Decisión nº 60-14 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 18 de Junio de 2014

Ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, acudió el abogado en ejercicio E.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MIGLEDYS R.C., y solicito medida cautelares innominadas de conformidad con lo previsto en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, consistente en: “…Que sean paralizados cualquier tipo de trabajo o labor de construcción de obra desarrollado por orden de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA LA POPULA DEL ZULIA, C.A. (DISPOZUCA), o de su Presidente, que afecte al inmueble cuyos derecho solicita le sean reconocidos a través de la actio posesióni impetrada…”.

A dicha solicitud de medidas el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dio entrada en fecha 14 de abril de 2014 y, dispuso resolver lo conducente por auto separado.

En fecha 15 de abril de 2014, el a-quo dictó auto ordenando a la parte solicitante, proceder de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, para luego resolver lo solicitado.

Mediante Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, NEGO las medidas innominadas solicitadas por la parte actora.

En fecha 28 de Abril de 2014, el abogado en ejercicio E.R., apoderado judicial de la parte actora, ejerció contra dicho fallo el derecho subjetivo de apelación, siendo oído en un solo efecto por el Tribunal de la causa mediante auto de fecha 06 de Mayo de 2014. El cual, a su vez, ordenó remitir el presente expediente a este Tribunal de Alzada, quien le dio entrada en fecha 14 de Mayo de 2014.

Llegada la oportunidad para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, ambas partes asistieron a dicho acto y consignaron escrito.

Con estos antecedentes históricos del asunto, siendo hoy el quinto día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior procede a dictar su fallo y para ello efectúa las siguientes consideraciones

COMPETENCIA

La decisión contra la cual se apela fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, relativo a la incidencia surgida en el juicio de ACCION ORDINARIA DE POSESION. Por lo cual este Tribunal como órgano jerárquicamente superior del a quo, con competencia territorial y material, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ASÍ SE DECLARA.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. Fundamentos del fallo recurrido:

   Fundamenta el a quo su decisión en los siguientes razonamientos:

   …omossis…

   Cabe destacar, que esta Jurisdicente tiene conocimiento por notoriedad judicial de la existencia del juicio de Querella Interdictal de Amparo, incoado por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA LA POPULAR, C.A., contra los ciudadanos MIGLEDYS R.C. y V.J.C., signada con el No. 37.329, siendo que, de las actuaciones suscritas en el juicio en mención, se constata que a través de decisión de fecha 15 de noviembre de 2013, se decretó A.P., acordándose tomar las precauciones necesarias para garantizar al Querellante el derecho a la posesión del inmueble ubicado en la esquina de la Calle Ciudad Ojeda, Parroquia A.d.O., Municipio Lagunillas del Estado Zulia y objeto de esta acción.-

   En razón a ello, mal podría este Tribunal considerar la procedencia de la cautelar innominada solicitada, ya que evidentemente la parte demandada en esta causa se encuentra Amparada provisionalmente mediante decreto de este Juzgado en el expediente No. 37.329, y por ende incurrida en contradicción de decisiones. Igualmente podría constituir una ruptura del mantenimiento de las condiciones de la posesión ya amparada por decreto de este mismo Tribunal, alejándose la misma de la adecuación y proporcionalidad que debe informar a la medida innominada peticionada. Así se considera.-

   Argumentos y razones todos estos que se contradicen, excluyen y pierden racionalidad, a los fines de la configuración del peligro de daño o lesión que pretendió dar por demostrado el solicitante, y por tales motivaciones no se desprende la existencia del mencionado requisito de procedencia. Así se considera.-

   Por ultimo, es preciso recordar que la naturaleza y finalidad de las medidas cautelares típicas o atípicas no pueden ser de tipo dañosas, pues siempre el juez debe asegurar que el derecho de las partes en conflicto no provoquen daños superiores y distintos a los ya presuntamente alegados; aunado a que la relación de causalidad entre el derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela tiene su fundamento en que la medida cautelar no puede causar daños mayores que la teleología procurada con el derecho.-

   Consecuencialmente y verificada como ha sido la ausencia de modo concomitante, coetáneo y concurrente de los tres requisitos de procebilidad de la Medida Innominada solicitada; siendo menester ilustrar a dicho solicitante que para el decreto de este tipo de medidas preventivas deben encontrarse las tres presunciones (fumus boni iuris, periculum in mora y el periculum in damni), demostradas conjuntamente con prueba fehaciente; en razón de lo antes expuesto y en base a los razonamientos de hecho y de derecho ya plasmados, esta Juzgadora considera improcedente el decreto de Medidas Innominadas solicitadas por la parte actora toda vez que no se encuentran configurados los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 ejusdem, por lo que se NIEGAN las mismas. Así se decide…

2. Motivos de la decisión de Alzada:

   Antes de cualquier consideración sobre el asunto sometido a conocimiento de esta Superior Instancia, es necesario pronunciarse sobre algunos aspectos esgrimidos en la sentencia recurrida. Se sostiene en el fallo apelado, lo siguiente:

   ..No obstante , según parte de la doctrina las sentencias declarativas o de mera declaración son aquellas que tienen por objeto la pura declaración de la existencia de un derecho, por ejemplo las tendientes a establecer la falsedad de un documento, la inexistencia de un a obligación, la jactancia, y en general la doctrina ha admitido que todo estado de incertidumbre jurídica, que no tenga otro medio de solución que el de un fallo judicial, justifica una acción de mera declaración y una sentencia de esta naturaleza.

   Así las cosas, se precisa acotar que en el presente caso la sentencia declarará o no luego del contradictorio, cual es el derecho existente entre las partes o el derecho de la parte accionante, es decir, que la función de la sentencia se agotaría y cumpliría en la pura declaración y afirmación de lo que es el derecho.

   …omissis…

   Cabe destacar, que este Jurisdicente tiene conocimiento por notoriedad judicial de la existencia del juicio de Querella Interdictal de Amparo, incoado por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA LA POPULAR, C.A., contra los ciudadanos MIGLEDYS R.C. y V.J.C., signada con el No. 37.329, siendo que, de las actuaciones suscritas en el juicio en mención, se constata que a través de decisión de fecha 15 de noviembre de 2013, se decretó A.P., acordándose tomar las precauciones necesarias para garantizar al Querellante el derecho a la posesión del inmueble ubicado en la esquina de la Calle 10 (Avenida Bolívar) con Avenida 3 (Avenida C.C.), sector Casco Central , Ciudad Ojeda, Parroquia A.d.O., Municipio Lagunillas del Estado Zulia y objeto de esta acción.-

   En razón a ello, mal podría este Tribunal considerar la procedencia de la cautelar innominada solicitada, ya que evidentemente la parte demandada en esta causa se encuentra Amparada provisionalmente mediante decreto de este Juzgado en el expediente No. 37.329, y por ende incurriría en contradicción de decisiones. Igualmente podría constituir una ruptura del mantenimiento de las condiciones de la posesión ya amparada por decreto de este mismo Tribunal, alejándose la misma de la adecuación, y proporcionalidad que debe informar a la medida innominada peticionada. Así se considera…

   En primer lugar, respecto a la naturaleza de la acción incoada, en la recurrida se expresa que se trata de una acción declarativa o mero declarativa. Vale acotar que toda acción, o mejor dicho toda pretensión en resumidas cuentas persigue la declaración de un derecho a través de la sentencia. En ese sentido, citando a M.R., (La Sentencia Judicial en la Teoría General del Proceso. Caracas, Ediciones Paredes. Serie Monografías, 2011, pp. 296), por sentencias declarativas se deben entender aquellas en las cuales se alcanza “la afirmación de la existencia de un derecho”, sustrayendo la incertidumbre acerca la existencia de su existencia o no. Chiovenda afirma que se trata de aquellas sentencias en las cuales se pide sea declarada la existencia o no de un derecho ajeno y el interés del accionante consiste en que desaparezca la incertidumbre de un derecho.

   Sin embargo, en la pretensión del asunto principal o de fondo, a tenor de las actas certificadas producidas en esta Superior Instancia, se pretende el debate o la cognición dialéctica respecto a quién, entre la actora y la sociedad mercantil demandada, le asiste un mejor derecho de posesión sobre una porción de terreno determinada y descrita en autos: De allí que la sentencia que se profiera para dilucidar la controversia o el conflicto de intereses planteado es de las que se conoce como declarativas-constitutivas, como las define M.R. (297), debido a que dicho fallo vendría a constituir una relación jurídica, Como bien expresó Couture (Fundamentos de Derecho Procesal. 3ra. edición .Buenos Aires. Editorial de Palma, 1997, pp. 539), se refiere a aquellas decisiones que posterior a la declaratoria de un derecho de los confluctuantes, constituyen o crean un estado jurídico, que no existía antes de su pronunciamiento, o dicho fallo es modificatorio o extintivo de ese estado o situación jurídica anterior.

   Como puede colegirse, existen razones para refutar el razonamiento formulado en la recurrida por la a quo, a los fines de insinuar la no procedencia de medidas cautelares como formulas instrumentales al asunto de fondo, debido a que el contenido de la pretensión, se repite, según se desprende de las actas que fueron incorporadas por la solicitante en esta instancia, no se subsume en el contexto de una acción que pudiere producir una sentencia mero declarativa, entre otras razones, como se ha expresado, por estar planteada una dialéctica relación de derechos contrapuestos sobre un bien inmueble determinado, concretamente, en cuando a quién tiene mejor derecho a poseer dicho bien: la accionante o la sociedad mercantil demandada.

   Por otra parte, de acuerdo a lo transcrito anteriormente, se asienta en la recurrida que mal puede declarase la procedencia de las cautelares solicitadas, porque en un procedimiento de protección posesoria, específicamente, en un interdicto de amparo posesorio fue decretado una medida preventiva de amparo posesorio a favor de la sociedad mercantil demandada en el asunto principal. Sin embargo, debe acatarse que en los procedimientos de protección posesoria se tutela la posesión como hecho no como derecho; reservándose la discusión o debate en relación al derecho a poseer a una tutela judicial que ha de ventilarse por el juicio ordinario.

   Representa lo anterior, entre otras razones, la ratio legis por la cual las sentencias que se pronuncien en los juicios de protección posesoria no crean cosa juzgada material. De modo que, aún habiéndose declarado el amparo posesorio en un interdicto de amparo, el supuesto perturbador no pierde el interés de ocurrir al juicio ordinario a reclamar el mejor derecho de poseer, y si fuere el caso, en el supuesto que se cumplan los extremos para que se soliciten medidas cautelares innominadas, estas serían perfectamente pasibles. Afirmar lo contrario sería desconocer principios y derechos fundamentales de justicia reconocidos en la Carta Magna, así como los valores que identifican El estado Social y de Justicia que asume el Estado venezolano en el artículo 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Esbozado lo antes expuesto, a los efectos de resolver el asunto sometido a consideración de esta Superior Instancia, se observa:

   El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

   En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º El embargo de bienes muebles;

   2º El secuestro de bienes determinados;

   3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….

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   A su vez el artículo 585 eiusdem, prevé:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

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   En este último artículo transcrito de la N.A.C., se establecen los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.- Al respecto la doctrina ha venido aseverando que existen dos vías para acceder al otorgamiento de las medidas preventivas, primero, a través del caucionamiento, para el caso de solicitarse el embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, en dicho supuesto, insoslayablemente, se deberá proponer caución suficiente en los términos previstos en la Ley, bajo la rigurosa p.d.J.; en segundo término, por vía de causalidad, es decir, dándole satisfacción a los requisitos de procedibilidad que prevé el artículo 585 ibidem.

   En este estado es oportuno conocer la definición y demás características relativas a los llamados requerimientos de causalidad o de procedibilidad de las medidas cautelares, a las que se refiere la doctrina más calificada. En lo que al fumus boni iuris atañe, comenta A.S.N. lo siguiente:

   …, esto es, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de certeza. No puede por tanto exigirse la fundabilidad de la misma en un conocimiento exhaustivo y profundo de lo controvertido en el juicio principal, sino un conocimiento superficial que permitirá la decisión de probalidad respecto de la existencia del derecho que se discute en el proceso. Es esa apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el solicitante la que permite anticipar la probalidad de que en el proceso principal se declare su certeza definitiva, sin que influya en la validez del decreto de la medida, que tal derecho no sea reconocido por la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal. El fundamento de tal conocimiento superficial, se encuentra en la misma finalidad de las medidas cautelares, pues procurando éstas por naturaleza, proteger un derecho verosímil hasta tanto se adopte un pronunciamiento definitivo, postergar la decisión sobre ellas para la oportunidad en que corresponda al juicio principal en el cual se reconozca o niegue definitivamente ese derecho, significaría la negación misma de la institución cautelar.

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   Del comentario reseñado se desprende, además del carácter conservativo y proteccionista intrínseco a toda cautela, una de las características más relevantes de esta institución, como lo es la provisionalidad. De lo cual deviene como consecuencias, en primer lugar, que lo decidido en cuanto a la medida solicitada en ningún caso constituye un prejuzgamiento sobre el asunto de mérito debatido y, en segundo término, que su vigencia estará limitada hasta tanto no exista un pronunciamiento definitivo que resuelva la controversia. Lo anterior, ha de considerarse con sumo peso a la hora de analizar el requisito del fumus boni iuris in examine, o como diría Liebman, “probable existencia de un derecho, del cual se pide la tutela en un proceso principal”.

   Ahora bien, el juzgador a la hora de efectuar la valoración de los elementos presuntivos que se han colocado para su estimación, en cuanto al cumplimiento del requisito in commento, debe precisar dos aspectos:

   a.- Que el ordenamiento jurídico tenga establecida una particular tutela que comprenda lo pretendido por el actor en su demanda y, por ende, su petitorio no contravenga las buenas costumbre y orden público; y

   b.- Que en relación al derecho cuya tutela se requiera a los órganos jurisdiccionales del Estado existan elementos presuntivos en cuanto a su verosimilitud, es decir, que consten en autos al menos meras suposiciones que permitan influir en el animus del jurisdicente, sin prejuzgamiento alguno, que lo pretendido por el actor le será satisfecho en la definitiva.- Para lo cual, se deberá igualmente considerar esa misma apariencia de buen derecho respecto a la contraparte, esto es, el Juez está compelido a efectuar si bien un análisis que se agota en lo preliminar, el mismo no ha dejar de ser integrar y signado por la más elevada prudencia, pues el decreto de toda medita cautelar comporta una limitante a la esfera de los derechos de los particulares.

   El autor Ricardo Henríquez La Roche, en relación con lo antes expresado comenta:

   El fundamento o ratio legis del requisito de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda.

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   En relación con el periculum in mora, o como también se le conoce en la doctrina, peligro en la infructuosidad del fallo, se define como el riesgo manifiesto sustentado en evidencias, si bien presumibles, pero constantes en las actas procesales, en cuanto a que la tutela jurídica otorgada en la sentencia pueda quedar inefectiva o infructuosa.

   Al respecto, el ya citado S.N. comenta:

   “Se considera que el periculum in mora mas que un requisito de procedencia de las medidas cautelares constituye el fundamento de ellas, puesto que el peligro que se procura combatir es la duración del proceso, de modo que (en cita que hace de Calamandrei) “no es el genérico peligro del daño jurídico, el cual se puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro específico de aquel ulterior daño marginal que puede derivarse del retraso, consecuencia inevitable de la lentitud del proceso ordinario.”.

   Por otra parte, en lo referido a la demora como elemento de riesgo que eventualmente justifica el requisito de procedibilidad in commento, se es del criterio que éste no constituye la única causal que ha de tomarse como argumento de procedencia del riesgo en la mora, pues también existe como aspecto integrante de dicho evento, la conducta que experimente la parte contra la cual se solicita que obre la cautela, es decir, lo que se conoce en doctrina como el suspectio debitori.- Quiroga Cubillos señala que el suspectio debitori atañe “al hecho de que la persona que ha de soportarlas dé la impresión de que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” .- Como ejemplo de lo antes indicado, se tienen los actos que se efectúen con el propósito de producir una insolvencia sobrevenida.

   Por otra parte en relación con las medidas innominadas, el autor R.O.O., en su obra: “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, pág. 518 y ss., comenta:

   no sólo basta que se hayan cumplido con los requisitos anteriores, sino que el propio artículo 588, el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas, establece que este tipo de medidas sólo es procedente ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’ (preiculum in damni), y según se infiere de lo señalado más adelante, también es procedente cuando la lesión sea de carácter continua y se requiera alguna providencia para hacer cesar esa continuidad.

   Ahora bien, en cuanto a la prueba de los requisitos antes vistos, el autor citado en último término, en la obra referenciada (pág. 522 y ss), señala:

   En materia de medidas cautelares el artículo 585 dispone: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El medio de prueba exigido en este artículo, esto es, la presunción grave, es de contenido mínimo, es decir, que pueden utilizarse cualquier medio de prueba, pero para que proceda la medida se requiere al menos una presunción grave de los requisitos que el artículo dispone. Por otro lado puede colegirse que estamos en presencia de una presunción bominis, esto es, quedan a la p.d.J., pero enmarcada dentro de los canales interpretativos que la propia ley señala.

   Sin embargo, esta prudencia judicial sólo es aplicable en el caso en que la prueba del periculum in mora y el fumus boni iuris se pretenda con una ‘presunción’ pero no operaría en los casos en que se utilice otro medio de prueba como la documental, testimonial o de inspección ocular, ya que en estos últimos casos la valoración ya no es de libre convicción sino a través de la sana crítica y la tasación legal.

   La presunción grave a la cual se refiere el artículo debe ser ‘grave, precisa y concordante’, la doctrina y la jurisprudencia han ido precisando que de esta presunción debe derivarse un daño posible, inminente o inmediato, patente. De esto se colige también que conforme al Código Civil la sola presunción no es suficiente para dar por probado un hecho pues tiene que ser además de grave y precisa ‘concordante’ con otros medios de prueba; pero según lo vimos en materia de medidas cautelares al ser –la norma- de contenido mínimo se requiere ‘al menos’ una presunción que también debe ser ‘grave, precisa, inminente, posible, etc.

   Como puede observarse, ineludiblemente debe acompañarse a la solicitud elementos probáticos, al menos de manera presuntiva, que soporten verosímilmente los argumentos expresados en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas innominadas. De allí que, apreciado lo precedente, corresponde precisar si en el sub iudice se satisfacen en términos presuntivos los requisitos de procedibilidad de las medidas innominadas solicitadas. En ese sentido se observa que la parte actora solicitante de las medidas, expresa:

   PRIMERO: Que sean paralizados cualquier tipo de trabajo o labor de construcción de obra desarrollado por orden de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA LA POPULAR DEL ZULIA, C.A. (DISPOZUCA), o de su Presidente el ciudadano WALID ABOU HALA ABOU HALA, identificado en las actas del proceso, que afecte al inmueble cuyos derechos solicita le sean reconocidos a través de la actio posesión impetrada. En tal sentido, como medida complementaria para la efectividad de la cautelar solicitada, dicha orden de paralización ha de constar en un cartel que ha de ser colocado en un lugar visible del inmueble en el cual dichos trabajos de construcción son ejecutados. SEGUNDO: Que se oficie al órgano competente de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, es decir, a la Dirección de Ingeniería Municipal o al ente de la Administración Municipal que haga sus veces, como también a la Sindicatura Municipal del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, LA ORDEN DE PARALIZACIÓN DE CUALQUIER PERMISO DE CONSTRUCCIÓN, SOLICITUD DE DEMOLICIÓN O PEDIMENTO DE CUALQUIER NATURALEZA, que de alguna manera, directa e indirectamente, afecte los derechos de posesión cuyo reconocimiento pide a la jurisdicción mi poderista, como mejor derecho, frente al demandado en la actio possesione incoada, y que comprenda el inmueble descrito y debidamente identificado en el libelo de la demanda

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   En este orden de ideas, por lo que respecta al fumus boni iuris, o presunción grave del derecho reclamado, se observa entre los folios 31 al 33, copia certificada de una demanda judicial, la cual constituye la pretensión del asunto de mérito, y tiene por contenido el ejercicio de la acción ordinaria de mejor derecho de posesión incoada contra DISTRIBUIDORA LA POPULAR, C. A (DISPOZUCA), identificada en autos. Acompaña la actora a dicha demanda los documentos que en copias certificadas se hallan insertadas entre los folios 39 al 54, y que constituyen certificaciones de copias del aludido expediente donde consta la causa principal. Con las reproducciones anteriores se pretende demostrar ese mejor derecho que la actora alega le asiste sobre el inmueble objeto de la controversia.

   De las documentales citadas surgen elementos presuntivos que hacen suponer como justificado la manifestación del interés procesal de la accionante, lo cual no quiere decir que con dichos instrumentos se prueba su pretensión, en razón que dicho asunto forma parte de lo principal. Además, se debe aunar el hecho que la pretensión posesoria reclamada está reconocida en normas sustanciales del ordenamiento jurídico venezolano, citadas por la demandante en su escrito de demanda. Lo expuesto, hace incontrovertible, se repite, en términos meramente presuntivos como los exigidos para la procedencia de medidas cautelares, que se tenga por satisfecho el requisito del fumus boni iurus previsto en el artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil. ASÍ SE DECIDE.

   En relación con el periculum in mora, o riesgo en cuanto la infructuosidad del fallo, dicha circunstancia riesgosa surge de dos situaciones; en primer lugar, como consecuencia del retardo, aunque justificado en ocasiones, que acontece en la administración de justicia, lo que se magnifica en el caso del Tribunal de la recurrida, entre otras causas, por ser el único Tribunal de Primera Instancia con competencia Civil y Mercantil que tiene atribuida la competencia en asuntos vinculados con la materia de fondo y atendiendo la cuantía en que fue estimada la demanda de actas, y que territorialmente toda la Costa Oriental del Lago, es decir, ocho (08) Municipios del estado Zulia, incluyendo el Municipio Sucre de la zona surlaguense.

   En segundo término, en el escrito de demanda principal anteriormente citada, se pide que se reconozca un mejor derecho a poseer un inmueble determinado y descrito en los autos, el cual forma parte de otro de mayor extensión. Sin embargo, en el supuesto que se dicte un fallo favorable a lo requerido en dicho escrito, lo que no es un asunto que nos corresponde en esta oportunidad decidir por no tener la plena jurisdicción de los debatido sino sólo en lo que a las cautelares solicitadas concierne, sentencia respectiva podría llegar a ser inefectiva dado el riesgo que se cierne ante una autorización de construcción y demolición que ha sido acordada según reproducción fotostática que riela al folio 21, por la Dirección de Obras Públicas de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del estado Zulia, al ciudadano WALD ABOU HALA ABOU HALA, representante legal de la demandada, la cual puede afectar el bien objeto de controversia, en todo o en parte. Igualmente, de la inspección que consta entre los folios 07 al 17, específicamente, del segundo y sexto particular, se desprenden contingencias que pueden atentar contra la eficacia de la actividad jurisdiccional ante la infructuosidad de sus decisiones.

   Es por lo antes narrado en aras de satisfacer el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe ser garantizado en el proceso tanto en fase de conocimiento como en fase de ejecución, hasta alcanzar la materialización fáctica de lo decidido, que se reputa como presuntivamente probado con la reproducción de la instrumental que se encuentra insertada al folio 21 de las actas, el requisito de procedibilidad del periculum in mora o riesgo de la infructuosidad del fallo dispuesto en el artículo 585 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

   Igualmente, quien decide observa que con la autorización dada por la Dirección de Obras Públicas de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del estado Zulia, a la parte demandada, ya citada, inminentemente pueda ocasionarse algún daño irreparable o de difícil reparación para la accionante, en virtud que el contenido de dicha orden puede hacerse extensivo a la parte del inmueble que es objeto de la demanda posesoria de mejor derecho.

   El aludido daño si bien de manera eventual puede ser resarcido a través de tutelas autónomas indemnizatorias, no es menos cierto que es función del derecho y, por ende, de la actividad jurisdiccional, precaver los conflictos de intereses que pueden ser en un futuro objeto de conocimiento de los órganos de justicia. Por ende, si tal posibilidad se puede precaver a través de una cautelar como la peticionada en autos, y se cumplan los extremos de ley para su otorgamiento, se considera a todas luces justificado su otorgamiento. En consecuencia, se considera como satisfecho el requisito de procedibilidad del periculum in damni que prevé el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

   Resuelto lo anterior, a los fines del decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas, este Tribunal Superior acuerda las medidas innominadas solicitadas en los puntos PRIMERO y SEGUNDO del escrito respectivo, es decir, en primer lugar, la paralización de los trabajos o labor de construcción de obra desarrollados por orden de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA LA POPULAR DEL ZULIA, C.A. (DISPOZUCA), esto sin afectar aquella parte del inmueble que no corresponda a aquella cuyo mejor derecho a poseer se pretende en el asunto principal. En consecuencia, el ámbito de aplicación de la cautelar PRIMERA, corresponderá sólo a:

   …un inmueble situado en la intercepción de la Avenida Bolívar con la Avenida C.C., también conocida como Arterial 7, de Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas, del Estado Zulia. El referido inmueble posee las siguientes medidas y linderos: NORTE: Mide Tres Metros con Veinticuatro Centímetros (3,24 mts.), y colinda con vía pública, es decir, con la calle 9-A, también conocida como Calle Comoruco; SUR: tiene una mensura de Veinte Metros con Sesenta y Tres Centímetros (20,63 Mts.), y colinda con vía pública, es decir, la calle 10 de la nomenclatura vial del municipio, también conocida como Avenida Bolívar; ESTE: mide Sesenta y Seis Metros (66,00 Mts.), y colinda con la Avenida 3, también conocida como Avenida C.C. y OESTE: mide Seis Metros con Cincuenta y Dos Centímetros (6,52 Mts.), adicionado a Diecinueve Metros con Trece Centímetros (19,33 Mts.), sentido el cual colinda con mejoras o bienhechurías que pertenecieron o son de la ciudadana J.M.. …

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   De acuerdo a lo antes señalado, quedan salvaguardados los derechos de la parte demandada DISTRIBUIDORA LA POPULAR, C. A. (DISPOZUCA) no objeto de controversia en la causa principal y con ello se limita la afectación de las medidas decretada a los bienes que resulten estrictamente necesario para garantizar la efectividad del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

   Por lo que tiene que ver con la medida cautelar innominada en el punto SEGUNDO del petitorio, es decir, “…LA ORDEN DE PARALIZACIÓN DE CUALQUIER PERMISO DE CONSTRUCCIÓN, SOLICITUD DE DEMOLICIÓN O PEDIMENTO DE CUALQUIER NATURALEZA, que de alguna manera, directa e indirectamente, afecte los derechos de posesión cuyo reconocimiento pide a la jurisdicción –(su)- poderista, (sic) como mejor derecho, frente al demandado en la actio possesione incoada, y que comprenda el inmueble descrito y debidamente identificado en el libelo de demanda….”. Si bien este Tribunal, acuerda dicha cautelar, el Tribunal de la causa deberá seguir las normas relativas a la ejecución de medidas, específicamente, en cuanto a la expedición del oficio en cuestión y su remisión al Tribunal de la ejecución para la debida práctica de la innominada decretada.

   En ese sentido, el oficio en cuestión deberá contener, se insiste, el oficiar a la Dirección de Obras Públicas de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del estado Zulia, y a la respectiva Sindicatura Municipal, remitiendo copia certificada de lo decretado en sede cautelar a través del presente fallo, esto es LA PARALIZACIÓN DE CUALQUIER PERMISO DE CONSTRUCCIÓN, SOLICITUD DE DEMOLICIÓN O PEDIMENTO DE CUALQUIER NATURALEZA, que pueda afectar el inmueble descrito ut supra, y cuyo derecho a mejor posesión se ventila en el cuaderno principal. Basado lo antes señalado, entre otras razones, en el principio de colaboración de los poderes públicos. ASÍ SE DECIDE.

   Finalmente, por lo que se atribuye al valor probatorio de las copias certificadas incorporadas por la parte demandada en el asunto principal conjuntamente con el respectivo escrito de informe y que rielan entre los folios 74 y 194 de estas actuaciones, se encuentran validamente producidas a tenor de lo dispuesto en los artículos 429 y 520 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, dichas certificaciones están dirigidas a demostrar aspectos relacionados con el asunto de fondo y, por tal circunstancia, nada aportan a los fines de enervar o desvirtuar la solicitud de cautela innominada formulada por la actora. ASÍ SE DECIDE.

   EL FALLO

   Por los fundamentos expuestos, y en fuerza de los argumentos vertidos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   • CON LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho E.E.R.T., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana MIGLEDYS R.C., identificada en actas, contra la decisión dictada en fecha 25 de abril de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas; y, por vía de consecuencia,

   • ACUERDA, las medidas innominadas solicitadas en los puntos PRIMERO y SEGUNDO del escrito respectivo, es decir, en primer lugar, la paralización de los trabajos o labor de construcción de obra desarrollados por orden de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA LA POPULAR DEL ZULIA, C.A. (DISPOZUCA), esto sin afectar aquella parte del inmueble que no corresponda a aquella cuyo mejor derecho a poseer se pretende en el asunto principal. En consecuencia, el ámbito de aplicación de la cautelar PRIMERA, corresponderá sólo a:

   …un inmueble situado en la intercepción de la Avenida Bolívar con la Avenida C.C., también conocida como Arterial 7, de Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas, del Estado Zulia. El referido inmueble posee las siguientes medidas y linderos: NORTE: Mide Tres Metros con Veinticuatro Centímetros (3,24 mts.), y colinda con vía pública, es decir, con la calle 9-A, también conocida como Calle Comoruco; SUR: tiene una mensura de Veinte Metros con Sesenta y Tres Centímetros (20,63 Mts.), y colinda con vía pública, es decir, la calle 10 de la nomenclatura vial del municipio, también conocida como Avenida Bolívar; ESTE: mide Sesenta y Seis Metros (66,00 Mts.), y colinda con la Avenida 3, también conocida como Avenida C.C. y OESTE: mide Seis Metros con Cincuenta y Dos Centímetros (6,52 Mts.), adicionado a Diecinueve Metros con Trece Centímetros (19,33 Mts.), sentido el cual colinda con mejoras o bienhechurías que pertenecieron o son de la ciudadana J.M.. …

   .

   • ORDENA, al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, en lo que atañe con la medida cautelar innominada en el punto SEGUNDO del petitorio, es decir, “…LA ORDEN DE PARALIZACIÓN DE CUALQUIER PERMISO DE CONSTRUCCIÓN, SOLICITUD DE DEMOLICIÓN O PEDIMENTO DE CUALQUIER NATURALEZA, que de alguna manera, directa e indirectamente, afecte los derechos de posesión cuyo reconocimiento pide a la jurisdicción –(su)- poderista, (sic) como mejor derecho, frente al demandado en la actio possesione incoada, y que comprenda el inmueble descrito y debidamente identificado en el libelo de demanda….”, seguir las normas relativas a la ejecución de medidas, específicamente, en cuanto a la expedición del oficio en cuestión y su remisión al Tribunal de la ejecución para la debida práctica de la innominada decretada.

   • En ese sentido, el oficio en cuestión deberá contener, se insiste, el oficiar a la Dirección de Obras Públicas de la Alcaldía del Municipio Lagunillas del estado Zulia, y a la respectiva Sindicatura Municipal, remitiendo copia certificada de lo decretado en sede cautelar a través del presente fallo, esto es LA PARALIZACIÓN DE CUALQUIER PERMISO DE CONSTRUCCIÓN, SOLICITUD DE DEMOLICIÓN O PEDIMENTO DE CUALQUIER NATURALEZA, que pueda afectar el inmueble descrito ut supra, y cuyo derecho a mejor posesión se ventila en el cuaderno principal. Basado lo antes señalado, entre otras razones, en el principio de colaboración de los poderes públicos. ASÍ SE DECIDE.

   No se hace condenatoria en costas procesales en virtud que no fue ratificada la decisión apelada, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   Queda de esta manera revocada la decisión apelada.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los dieciocho (18) del mes de junio ayo del año Dos Mil Catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

   EL JUEZ TITULAR,

   Dr. J.G.N..

   LA SECRETARIA,

   M.F.G..

   En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No.2278-14-38, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho

   LA SECRETARIA,

   M.F.G..

   JGN/ca.