Decisión nº 61 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 29 de Octubre de 2015

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 13.749

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano M.A.A.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.800.002, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: Los abogados G.A.P.U., M.J. PUCHE URDANETA, GERVIS D.M.O. y A.M.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 140.478, 140.461 y 89.275, respectivamente, según consta en poder apud acta otorgado en fecha once (11) de agosto de 2.010, el cual riela inserto al folio veinte (20) del expediente.

PARTE QUERELLADA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: Los abogados J.C.C., M.V., G.C.S., D.S.R., SIKIU URDANETA PIRELA, V.V., B.H., A.C.M., P.C., S.G., C.S.M. y A.D.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.988, 75.251, 53.665, 117.332, 130.381, 120.293, 126.737, 105.892, 92.679, 98.040, 28.201 y 75.774, respectivamente, conforme a copia certificada de documento poder conferido por el ciudadano D.P.U., en su condición de Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el Nº 39, tomo 55 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Nº 1387 de fecha once (11) de febrero de 2010, suscrita por el ciudadano D.P.U., en su condición de Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante el cual el ciudadano M.Á.A.F., fue removido del cargo de Coordinador.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE

Fundamenta la parte recurrente la querella interpuesta en los siguientes alegatos:

Alegó el querellante que en fecha veintiocho (28) de marzo de 2003, ingresó a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en el cargo de Coordinador como Entrenador Deportivo en el Parque La Vereda del Lago, hasta el día dieciséis (16) de abril de 2010, fecha en la cual fue notificado del contenido de Resolución Nº 1387 de fecha once (11) de febrero de 2010, suscrita por el ciudadano D.P., en su carácter de Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual fue removido del cargo de Coordinador, en alegato que el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción.

Indicó que tiene derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones de conformidad con el criterio establecido en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas, en el expediente Nº AP42-R-2007-000731; en consecuencia, aún cuando no sea considerado como funcionario público de carrera, tiene derecho a no ser removido del cargo a menos que se llame a concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo inclusive prioridad para ganarlo ya que tiene siete (07) años de ejercicio en la Administración Pública. Añadió como argumento de derecho lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional.

Del mismo modo, arguyó que el acto impugnado está viciado de falso supuesto, por cuanto el cargo de Coordinador que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que ni tiene funciones para conocer información privada y confidencial, ni tampoco es un cargo de Dirección ni de alto nivel, porque no pertenece a la nómina mayor de la Alcaldía.

Señaló que en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, “…no existe ni señala claramente cuales son los cargos de confianza y libre nombramiento y remoción en dicha Alcaldía, y en todo caso debía dictar un ‘Manual Descriptivo de Cargos’, que debe existir en todos los organismos, en el cual se señale las funciones de cada cargo (…) sino que se hizo lo más fácil para remover a mi persona sin existir un instrumento legal que así lo determine como era declarar cargos como de confianza cuando no son en violación a la constitución y a la Ley. Así como también la Ordenanza de Carrera Administrativa de la Municipalidad del Municipio Maracaibo del Estado Zulia señala que solo son cargos de confianza los Directores, Jefe de Departamento o Sección y eso no sucede en el presente caso”.

Por los fundamentos expuestos solicita, se declare la nulidad absoluta de la resolución Nº 1387 de fecha once (11) de febrero de 2010, mediante la cual se le removió y retiro del cargo de Coordinador, notificado en fecha dieciséis (16) de abril de 2010, igualmente solicita se ordene su reincorporación al cargo de Coordinador como Entrenador Deportivo en el Parque La Vereda del Lago de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y le sean cancelados los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado al cargo, de igual forma solicita se condene en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder público Municipal, en el 10%.

II

DEFENSA DEL MUNICIPIO QUERELLADO

Cumplidos los trámites procesales para la citación y notificación de la parte querellada, en fecha cinco (05) de abril de 2011, la abogada G.C.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 53.665, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contestó la querella interpuesta.

En ese sentido, negó, rechazó y contradijo en nombre de su representada todos los hechos y las invocaciones de derecho que hiciera el querellante.

Seguidamente, admitió como un hecho cierto que en fecha veintiocho (28) de marzo de 2003, el ciudadano M.A. ingresó a laborar en la Alcaldía del Municipio Maracaibo.

Asimismo, admitió como un hecho cierto que en fecha once (11) de febrero de 2010, se dictó Resolución Nº 1387 suscrita por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P., mediante el cual se remueve y retira al querellante del cargo de Coordinador, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo notificado el querellante en fecha dieciséis (16) de abril de 2010.

Por otro lado, niega la procedencia de los efectos del criterio jurisprudencial invocado por el querellante referente a la estabilidad provisional de los funcionarios (Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas, en el expediente Nº AP42-R-2007-000731), por cuanto asevera que el querellante no ejerció en la Alcaldía de Maracaibo cargo de carrera alguno.

Asimismo, niega, rechaza y contradice, el argumento esgrimido por el querellante relativo a la falsedad que el cargo de Coordinador, ejercido por él sea un cargo de confianza, pues manifiesta que el cargo que desempeñaba el querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción dada su naturaleza jurídica y conforme a lo estipulado en el articulo Primero del Decreto Nº 025 de fecha ocho (08) de enero de 2001, emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo publicado en Gaceta Municipal de Maracaibo el día quince (15) de enero de 2001, extraordinario Nº 263, siendo un cargo de elevada responsabilidad, calificando así en lo consagrado en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto, alega, que el querellante desempeñaba funciones de coordinación, planificación, dirección, control y supervisación de los diferentes proyectos y actividades que se realizaban en el Parque Vereda del Lago, funciones éstas que a su decir, requieren de un alto grado de confianza y confidencialidad.

Hace referencia al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y señala que de acuerdo con la norma citada, el sistema de ingreso a la carrera administrativa para todos los órganos de administración pública, viene dado por el concurso público de oposición, concurso que nunca fue realizado por la administración, por lo que el recurrente ingresó de forma irregular a la Corporación Alcaldía de Maracaibo.

Que ha sido criterio reiterado que dada la propia naturaleza del cargo los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción y de confianza, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite.

Que el acto administrativo mediante el cual se remueve y retira al querellante, contiene los fundamentos de naturaleza fáctica, ya que señala las razones de hecho por los cuales el cargo que ostentaba debe considerarse como de libre nombramiento y remoción, dado que al no señalarlo el manual descriptivo de cargos, basta con verificar las funciones que el funcionario desarrollaba en la administración; por ello, aseguró que el querellante no posee estabilidad en el cargo, por lo que, el acto administrativo no está viciado de falso supuesto.

Rechaza la solicitud hecha por el querellante de declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la resolución Nº 1387 suscrita por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P., mediante el cual se remueve y retira al querellante del cargo de Coordinador.

Rechaza la solicitud de reincorporación del querellante, por cuanto el cargo de Coordinador, es un cargo de libre nombramiento y remoción, así como su solicitud del pago de los salarios caídos, aguinaldos y demás beneficios legales y contractuales.

Por lo expuesto, solicita sea declarada sin lugar la querella interpuesta y sea condenada en costas la parte querellante, de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veintiuno (21) de octubre de 2008.

Finalmente rechaza la solicitud del querellante de condenar en costas a su representada.

III

DE LAS PRUEBAS

En la oportunidad de la Audiencia Preliminar -treinta (30) de mayo de 2011 -, se dejó constancia de la comparecencia del abogado G.P.U., actuando en su condición de apoderado judicial del querellante y de la incomparecencia de la representación judicial del municipio querellado, sin embargo la parte presente no solicitó la apertura del lapso probatorio, por lo que esta Juzgadora acordó la continuación del presente procedimiento sin la apertura del lapso probatorio.

Sin menoscabo a ello, observa esta Juzgadora que a pesar que no fue aperturado el lapso probatorio en la presente causa, en fecha seis (06) de junio de 2011 la abogada G.C., actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, consignó escrito de promoción de pruebas junto con el cual promovió y consignó un cúmulo de copias fotostáticas de documentos diversos, cual no fueron objetadas por la parte querellante.

Asimismo, la parte querellante junto con su libelo de demanda, consignó documentos varios sobre los cuales fundamenta su pretensión.

En ese sentido, ésta Juzgadora en virtud del principio de adquisición procesal del cual y según lo expresado por el procesalista J.E.C.R. “…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, E.J.. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329), considera pertinente analizar y valorar los documentos que han sido aportados a las actas procesales por las partes.

Así las cosas se observa que la parte querellante consignó junto con el libelo, lo siguiente:

1. Reproducción digital de recibo de pago emitido por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a nombre del ciudadano M.Á.A.F., correspondiente al 15/11/2009, del cual se lee que el querellante ocupaba el cargo de Coordinador e ingresó a la municipalidad en fecha 28/03/2003. -Ver folio ocho (08)-.

2. Reproducción digital de recibo de pago emitido por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a nombre del ciudadano M.Á.A.F., correspondiente al 30/11/2009, del cual se lee que el querellante ocupaba el cargo de Coordinador e ingresó a la municipalidad en fecha 28/03/2003. -Ver folio nueve (09)-.

3. Reproducción digital de recibo de pago emitido por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a nombre del ciudadano M.Á.A.F., correspondiente al 15/12/2009, del cual se lee que el querellante ocupaba el cargo de Coordinador e ingresó a la municipalidad en fecha 28/03/2003. -Ver folio diez (10)-.

4. Reproducción digital de recibo de pago emitido por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a nombre del ciudadano M.Á.A.F., correspondiente al 31/12/2009, del cual se lee que el querellante ocupaba el cargo de Coordinador e ingresó a la municipalidad en fecha 28/03/2003. -Ver folio once (11)-.

5. Reproducción digital de recibo de pago emitido por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a nombre del ciudadano M.Á.A.F., correspondiente al 15/01/2010, del cual se lee que el querellante ocupaba el cargo de Coordinador e ingresó a la municipalidad en fecha 28/03/2003. -Ver folio doce (12)-.

6. Reproducción digital de recibo de pago emitido por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a nombre del ciudadano M.Á.A.F., correspondiente al 31/01/2010, del cual se lee que el querellante ocupaba el cargo de Coordinador e ingresó a la municipalidad en fecha 28/03/2003. -Ver folio trece (13)-.

7. Copia fotostática de Resolución Nº 1387, suscrita por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P., mediante el cual se remueve y retira al ciudadano M.Á.A. del cargo de Coordinador de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, la cual se lee fue acusada de recibo por el referido ciudadano en fecha dieciséis (16) de abril de 2010. –Ver folios catorce (14) y folio quince (15)-.

8. A) Copia fotostática de cédula de identidad perteneciente al ciudadano M.Á.A.F.; B) Copia fotostática de tarjeta emitida por la empresa “Cesta Ticket” correspondiente a Ticket Electrónico a nombre del ciudadano M.A. – Alcaldía de Maracaibo y C) Copia fotostática de carnet de identificación emitido por la Corporación Alcaldía de Maracaibo, perteneciente al ciudadano M.A.. – Ver folio dieciséis (16)-.

9. A) Copia fotostática de carnet de identificación emitido por la Corporación Alcaldía de Maracaibo, cual contiene los datos laborales del ciudadano M.A., del cual se lee que el mismo ocupaba el cargo de Coordinador; y B) Copia fotostática de carnet de identificación emitido por la Alcaldía de Maracaibo y Parque Vereda del Lago, perteneciente al ciudadano M.A., en el cual se identifica al mismo como Coordinador Deportivo Vereda del Lago.

   Por otro lado, la representación judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia consignó lo siguiente:

10. Copias simple de Gaceta Municipal Nº 263 de fecha quince (15) de enero de 2001, contentiva de Decreto Nº 025 suscrito por el ciudadano Gian C.D.M., en su condición de Alcalde del Municipio Maracaibo. – Ver folios cuarenta y seis (46) al folio cuarenta y ocho (48)-.

11. Copia simple de Contrato de Trabajo de fecha veintiocho (28) de marzo de 2003, cual se lee, fue celebrado por el ciudadano Gian C.D.M., en su condición de Alcalde del Municipio Maracaibo y el ciudadano M.Á.A., y se desprende únicamente la firma del representante de la Alcaldía del Municipio Maracaibo. –Ver folios cuarenta y nueve (49) al folio cincuenta y uno (51)-.

12. Copia simple de Contrato de Trabajo de fecha dieciséis (16) de septiembre de 2003, cual se lee, fue celebrado por el ciudadano Gian C.D.M., en su condición de Alcalde del Municipio Maracaibo y el ciudadano M.Á.A., y se desprende únicamente la firma del representante de la Alcaldía del Municipio Maracaibo. –Ver folios cincuenta y dos (52) al folio cincuenta y cuatro (54)-.

13. Copia simple de Contrato de Trabajo de fecha primero (01) de enero de 2004, cual se lee, fue celebrado por el ciudadano R.A.H.G., autorizado y delegado por el ciudadano Gian C.D.M., en su carácter de Alcalde del Municipio Maracaibo y el ciudadano M.Á.A., y se desprende únicamente la firma del representante de la Alcaldía del Municipio Maracaibo. –Ver folios cincuenta y cinco (55) al folio cincuenta y siete (57)-.

14. Copia simple de punto de cuenta emitido por el ciudadano W.S., en su condición de Sub Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, mediante el cual se solicitó el ingreso del ciudadano M.A., a la nómina de empleados fijos, en el cargo de Coordinador Deportivo de la Vereda del Lago. –Ver folio cincuenta y ocho (58)-.

15. Copia simple de Acta de fecha veintiocho (28) de marzo de 2007, suscrita por el ciudadano M.A., en su condición de Coordinador, y el Gerente Administrativo de la Vereda del Lago, en la cual se dejó constancia de la entrega al primero de los prenombrados, de las llaves de acceso al edificio principal administrativo de la Vereda del Lago. –Ver folios cincuenta y nueve (59)-.

16. Copia simple de Memorando suscrito por el ciudadano R.L., en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, dirigido al Jefe del Departamento de Relaciones con el Personal, mediante el cual el primero de los prenombrados solicita que le sea asignado a partir del 01/07/2006, bono de permanencia quincenal al ciudadano M.Á.A..

    Ahora bien, en lo que respecta a los documentos probatorios identificados con los numerales “1”, “2”, “3”, “4”, “5”, “6”, “7”, “8” en su literal “C” y numeral “9” en sus literales “A” y “B”, “10”, “11”, “12”, “13”, “14”, “15” y “16”, no fueron impugnadas por la parte contraria en razón de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y son valorados como prueba de los hechos en ellas contenidas, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Por otro lado, en referencia a las copias fotostáticas identificadas con el numeral “8” en sus literales “A” y “B”, este Juzgado considera que las mismas son impertinentes, al no aportar elemento alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa. Así se establece.

    Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Constituye un hecho no controvertido y suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas y valoradas que el ciudadano M.Á.A.F. ingresó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, desde el día veintiocho (28) de marzo de 2003, hasta el día dieciséis (16) de abril de 2010, fecha en la cual fue notificado de la Resolución Nº 1387, de fecha once (11) de febrero de 2010, suscrita por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P., mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Coordinador de la Alcaldía del Municipio Maracaibo.

    Sin embargo, el quejoso arguye que el cargo que desempeñaba para la administración municipal al momento de ser removido, no puede ser considerado de libre nombramiento y remoción puesto que el mismo no tiene funciones para conocer información privada y confidencial, ni tampoco es un cargo de alto nivel; alegato cual fue rechazado por la representación judicial del municipio querellado, por cuanto aseveran que el cargo que ostentó el querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza jurídica de las funciones que desempeñaba, por lo que, aseguran, no goza de la estabilidad inherente a un funcionario de carrera.

    Ahora bien, tal circunstancia merece especial análisis, dado que es regla que todos los cargos de la administración pública son de carrera a tenor de lo estipulado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo la Administración Pública Municipal la carga de demostrar la excepción prevista en la norma constitucional y/o en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En ese sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no se encuentran incluidos dentro de este régimen, es decir, los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.

    En ese orden, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece las condiciones y funciones necesarias para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues éstos son considerados como la excepción a lo establecido en el articulo 146 de la Constitución Nacional, y por lo tanto, el cargo que la administración pretenda calificar como tal, debe cumplir con las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que dicho tipo de funcionarios pueden serlo: 1) en virtud de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano, o por el poder de decisión que pudieran tener -funcionarios de alto nivel conforme a lo estipulado en el articulo 20 ejusdem-; o 2) por las funciones que principalmente desempeñen -funcionarios de confianza-, las cuales deben enmarcarse en las disposiciones del articulo 21 de la citada ley.

    Así las cosas, no basta con que un cargo determinado sea clasificado por la propia administración como de libre nombramiento y remoción, sino que es necesario que el funcionario que se encuentre en el ejercicio de dicho cargo, ostente un nivel de jerarquía o desempeñe funciones, según sea el caso, que puedan atribuirle al cargo en cuestión la naturaleza de uno de libre nombramiento y remoción, y que la misma pueda demostrar objetivamente tal condición.

    De igual forma es preciso destacar que como bien ha reiterado la jurisprudencia, en aquellos casos en los cuales la Administración procede a la remoción de un funcionario alegando el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, es necesario que en el respectivo acto se señalen las funciones en virtud de las cuales se considera que un determinado cargo es de tal naturaleza, y que en el expediente existan además elementos probatorios que demuestren que el cargo es de confianza (Manual Descriptivo de Cargos) o de alto nivel (Organigrama estructural del ente u Organismo) y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

    Al respecto, observa esta Juzgadora que el acto administrativo impugnado, entiéndase, Resolución Nº 1387, de fecha once (11) de febrero de 2010, suscrita por el ciudadano D.P. en su condición de Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, fundamentó la remoción y retiro del ciudadano M.Á.A., del cargo de Coordinador, bajo el supuesto carácter de confianza del cargo que lo permitían cualificar como un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas por el mismo, a saber: “Planificar, dirigir, controlar y supervisar todas las actividades sociales, deportivas, culturales, recreativas del parque Vereda del Lago, Coordinar y controlar los proyectos y programas deportivos por área, Programar y ejecutar las actividades a realizar en días festivos (…) lo que no es posible hacer sin el alto grado de confianza que la naturaleza de sus funciones implica y por el acceso permanente a información confidencial, todo lo cual califica el cargo como de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción”. – Ver folios quince (15)-.

    De cara a lo anterior, debe acotarse que como ya fue referido, la sola denominación del cargo, y la simple enunciación de las funciones desempeñadas en el acto administrativo de remoción, como ocurre en el caso de autos, no permiten dar por demostrado cuáles eran las funciones de confianza o de alto nivel que desempeñaba un funcionario, sino que es necesario que la Administración consigne el Manual Descriptivo de Cargos respectivo, en el cual se pueda verificar el desempeño de tales funciones, por ser este el medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo.

    En ese sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.176 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, en la cual hizo mención a los instrumentos probatorios que permiten catalogar un cargo como de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:

    … se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

    En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.

    (…) La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional…

    . (Negritas de este Juzgado).

    De conformidad con el criterio anteriormente transcrito, se verifica que, a los fines de poder determinar que un cargo es de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, el documento por excelencia para su demostración lo constituye el Manual Descriptivo de Cargos, cual viene a constituir el documento fundamental mediante el cual se evidencian las funciones asignadas a un funcionario en el ejercicio del cargo, y puede la administración demostrar verazmente que tales funciones corresponden a un cargo de libre nombramiento y remoción (confianza).

    Así las cosas, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, verifica esta Juzgadora que la administración pública municipal querellada no consignó el expediente administrativo correspondiente al presente caso, a pesar que ello fuera solicitado por este Órgano Jurisdiccional en la oportunidad procesal pertinente – Citación de la demanda, folio veintiséis (26)-. Asimismo, se evidencia que en el decurso del proceso no trajo a las actas el Manual Descriptivo de Cargos, mediante el cual se pudiera corroborar cuales eran las funciones asignadas al querellante en el ejercicio de su cargo, a los fines de catalogar éste como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

    De igual manera, cabe señalar que del expediente judicial no se desprende otro documento que pruebe que el cargo desempeñado por el querellante se encontraba dentro de los denominados de confianza.

    De manera que, al no acreditarse que las funciones desempeñadas por el ciudadano M.Á.A.F. sean de confianza, y por ende, no pudiendo demostrarse la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por el mencionado ciudadano, y que la administración municipal querellada no consignó el manual descriptivo del cargo que lo demuestre como tal, ésta Juzgadora determina que el querellado es un funcionario público de carrera. Así se declara.

    Delimitado lo anterior, resulta importante advertir que si bien de las actas procesales no se desprende que el querellante haya ingresado a la administración pública previa participación y aprobación del correspondiente concurso público al cual hace referencia el artículo 146 de la Constitución Nacional y los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es preciso traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión de fecha catorce (14) de agosto de 2.008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, donde se afirmó:

    Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

    (...)

    De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

    PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

    SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

    TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

    Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

    Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

    (…)

    Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

    Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

    . (Negrillas del Tribunal).

    De cara al criterio jurisprudencial señalado anteriormente, y toda vez que la relación de empleo público que unió al ciudadano M.Á.A.F. con la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, superó el lapso de siete (07) años, concluye ésta Juzgadora que el querellante se encontraba revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones como funcionario público y sólo podía ser retirado por las causas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem. Así se declara.

    Por otro lado, no puede pasar por alto quien suscribe que en la resolución administrativa impugnada, la administración municipal le atribuyó al querellante una serie de funciones que catalogó como de confianza y en base a ello procedió a removerlo y retirarlo a través del mismo acto, alegando que no estaba obligada la municipalidad a sustanciar procedimiento previo para ello; sin embargo, es el caso que el querellante pretende la nulidad de dicho acto, fundamentado precisamente en el vicio de falso supuesto, en argumentación de que no desempeñaba funciones de confianza y que requirieran de alta confidencialidad y por ende, no puede considerarse como de libre nombramiento y remoción. Tales argumentaciones invirtieron la carga de la prueba en la administración municipal, debido a que constituye un principio general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera y las excepciones deben estar tipificadas en la ley y probadas debidamente en juicio en caso de controversia.

    Así las cosas, y como ya fue suficientemente establecido anteriormente, la administración no trajo a las actas los documentos pertinentes para desvirtuar tales argumentos, lo que hace concluir a la Juzgadora que la resolución administrativa impugnada, está viciada por falso supuesto de hecho, pues se removió y retiró al querellante de un cargo cuya naturaleza no era de confianza sino de carrera, con fundamento en el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así se declara.

    En consecuencia, de conformidad con las consideraciones precedentes, corresponde la declaración de NULIDAD ABSOLUTA de la resolución administrativa Nº 1387 de fecha once (11) de febrero de 2010, dictada por el ciudadano D.P.U. en su condición de Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual se removió y retiró al ciudadano M.A.A.F., del cargo de Coordinador, a tenor de lo previsto en el numeral 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cual reza: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…)”. Así se decide.

    Ahora bien, el recurrente solicita, además de la nulidad del acto administrativo impugnado ya declarada, que el Tribunal ordene como consecuencia de esa nulidad la reincorporación de su representado al cargo de Coordinador en el Parque “La Vereda del Lago”, y “el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de [su] ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro”.

    Al respecto, este Órgano Jurisdiccional establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover y retirar al ciudadano M.A.A.F., del cargo de Coordinador en la Alcaldía del Municipio Maracaibo, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro, y el consecuente pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro.

    Sin embargo, al solicitar el querellante que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, “aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales” desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; este Órgano Jurisdiccional, debe señalar que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009).

    Ahora bien, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:

    En relación al pago de “aguinaldos”, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2006 y 29 de noviembre de 2012, respectivamente) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al querellante, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

    Respecto al pago de “…y demás beneficios legales y contractuales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que el querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Juez elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.

    En tal sentido, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa, SE ORDENA la REINCORPORACIÓN del ciudadano M.A.A.F., del cargo de Coordinador en el Parque “La Vereda del Lago” adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo, o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

    Adicionalmente, se ordena al Instituto Municipal querellado el PAGO de los salarios dejados de percibir por el ciudadano M.A.A.F., con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, incluyendo lo correspondiente por bonificación de fin de año, y con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y bono de alimentación) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, esto es, desde el día dieciséis (16) de abril de 2.010, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.

    A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el querellante aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide.

    En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

    V

    DISPOSITIVO

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano M.A.A.F. en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, y en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo signado bajo el Nº 1387 de fecha once (11) de febrero de 2010, suscrito por el ciudadano D.P.U., en su condición de Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante el cual se removió y retiró al querellante.

SEGUNDO

Se ordena al instituto municipal querellado la REINCORPORACIÓN inmediata del ciudadano M.A.A.F., titular de la cédula de identidad Nº V-7.800.002, al cargo de COORDINADOR, en el Parque “La Vereda del Lago” adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo, u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

TERCERO

A título indemnizatorio, SE ORDENA a la parte querellada el PAGO de los salarios dejados de percibir por el querellante con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, incluyendo lo correspondiente por bonificación de fin de año, y con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y bono de alimentación) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, esto es, dieciséis (16) de abril de 2.010, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión.

CUARTO

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

CUARTO

No hay condenatoria en costas procesales, por cuanto no se encuentra presente el requisito objetivo precisado en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. G.U.D.M.

EL SECRETARIO,

ABG. A.M.L.

En la misma fecha y siendo las dos de la tarde (02:00 P.M.) se publicó el anterior fallo, y se registro bajo el Nº 61 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Juzgado.

EL SECRETARIO,

ABG. A.M.L.

Exp. 13.749