuando sea condicional o contenga ultrapetita

   Por su parte el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 5º, establece que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, es decir, que la sentencia debe guardar una estrecha armonía con la demanda, toda vez que se trata de un acto procesal que limita el poder jurisdiccional del juez o jueza a los estrictamente pedido por las partes

   Ahora bien, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del más alto Tribunal de la República, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad, que le impone al juez el deber de resolver sólo sobre lo alegado – pues al resolver lo no pedido, incurre en el vicio de incongruencia positiva –, y sobre todo lo alegado en el libelo y la contestación, y excepcionalmente en otra oportunidad procesal como los informes, de modo que, si no resuelve todo lo pedido, incurre en el vicio de incongruencia negativa.

   De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

   El requisito de la congruencia tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

   En el caso bajo estudio, el ciudadano L.M.B.L. demandó la disolución del vínculo matrimonial existente entre él y la ciudadana Y.A.M., con fundamento en la causal prevista en el artículo 185, ordinal 3° del Código Civil. Siendo que en la oportunidad de la contestación de la demanda la referida ciudadana se excepcionó alegando que su cónyuge estaba incurso en la causal 2° ibidem denominada abandono voluntario, así como en la causal 3° ejusdem, es decir, excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común, debido a que éste la abandonó moral, afectiva y económicamente, debiendo ésta demandarlo por la fijación de obligación de manutención a favor de sus hijos, aún cuando éste residía en el mismo inmueble; que el ciudadano L.B. incurrió en violencia psíquica y emocional contra la ciudadana Y.A., y contra sus hijos ya que puso en peligro su salud, e integridad física, al haber sido maltratada hechos éstos que fueron extremadamente crueles y que hicieron imposible la vida en común; que éste cometió sucesivos agravios y ultrajes de palabras y escritos, que lesionaron su dignidad, el buen concepto y su reputación frente a familiares, pacientes y amigos.

   Evidenciando que el Juez valoró la deposición de los testigos en especial las testimoniales de las ciudadanas Y.M.D.C.M.D.A. y M.D.M.V. de la siguiente manera:

   PRUEBAS DE TESTIMONIALES:

1. M.D.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V-9.644.681, domiciliada en Caracas y de profesión médico anestesiólogo.

2. Y.M.D.C.M.D.A., titular de la cédula de identidad N° V-1.726.556, domiciliada en Caracas, de ocupación del hogar.

   Valoración del Tribunal

   Quien suscribe, considera que las testigos no fueron congruentes en su deposición, en el sentido de que no señalaron haber presenciado algún tipo de problema entre los intervinientes de la causa, igualmente no expusieron haber presenciado desavenencias en la unión matrimonial de los intervinientes, ni actitudes hostiles entre los cónyuges. En consecuencia, no se evidenció la existencia de conflictos que incurran en la causal de divorcio prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, y es por lo que este Juzgador desestima las testimoniales promovidas por la demandada-reconviniente, conforme lo dispuesto en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. (Resaltado y subrayado añadido).

   A pesar de tal declaratoria, el Juez a quo respecto a las causales invocadas por las partes para demandar la disolución del divorcio estableció lo siguiente:

   Así tenemos que en el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la Ley, lo cual quiere decir, que no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A-. En tal sentido, a los fines de determinar si en la presente causa podemos hallar alguna de las causales invocadas por la accionante en su escrito libelar, tenemos que analizar el contenido del artículo 185 del Código Civil vigente.

   Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

   1°.- El adulterio.

   2°.- El abandono voluntario.

   3°.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

   4°.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.

   5°.- La condenación a presidio.

   6°.- La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común.

   7°.- La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

   De la norma se desprende, que dichas causales taxativas, han de entrever una violación a los derechos y deberes de los cónyuges que señala el artículo 137, 138, 139 y 140 del Código Civil; en el caso de marras, la parte demandante invoca la causal segunda y tercera del enunciado artículo 185, por tal razón y con el fin de determinar con exactitud si los hechos alegados encuadran en el supuesto de hecho que establece la norma, es necesario poner en relieve el significado de las mismas.

   El ABANDONO VOLUNTARIO, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.

   Por otra parte, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte la intencionalidad, viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud e injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el que el legislador aluda al termino abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110). Sobre esto, vuelve igualmente la antes citada jurista M.C.D., cuando explica lo siguiente:

   Ahora bien, en cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala doctrina y la jurisprudencia que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto ultimo por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al debito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio…omissis…”. (Destacado del Tribunal).

   De lo anterior podemos evidenciar, que la doctrina no solo considera el abandono como el alejamiento del hogar común, sino que además se presenta en el incumplimiento de los deberes entre cónyuges, por tal motivo, la prueba de esta causal de divorcio, debe abarcar por consiguiente la de sus elementos constitutivos: el estado de abandono y la voluntariedad de éste, en cuanto al primer elemento ninguna dificultad surge al respecto a la hora de ser comprobado, con respecto al segundo existen divergencias de opiniones; ya que, muchos doctrinarios adoptan el criterio de que al resultar comprobado el estado de abandono, en ausencia de cualquier dato que pudiera revelar o sugerir al juez un motivo justificador, hace presumir su voluntariedad, más aun cuando se evidencie la pasividad del demandado durante el juicio, considerando esta omisión como una grave presunción de la voluntariedad del abandono.

   En torno al abandono voluntario, se ha pronunciado la Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia Nº 287 de fecha 7 de noviembre de 2001, señalando al respecto:

   …Ahora bien, este M.T. en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. R.P.B., señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos:

   Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla...

   . (Cursivo y Subrayado añadido).

   La referencia jurisprudencial refuerza el acertado planteamiento en que todo incumplimiento injustificado de las obligaciones inherentes al vinculo conyugal, producen irremediablemente un abandono voluntario, este ha de ser el punto clave a los fines de verificar la existencia o no de esta causal.

   En lo que respecta a la causal de Divorcio in comento, prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, invocada por la parte demandada-reconviniente; quedó demostrado que el ciudadano L.M.B.L. fue obligado a desalojar el domicilio conyugal por cuanto la ciudadana Y.D.C.A. interpuso en su contra, denuncia por la presunta comisión del delito de violencia psicológica. Motivado a ello, se evidencia que el demandante-reconvenido no abandonó el hogar de manera voluntaria, además que en lo sub-siguiente, se decretó una medida que le prohibía al ciudadano L.M.B.L. acercarse a la ciudadana Y.D.C.A., motivo por el cual no existe abandono voluntario por parte de ninguno de los cónyuges, y la demanda de Divorcio, así como la reconvención, no debe prosperar en derecho en base a la causal de Divorcio prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.

   Ahora bien, con respecto a la causal tercera, los EXCESOS, SEVICIAS E INJURIAS, son definidos por la Dra. I.G.A., en su obra, “Lecciones de Derecho de Familia”, de la siguiente manera: “Se entiende por exceso, conforme a la Jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”. L.S. por su parte sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de lo cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio (Vid. Sanojo, op. Cit., Págs.178-179). Sevicia es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.

   Es significativo destacar, que no todo exceso, sevicia o injurias constituyen causal de divorcio, para que lo sea deben confluir varias condiciones; en primer lugar, han de ser graves, para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean, su gravedad depende de ellas, de suerte que un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su clasificación, precisamente de las circunstancias en las cuales se produjo, por ello no es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador, sin embargo, se ha planteado la discusión acerca de si para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición, en realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que solo un acto de exceso, sevicia o de injuria grave, pueda hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón, causal de divorcio.

   En el mismo orden de ideas, los excesos, sevicias o las injurias han de ser voluntarios, es decir han de provenir de causa deliberada del cónyuge, que éste haya actuado con la intención de agraviar, desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales, de la misma forma, han de ser injustificados, pues si se comprueba que los hechos provinieron en legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

   Lo anterior redunda en que la causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil sea considerada una causal facultativa, de allí que comprobados los hechos alegados por el demandante constitutivos de exceso, sevicias injurias (que deben haber sido determinadas en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), deben ser analizarlos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, y si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común.

   Por otra parte, de las conclusiones arrojadas en el informe practicado por el Equipo Multidisciplinario N° 02, se desprende lo siguiente:

   • “El padre impresionó estar preocupado por el proceso evolutivo de sus hijos, lo que redunda en que entiende su compromiso de garantizar el desarrollo integral de los niños.

   • Se constató que el hogar del ciudadano L.M.B.L., cuenta con buenas condiciones de habitabilidad, seguridad y protección.

   • Indicó que cumple con el Régimen de Manutención, acordado a favor de sus hijos. Además disfruta del Régimen de Convivencia Familiar que ambos padres establecieron.

   • El Sr. Batta presenta una situación adaptativa con síntomas depresivos por lo que debe recibir tratamiento psiquiátrico, para ello debe ser referido al Centro de S.M.d.E.E.P. en Baruta. Esta situación no interfiere la sana relación paterno filial.

   Asimismo, en cuanto a la demandada-reconviniente, se concluyó:

   • “La progenitora aludió, respecto al Régimen de Convivencia Familiar que disfrutan sus hijos con el progenitor lo siguiente: “Yo no quiero alejarlos de sus papá, no les he hablado mal de él, no quiero que tengan una mala imagen de él. Yo estoy conforme con el régimen”.

   • La madre impresionó preocupación y disposición para que sus hijos alcancen un desarrollo integral armónico.

   • La Sra. Yadira presenta un trastorno mixto ansioso depresivo el cual debe continuar tratamiento psiquiátrico con su psiquiatra tratante, esta situación no interfiere ni obstaculiza la sana relación materno filial.”

   Del informe elaborado por los profesionales del Equipo Multidisciplinario N° 2 de este Circuito Judicial, se evidencia que si bien es cierto que ambas partes se encuentran en un estado emocional depresivo, ello es motivado a la separación de la pareja, no producto de conflictos graves entre los cónyuges que hayan hecho imposible la vida en común; de conformidad con lo demostrado por las partes en el curso del presente procedimiento, sus desavenencias provienen a causa de la separación, en lo que respecta a la liquidación de los bienes de la comunidad conyugal, motivo por el cual la causal de Divorcio prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, invocada por la parte demandada-reconviniente, es improcedente a los fines de disolver el vínculo matrimonial entre las partes, y así se declara.

   Ahora bien, decidido lo referente al fondo de la causa, debemos precisar que la sentencia que declare el divorcio debe definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, cabe decir, P.P., Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención; en este orden de ideas, se evidencia que las mismas se encuentran decididas previamente por ante el Tribunal de Mediación y Sustanciación, que al constituir cosa juzgada, este Tribunal las valora como tal, dejando inalterable su contenido y pasa a reproducirlas en el dispositivo del fallo, y así se declara.

   Como se observa, el juez a quo estimó que no procedía la disolución del vínculo matrimonial, por considerar que no había quedado demostrado en actas ninguna de las causales alegadas por las partes como lo son abandono voluntario así como los excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común; al respecto, cabe destacar que al declarar el juzgador:

   …Este Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la demanda de Divorcio fundamentada en la causal prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, incoada por el ciudadano L.M.B.L. contra la ciudadana Y.D.C.A.; asimismo, se declara SIN LUGAR la reconvención en Divorcio, planteada por la ciudadana Y.D.C.A. contra el ciudadano L.M.B.L. fundamentada en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil…

   Con tal dictamen, la sentenciadora de primera instancia incurrió en incongruencia positiva, al no decidir conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas; en este sentido, de ser el caso que se niegue la ocurrencia de la causal de divorcio que configuraba la causa petendi, por no haber quedado demostrado en actas, según su criterio las causales invocadas para la disolución del vínculo matrimonial.

   Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 192/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”.

   En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código.

   En este sentido, resulta evidente la incongruencia en la que incurrió el sentenciador de instancia en su decisión, debiendo enmarcarse ésta dentro de los límites de lo reclamado, por lo que no habiendo ocurrido así, la misma se encuentra viciada de nulidad por incurrir en el vicio de de incongruencia positiva, razón por la cual esta Alzada declara NULA la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2012, por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se decide.

   Por todo lo anteriormente expuesto y en sujeción a las norma contenida en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal Superior Cuarto pasar a dictar un nuevo fallo de fondo sustitutivo en la presente causa, vista la nulidad decretada por incongruencia positiva de la sentencia apelada, valiéndose para ello de la reproducción audiovisual que se hiciera en la audiencia de juicio en virtud de la inmediación del juez de segunda instancia. Y así se decide.

   DE LA DEMANDA

   Se inició el presente procedimiento mediante escrito presentado en fecha 03 de agosto de 2009, por el ciudadano L.M.B.L., asistido por la abogada NALLY A.M., inscrita en el inpreabogado bajo el número 39.264; en el cual el accionante alegó que su esposa, ciudadana Y.D.C.A.M., le propuso que se divorciaran por diferencias surgidas entre la pareja.

   Que intentaron la disolución del vínculo matrimonial por la vía de Separación de Cuerpos y Bienes, de mutuo acuerdo, pero su cónyuge lo denunció ante la Fiscalía Cuadragésima Segunda (42°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y se vio obligado a abandonar su hogar a la brevedad; razón por la cual procedió a demandar por divorcio a la ciudadana Y.D.C.A.M., fundamentado en la causal tercera (3°) del artículo 185 del Código Civil Venezolano.

   DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

   Estando en la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, la ciudadana Y.D.C.A.M., asistida por la abogada L.B.C., inscrita en el inpreabogado bajo el número 31.630, ejerció el derecho a la defensa en los términos siguientes:

   Negó, rechazó y contradijo tanto hechos, como en derecho los alegatos efectuados por la parte actora.

   Rechazó que haya acordado de manera amistosa una propuesta de separación de cuerpos y bienes con su cónyuge.

   Además señaló que las desavenencias entre cónyuges relativo al régimen aplicable a bienes propios y comunes, no constituyen excesos, sevicias o injurias graves, ni el no advenimiento voluntario ni la reclamación ante autoridades del cumplimiento de obligación de manutención, ni el convenimiento en régimen de convivencia familiar, ni lo es el ejercicio de un derecho la investigación de violencia psicológica, y por lo tanto niega, rechaza y contradice haber incurrido en la causal 3° de Divorcio establecida en el artículo 185 del Código Civil.

   DE LA RECONVENCIÓN

   Aunado a ello la parte demandada reconvino en la demanda en los siguientes términos:

   Alegó que el ciudadano L.M.B.L., incurrió en las causales de divorcio contempladas en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil.

   Que los excesos, sevicias e injurias graves fueron cometidos por su esposo contra sus hijos ya que no respetó su dignidad, no los reconoce como propios, los desprecia o no les da su cuidado y cariño.

   Que su esposo incurrió en actos de violencia psíquica y emocional contra su persona y sus hijos, haciendo insoportable la vida en común.

   Que su esposo se negó a cumplir con los derechos y deberes de padre, desconociendo sus obligaciones e incurrió en abandono físico, psíquico, emocional, profesional, material, moral, social y familiar, además de cometer excesos, sevicias e injurias.

   Asimismo, la demandada convino en los hechos alegados por el demandante, en que sí pidió ayuda a un profesional del derecho para negociar con L.M. una separación de cuerpos y de bienes; que se vio forzada a acudir ante la Defensoría Pública Décima de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, para que fuese fijada una Obligación de Manutención, y que ante esa misma instancia se estableció un régimen de convivencia familiar, a favor de los hijos habidos en dicha unión matrimonial.

   CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

   En data 08 de abril de 2010, la parte actora reconvenida, ejerció su derecho a contestar la reconvención propuesta en la cual manifestó lo siguiente:

   Que niega, rechaza y contradice la reconvención intentada tanto en los hechos, como en el derecho, en cuanto a que en todo momento ha cumplido con la obligación de manutención y con el sostenimiento del hogar, que sin motivo alguno concurrió a la Defensoría Pública Décima de Protección del Niño, Niña y del Adolescente para llegar a un convenio en cuanto a la obligación de manutención.

   Que su esposa demostraba alto interés en que él se fuera de la vivienda conyugal, niega que haya forzado a su esposa a suscribir acuerdos económicos que dejaban a su esposa e hijos en la calle; asimismo, señala que no ha incurrido en las causales 2° y 3° contenidas en el artículo 185 del Código Civil, e indicó que impugna el escrito de la reconvención por cuanto no señala el objeto de la pretensión, ni la relación de los hechos y fundamentos de derecho, con las pertinentes conclusiones ni acompañó los instrumentos.

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

   PARTE ACTORA RECONVENIDA

1. - Copia Certificada del Acta de Matrimonio, emanada del Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20/12/2002, Acta N° 19, folios 11 al 14; este Tribunal Superior Segundo le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, y al no ser desconocido o impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga pleno valor, por cuanto demuestra la existencia del vínculo conyugal entre las partes intervinientes, y así se declara.

2. - Copia certificada de asunto N° AP51-S-2008-014803, contentivo de la solicitud de homologación de convenimiento de Obligación de Manutención, suscrito por las partes intervinientes y homologado por la extinta Sala de Juicio N° 09 de este Circuito Judicial en fecha 29/09/2008, folios 15 al 25; este Tribunal Superior Segundo, le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, y al no ser desconocido o impugnado mediante tacha, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga pleno valor en cuanto a la existencia de un monto de obligación de manutención, homologado por un Tribunal competente, y así se declara.

3. - Acta de nacimiento del n.M.A.B.A., expedida por la Primera Autoridad Civil de la Prefectura de la Parroquia San Bernardino, folio 21; este Tribunal Superior Segundo, le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, y al no ser desconocido o impugnado mediante tacha, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

4. - Actas de nacimiento de los niños D.A. y V.A., expedidas por el Registrador Civil de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao, folios 22 y 23; este Tribunal Superior Segundo, le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, y al no ser desconocido o impugnado mediante tacha, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

5. - Impresión de Correo Electrónico emanado de la ciudadana J.T. dirigido al ciudadano L.B., folios 26 y 27; este Tribunal Superior Segundo les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto del mimo se desprende que los ciudadanos Y.A. y L.B., se encontraban realizando propuestas para disolver el matrimonio contraído de manera amistosa, y así se declara.

6. - Copia Certificada del asunto N° AP51-S-2008-014809, contentivo de la solicitud de homologación de convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar, suscrito por las partes intervinientes y homologado por la extinta Sala de Juicio N° 04 de este Circuito Judicial en fecha 30/09/2008, folios 28 al 35; este Tribunal Superior Segundo, le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, y al no ser desconocido o impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga pleno valor en cuanto al establecimiento de un Régimen de Convivencia Familiar establecido por las partes intervinientes y homologado por un Tribunal competente, y así se declara.

7. - Impresiones de conversaciones de Correo Electrónico entre las partes y sus abogados, folios de 36 al 40; este Tribunal Superior Segundo les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto del mimo se desprende que los ciudadanos Y.A. y L.B., se encontraban realizando propuestas para disolver el matrimonio contraído de manera amistosa, y así se declara.

8. - Proyecto de solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes, redactado con los nombres de los intervinientes, folios 41 al 47; este Tribunal Superior Segundo, no le otorga valor probatorio por ser documentos que no se encuentran debidamente firmados ni suscrito por persona alguna, y así se declara.

9. - Copias de boleta de notificación y boleta de citación dirigidas al ciudadano L.M.B.L., emanadas de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas y del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) Sub Delegación El Llanito, por violencia psicológica, folios 48, 49 y 376; este Tribunal Superior Segundo, en cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reiteró el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, en cuanto a que demuestra los alegatos señalados por la parte actora reconvenida en el libelo de la demanda, y así se declara.

10. - Relación de gastos mensuales del hogar del mes de abril 2007 hasta agosto de 2008, folio 217; este Tribunal Superior Segundo lo desecha por cuanto no aporta elementos tendentes a la resolución del conflicto planteado, nada aporta a la presente causa ya que la obligación de manutención fue acordada por las partes, y así se declara.

11. - Movimientos de tarjeta maestro de bonus alimentación, tebca, de fecha 20/09/2008. folio 218 al 223; este Tribunal Superior Segundo lo desecha por cuanto esta prueba se refiere a los alimentos y la obligación de manutención ya se encuentra establecida, y así se declara.

12. - Estados de Cuenta de la Entidad Financiera Venezolano de Crédito, folio 224 al 236; este Tribunal Superior Segundo los desecha por cuanto sólo demuestran los gastos del accionante, no señalan el destino de los mismos, y así se declara.

13. - Estados de cuenta de los meses de marzo y abril de 2007, emanados del Banco Provincial, folios 237 y 238; este Tribunal Superior Segundo los desecha por cuanto la misma no genera en esta sentenciadora convicción alguna para la resolución del tema a decidir, y así se declara.

14. - Estado de cuenta de Tarjeta de Crédito VISA y copia simple de información mensual de cuenta de tarjeta a nombre del ciudadano L.M.B.L., emanado del Banco Provincial, folios 239 y 258; este Tribunal Superior Segundo lo desecha por cuanto no aporta elementos de relevancia para la resolución del conflicto planteado, y así se declara.

15. - Recibos de Pago de Guardería, “CYBERGUARDERÍA” en la cual aparecen como representantes de M.A.B.A. los ciudadanos Y.A. y MIGUEL A BATTA, asimismo se evidencia la cancelación de los meses desde abril de 2007 hasta marzo de 2008, folios 259 al 262; este Tribunal Superior Segundo no la valora por cuanto la misma no es una prueba de relevancia para la resolución del conflicto planteado, y así se declara.

16. - Copias de Recibo de Pago de Condominio a la “ADMINISTRADORA MARROS 679 C.A.”, a nombre del ciudadano L.M.B. y la ciudadana Y.A., folios 264 al 289; este Tribunal Superior Segundo no la valora por cuanto la misma no es una prueba de relevancia para la resolución del conflicto planteado, y así se declara.

17. - Copias Simples de Facturas Varias, folios 290 al 310; este Tribunal Superior Segundo no la valora por cuanto la misma no es una prueba de relevancia para la resolución del conflicto planteado, y así se declara.

18. - Copia Simple de escrito presentado por el ciudadano L.M.B.L. ante la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas, folio 311 al 327; este Tribunal Superior Segundo le otorga valor probatorio, atendiendo al principio de libertad probatoria, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, tal como lo establece el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto de ello se evidencia que existe una causa penal y que guarda relación con la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, asunto aquí planteado, y así se declara.

19. - Impresión de Correo Electrónico en el cual la ciudadana J.T., envía Proyecto de solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes, redactado con los nombres de los intervinientes, folios 328 al 345; folio 348 al 375; este Tribunal Superior Segundo, no le otorga valor probatorio por ser documentos que no se encuentran debidamente firmados suscrito por persona alguna, y así se declara

20. - Impresiones a color de fotos de los intervinientes y sus hijos, compartiendo en familia, folio 422 al 444; Folios 422 al 444; este Tribunal Superior Segundo no le otorga valor probatorio por cuanto de las mismas se evidencia que si bien los cónyuges estaban presentes en la celebración de fechas importantes para los hijos habidos en el matrimonio la misma no es determinante para la resolución del conflicto aquí planteado y así se declara.

21. - Copia de impresiones de mensajes de textos enviados desde el número telefónico 04142930985 al 04122478542, folios 377 al 394, este Tribunal Superior Segundo no les otorga valor probatorio por no cumplir con las condiciones legales, y así se declara.

22. - copia de impresiones de correos electrónicos de la ciudadana L.C. dirigidos al ciudadano L.B., con las propuestas de separación de cuerpos y bienes, folios 395 al 421; este Tribunal Superior Segundo les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto del mimo se desprende que los ciudadanos Y.A. y L.B., se encontraban realizando propuestas para disolver el matrimonio contraído de manera amistosa, y así se declara.

    PRUEBAS DE INFORMES

1. Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario N° 02, de este Circuito Judicial elaborado en junio de 2010, folio 48 al 60; este Tribunal Superior Segundo le otorga pleno valor probatorio por ser una prueba de experticia calificada que tiene prevalencia sobre otras pruebas, tal como lo dispone el lineamiento de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y así se declara.

2. Comunicación emanada de la Empresa MOVISTAR, de fecha 23 de febrero de 2011, folio 176 al 178; este Tribunal Superior Segundo la desecha por cuanto la misma no aporta elementos demostrativos de la causal alegada por la parte actora recurrente para el cual fue promovida, y así se declara.

3. Oficio 01-FMP-42-AMC-1607-2010 emanado de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de mayo de 2010, folio 42; este Tribunal Superior Segundo le otorga pleno valor probatorio, por ser documento público administrativo y por cuanto de la misma se desprende la existencia de una investigación contra el ciudadano L.M.B.L. en virtud de denuncia interpuesta por la ciudadana Y.D.C.A., por la presunta comisión del delito de violencia psicológica, y así se declara.

   TESTIMONIAL

   En la oportunidad de la realización de la Audiencia de Juicio, compareció el ciudadano C.L.A.G., titular de la cédula de identidad número V-14.385.954, de profesión Contador Público. Al respecto este Tribunal Superior observa que el referido testigo no fue promovido en el libelo de la demanda ni en el lapso probatorio; razón por la cual este Tribunal Superior Segundo desecha las deposiciones realizadas por el prenombrado ciudadano, y así se declara.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE

1. Informe Médico suscrito por el Doctor G.M., en su condición de Médico gineco-obstetra de FERTILAB (Unidad de Reproducción Humana), folio 160; este Tribunal Superior Segundo la desecha por cuanto el caso que nos ocupa es un procedimiento de divorcio y no un procedimiento de filiación, y así se declara.

2. Constancia suscrita por la Psicólogo Clínico, E.L.L.D., folio 161; este Tribunal Superior Segundo conforme al literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes le otorga valor probatorio por cuanto del mismo se desprende que la ciudadana Y.A., asistió a terapias psicológicas por encontrarse en estado de depresión, y así se declara.

3. Informe suscrito por el Doctor J.C.A.L., Médico Psiquiatra, folio 162; este Tribunal Superior Segundo conforme al literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes le otorga valor probatorio por cuanto del mismo se desprende que la ciudadana Y.A., asistió a terapias psicológicas por encontrarse en estado de depresión, y así se declara.

4. Informe Médico suscrito por el Pediatra A.L.F., folio 163; este Tribunal Superior Segundo conforme al literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes le otorga valor probatorio por cuanto del mismo se desprende que la ciudadana Y.A., asistió a terapias psicológicas por encontrarse en estado de depresión, y así se declara.

   Tales informes, si bien se trata de informes privados, en pleno uso de la libre convicción razonada a la cual está obligada esta Juzgadora, concatenados entre sí, y relacionados a las declaración de los testigos acerca del estado emocional de la demandada reconviniente, dan convicción a quien aquí decide, que ciertamente acudió a tratarse tal estado emocional por profesionales especializados.-

   PRUEBAS DE INFORMES

1. Comunicación emanada de la Empresa ZURICH SEGUROS, S.A., folios 103 y 104; comunicación de fecha 06 de septiembre de 2010, emanada de MAPFRE SEGUROS C.A., folio 106, folio 112 y 113; comunicación emanada de SEGUROS NUEVO MUNDO C.A., folio 169 y folio 182; este Tribunal desecha estas pruebas de informe por cuanto nada aportan al presente juicio de divorcio, puesto que la Obligación de Manutención ya se encuentra establecida por procedimiento autónomo de Solicitud de homologación, y así se declara

2. Comunicación emanada del Instituto de Estudios Humanos Avicena, de fecha 03 de mayo de 2010, folio 35; este Tribunal Superior Segundo le otorga valor probatorio conforme a las reglas de la libre convicción razonada, tal como lo establece el literal k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser demostrativa de los alegatos expuestos por la demandada-reconvenida, en cuanto a su profesión, y así se declara.

3. Informe Médico emanado de FERTILAB (Unidad de Reproducción Humana), elaborado por el Doctor G.M., Gineco-obstetra, folio 185; este Tribunal Superior Segundo la desecha por cuanto el caso que nos ocupa es un procedimiento de divorcio y no un procedimiento de filiación, y así se declara

4. Comunicación emanada de la Asociación Venezolana para una Sexualidad Alternativa (AVESA), de fecha 20 de mayo de 2010, folio 44; este Tribunal Superior Segundo la valora de conformidad con lo previsto en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por cuanto de la misma se evidencia que la ciudadana Y.A., acudió ante médicos especialistas a fin de buscar ayuda para sobrellevar su estado emocional, y así se declara

5. Comunicación de fecha 23 de febrero de 2011, emanada de MOVISTAR, folio176 al 178; este Tribunal Superior Segundo la desecha por cuanto la misma no aporta elementos de relevancia tendente a la resolución del conflicto aquí planteado, y así se declara

6. Oficio 01-FMP-42-AMC-1607-2010 emanado de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de mayo de 2010, folio 42; este Tribunal Superior Segundo le otorga valor probatorio por ser un documento público administrativo tal como lo estableció la sentencia dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, y por cuanto de la misma se desprende que existe un procedimiento en trámite ante la instancia penal por la presunta comisión del delito de violencia psicológica intentado por la ciudadana Y.D.C.A., contra el ciudadano L.M.B.L., y así se declara.

7. Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario N° 02, de este Circuito Judicial, folio 48 al 60, este Tribunal Superior Segundo deja constancia que conforme a la comunidad de la prueba; este informe ya fue valorado por cuanto fue promovido por la parte actora-reconvenida, y así se declara

   TESTIGOS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE

   M.M.

1. ¿DIGA LA TESTIGO SI CONOCE DE VISTA, TRATO Y COMUNICACIÓN A LA DRA. Y.A.? RESPONDIÓ: Desde la facultad de medicina, estudie con ella, desde la facultad de medicina, diecisiete años más o menos, desde los diecisiete (17) años de edad.

2. ¿DIGA LA TESTIGO, SI EN LA ACTUALIDAD COMPARTE YA QUE DESARROLLA UNA ACTIVIDAD PROFESIONAL RELACIONADA DIRECTAMENTE CON LA CIUDADANA Y.A.? RESPONDIÓ: Desde los 17 años la conozco hasta la presente, trabajo con ella y bueno nos hemos desempeñado como médicos por supuesto y nos conocemos desde hace mucho tiempo.

3. ¿DIGA LA TESTIGO EN QUE LUGAR, O EN QUE CLÍNICA PRESTAN SERVICIO CONJUNTAMENTE, EN QUE CONSISTEN LAS ACTIVIDADES QUE CUMPLEN AMBAS EN TAL INSTITUCIÓN? RESPONDIÓ: desde hace 7 años en la clínica luisena nos conocemos y trabajo con ella como ya le dije, pero previo a esto hace dos años en una clínica que quedaba en plaza Venezuela.

4. PUEDO AMPLIAR LA PREGUNTA EN CUANTO A LAS ACTIVIDADES QUE DESEMPEÑAN? RESPONDIÓ: somos médicos, yo soy médico anestesiólogo, la Dra. Abreu es médico especialista en cirugía plástica, yo le duermo los pacientes de ella.

5. ¿DIGA LA TESTIGO SI SABE O LE CONSTA LAS CIRCUNSTANCIAS PROFESIONALES Y ANÍMICAS ASOCIADAS OBSERVÓ EN LA DRA. Y.A. EN SU DESEMPEÑO PROFESIONAL DURANTE SU ÚLTIMO EMBARAZO Y CON POSTERIORIDAD? RESPONDIÓ: Si me consta, me consta, lo viví lo sufrí como mamá.

   En este estado la abogada de la parte reconviniente interviene y señala diga la testigo razón fundada de sus dichos por favor para que el testigo explique detalladamente porque si no tengo que estar haciéndole otra pregunta, circunstancias que recuerde asociadas a la época de su embarazo y separación? Seguidamente interviene el abogado asistente de la parte actora reconvenida y manifiesta DR. La pregunta tiene que ser específica, y allí.

   RESPONDIÓ LA TESTIGO: Bueno yo conozco a yadira de toda la vida, viví su primer embarazo, viví su segundo embarazo, obviamente como toda mujer trabajadora, trabajó hasta el final aunque tuviera un embarazo gemelar, obviamente la profesión de nosotros es una profesión muy dura porque bueno tu tienes que estar todo el tiempo en una cirugía, con una panzota, más una cantidad de horas expuestas, paradas, este lo viví, lo compartí, fui co-partícipe de ello, de su embarazo, de su posterior nacimiento de los morochos y del posterior ordenamiento constante de cirugía y cirugía para que los niñitos les llevaran la leche materna y se alimentara. Lo vivo, lo viví, y aún lo vivo

6. DIGA LA TESTIGO SI SABE QUE DURANTE SU SEGUNDO EMBARAZO Y CON POSTERIORIDAD VIO CAMBISO SIGNIFICATIVOS DE ANIMOS, EN LA DRA. Y.A., ESTADOS DEPRESIVOS, ASOCIADO A SU SITUACIÓN DE EMBARAZO Y SU RELACIÓN DE PAREJA. Explique? RESPONDIÓ: Si. Embarazo bueno obviamente en una persona que labora pues es muy difícil, y posteriormente si tu tienes un conflicto en tu casa más difícil todavía. Después de su embarazo fue bien difícil por nuestra labor, y por su situación emocional y conyugal obviamente la Dra. Después que nacieron sus morochos fue mucho peor su situación, entonces la Dra,. Constantemente se la pasaba llorando, de depresión en depresión por ver todo lo acontecía llevar los niños, llevar los teteros, la separación emocional de los chamos, continuar trabajando a pesar de que estaban muy chiquitos los dos te multiplica el sufrimiento. Es difícil y la Dra. Después de su embarazo además de llorar, además de perder todo el peso del mundo, además de sentirse desgraciada y desdichada, bueno y con una esofaguitos por reflujo que la mataba obviamente todos nosotros los que compartimos diariamente con ella pudimos de alguna manera meterle la mano.

   REPREGUNTAS:

1. DIGA LA TESTIGO SI CONOCE DE VISTA, TRATO Y COMUNICACIÓN AL SEÑOR L.M.B.L.? RESPONDIÓ: No, obviamente de trato no, lo conozco, lo he visto en el cumpleaños de los niñitos, y comunicación muy poca porque no ha sido una persona abierta. Pues nos hemos visto, hemos hablado y obviamente saludar y ya.

2. DIGA LA TESTIGO SI CONOCE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL TRATO QUE EXISTÍA ENTRE L.M.B.L. Y SU ESPOSA Y.A. EN CUANTO A LA COMUNICACIÓN EN LAS REUNIONES SOCIALES? RESPONDIÓ: Bueno objetivamente lo que yo puedo decir es lo que yo vi, lo he visto eventualmente en una piñata, relación pues ninguna, yadira con sus muchachos él con sus actividades con los padres de los muchachos, más nada.

3. DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA, CUAL FUE LA ÚLTIMA REUNIÓN SOCIAL QUE USTED ASISTIÓ Y ASISTIÓ EL CIUDADANO L.M.B. Y SU ESPOSA Y.A.? RESPONDIÓ: Mira en una fiesta que se celebró, soy malísima para las direcciones, pero esa queda por donde está la parmalat en un parquecito, no se como se llama eso por ahí. Creo que es la California.

4. DIGA LA TESTIGO SI RECUERDA POR LO MENOS EL AÑO Y EL MES EN QUE SE CELEBRÓ? RESPONDIÓ: No recuerdo, pero ya te voy a hacer mas o menos memoria, creo que fue en el cumpleaños de M.Á., yo llevé mis dos chamos, ya habían nacido los morochos, pero no se cuántos años estaría cumpliendo.

   A criterio de esta jueza la anterior testigo es hábil y aporta elementos de convicción sobre los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se le concede pleno valor probatorio, todo con fundamento en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así como con fundamento en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 27 de noviembre de 2006, expediente 00-0249, con Ponencia del Magistrado edro R.R.H., la cual indica que el juez es soberano en la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo, siendo que esta juzgadora utilizó la inmediación de segundo grado al revisar la reproducción audiovisual de su declaración, y así se establece.-

   Y.M.D.A., 72 años, bachiller, del hogar.

1. DIGA LA TESTIGO SI SABE O LE CONSTA LOS CAMBIOS QUE HUBO EN LA RELACIÓN MATRIMONIAL HABIDA ENTRE SU HIJA Y.A. Y EL SEÑOR L.M.B. DURANTE EL NACIMIENTO DE SU PRIMER HIJO Y CON POSTERIORIDAD CUANDO NACIERON LOS MOROCHOS. RESPONDIÓ: Bueno en los 3 primeros años de matrimonio de ellos el fue muy amable, sonriente, cantaba de todo cuando nació el chiquito era f.f., pero cuando ella dijo que iba a tener morochos cambió radicalmente, ya uno le hablaba y contestaba mal. No nos hablaba, no iba mucho a la casa, y el como a los dos años de ellos casados le celebró el cumpleaños a ella en una casa en la playa de una amiga de las dos familias y el nos atendió de maravilla y hasta a mi mamá que en paz descanse la atendió, a todos los atendió y le hizo la fiesta de cumpleaños. Pero cuando ella dijo que iba a tener morochos bueno pues cambió. Y de cuando tenia ya 6 meses y ½ de embarazo se le bajaron los nenes entonces tenía un embarazo de alto riesgo, entonces el me dijo que teníamos que venir a cuidarla porque si se paraba podía perder los nenes, entonces veníamos pero el me dijo que no quería vernos, entonces yo venía a las 6 de la mañana que me traía mi esposo y me quedaba en el jardín hasta que él se fuera a trabajar y yo subía a donde ella a hacerle el desayuno y a atenderla, yo nunca lo vi que le hiciera cariño, ella quería comer reina pepiada y eso nunca llamó a ver como estaba ella ni nada. Entonces, empecé a ver que él dormía en el balcón porque veía las sabanas, yo le decía y la veía a ella como triste, llorosa y le preguntaba tu lloraste y me decía no no, porque no quería decirme nada. Entonces, yo me puse a rezar mucho mucho para que se acomodaran pero cuando ella le vinieron los dolores de parto entonces era de noche y le dijo ella, llévame que voy a parir entonces él le dijo, no cuando amanezca. Ella le dijo voy a llamar a mis papás entonces el le dijo no, yo la llevo cuando aclare entonces como le venían los dolores de parto se metió a bañarse y puso el chorrito bien alto para que el niño chiquito M.Á. no se despertara cuando ella se quejara cuando le venían los dolores de parto, yo dije ya no rezo más para que se acomode esa situación, porque eso es el acabose y lo peor de todo es que cuando ella llegó a la clínica como es médico gracias a dios la metieron a pabellón y el chiquito davisito de los morochos ya tenía la cabeza al nacer maltratada, porque yo apenas lo cargue porque estaba muy chiquito y delgadito tenía todo el pelo como pisado.

2. DIGA LA TESTIGO SI HA PERCIBIDO EN LA RELACIÓN DEL SEÑOR BATTA CON SU HIJA CON POSTERIORIDAD AL NACIMIENTO DE LOS MOROCHOS ALGUNA CIRCUNSTANCIA EN LA QUE HAYA PENSADO QUE EL MATRIMONIO TENÍA UNA RELACIÓN CORDIAL, AMOROSA QUE SE ENTENDÍAN, CON RELACIÓN A LOS ASUNTOS RELACIONADOS CON LOS NIÑOS. RESPONDIÓ: nunca lo vi, porque como casi no estaba ahí. Entonces yo no estaba cuando estaba él, como ya nos dijo que él ya no nos quería ver y que ella necesitaba de la ayuda de nosotros para poder tener los morochitos, yo venía y me iba a las 6 antes que él llegara y entraba a atenderle a ella hasta que él salía a trabajar y nos íbamos antes que él llegara del trabajo.

3. DIGA LA TESTIGO SI EN FESTIVIDADES, CUMPLEAÑOS, BAUTIZO DE LOS MOROCHOS, LO QUE COMPARTIÓ JUNTO CON EL SR. BATTA Y SUHIJA Y.A., PERCIBIÓ ALGUNA SITUACIÓN QUE LA PREOCUPARA CON RELACIÓN A LA RELACIÓN DE AFECTO ENTRE EL SEÑOR BATTA Y LOS NIÑOS RECIEN NACIDOS? RESPONDIÓ: Es que no se, cuando ellos cumplieron un añito yo les hice la tortita, se lo celebraron en la casa no lo hicieron en ningún lado, ahora cuando le hicieron a M.Á. él si, el estaba felicísimo porque era el cumpleaños del primero a ese si lo adora.

4. DIGA LA TESTIGO SI EN LAS FESTIVIDADES DE LAS FESTIVIDADES RELACIONADAS CON EL BAUTIZO DE LOS MOROCHOS SABE O LE CONSTA QUE EL SEÑOR BATTA IGNORABA DE MANERA ABSOLUTA LAS NECESIDADES DE LOS DOS NIÑOS PEQUEÑOS? RESPONDIÓ: Yo si se que cuando se querían tomar fotos y fotos ella quería, le ponía a los dos chiquitos así en los regazos y entonces lloraban y lloraban y ella me dijo quítese de ahí, quítese de ahí, yo me fui para allá porque ellos lloraban y lloraban pero desesperados. Yo nunca lo vi que los meciera, que les cantara, en cambio al grande si lo enseñaba a tocar de todo y a cantar.

   REPREGUNTAS:

1. DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA COMO FUE EL TRATO DE COMUNICACIÓN COMO ESPOSO DEL CIUDADANO L.M. CON SU HIJA LA SEÑORA Y.A.? RESPONDIÓ: No se hablan, o sea todo es a través de la abuelita que los viene a buscar y los lleva. Ya lo dije al principio él se portaba muy bien, muy bien pero después más nunca yo lo he visto que le haga cariño, ni amor ni te voy a atender ni voy a pagar los antojos, nada.

2. DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA HABER VISTO TRATOS DE DESPRECIO DESPECTIVO DE MIGUEL BATTA HACÍA LA SEÑORA YADIRA? RESPONDIÓ: Nunca los vi pelear, nunca, nunca le faltó el respeto ni nada.

3. DIGA LA TESTIGO SI EN ALGUNA OPORTUNIDAD VIO ALGUNA DE ACCIÓN DE MALTRATO DEL SEÑOR MIGUEL HACÍA ALGUNO DE SUS NIÑOS, AL NIÑO MAYOR COMO A LOS MOROCHOS, LA NIÑA VICTORIA Y EL N.A.. RESPONDIÓ: No, yo nunca lo he visto maltratarlo.

4. DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA SI MIGUEL BATTA COMO ESPOSO ESTUVO PRESENTE EN LA CLÍNICA EN EL MOMENTO EN QUE LA SEÑORA YADIRA DIO A LUZ O LE HICIERON LA CESÁREA DE LOS DOS MOROCHOS? RESPONDIÓ: No el si estuvo ahí pero entonces lo que hizo fue tomar mucho y ella tenia que las hemorroides se las acababan de sacar porque padecía de hemorroides y con el esfuerzo que hizo se la congelaron y todo y él tenía la oficina como si fuera una fiesta, puro tomando y yo con esa angustia la veía a ella que estaba amarilla porque la acababan de congelar las hemorroides que las tenia afuera.

5. se refiere al momento en que nacieron los morochitos? Si cuando nacieron los morochitos en la clínica, si a ella la tuvieron que llevar en crudito sacarle y ella con esa angustia y el brindando y brindando.

6. DIGA LA TESTIGO SI SABE Y LE CONSTA CUAL FUE LA ÚLTIMA VEZ QUE USTED PRESENCIÓ CONVERSACIONES ENTRE L.M.B. Y LA SEÑORA Y.A., ANTES DE ÉL IRSE DEL APARTAMENTO? RESPONDIÓ: Yo nunca los vi conversando ahora si yo se que ella una vez yo la vi llorando porque hubo una situación fea y entonces ella me regaño y me dijo que jamás peleó con L.M. delante de los chiquitos, yo pelee con una muchacha que yo busque para que me ayudara con los chiquitos y entonces no me gustó porque no me ayudaba a cuidar a los tres. Entonces yo me pelee con ella y me puse a llorar y entonces Yadira me regaño y me dijo yo jamás he peleado con miguel delante de los chiquitos así como usted lo esta haciendo. Entonces ellos nunca pelearon delante de los chiquitos.

   A criterio de esta jueza la anterior testigo es hábil y aporta elementos de convicción sobre los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se le concede pleno valor probatorio, todo con fundamento en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así como con fundamento en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 27 de noviembre de 2006, expediente 00-0249, con Ponencia del Magistrado edro R.R.H., la cual indica que el juez es soberano en la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo, siendo que esta juzgadora utilizó la inmediación de segundo grado al revisar la reproducción audiovisual de su declaración, y así se establece.-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

   Analizadas y valoradas como fueron las pruebas aportadas al proceso observa esta Alzada que nos encontramos frente a un procedimiento de divorcio contencioso, fundamentado por parte del actor reconvenido en la causal 3 del artículo 185 del Código Civil Venezolano; y por parte de la parte demandada reconviniente en las causales 2 y 3 del artículo 185 ejusdem, es decir por abandono voluntario y excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, por lo cual este Tribunal Superior Segundo procede a motivar el dispositivo del fallo.

   En relación a la causal alegada tanto por la parte actora reconvenida como por la parte demandada reconviniente, respecto a los excesos, sevicias, e injurias contenida en el ordinal 3 del artículo 185 del Código Civil Venezolano, debe entenderse que los excesos son aquellos actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que pueden llegar a comprometer la salud y hasta la vida de éste; y la sevicia es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Asimismo, se ha definido la Injuria como el agravio, la ofensa, el ultraje proferidos por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge.

   Determinado lo anterior, en el caso que nos ocupa la parte actora demandó por esta causal, es decir por excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común, y a su vez la parte demandada reconvino por la misma causal, evidenciando esta Juzgadora que para que pueda operar la declaratoria del divorcio conforme a esta causal invocada, deben concurrir varias condiciones; del cual debe determinarse como primer requisito que sean graves, dependiendo esta gravedad de los hechos y circunstancias en que se dieron tales tratos.

   En este caso en particular a criterio del actor reconvenido, su cónyuge se encuentra incursa en el supuesto de injurias graves contenida en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, por considerar que al ésta solicitarle mediante mensajes de textos se fuera del bien inmueble lo estaba injuriando gravemente. Ahora bien, de las resultas emitidas por las empresa telefónica MOVISTAR se evidenció lo siguiente: “Lo solicitado de laño (sic) 2008 no se encuentra en el sistema”; de lo que no puede este Tribunal verificar lo alegado por el actor reconvenido al respecto, por lo tanto no queda probado que haya una frase ofensiva o denigrante por parte de la ciudadana Y.A. hacia el ciudadano L.M.B.L., que pudiera comprometer su honor y su reputación.

   Igualmente, a criterio del actor reconvenido, su cónyuge incurrió en la causal 3era del artículo 185 del Código Civil al acudir ante la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes a los fines de establecer un régimen de convivencia familia y de obligación de manutención; haber gestionado propuestas de separación de cuerpo y bienes; y haberlo denunciado por presunta comisión de violencia sicológica ante la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, delito previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., denuncia que tuvo como consecuencia el decreto de una serie de Medidas de Protección a favor de la demandada reconviniente a tenor de los establecido en el artículo 87 ejusdem, por lo que el actor reconviniente se vio obligado a desocupar la residencia conyugal, así como originó el inicio de un procedimiento penal en su contra, actualmente en trámite. Sin embrago, disiente esta juzgadora del actor toda vez que esta serie de hechos en sí mismos no representan en ningún caso tal interpretación, más sí, son lo procedimientos legalmente establecidos para que la ciudadanía como garantía dada por el Estado, ejerza su derecho a peticionar y el acceso a la justicia, en todos aquellos casos en los cuales considere estén afectados en sus derechos, tanto es así, que en este caso, la demandada reconviniente obtuvo las respectivas Homologaciones en materia de Convivencia Familiar y Obligación de manutención; así como el órgano competente en materia penal y de protección de la mujer consideró ajustado a derecho protegerla con la Medida de Protección dictada y; asimismo, consideró pertinente iniciar un juicio penal para tramitar dicha denuncia. En este sentido, a criterio de este Tribunal, tales hechos no constituyen elementos para considerar que la demandada reconviniente se encuentre incursa en la causa tercera del artículo 185 del Código Civil alegada por el actor reconviniente, y así se establece.-

   Es de resaltar, tal y como se mencionó supra, que al demandar el divorcio con base en la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, es preciso que la parte actora determine en su libelo y luego compruebe oportunamente los hechos o actos constitutivos de los excesos, de la sevicia o de las injurias graves que hagan imposible la vida en común; y en el presente caso no se logró tal objetivo mediante las pruebas evacuadas, que demostraran la causal 3° imputada a la ciudadana Y.A.. Y así se establece.

   Por su parte, la demandada reconviniente alegó en su reconvención que su cónyuge incurrió en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil al no respetar su dignidad ni la de sus hijos, nacidos del último parto; cuando cometió actos de violencia psíquica y emocional contra ella y sus hijos, alegatos que no logra probar contra el actor reconvenido; máxime cuando el juicio penal aún no tiene decisión firme que condene al actor reconvenido, por lo que en el presente caso no ha prosperado la causal establecida en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil y así se establece.-

   Ahora bien, respecto a la causal de abandono voluntario, alegada por la demandada reconviniente, contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, tenemos que el mismo comprende el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, como lo son deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Tal abandono puede darse por tener uno de los cónyuges, el propósito de poner fin a la vida en común; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal, siendo estos supuestos el deber y obligación que atañe a los cónyuges respecto a la unión matrimonial del cual gozan.

   Así las cosas he de observarse que si alguno de los cónyuges se encuentra incurso en alguno de los supuestos que engloban el abandono voluntario y queda debidamente demostrado en actas ante la instancia judicial, debe forzosamente prosperar la causal invocada generándose como consecuencia la disolución del vínculo matrimonial contraído por los cónyuges, por ser el divorcio materia de orden público y por gozar la familia de protección constitucional.

   En este orden de ideas y siendo que el abandono voluntario comprende el incumplimiento de los deberes inherentes al matrimonio como lo es el abandono afectivo, moral y económico, se observa del análisis en el presente caso, que aún cuando en actas consta que existe un procedimiento judicial en la instancia penal por la presunta violencia psicológica, del cual pudo haber sido objeto la ciudadana Y.A. y la cual entre las medidas dictadas por la Fiscalía se encuentra la de Desocupar el Hogar Conyugal, no puede esta sentenciadora considerar que el abandono por parte del ciudadano L.M.B.L. fuere justificado, ya que, se verifica de actas que la testigo Y.M.D.A., en su deposición señaló lo siguiente:

   “……Pero cuando ella dijo que iba a tener morochos bueno pues cambió. Y de cuando tenia ya 6 meses y ½ de embarazo se le bajaron los nenes entonces tenía un embarazo de alto riesgo, entonces el me dijo que teníamos que venir a cuidarla porque si se paraba podía perder los nenes, entonces veníamos pero el me dijo que no quería vernos, entonces yo venía a las 6 de la mañana que me traía mi esposo y me quedaba en el jardín hasta que él se fuera a trabajar y yo subía a donde ella a hacerle el desayuno y a atenderla, yo nunca lo vi que le hiciera cariño, ella quería comer reina pepiada y eso nunca llamó a ver como estaba ella ni nada. Entonces, empecé a ver que él dormía en el balcón porque veía las sabanas, yo le decía y la veía a ella como triste, llorosa y le preguntaba tu lloraste y me decía no no, porque no quería decirme nada. (Resaltado de esta Alzada)

   De tal declaración de desprende que había un abandono físico por parte del actor reconvenido, desde el embarazo de la demandada reconviniente. Igualmente, se verifica concatenando tal deposición, con lo alegado en el escrito de contestación y reconvención: “…..La actitud de L.M., con el paso de los días se volvió aún más dolorosa. Se mantenía inmutable viviendo en el balcón; …… Aquella situación me mantenía sin dormir, perdí por completo el apetito, mi autoestima se encontraba totalmente disminuida, me resultaba imposible concentrarme en el trabajo …….. y me había convertido en una persona de llanto fácil hasta frente a pacientes y compañeros de trabajo, de modo que aquello me estaba perjudicando gravemente además en el ámbito profesional y social…”; así como lo testificado por la ciudadana M.M., en los siguientes términos:

   ……..Después de su embarazo fue bien difícil por nuestra labor, y por su situación emocional y conyugal obviamente la Dra. Después que nacieron sus morochos fue mucho peor su situación, entonces la Dra,. Constantemente se la pasaba llorando, de depresión en depresión por ver todo lo acontecía llevar los niños, llevar los teteros, la separación emocional de los chamos, continuar trabajando a pesar de que estaban muy chiquitos los dos te multiplica el sufrimiento. Es difícil y la Dra. Después de su embarazo además de llorar, además de perder todo el peso del mundo, además de sentirse desgraciada y desdichada,…..

   Así las cosas, este Tribunal adminiculando los anteriores elementos llega a la libre convicción razonada que ciertamente el abandono material y afectivo del actor reconvenido se configuró previo a la Medida decretada con ocasión a la denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público, de la cual, tal como lo expresa en su libelo fue notificado en fecha 15/10/2008; es decir, que el abandono físico y afectivo ocurrió antes de la denuncia en el Ministerio Público. De igual forma se desprende de la actas que la Homologación por obligación de Manutención es de fecha 22 de septiembre de 2008, anterior a la notificación de la medida de desocupación de la residencia conyugal; configurándose a criterio de quien aquí decide el abandono voluntario e injustificado de los deberes conyugales, tales como el deber de asistencia – material, económico, de socorro y de cohabitación de manera voluntaria e injustificada- para con su cónyuge; todo lo anterior al ser concatenando con las resultas de las Empresas SEGUROS NUEVO MUNDO, ZURICH SEGUROS S.A. y MAPFRE se verifica que el actor reconvenido se encontraba con plena capacidad económica para asumir la asistencia por manutención del hogar, no teniendo la necesidad de habérsele demandado como fue realizado, por lo que a todas luces resultas manifiestamente grave tal abandono. Por todas las razones antes expuestas se concluye que en el presente caso ha prosperado la causal de abandono alegada en la reconvención de la demanda, establecida en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, y así se declara.

   Por cuanto sólo una de las dos causales alegadas por la parte demandada reconviniente ha prosperado en derecho, no hay condenatoria en costas, y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR, el recurso de apelación intentado por la profesional del derecho L.B.C.C., abogada en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.630, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Y.D.C.A.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-9.487.113, en su carácter de parte demandada reconviniente recurrente y contrarrecurrente, contra la sentencia dictada en fecha treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación intentado por el ciudadano L.M.B.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-9.954.164 parte actora reconvenida recurrente, asistido por el profesional del derecho C.B.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el número 23.561, contra la sentencia dictada en fecha treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

SE ANULA la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2012 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como consecuencia de la declaratoria anterior se declara SIN LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso, incoada por el ciudadano L.M.B.L., conforme a la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, contra la ciudadana Y.D.C.A.M..

se declara CON LUGAR la reconvención de la demanda de Divorcio Contencioso, intentada por la ciudadana Y.D.C.A.M., conforme a la causal 2° del artículo 185 del Código Civil, contra el ciudadano L.M.B.L..

Se disuelve el vínculo conyugal contraído por los ciudadanos Y.D.C.A.M. y L.M.B.L., en fecha 20 de diciembre de 2002, por ante el Tribunal Vigésimo Cuarto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas.

En relación a las Instituciones Familiares se establece lo siguiente:

1. LA P.P. de los niños IDENTIDAD OMITIDA de siete (07), cuatro (04) años de edad, la misma será ejercida de manera conjunta por ambos padres, tal como lo establece el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2. LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA de los niños ut supra mencionados, será ejercida por la ciudadana Y.D.C.A.M..

3. EL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: Se ratifica el acuerdo suscrito por las partes llegaron, el cual fue homologado en fecha 30 de septiembre de 2008, por la extinta Sala de Juicio IV de este Circuito Judicial, el cual quedó establecido en los siguientes términos:

   "Hemos acordado en lo relativo al Régimen de Convivencia Familiar a favor de nuestros hijos IDENTIDAD OMITIDA de tres (3) años de edad, IDENTIDAD OMITIDA (GEMELOS BIVITELINOS), de Un (1) año de edad a compartir con su padre un fin de semana cada 15 días, pudiendo el padre retirarlos el día sábado a las ocho de la mañana (8:00am) y compartir con sus hijos todo el fin de semana en cuestión, para reintegrarlo el domingo a las seis (6:00 p.m.), sin retraso alguno, a los fines de que el niño pueda atender y organizar sus actividades escolares, para el inicio de la semana entrante. El presente acuerdo tiene vigencia a partir de la presente fecha. el padre asume el correcto cuidado y orientación de su hijo durante el Régimen de Convivencia Familiar. En lo que respecta a las vacaciones escolares y decembrinas, días feriados, carnavales, Semana Santa y periodos largos de asueto, éstas serán distribuidas equitativamente entre ambos padres, de mutuo acuerdo."

4. DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN: Se ratifica el convenio establecido por las partes que fue homologado por la extinta Sala de Juicio N° 09 de este Circuito Judicial, en fecha 29 de septiembre de 2008, el cual quedó establecido de la siguiente manera:

   "PRIMERO: El padre se compromete a suministrar por concepto de Obligación de Manutención, para sus hijos, la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.850,00) mensuales, los cuales serán depositados en una Cuenta Corriente a nombre de la madre en el Banco Banesco, Cuenta de Ahorros Nro. 0134-0356-22-3563011865 en razón de dos (02) pagos quincenales, de manera consecutiva y por adelantado que serán utilizados para los gastos básicos de los niños.

El monto fijado por Obligación de Manutención será automáticamente incrementado en la misma proporción en que el obligado aumente sus ingresos y del incremento de la inflación y el salario mínimo mensual que pueda decretar el ejecutivo Nacional y según las necesidades de los niños.

Igualmente, se fija que en el mes de Agosto y Diciembre de cada año, el padre y la madre cancelarán el 50% de manera igualitaria de todos los gastos que se generen por concepto de matrícula, útiles, uniformes y calzado escolar (sic) asimismo todo lo relativo a los estrenos y regalos de navidad, todo conforme a la capacidad económica de cada uno de los progenitores y a las necesidades y gustos de los niños.

En relación con los gastos de vestido, calzado, medicinas, gastos por consultas médicas, vacunas, deportes, recreación, cultura y cualquier otro que requieran los niños, serán cubiertos por los padres en partes iguales es decir 50% c/u.

Las partes se comprometen a darle fiel cumplimiento al presente convenimiento.

ambas partes deciden homologar el presente convenio según lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente."

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA

DRA. Y.L.V.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETTY CORREIA

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión.-

LA SECRETARIA

ABG. LISBETTY CORREIA

ASUNTO: AP51-R-2012-013105

YLV/LC/Yasminia Ramos*