Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Enero de 2012

- Este Tribunal Segundo (2º) Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011); ASUNTO: AP21-R-2011-001847; da por recibido el presente expediente contentivo del recurso de apelación interpuesto por la abogada C.S.G. y B.I.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la decisión de fecha OCHO (08) DE NOVIEMBRE DOS MIL ONCE (2011), emanada del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, demanda signada con la nomenclatura N° AP21-R-2011-001847 e interpuesta por el ciudadano M.A.P.E., contra la RESTAURANT EL MANCHEGO, C.A.

- Este Tribunal Segundo (2º) Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha, TRECE (13) DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOCE (2012), siendo las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (08:45 AM), hora y oportunidad fijada para que tenga lugar la lectura del dispositivo del fallo, previo su anuncio, a las puertas de la Sala de Espera del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejándose constancia de la comparecencia del abogado P.C. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 70.774, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora apelante, y de la abogada C.S.G. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.887 en su carácter de representante de la parte demandada apelante. Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte Actora, en contra de la decisión de fecha ocho (08) de noviembre dos mil once (2011), emanada del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte Demandada, en contra de la decisión de fecha ocho (08) de noviembre dos mil once (2011), emanada del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano M.Á.P. contra la sociedad mercantil EL MANCHEGO, C.A., se condena en consecuencia a la parte demandada a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE REVOCA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano M.Á.P.E. contra la sociedad mercantil El Manchego C.A. ambas partes anteriormente identificadas. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al trabajador los conceptos condenados en los términos señalados en la presente motiva, más los intereses moratorios y la indexación en los términos señalados para lo cual se deberá nombrar un solo experto contable con cargo a ambas partes.

Segundo: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo.

Tercero: Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita, y transcurra el lapso de suspensión....

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la procedencia de los conceptos reclamados por la parte accionante.

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que: señaló que la parte demandada reconoció que el actor tenía un salario integral y reconoció que tenía un salario variable. Aduce que el Juez no determino, ni quedo bien definido cual era el salario para que se valga el experto contable para determinar el quantum. Señala que en juicio quedo demostrado que la parte demandada en ningún momento probo el salario, se le exigió la exhibición de los pagos de nomina que no fueron consignados, que casi todos los recibos están tachados con tippex, que esto dejo la duda de cuanto ganaba el accionante. Apela que no se encuentra determinado el salario, que existe un error de interpretación por cuanto vino un solo testigo y el juez dice que se desecha por cuanto e materia laboral no cuenta la opinión de un solo testigo según el artículo 75, señala que no valoro la declaración de parte. Solicita sea anulada o corregida la sentencia.

- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que: el Juez valoro los recibos de pago, que el salario se demostraba con los recibos de pago debidamente firmados por el actor. Entre los puntos de su apelación señala lo siguiente:

Que se viola el principio de incongruencia, que el juez se aleja de lo alegado y probado a los autos, solicita revoque horas extras por ser improcedentes, revoque el pago de diferencia entre el salario fijo pagado por la demandada y el salario mínimo nacional, revoque el pago de la incidencia salarial en vacaciones, bono vacacional y utilidades, que revoque la fecha de terminación de la relación laboral, que el actor alego despido el 20 de marzo y que la demandada demostró que la relación laboral culmino el 12 de marzo, solicita revoque las indemnizaciones del artículo 125, y que modifique el acuerdo de pago del trabajador, señala que en el folio 178 el A quo impone a la parte demandada demostrar todos los hechos afirmativos explanados en el libelo de la demanda violando así el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que el A quo le impone a la demandada la llamada prueba diabólica, es decir que la demandada debe probar el hecho de no haber despedido al trabajador, señala la apelante que los hechos negativos no son susceptibles de prueba. Aduce que cuando el Juez analiza las pruebas de la parte actora dice que valora la carta que cursa al folio 62 marcado B del cuaderno principal, y que el a quo con esto viola el artículo 86 porque en la audiencia de juicio dijo que la desconocía en su firma y contenido y que dicho documento debía ser desechado porque la parte actora no insistió en hacerlo valer. Que la parte actora promovió la exhibición del libro de propinas y e la audiencia de juicio la demandada dijo que no se exhibía porque nunca se ha llevado, por máximas de experiencia la propina no la maneja el patrono y por esta razón no forma parte del salario, sin embargo el juez dijo que la demandada reconoció que llevaba el libro de propinas y que después dejaron de controlarlo hecho que no es cierto, señala que el Juez le da valor a unas pruebas del 7 al 121 del cuaderno de recaudos numero 1, pero se desecha como 10 documentos violentado el artículo 86 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte actora no desconoció los recibos de pago. Señala que del 122 al 398 correspondiente a Horarios de trabajo los desecha diciendo que la actora los desconoció, que no todos son copias, el Juez deja de valorar los horarios de trabajo originales que van del folio 181 al 215 del cuaderno de recaudos numero 1. Aduce que luego fueron consignados en originales los horarios que van del año 2005 al año 2008 (2 al 131 del cuaderno de recaudos número 2), los cuales están debidamente firmados. El juez dice que declararon lugar las horas extras por cuanto la demandada no probó el horario del trabajador. Que dice que el actor laboro 15, 16 y mas horas nocturnas, lo cual es imposible, que el juez confunde las horas extras con el bono nocturno, que declara las horas extras por cuanto si bien es cierto de los recibos se evidencia que se pagaron algunas horas extras no fueron pagadas conforme al artículo 155 y 156. Que se le pago la hora nocturna con el 50% de recargo y el bono nocturno fue pagado con el 30% sobre la diurna, el Juez ordena calcular de la siguiente manera, al sueldo diario determinado se le aumenta el 50% (hora extra nocturna) y sobre ese monto se le aumenta el 30% de bono nocturno. Que el juez declara con lugar la diferencia entre el sueldo fijo pagado y el sueldo mínimo, que de los recibos de pago la demandada reconoce que el trabajador devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija y una comisión, señala la demandada que siempre pago al trabajador el sueldo mínimo, que era lo que constituía la parte fija, que hasta mayo del 2006, la demandada pagaba el salario mínimo establecido en el artículo 2 del decreto de cada año porque tenían menos de 20 trabajadores, haciendo una comparación entre el salario mínimo de cada año y la parte fija percibida por el trabajador. Que declara el A quo con lugar la propina porque el actor dijo que la demandada abuso de firma en blanco, abuso de poder, que la incidencia salarial debe ser declarada improcedente porque no es procedente la propina, salarios mínimos, ni horas extras. Que la parte actora dice que fue despedido y la demandada negó el despido, la parte actora debió demostrar el despido por lo que debe declararse improcedente las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que para condenar los intereses moratorios e indexación judicial uso una sentencia de la Sala Social cuando la sentencia número 2505 de la Sala Constitucional en fecha 29 de octubre de 2009, dicto sentencia en la cual señala que las únicas sentencias vinculantes son la de la Sala Constitucional.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito de demanda, lo siguiente:

…“La representación judicial del demandante alega en su escrito libelar que su representado comenzó a prestar servicios para la empresa Restaurant El Manchego C.A. como “encargado” desde el 06 de mayo de 2004 hasta el 20 de marzo de 2010 cuando fue despedido injustificadamente. Que devengó un salario mixto variable compuesto solo por comisiones del 10% sobre el recargo de facturas de consumo; que se fijaba un monto mensual por comisiones y si del total de las ventas mensuales del negocio no se cubría el monto estipulado de las comisiones pautadas el patrono pagaba la diferencia en efectivo sin suministrarle evidencia de pago por lo que tales comisiones eran fijas y que además devengó un promedio mensual por propinas que representaban el 3% o puntos como es el uso o costumbre y que en ese sentido devengó los salarios indicados en el escrito libelar (folios 10 y 11) que se dan aquí por reproducidos. Que además el patrono nunca tomo en consideración el salario mínimo ni las horas extras laboradas por su mandante para cancelar los beneficios laborales. Que el patrono incurrió en abuso de firma en blanco como lo consagra el Artículo 467 del Código Penal obligándolos a firmar recibos en blanco transgrediendo lo consagrado en los artículos 91, 92, 93 y 94 de la Constitución y los convenios internacionales. Que el patrono incurrió en un conjunto de simulaciones desde que existió la relación laboral en abuso de derecho y del poder económico e incumplimiento al ordenamiento laboral a su libre arbitrio y costumbre desafiante. Conforme a lo anterior procede a reclamar los siguientes conceptos desde la fecha de ingreso: Prestación de antigüedad Bs. 103.049,56 más Bs. 0.852,61 más Bs. 4.926,30. Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 27.284,15 e indemnización por despido injustificado Bs. 68.210,38. Diferencia en utilidades por incidencia salarial de los conceptos antes señalados Bs. 1.665,59. Diferencia en vacaciones por incidencia salarial de los conceptos antes señalados Bs. 2.849,82. Horas extras pendientes de pago Bs. 132.553,28 por cuanto su horario era desde las 11:00 am hasta las 12:00 pm. lo que implicaba cuatro horas extras nocturnas. Salarios mínimos urbanos Bs. 35.929,41. Adicionalmente reclama las correspondientes fracciones por utilidades Bs. 2.273,68, en base a 15 días por año y por vacaciones Bs. 11.254,71. Cuantifica la demanda en Bs. 402.312,63 más intereses e indexación mediante experticia. Solicita que la demanda sea declarada con lugar...”. (….) (Sic)

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

La representación judicial de la demandada en su contestación admite la relación de trabajo, la fecha de ingreso aducida por el demandante. Admite que el actor devengaba un salario variable pero no como lo señala en su libelo. Admite la deuda por prestación de antigüedad pero niega que deba calcularse en base al salario reclamado. Niega la jornada de 11:00 am a 11:00 pm. Niega que hubiere ocupado el cargo de encargado durante toda la relación de trabajo y niega que ese hubiera sido su último cargo. Niega que el salario se revisara todos los años ni que devengara el 3% por puntos por uso y costumbre y en ese sentido niega los salarios aducidos por el actor y niega que le adeude los salarios mínimos nacionales porque el actor percibía un salario mixto compuesto por el salario mínimo más comisiones. Niega que su representada adeude las prestaciones sociales desde la fecha de ingreso hasta el 20 de marzo de 2010 porque la fecha de egreso fue el 12 de marzo de 2010 cuando el demandante no regresó a su sitio de trabajo y en tal sentido niega las indemnizaciones reclamadas. Niega que se su representada se hubiere negado apagar las prestaciones sociales porque lo cierto fue que el actor se negó a recibirla. Niega las incidencias por propinas porque el salario se le calculaba integral. Niega que le adeude horas extras porque le fueron pagadas cuando las trabajó. Niega las incidencias reclamadas. Niega las fracciones reclamadas y señala que en el último año el actor solo trabajo 2 meses y 12 días reconociendo las fracciones únicamente sobre este periodo. Solicita que la demanda sea declarada parcialmente con lugar...

. (…) (SIC)

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio. Inicialmente destacamos, que la Comunidad de la Prueba, no constituye un medio de prueba válido, sino que forma parte del principio de la comunidad de la prueba o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte. ASÍ SE ESTABLECE.

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- Instrumentales:

A.- Riela al folio 62 (pieza principal) marcado “B” original de constancia de trabajo emanada del “Restaurant El Manchego” del cual se desprende que el actor devengó para el mes de agosto de 2006 un salario mensual de Bs. 1.200.000,00 y que desempeñó el cargo de “barman”. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

B.- Riela al folio 63 (pieza principal) copia al carbón de “Registro de Asegurado” forma 14-02 en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del demandante de autos, la misma nada aporta a la resolución de los hechos que han quedado controvertidos en la presente causa, por lo que se desecha del proceso de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 75 de la LOPT. Así se establece.

C.- Riela a los folios 69-88 copia certificada del expediente AP21-L-2010-001608 relativa al procedimiento por calificación de despido interpuesto por el ciudadano M.Á.P. contra la empresa Restaurant El Manchego y en el cual se declaró el desistimiento del procedimiento, tal procedimiento no contiene una decisión vinculante en el presente caso por lo que nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, en consecuencia se desechan tales instrumentales por ser impertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Así se establece.

- Exhibición

Se ordenó a la demandada a exhibir en la audiencia oral de juicio:

1) ”copias al carbón de los recibos de pagos (..) desde el inicio de la relación laboral del 06 de mayo del 2004 hasta la fecha (…) 20 de marzo del 2010”;

2) las “Declaraciones del Impuesto sobre la Renta de los últimos tres (3) ejercicios fiscales 2008, 2009 y 2010 de la parte accionada (…)”

3) el “Libro de pago de Propinas” y

4) “Nómina de pago de salarios”. Respecto lo solicitado en el punto “1)” la demandada señaló que desde hace años la empresa no utiliza papel carbón, que los recibos son impresos y son los que fueron aportados a los folios 7-121 del cuaderno de recaudos N° 1, por lo que no se aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 ejusdem. Sobre lo solicitado en el punto “2)” la demandada consignó en la audiencia celebrada en fecha 13 de julio de 2011 planillas de pago del Impuesto Sobre La Renta las cuales rielan a los folios 133-141 y folios 145 y 146 (pieza principal), sin embargo, las mismas nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos por lo que se desechan del proceso. Así se establece. En cuanto a lo solicitado en el punto “3)” la representación judicial de la demandada no cumplió con lo ordenado aduciendo que en principio se llevaba el control del pago de las propinas pero que posteriormente no se llevó más control sobre la distribución de las propinas y que se las reparten los mismos mesoneros y por esa razón no lleva el referido libro, siendo así, y constituyendo una obligación del patrono que se dedique a la actividad señalada en el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo llevar el control sobre el pago de propinas dado el carácter salarial que éstas implican de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Quinto del Artículo 133 ejusdem, en consecuencia, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. En relación a lo solicitado en el punto “4)” la demandada no cumplió con lo ordenado y para excepcionarse señaló que no existe obligación legal del patrono de llevar tal instrumento y que por lo tanto no lo lleva, siendo así, y por cuanto la parte promovente pretende demostrar con el referido medio probatorio el salario del trabajador lo cual constituye una carga procesal para la demandada demostrar mediante los recibos de pago y como en el presente caso otros medios probatorios que por obligación legal debe llevar el patrono como es el caso del libro de propinas, en consecuencia, no procede la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la ley procesal. Así se establece.

Testimoniales:

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos W.R. y P.V.U.A. identificados a los autos, se deja expresa constancia de la incomparecencia del primero de los mencionados a la audiencia oral de juicio por lo que el acto de evacuación de las mismas quedó desierto. Compareciendo únicamente el segundo de los prenombrados, sin embargo, por cuanto una sola testimonial no constituye plena prueba se desecha del proceso de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Debiendo señalar este Juzgador que existe una diferencia entre el hecho señalado por la parte actora recurrente de que el Juez A quo considero que la opinión de un solo testigo no cuenta y el hecho de que un solo testigo no haga plena prueba. En tal sentido debe señalar este Juzgador que en primer lugar la prueba testimonial no se formula para que el testigo de una opinión, por cuanto las opiniones son consideraciones personales que se hacen sobre hechos particulares en cambio el testimonio supone un conocimiento preciso de los hechos que se debaten en juicio, sin que deba el testigo inmiscuir dentro de su testimonio algún elemento ajeno a la situación exactamente ocurrida. Y se dice que no constituye plena prueba, por cuanto los dichos de un solo testigo no son suficientes para determinar la ocurrencia o no de los hechos debatidos, razón por la cual se considera que el testimonio del ciudadano P.V.U.A. no constituye plena prueba. Así se establece.-

Informes

En cuanto a la prueba de informes solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales riela a los folios 159-161 la cual nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos por lo que se desecha del proceso de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 de la LOPT. Así se establece.

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- Instrumentales:

A.- Rielan a los folios 2-6 (cuaderno de recaudos N° 1), marcadas “000001” al “000005”, originales de “planilla de liquidación de prestaciones sociales” suscritas por el trabajador, de las cuales se desprende que el demandante percibió los siguientes pagos: Diciembre 2005; prestación antigüedad 95 días calculado con el salario diario de Bs. 12.374,40 = Bs. 1.175.568,00 más Bs. 80.000,00 de fideicomiso. Vacaciones 30,75 días (salario diario Bs. 12.374,40) Bs. 380.512,80. Bono vacacional 7 días Bs. 86.620,80. Utilidades 15 días Bs. 185.616,00. Diciembre 2006; prestación antigüedad 60 días calculado con el salario diario de Bs. 52.878,12 = Bs3.172.687,20 más Bs. 396.585,84. Vacaciones 24 días (salario diario Bs. 52.878,12) Bs. 1.269.074,88. Bono vacacional 7 días Bs. 370.146,84. Utilidades 15 días Bs. 793.171,80. Diciembre 2007; prestación antigüedad 60 días Bs. 3.426.315,00 más fideicomiso Bs. 238.766,00 más Bs. 228.421,00. Vacaciones 22 días Bs. 1.256.315,00. Bono vacacional 7 días Bs. 399.737,00. Utilidades 15 días Bs. 856.578,25. Diciembre 2008; prestación antigüedad 60 días Bs. 275,00 más fideicomiso Bs. 5.359,00 más Bs. 535,00. Vacaciones 23 días Bs. 1.702,00 Bono vacacional 10 días Bs. 893,00. Utilidades 15 días Bs. 1.110,00. Diciembre 2009 (calculados con salario diario de Bs. 85,00 todos los conceptos); prestación antigüedad 60 días calculado con el salario diario de Bs. 85,00 = Bs. 5.100,00. Vacaciones 18 días Bs. 1.530,00. Bono vacacional 10 días Bs. 850,00. Utilidades 15 días Bs. 1.275. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 ejusdem. Así se establece.

B.- Rielan a los folios 7-121 (cuaderno de recaudos N° 1) marcados “000006” al “000236”, originales de recibos de pago de los cuales se desprenden los salarios devengados por el trabajador demandante desde agosto 2005 hasta marzo 2010, evidenciándose de tales recibos que los salarios fueron pagados en forma semanal y que comprendían una porción fija por debajo del salario mínimo y una porción variable por comisión. Asimismo, se evidencia en algunos de los recibos el pago de horas extras nocturnas, bono nocturno. La representación judicial de la contraparte desconoció el contenido de los recibos que rielan a los folios 27 (semana 15); 34 (semana 2); 45 (semana 28); 53 (semana 12); 54 (semana 11); 55 (semana 7), 72 (semana 23); 77; 78; 79; 80; 81 y 82, porque al ser recibos impresos de computadora de los mismos se evidencian unas cantidad escritas a mano y a máquina de escribir. En consecuencia, se le otorga valor probatorio a los recibos antes señalados a excepción de los que fueron desconocidos por la parte actora de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 ejusdem. Así se establece.

C.- Rielan a los folios 122-398 (cuaderno de recaudos N° 1) marcados “000237” al “00513”, instrumentos denominados “control de entrada y salida de trabajadores”, de los cuales se evidencia la práctica del patrono hacia todos los trabajadores de hacerles firmar un horario pre-elaborado, pues las horas señaladas como de ingreso y egreso de todos los trabajadores son idénticas e invariables, realizadas en forma impresa en computadora y no en forma manuscrita por cada uno de los trabajadores quienes en definitiva son los que deben firmar y señalar en tales controles con precisión la hora y los minutos en que entran y salen. No existiendo a los autos ningún otro medio probatorio que evidencie si tales listados fueron elaborados con los datos tomados de algún medio manual o electrónico u otro listado que refleje la autenticidad de los datos allí suministrados a los fines de dar certeza a este Juzgador que tal control fue realizado en forma legítima. Tales instrumentales fueron impugnados por la contraparte por ser copias simples, sin embargo, la demandada en la audiencia oral de juicio consignó los originales los cuales rielan a los folios 211-340 (pieza principal), pero habiendo sido igualmente desconocidos en su contenido por la contraparte y como quiera que la representación judicial del trabajador alegó en su escrito libelar la “simulación por parte del patrono durante la relación laboral” aduciendo que éste incurrió “en abuso de derecho y del poder económico en el incumplimiento al ordenamiento laboral a su libre arbitrio y costumbre desafiante” y de acuerdo a la revisión y análisis antes realizado por quien decide sobre tales instrumentales, en consecuencia, y en virtud del principio de conservación de la condición más favorable contemplado en el III) aparte del literal a) del Artículo 8° del Reglamento de la LOT según el cual deben respetarse los derechos de los trabajadores y el principio de primacía de la realidad de los hechos frente a la forma o apariencia previsto en el literal c) de la misma norma y reconocido constitucionalmente, en concordancia con lo establecido en el literal c) del Artículo 60 de la LOT, se desechan tales instrumentales del proceso de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

D.- Rielan a los folios 399-414 (cuaderno de recaudos N° 1), marcadas “000514” al “000529” publicaciones en el “Periódico Mercantil” y “La Regesta” de los documentos mercantiles estatutarios de la empresa hoy demandada. Tales instrumentales nada aportan a la resolución de los hechos aquí controvertidos siendo manifiestamente impertinentes se desechan del proceso de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Así se establece.

Testimoniales

Respecto a las Testimoniales de los ciudadanos V.R.G., M.J.M. y J.E.M. identificados en autos, se deja expresa constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio por lo que el acto de evacuación de las mismas quedó desierto. Así se establece.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (Art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En primer lugar, la parte actora apelante señaló que -”.

- Ahora bien, vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

A).- RESPECTO AL CARGO QUE DESEMPEÑÓ EL TRABAJADOR DEMANDANTE, este alegó en su demanda que desempeñó el cargo de “encargado”; la demandada por su parte niega que el trabajador hubiere ocupado dicho cargo durante toda la relación de trabajo y niega que ese hubiere sido su último cargo. Así se desprende de los elementos probatorios aportados a los autos (folio 62, pieza principal) a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, que para el año 2006 el demandante ocupaba el cargo de “barman”, por otra parte, es importante determinar el cargo que desempeñó el trabajador a los fines de clarificar los componentes del salario por el devengado toda vez que es controvertido en la presente causa si éste devengó propinas y porcentaje o comisión por consumo conceptos estos que conforman el salario de los trabajadores que desempeñan cargos de “barman” o “mesoneros”. En tal sentido, observa quien decide que de la prueba aportada así como de lo esencial de lo controvertido, la demandada reconoce que el demandante devengó el diez por ciento (10%) por comisión y reconoce igualmente en la audiencia oral de juicio que el trabajador efectivamente devengó propina pero que ésta se la repartían entre los trabajadores y que la empresa no tenía control sobre la misma, por lo que a juicio de quien decide las características de las funciones y el salario devengado son propias del cargo de mesonero, y así lo entiende este Juzgador. ASÍ SE ESTABLECE.

B).- EN CUANTO AL SALARIO DEVENGADO POR EL TRABAJADOR, la demandada admite que el trabajador devengó un salario variable pero niega que sea en los términos alegados en la demanda argumentando que el trabajador devengaba un salario mixto compuesto por el salario mínimo más comisiones, en tal sentido niega que le adeude al trabajador los salarios mínimos nacionales y a su vez niega que el trabajador devengara el 3% por propina, por puntos, por uso y costumbre.

Sobre este particular, es importante traer a colación el criterio jurisprudencia imperante para el momento de interposición de la demanda establecido por La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 01-10-2009, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. (caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.) en la cual expresó lo siguiente:

La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.” (Subrayado del Tribunal).

El criterio jurisprudencial antes transcrito, corresponde al criterio imperante establecido por la Sala Social de nuestro máximo tribunal para el momento de la interposición de la demanda y en consecuencia debe ser el criterio que debe observarse en el presente caso a los fines de garantizar la seguridad jurídica así como el principio de expectativa plausible.

Ahora bien a los fines de verificar si corresponde la diferencia de salarios mínimos reclamados por el accionante, se procede a señalar los correspondientes salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional en ejercicio de las atribuciones que le son conferidas por la Constitución la Constitución de la República Bolivariana en el artículo 236 en sus numerales 11 y 24. Los montos serán expresados todos en bolívares fuertes. Año 2004. Este año el salario mínimo se ajusto en dos partes. Se estableció un primer salario vigente a partir del 1º de mayo, el cual se ubicó en Bs. 296,52 mensuales. El 1º de agosto de 2004 entró en vigencia el segundo ajuste y el salario mínimo se fijó en Bs. 321,24. 2005. Según se desprende de la Gaceta Oficial Nº 38.174 del 27 de abril de 2005, el salario mínimo se fijó en 405 Bs. mensuales, un equivalente a Bs. 13,5 diarios. 2006. La Gaceta Oficial Nº 38.426 deja constancia del establecimiento de un nuevo salario mínimo el cual se haría efectivo en dos partes. A partir del 1ª de mayo, el salario mínimo nacional mensual ascendería a Bs. 465,75 y desde el 1º de septiembre se ubicaría en Bs. 521,33 hasta el 1º de mayo del año siguiente. 2007. Este año el salario mínimo mensual se estableció en Bs. 614,79 según consta en la Gaceta Oficial Nº 38.674. 2008. Según consta en la Gaceta Oficial Nº 38.921 del 30de abril de 2008, el Ejecutivo fija el salario mínimo en Bs. 799,23. 2009. Se establece un incremento del salario mínimo mensual pagadero en dos partes según Gaceta Oficial Nº 39.151. A partir del 1º de mayo se fija en Bs. 879,15 y a partir del 1º de septiembre se fija en Bs. 959,08. 2010. La Gaceta Oficial Nº 39.372 deja constancia de que a partir del 1º de mayo el salario mínimo nacional asciende a Bs. 1064,25 y a partir del 1º de septiembre se ubica en Bs. 1223,89.

Observa este juzgador, que en el caso bajo examen de los recibos de pagos aportados a los autos y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio quedó demostrado que la empresa demandada pagaba al trabajador un salario variable tal y como fue reconocido por ella, el cual esta compuesto por una porción fija correspondiente al “sueldo fijo” y una porción variable correspondiente a “comisión”. Ahora bien, de una revisión exhaustiva de los montos que fueron pagados por concepto de sueldo fijo se evidencia que éstos fueron pagados conforme al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional en la oportunidad correspondiente, por lo que considera este Juzgador que el Juez A quo yerra al considerar que los mismos deben ser pagados, en tal sentido visto que la parte demandada demostró el pago del salario mínimo nacional como parte fija se declara improcedente la solicitud hecha por el accionante. Así se decide.

C.- RESPECTO A LA JORNADA LABORADA POR EL TRABAJADOR DEMANDANTE, el accionante señala que laboro de 11:00 a.m. a 11:00 pm., y en base a esto reclama una diferencia por horas extras, ahora bien, si bien es cierto fueron impugnados los controles de entrada y salida promovida por la parte demandada se evidencia de autos, que la parte demandada cancelo las horas extras que considero que se habían generado, en tal sentido, siendo que las horas extras son un concepto extraordinario, le corresponde la carga de la prueba a la parte actora, en tal sentido si la parte actora consideraba que le adeudaban mas horas extras de las que fueron pagadas según se evidencia en los recibos de pago debía demostrar haber laborado las mismas, sin embargo observa este Juzgador que existe una inconsistencia numérica entre lo pagado por concepto de hora nocturna y el monto que debió ser efectivamente pagado por este concepto, en tal sentido se ordena una experticia complementaria al fallo, mediante la cual el experto deberá calcular el valor real de la hora extra nocturna en base a lo señalado en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual deberá hacer tomando en cuenta los salarios devengados semanalmente por el accionante (sumar la parte fija del sueldo mas la parte variable por concepto de comisión) el monto que resulte deberá ser dividido entre 7 horas y dicho resultado a su vez deberá ser dividido entre las ocho horas diarias de trabajo, la cantidad resultante deberá tenerse como el valor de la hora de trabajo para la semana en cuestión y a dicha cantidad deberá adicionársele el 30% por concepto de hora nocturna y a dicho resultado deberá adicionársele el 50% del resultado anterior, para así obtener el monto total generado por concepto de hora extra, a la cantidad que resulte deberá deducírsele la cantidad pagada en dicha semana por concepto de hora extra. Así se decide.-

D.- POR OTRA PARTE, EL ACTOR ALEGA QUE SU SALARIO ADEMÁS ESTABA COMPUESTO POR UN PROMEDIO MENSUAL POR PROPINAS; que representaban el 3% o puntos como es el uso o costumbre, la demandada en su contestación niega que el trabajador devengara tal concepto, ahora bien, habiendo la parte demandada negado tal percepción correspondía a la parte actora demostrar que por lo menos una vez percibió la propina indicada, sin embargo no se evidencia de autos, prueba alguna que permita por lo menos presumir que el actor devengaba cantidad alguna por concepto de propina. En tal sentido, corresponde a la parte demandada probar su dicho, y a la parte actora probar la costumbre de percibir propina y el recargo del 10% sobre el consumo, tal como lo dispone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ley Orgánica del Trabajo, en el Capítulo dedicado a la remuneración (artículo 134) establece el marco normativo regulatorio de la propina en Venezuela. Allí claramente se recoge la tradicional clasificación doctrinaria de la propina, a saber: la propina propiamente dicha y el recargo sobre el consumo, este último se configura en un porcentaje que viene incorporado en la facturación del servicio, y luego es distribuido por el patrono entre los trabajadores. Igualmente, recoge esta disposición normativa la naturaleza jurídica de cada uno de los tipos de la clasificación ya apuntada, y finalmente, las limitaciones que la ley impone relacionadas con la propina. Este artículo es fruto de la tradición jurisprudencial y doctrinaria de nuestro país y que como veremos oportunamente crea una regulación especial de la propina y el recargo sobre el consumo.

Así tenemos que en la doctrina patria se afirma que el recargo sobre el consumo, es considerada, por nuestra ley sustantiva laboral, como componente salarial, en cambio para la propina adopta un criterio cualitativo para definirla como componente salarial, esto es, el valor que para él (el trabajador) representa el derecho a percibir propina dejando a las partes ( a través de la contratación colectiva o individual), al Inspector del Trabajo o al Juez, la estimación de ese valor, es decir su cuantificación (Alejandro Caribas). En el mismo sentido, lo expresa F.V. al exponer que nuestro legislador atribuye carácter salarial “no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al Derecho a recaudar propinas por el servicio a la Clientela.

En efecto establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

.

De esta disposición se desprenden tres elementos, en primer lugar, el recargo sobre el consumo, al cual la ley le atribuye carácter salarial, en segundo lugar, el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propina, que tiene naturaleza salarial y en tercer lugar, la propina que para autor i.M.D., constituye “la gratificación espontánea que un tercero extraño a la relación laboral entrega al empleado con motivo de la prestación de un servicio”, y que por tal no tiene naturaleza salarial.

Además se desprende una condición de procedencia, cual es, que se acredite la costumbre del cobro al cliente de un porcentaje sobre el consumo, y que se demuestre la costumbre de que el trabajador recibe propinas, probado esto, corresponderá al trabajador tales conceptos como parte de su salario. (Criterio sostenido por esta alzada en fecha 12 de noviembre de 2009 asunto AP21-R-2009-001292). PROPINA COMO TAL NO ES SALARIO, LO QUE CIERTAMENTE ES SALARIO ES EL DERECHO A RECIBIR PROPINA, INDICAR JURISPRUDENCIA.

E.- De acuerdo a lo anteriormente establecido visto que existe a favor del accionante una diferencia por concepto de horas extras, las cuales inciden en el calculo de los conceptos derivados de la relación laboral, se deberá calcular primeramente el salario normal devengado mes a mes, los mismos deberán ser calculados tomando en cuenta la parte fija y variable que se desprende de los recibos de pago, mas el monto que resulte por concepto de horas extras, mas lo que se corresponda por bono nocturno, debiéndose calcular las diferencias reclamadas en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, en consecuencia, se ordena calcular las mismas mediante experticia complementaria del fallo, una vez determinado el salario normal devengado por el trabajador mes a mes durante la relación de trabajo y calculado el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior de conformidad con lo establecido en el Artículo 146 y 147 de la LOT, a cuyos montos deberá deducirse lo percibido por el trabajador según se desprende de las documentales que rielan a los folios 2-6 (cuaderno de recaudos N° 1), marcadas “000001” al “000005”, referidas a las “planillas de liquidación de prestaciones sociales”. Asimismo, se declara procedente las reclamaciones realizadas por el demandante sobre las fracciones correspondientes al último año de servicio por vacaciones, bono vacacional y utilidades calculadas con el último salario promedio anual devengado por el trabajador, tomando en cuenta únicamente los meses completo laborados es decir, enero y febrero de 2010, dicho calculo deberá hacerse conforme a la ley mediante experticia complementaria del fallo.

F.- EN CUANTO A LA FECHA DE EGRESO: la demandada negó lo alegado por el actor, sin embargo, correspondiéndole la carga de demostrar tales hechos no logró desvirtuar lo alegado por el actor, de manera tal que debe tenerse como cierto lo señalado por el demandante en el escrito libelar en cuanto a la fecha de finalización del vínculo laboral, es decir, el día 20 de marzo de 2010.

G.- EN CUANTO A LA FORMA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, Respecto a la forma en que se puso fin al vínculo laboral la demandada alega que el trabajador después de varios años de prestar el servicio se ausentó y no se presentó a su lugar de trabajo hecho este que constituye a la luz de lo previsto en el literal f) del Artículo 102 una causal para el despido justificado; pero le corresponde a la demandada por obligación legal participar el despido de conformidad con lo establecido en el Artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y como quiera que no consta a los autos constancia alguna que la empresa hubiere participado el despido es por lo que de se aplica la consecuencia jurídica prevista en la norma quedando confeso en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa. la demandada alego un hecho nuevo en la contestación de la demandada cuando señalo, que el trabajador había decido irse y en consecuencia solicito el calculo de sus prestaciones sociales, y no se presentó a su lugar de trabajo, y ante esa situación, le correspondió al patrono hacer los cálculos correspondiente y entender expresamente que el trabajador se había retirado voluntariamente. Pero ante este hecho nuevo, identificado por la parte demandada en la contestación de la demanda, tenia la representación patronal la carga procesal de probar el citado hecho nuevo, es decir, que el trabajador, había solicitado el calculo de sus prestaciones sociales con la intención de retirarse, y consecuentemente haberse ausentado de trabajo de manera permanente de sus sitio de trabajo. En consecuencia, se declara la procedencia de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT, correspondiéndole de acuerdo al numeral 2) de la norma ciento cincuenta (150) días de salario y según lo previsto en el literal d) de la misma norma sesenta (60) días de salarios, calculados en base al salario integral devengado por el trabajador, el cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

H.- Prestación de antigüedad, el actor reclamó dicho concepto en la demanda en forma íntegra durante toda la relación de trabajo, sin embargo, las partes reconocieron en la audiencia oral de juicio que le fue pagado al trabajador unas cantidades por dicho concepto y así se evidencia de los elementos probatorios aportados a los autos, folios 2-6 (cuaderno de recaudos N° 1), marcadas “000001” al “000005”, originales de “planilla de liquidación de prestaciones sociales”, es decir, en Diciembre 2005; Bs. 1.175.568,00 más Bs. 80.000,00. Diciembre 2006; Bs 3.172.687,20 más Bs. 396.585,84. Diciembre 2007; Bs. 3.426.315,00 más fideicomiso Bs. 238.766,00 más Bs. 228.421,00. Diciembre 2008; Bs. 275,00 más fideicomiso Bs. 5.359,00 más Bs. 535,00. Diciembre 2009 Bs. 5.100,00. En consecuencia, se tienen tales montos como anticipos de la prestación de antigüedad, y se declara procedente de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así le corresponde por el primer año de servicio cuarenta y cinco (45) días de salarios, por el segundo año sesenta y dos (62) días de salarios, por el tercer año sesenta y cuatro (64) días, por el cuarto año sesenta y seis (66) días, por el quinto año sesenta y ocho (68) días y por la fracción del último año setenta (70) días de salario, concepto que deberá ser calculado en base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes durante la relación de trabajo para lo cual el experto deberá valerse de los recibos de pagos aportados a los autos por la demandada a los fines de determinar el salario normal e igualmente determinar el salario integral compuesto por el salario normal más las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades conforme fue determinado en la presente motiva. El experto deberá descontar del monto total el anticipo percibido por el trabajador de las cantidades anteriormente señaladas. Adicionalmente, deberá calcular los intereses que deberán ser de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide.

1. EN RELACIÓN A LOS INTERESES MORATORIOS Y A LA INDEXACIÓN MONETARIA, si bien es cierto que las únicas sentencias vinculantes son las proferidas por la Sala Constitucional, no es menos cierto que el Juez puede acoger el criterio dictado por la Sala de casación Social, y en el caso particular este Juzgador comparte el criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 12 de enero de 2011, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO; PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte Actora, en contra de la decisión de fecha ocho (08) de noviembre dos mil once (2011), emanada del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte Demandada, en contra de la decisión de fecha ocho (08) de noviembre dos mil once (2011), emanada del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano M.Á.P. contra la sociedad mercantil EL MANCHEGO, C.A., se condena en consecuencia a la parte demandada a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva de este fallo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los VEINTE (20) días del mes de enero de dos mil doce (2012).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS