Decisión nº 134 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 28 de Octubre de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

JUEZ-PONENTE: A.L. BELILTY BENGUIGUI.

CAUSA N° 10 As 2731-10

DECISION Nº 134.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

• IMPUTADO: Ciudadano R.A.M.M., venezolano, natural de Caracas, de 20 años de edad, Asesor de Servicio, residenciado Final Pasaje Sevilla, Casa N° 26 A, de Abanico a Socorro, Cotiza, Parroquia San José, Municipio Libertador y titular de la Cédula de Identidad N° 15.647.718.

• DEFENSOR: Abogada en ejercicio, MENFIS Á.N., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.157.

• FISCALES: Abogados J.E.G. y YUSMARI O.D.R., Fiscales Cuadragésimo Titular y Auxiliar, respectivamente, del Ministerio Público.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YUSMARI O.D.R., Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de julio de 2010, mediante la cual, admitió parcialmente la acusación fiscal, inadmitió las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público, condenó al ciudadano R.A.M.M. a cumplir la pena de un (01) año y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; y acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 17 de septiembre de 2010, se admitió el recurso de apelación indicado y se fijó la audiencia respectiva, conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; oportunidad en la cual tanto la defensa e imputado, como la Representación Fiscal del Ministerio Público, expusieron sus alegatos.

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, la Sala lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representación Fiscal del Ministerio Público, como sustento del recurso de apelación incoado en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, manifestó:

…

Ahora bien, en cuanto al cambio de calificación jurídica efectuada, es el caso ciudadanos Magistrados de Corte de Apelaciones, que es importante señalar que si bien es cierto el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de julio de 2010, No (sic) admitió la calificación jurídica de Estafa Simple, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, delito éste por el cual se acusó al imputado en su debida oportunidad, por considerar que el mencionado imputado, actuó en varios hechos considerados como delictivos, en espacio y tiempo distintos, de manera directa como autor, y en grado de participación como facilitador (Cómplice Necesario).

En ese sentido, es evidente, el engaño a terceros, quienes son los clientes del concesionario, a quienes los llevan a incurrir en el error de no colocar los datos del beneficiario de los cheques con los que cancelaban las reparaciones o servicios realizados a sus vehículos, por exigencia de la cajera, en la creencia de los clientes de que sería colocado al sello de la empresa afectada; así como el hecho cierto de solicitarle al cliente, transferir a su cuenta personal bajo el engaño de posteriormente entregárselo a las cuentas de la empresa, situación que en nada afecta en relación a uno de los elementos del tipo penal de la ESTAFA, ya que utilizó el cargo que desempeñaba como Asesor de Servicio, para engañar a… los clientes de la Empresa RUBICON MOTORS C.A., ocasionando así un provecho injusto, trayendo como consecuencia una afectación material de dicha Empresa, como en efecto es el caso de marras, pues a pesar de que la empresa afectada no es la que peca en la trampa o error, se engañan a terceros para afectar patrimonialmente a la empresa RUBICON MOTORS C.A. Desprendiéndose, (sic) que el dolo de los autores en el caso que hoy nos ocupa, es anterior a la obtención del bien a entregar, pues la cajera le indicaba a los clientes, que no colocasen el beneficiario, pues ella se encargaría de ello, lo cual hizo de manera fraudulenta, pues en lugar de colocar el verdadero beneficiario, entrego (sic) éstos (sic) cheques a otras personas para que éstos los hicieran efectivos, para repartirse los montos, siendo evidente que su intención era la de adueñarse de los cheques entregados.-

Igualmente se desprende que el imputado R.A.M.M., de manera directa, engañó al cliente VERGARA PEÑA RICARDO, bajo el artificio de que el cheque con el que éste había cancelado en el mes de Diciembre de 2009, el servicio y reparaciones de su vehiculo (sic) a la empresa victima (sic) RUBICON MOTORS C.A., se encontraba deteriorado y que por ello, debía restituirlo, mediante la elaboración de un nuevo cheque, o mediante transferencia a la cuenta personal del imputado R.M., lo cual fue realizado por dicho cliente, quien en fecha 04 de Enero de 2010, realiza una transferencia bancaria desde su cuenta personal en el BANCO FONDO COMUN a la cuenta personal del imputado R.M.M., por la cantidad de Bs. 8.412,oo, la cual se hizo efectiva para el día 05-01-2010, siendo sorprendido en su buena fe, y haciéndolo incurrir en error, en la creencia de que dicho monto, sería entregado a la empresa afectada, por la condición de empleado de muchos años del imputado de autos, en la empresa RUBICON MOTORS C.A., afectándose patrimonialmente a dicha empresa, ya que el monto no ingresó a las arcas de la empresa, por el contrario fue aprovechada (sic) por el imputado de autos, observándose su autoría en este caso.-

Asimismo, se evidencia que el imputado R.A.M.M., actuó de manera indirecta, conjuntamente con otra ciudadana que se desempeñaba como cajera del concesionario, encargada entre otras cosas, de recibir los pagos de los clientes, quienes cancelaban por las reparaciones o servicios prestados a sus vehículos, y la misma de manera engañosa le indicaba a los clientes que dejaran en blanco la parte del beneficio (sic) de los cheques con que cancelaban, ya que ella les colocaría el sello de la empresa; pero por el contrario, ésta se apropio (sic) de dichos cheques y los entregó a sus compañeros de trabajo, entre ellos el hoy imputado R.M., quienes posteriormente aparecían como beneficiarios de esos cheques, que realmente debieron estar a favor de la empresa RUBICON MOTORS C.A. e ingresar a sus cuentas; procediendo el imputado R.M.M., a cobrar dichos cheques o depositarlos directamente en su cuenta personal del Banco Provincial, que es la cuenta nomina (sic) de la empresa para la cual laboraba, para finalmente hacer una distribución de los montos obtenidos de manera fraudulenta, tal y como se evidencia de los estados de cuenta emanado de la entidad bancaria BANCO PROVINCIAL.

Igualmente en el curso de la investigación se determinó que el imputado efectuó en reiteradas oportunidades, el deposito (sic) o cobro de cuatro de los cheques emitidos por los ciudadanos KOLSTER SAYEGH E.A., COSTANTE ALOISIO ERNESTO y A.A.T. clientes del Concesionario, (sic) y los cuales eran destinados al pago de las reparaciones de sus respectivos vehículos, y dirigido a la empresa afectada, entre ellos, los Nro. 0250272 del Banco PROVINCIAL, Cuenta Nro. 0108-0049-88-0100024230, en fecha 14-01-2010, por la cantidad de Bs. 6.378,40, cobrado por taquilla, Nro. 61000061, del Banco CORP BANCA cuenta Nro. 0121-0148-11-0109857738, en fecha 15-01-2010, por la cantidad de Bs. 10.516,80, depositado en su cuenta personal, Nro. 38410166 y 07410167, del Banco Mercantil, por las cantidades de Bs. 2.529,44 y Bs. 2.500,oo, respectivamente, de la cuenta Nro. 0105-0027-38-1027399479, cobrado de manera directa y depositado en su cuenta personal; materializando de esta manera el daño patrimonial a la empresa RUBICON MOTORS C.A., lo que evidencia que los hechos no se hubiesen consumado, sin la intervención del imputado R.A.M.M., ya que este (sic) es la persona encargada de hacer efectivo los montos obtenidos mediante engaño a terceros, ajenos a la empresa afectada, pero todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A., determinándose en relación a esta actuación no sólo como un COMPLICE NECESARIO, ya que sin su concurso el daño patrimonial no se hubiese ocasionado, sino de manera CONTINUADA, ya que su actuación fue repetitiva, al haber depositado y cobrado varios cheques en forma reiterada y en distintas fechas.

Por lo que se pregunta el Ministerio Público ¿Qué pasó con la transparencia que realizó el ciudadano VERGARA PEÑA RICARDO, en fecha 04-01-2010 (acreditada en fecha 05-01-2010), por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES a solicitud del propio imputado, y en donde se depositó en fecha 18-01-2010; en perjuicio de la victima (sic) en el caso que hoy nos ocupa? Y donde existen otras personas involucradas en los hechos que hoy nos ocupan. (sic)

Asimismo en cuanto al cambio de calificación jurídica referente al delito de estafa simple continuada por el delito de Apropiación Indebida, la misma no se pronuncia en cuanto a la continuidad, evidenciándose de las actuaciones que de las declaraciones tomadas a los testigos se desprende que varios de los cheques emitidos fueron cobrados en diferentes fechas, por lo que se evidencia que su actuación fue repetitiva, al haber depositado y cobrado varios cheques en forma reiterada y en distintas fechas. Por su parte el artículo 99 del Código penal (sic) establece:

…

La calificación jurídica respecto al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, acordada por el Órgano Jurisdiccional en fecha 12-07-2010, en nada se ajusta a los hechos calificados por el Ministerio Público, ya que expresamente refiere la norma legal en cuanto a ese delito, que se haya apropiado de alguna cosa ajena que se le hubiere confiado bajo cualquier título que comporte la obligación de restituirlo o de hacer uso determinado, sin embargo el Tribunal no analizó los hechos que dieron origen a la presente investigación y calificó erradamente en la Audiencia Preliminar como APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo la correcta, la referida por este Despacho en el Precepto (sic) Jurídico (sic) Aplicable (sic) como ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 462 del Código Penal.

Igualmente No (sic) admite pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público, por cuanto las mismas no cumplen con las prescripciones establecidas en el artículo 339 numeral 2 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fueron realizadas bajo los parámetros de la prueba anticipada, ni efectuada por expertos o peritos debidamente juramentados o adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sin embargo las mismas fueron ofrecidas debidamente refiriéndose a la utilidad y pertinencia de las mismas toda vez que en ellas se reflejan una serie de depósitos de cheques sin tarjeta bancaria, retiros y transferencias a otras cuentas de sumas que no se compaginan con el ingreso del imputado, se deja constancia que la Cuenta (sic) Nro. 0134-0070-90-0703027105, pertenece al ciudadano F.J.H.Q., remitiendo anexo copia del cheque Nro.20168079, certificando que el mismo fue depositado en una cuenta perteneciente a la persona que aparecía como beneficiario (sic) identificado como R.P., que uno de los cheques fue cobrado por una persona que se identificó como R.A.M.M., C.I. Nro. V.- 16.647.718, mientras que el otro fue depositado en una cuenta del Banco Provincial a nombre del imputado.

Por lo que se pregunta el Ministerio Público si estas pruebas documentales, antes señaladas, son comunicaciones emanadas de entidades bancarias en las cuales se evidencia los cobros, retiros, transferencias y pertenencia o titularidad de las cuentas involucradas en el caso que hoy nos ocupan (sic) donde existen otras personas involucradas en el hecho ¿Cómo quedan estas pruebas con respecto a ellos?, causando así un gravamen irreparable respecto a la negativa de admitir estos medios probatorios, con los cuales se pretende determinar sin duda alguna la participación del ciudadano R.A.M.M., en cuanto a los depósitos realizados por los clientes a la cuenta Bancaria Personal del hoy acusado, imprescindible las comunicaciones de las Entidades (sic) Bancarias, (sic) para demostrar la autoría en la comisión del delito de ESTAFA SIMPLE y ESTAFA SIMPLE CONTINUADA.

En cuanto a la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, decretada a favor del imputado de conformidad con lo previsto en el artículo 256, ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control, observa quien aquí recurre que no existe hasta la presente fecha ninguna circunstancia que pudiera cambiar tanto los elementos de convicción que tuvo esta representación Fiscal para solicitar la Medida Privativa de Libertad en contra del imputado R.A.M.M., por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE A TÍTULO DE AUTOR Y ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE COMPLICE NECESARIO, previsto (sic) y sancionado (sic) en los artículos 462, en su encabezamiento, en relación con el artículo 83, y artículo 462 encabezamiento, en relación con los artículos 99 y 84 ordinal 3° último aparte, todos del Código Penal, ni tampoco han variado ninguno de los elementos que tomó el Tribunal de Control cuando fue decretada la respectiva medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según consta del pronunciamientos dictado en la correspondiente Audiencia, y por lo que procede esta Representación Fiscal, a ACUSAR FORMALMENTE al mencionado imputado, reiterando esta Representación del Ministerio Público, lo errado del Pronunciamiento (sic) del mencionado Órgano Jurisdiccional, también respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada al hoy acusado, basándose en la calificación jurídica que fue finalmente modificada.

Estima esta representación Fiscal, que el alegato tomado por la Juez para otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es una violación a lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en su artículo 30, en su último aparte, establece textualmente lo siguiente:

…

En base a las consideraciones antes señaladas, es por lo que considera esta Representación Fiscal, que lo más ajustado a derecho es decretar la Medida Privativa de Libertad, en contra del imputado MOLINA MARCANO R.A.. En base lo (sic) errado del Pronunciamiento (sic) del mencionado Órgano Jurisdiccional. Toda vez que tal como se desprende del contenido de la decisión dictada por el Tribunal de la Causa, (sic) en fecha 27 de abril de 2010, mediante la cual DECLARÓ CON LUGAR, la solicitud de MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se estima que no se pueden garantizar las resultas del proceso con una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que existe la posibilidad de que el imputado de autos no comparezca a los actos en que se requiera su presencia durante el curso del proceso.

CAPITULO IV

PETITORIO

En base a los motivos y fundamentos legales expuestos, solicito que sea DECLARADA CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN, ADMITA LOS MEDIOS PROBATORIOS los cuales no fueron admitidos REVOQUE la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que pesa sobre el imputado MOLINA MARCANO R.A., ya que no han variado las circunstancias que la hicieron procedente en su debida oportunidad, y en consecuencia se Decrete Medida Privativa Judicial de Libertad…

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DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada MENFIS Á.N., en su condición de defensora privada del ciudadano R.A.M.M., contestó el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…PUNTO PREVIO: Respecto a la interposición del escrito de excepciones por la defensa, este Juzgado observa, que el acto de audiencia preliminar fue convocado para el día 12-07-2010, teniendo la defensa hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para ejercer las cargas y facultades conferidas por el legislador en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha interpretado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 606 del 20/10/05, e igualmente la Sala Constitucional en sentencia N° 280 de (sic) 23/02/2007; siendo así, se evidencia que el escrito fue presentado en fecha 06-07-2010, habiendo precluido el plazo citado para ejercer los descargos o facultades inherentes al derecho a la Defensa, (sic) el día 02-07-2010, en razón de lo cual el escrito contentivo de excepción y pruebas promovidas, deviene en EXTEMPORÁNEO, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 4 ibídem… Y ante lo anterior debo señalar, que efectivamente el Juzgado al momento de la Audiencia Preliminar, dejó constancia que el Ministerio Público al exponer los elementos de convicción no demostró la comisión del delito de Estafa Simple y mucho menos el de Estafa en grado de continuidad por cuanto se limito (sic) en su escrito acusatorio a llevar declaraciones , (sic) no consigno (sic) ni promovió como pruebas experticias contables o financieras, no consigno (sic) ni como documento ni por medio de experticia alguna los cheques que señala en su narrativa y que pretende adminicular a dos (02) comunicaciones emanadas de organismos privados donde no promovió a las personas que firmaban dichas comunicaciones como deponentes a fin de que ratificaran el contenido o no de dichas comunicaciones pretendiendo hacer hoy día en la apelación una vinculación que no estableció la debida y coherente relación entre los hechos, y las resultas de la investigación que dieron lugar a la Acusación presentada Por (sic) el contrarió presentó el Ministerio Público PRUEBAS OBTENIDAS ILEGALMENTE, dado que nunca fueron recabadas conforme a las reglas de la obtención de las pruebas.

Al respecto se hace necesario señalar que más bien resultó beneficiario el Ministerio Publico (sic) con la decisión de la ciudadana Juez, quien facultada por la Constitución y las Leyes, toda vez que suplió sus faltas y carencias dado que solo (sic) continuó el Ministerio Publico (sic) a lo largo de su narrativa tanto verbal como la indicada en su escrito acusatorio… estados de cuentas, cheques, transferencias que no promueve pruebas y lleva al proceso en el libelo acusatorio, en el Capitulo (sic) denominado ‘Número II- Declaración de Testigos., (sic) se promueven como número 5, una declaración en calidad de ‘TESTIGO del ciudadano MAITA ESCALONA C.T., Titular de la cédula de identidad Nro. V-6.344.633, de profesión u oficio Analista, siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mismo depondrá en torno a la auditoría practicada sobre el sistema de la empresa RUBICON MOTORS.C.A, (sic) donde logro (sic) determinar el daño patrimonial a dicha empresa, así como la coincidencia de las facturas emitidas a los clientes con loa (sic) montos obtenidos fraudulentamente, y la utilización de anticipos, para engañar al sistema y justificar el efectivo ingreso de los motos (sic) estafados, lo cual nunca ocurrió. con (sic) el cual se pretende dar legalidad a unos elementos obtenidos de manera ilícita, este particular se refiere a la actuación den (sic) principio de una persona que mal puede traer al proceso un resultado de una experticia Técnica (sic) que legalmente no existe, realizada a espaldas de mi defendido , (sic) por persona no autorizada por la Ley para hacerlo dado que no es PERITO TENICO (sic) Y MUCHO MENOS AUDITOR, como tampoco fue autorizada ni solicitada por el Ministerio Público pero aun más grave no es solo (sic) la forma tan irregular que está siendo introducido al proceso dicha auditoria (sic) que ha sido traída al proceso por demás de manera irregular por el representante del Ministerio Público, esto lo afirmo motivado a que resulta muy extraño, que a pesar de cuenta el Ministerio Público con expertos calificados en el CICPC para realizar dicha experticia al sistema de la empresa RUBIRCORS (sic) MOTORS.C.A, (sic) quien dicho sea de paso tienen (sic) interés directo y manifiesto en las resultas del juicio y en congraciarse con los dueños de la empresa y sus gerentes debido a que es el dueño y creador de la empresa que maneja el sistema del concesionario valga decir ZOCA SISTEMAS, aunado a ello como creador del mismo puede modificar, crear, remplazar o bien eliminar campos del sistema generándose de esta manera , (sic) una contaminación de la presunta evidencia, debido a que existe incertidumbre para esta representación de la defensa, sobre la verdadera procedencia y existencia de esta Auditoria (sic) así como la veracidad de su testimonio en el presunto sitio de colección que el Ministerio Publico (sic) asevera, además es evidente que, si efectivamente, se hubiesen efectuada (sic) por persona que no tenga injerencia e interés alguno y facultado por la Ley en el lugar en el cual ocurrieron los hechos, estaríamos hablando de elementos de convicción contaminados, que en nuestro sistema procesal penal, jamás podrían llegar a ser pruebas válidas para llevarse a un debate oral, es por lo expuesto que afirmo, que de manera fraudulenta, se pretende hacer ver que las evidencias señaladas en el (sic) numerales antes indicados, fueron colectados o bien traída (sic) al proceso de la manera que ordena la ley.

Igualmente consideró la ciudadana Juez que tanto las excepciones como las nulidades que fueron opuestas conjuntamente con las excepciones eran extemporáneas y por ello no las consideró, lo cual continuó aun mas beneficiando al Ministerio Publico (sic) por cuanto hasta la forma en cómo fue detenido mi defendido fue violatoria del debido proceso dado que fue el (sic) transcurso de la investigación donde los funcionarios aprehensores toman como excusa el ir hasta la empres (sic) a realizarle entrevista y lo detienen.

Respecto a los alegatos expuestos reiteradamente por la Vindicta Pública defensa, (sic) es propicio señalar igualmente que una vez admitida parcialmente la acusación y los medios probatorios, mi defendido admitió la comisión del delito de apropiación indebida calificada para efectos de la suspensión condicional del proceso y le fue otorgada medida cautelar sustitutiva ala (sic) privativa de libertad, donde hoy día debido a la imposibilidad de los familiares de cubrir la fianza impuesta por el tribunal continua privado de su Libertad en La Planta; De (sic) allí, se evidencia que lo que persigue la Vindicta Pública es llevar pruebas al proceso que en su debida oportunidad no promovió y aunado a ello dilatar el proceso procurando la impunidad al hecho que los fundamentos son infundados y débiles en su totalidad.

CAPITULO II

PETITORIO

Por todos los razonamientos expuestos es por lo que solicito a esa Honorable Corte de Apelaciones se sirva declarar sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Publico, (sic) en virtud que solo (sic) tiene visos de retrasar el proceso.

Así mismo solicito con el debido respeto se recabe el expediente original y se constate lo aquí indicado.

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DE LA RECURRIDA

En fecha 12 de julio de 2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la sentencia hoy recurrida, en los términos siguientes:

…ESTA JUZGADORA UNA VEZ OÍDA LA EXPOSICIÓN DE LAS PARTES, ES POR LO QUE ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:… PRIMERO: Se ADMITE PARCIALMENTE, la acusación presentada por la Fiscalía 40° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano R.A.M.M., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con los artículos 99 y 84 ordinal 3° ultimo (sic) aparte, y ESTAFA EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 83, todos del Código Penal, modificándose la calificación jurídica por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio de la empresa RUBICON MOTORS, C.A. CONCESIONARIO AUTORIZADO CHRYSLER Y JEEP., (sic) por cuanto se desprende de las actas consignadas y de la investigación del Ministerio Público, la existencia de una relación laboral entre las partes, (imputado y víctima), al momento de la ocurrencia de los hechos, donde presuntamente el precitado imputado se apropio (sic) de cantidades de dinero, con la utilización de cheques en blanco que le fueron entregados por los clientes de la Empresa, en razón de su oficio para el pago de los servicios, cuyo dinero fue utilizado para beneficio del imputado, causando un perjuicio patrimonial a la Empresa. (sic) Asimismo, respecto al delito de ESTAFA SIMPLE EN GRADO DE AUTOR, dicha conducta típica tal como lo indico (sic) el Ministerio Público, presuntamente se ejecutó en perjuicio de una persona natural, (emisor del Cheque (sic)), distinta a la Empresa Rubicom Motors C.A., por lo cual no pudo materializarse tal acción en perjuicio de la Empresa, (sic) y en razón de ello no se admite; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal… SEGUNDO: SE ADMITEN PARCIALMENTE LAS PRUEBAS, ofrecidas por el Ministerio Público, por considerar quien aquí decide que las mismas son necesarias, licitas, (sic) útiles y pertinentes, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas pruebas son admitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y son las siguientes: TESTIMONIALES: 1.- La DECLARACIÓN en calidad de funcionarios actuantes, investigadores e instructores del presente Expediente, (sic) de los ciudadanos INSPECTOR LEON FRANKLIN, SUB INSPECTOR H.Y. (ENTREVISTA a la ciudadana YENNY ABREU ROA, APREHENSIÓN DEL IMPUTADO), SUB INSPECTOR BLANCO NIREYSI; DETECTIVE L.J., DETECTIVE EUSEBIO BANDRES R.F. (ENTREVISTA a la ciudadana LESKMAR LETZI FERRAEZ JIMENS, APREHENSIÓN DEL IMPUTADO) y el AGENTE CAMACHO ANDERSON, todos adscrito (sic) a la División Nacional Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo pertinentes y necesarias sus declaraciones, ya que los mismos declararan (sic) en torno a la instrucción del presente expediente, todas las diligencias practicadas por los mismos, la aprehensión del hoy Imputado (sic) R.A. MOLINA MARCANO… así como la evidencia localizada en poder del mismo. Pudiendo ser localizados dichos funcionarios en ese Organismo Policial.- 2.- La DECLARACIÓN en calidad de Representante (sic) de la victima (sic) de la ciudadana ABREU ROA YENNY JOSEFINA… en su condición de Gerente del Concesionario RUBICON MOTORS, C.A., siendo pertinente y necesaria su declaración ya que la misma depondrá en torno a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, la causa de la misma, la participación del imputado R.A.M.M., en los hechos que hoy nos ocupa, conjuntamente con la ciudadana G.G.G.Y., quien en su condición de cajera de la empresa victima, recibía cheques y efectivo de los clientes que percibían servicios a sus vehículos en el concesionarios, indicándole ésta de manera engañosa a varios de los clientes que iban a cancelar el servicio prestado, que dejaran en blanco la parte del beneficiario de los respectivos cheques, que ella se encargaría de colocar el sello de la empresa, aprovechándose de este ardid, para no reflejarlos como recibido, (sic) y posteriormente entregárselos al imputado R.A.M.M. y otros empleados de esa empresa, para que éstos los hicieran efectivos o los depositaran en sus respectivas cuentas personales, para finalmente repartirse el botín estafado, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 3.- La DECLARACIÓN en calidad de Representante (sic) de la victima (sic) de la ciudadana FERRAEZ JIMENEZ LESKMAR LETZI… en su condición de Gerente del Concesionario RUBICON MOTORS, C.A., siendo pertinente y necesaria su declaración ya que la misma depondrá en torno a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, la causa de la misma, la participación del imputado R.A.M.M., en los hechos que hoy nos ocupa, conjuntamente con la ciudadana G.G.G.Y., quien en su condición de cajera de la empresa victima, (sic) recibía cheques y efectivo de los clientes que percibían servicios a sus vehículos en el concesionarios, indicándole ésta de manera engañosa a varios de los clientes que iban a cancelar el servicio prestado, que dejaran en blanco la parte del beneficiario de los respectivos cheques, que ella se encargaría de colocar el sello de la empresa, aprovechándose de este ardid, para no reflejarlos como recibido, (sic) y posteriormente entregárselos al imputado R.A.M.M. y otros empleados de esa empresa, para que éstos los hicieran efectivos o los depositaran en sus respectivas cuentas personales, para finalmente repartirse el botín estafado, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 4.- La DECLARACIÓN en calidad de Representante (sic) de la victima (sic) de la MARTINEZ (sic) ANTONIA YURLEGNNIS JOSEFINA… en su condición de Administradora de la empresa de la victima, (sic) siendo pertinente y necesaria su declaración ya que la misma depondrá en torno a la participación del imputado R.A.M.M., en los hechos que hoy nos ocupa, conjuntamente con la ciudadana G.G.G.Y., quien en su condición de cajera de la empresa victima, recibía cheques y efectivo de los clientes que percibían servicios a sus vehículos en el concesionario, indicándole ésta de manera engañosa a varios de los clientes que iban a cancelar el servicio prestado, que dejaran en blanco la parte del beneficiario de los respectivos cheques, que ella se encargaría de colocar el sello de la empresa, aprovechándose de este ardid, para no reflejarlos como recibido, (sic) y posteriormente entregárselos al imputado R.A.M.M. y otros empleados de esa empresa, para que éstos los hicieran efectivos o los depositaran en sus respectivas cuentas personales, para finalmente repartirse el botín estafado, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 5.- La DECLARACIÓN en calidad de Testigo del ciudadano MAITA ESCALONA C.T.… de Profesión (sic) u Oficio (sic) Analista de Sistema, siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mismo depondrá en torno a la auditoria (sic) practicada sobre el sistema de la empresa RUBICON MOTORS C.A., donde logró determinar el daño patrimonial a dicha empresa, así como la coincidencia de las facturas emitidas a los clientes, con los montos obtenidos fraudulentamente y la utilización de anticipos, para engañar al sistema y justificar el efectivo ingreso de los montos estafados, lo cual nunca ocurrió.- 6.- La DECLARACIÓN en calidad de Testigo del ciudadano CONSTANTE ALOISIO ERNESTO… siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mismo depondrá en torno al hecho de haber cancelado con un cheque por la cantidad de BsF. 10.516,80, en la empresa RUBICON MOTORS C.A., señalando que la ciudadana G.G.G.Y., quien en su condición de cajera de dicha empresa, recibió el mismo por concepto de servicios realizados a su vehículo en la empresa victima, (sic) indicándole ésta de manera engañosa que dejara en blanco la parte del beneficiario del cheque con el que cancelaría, ya que ella se encargaría de colocar el sello de la empresa, aprovechándose de este ardid, para reflejarlos (sic) como recibido, y posteriormente entregárselo al imputado R.A.M.M. quien depositó el mismo en su cuenta personal, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 7.- La DECLARACIÓN en calidad de Testigo del ciudadano CORONADO DURAN PROSPERO GUILLERMO… siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mismo depondrá en torno al hecho de haber cancelado con un cheque por la cantidad de BsF. 2.508, 80, en la empresa RUBICON MOTORS C.A., señalando que la ciudadana G.G.G.Y., en su condición de cajera de la empresa victima, (sic) recibió dicho cheque por concepto de servicios realizados a su vehículo en la empresa aludida, indicándole ésta de manera engañosa que dejara en blanco la parte del beneficiario del cheque con el que cancelaría, ya que ella se encargaría de colocar el sello de la empresa, aprovechándose de este ardid, para no reflejarlos (sic) como recibido, y posteriormente entregárselo al otro imputado R.P., quien depositó el mismo en su cuenta personal, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 8.- La DECLARACIÓN en calidad de Testigo del ciudadano VERGARA PEÑA RICARDO… siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mismo depondrá en torno al hecho de haber cancelado con un cheque en la empresa RUBICON MOTORS C.A., por el servicio realizado a su vehículo en la empresa victima, (sic) para posteriormente recibir una llamada del imputado R.A.M.M., indicándole de manera engañosa que el cheque con el que había cancelado el servicio se había deteriorado, por lo que solicitaba otro cheque o en su defecto una transferencia a su cuenta personal, lo cual hizo el testigo que hoy se ofrece, trasfiriéndole la cantidad de BsF. 8.412.oo al imputado R.A.M.M., por el servicio realizado en la empresa RUBICON MOTORS C.A, todo ello en detrimento de dicha empresa.- 9.- La DECLARACIÓN en calidad de Testigo del ciudadano KOLSTER SAYEGH E.A.… siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mimo depondrá en torno al hecho de haber cancelado con un cheque por la cantidad de BsF. 6.378,40, en la empresa RUBICON MOTORS C.A., señalando que la ciudadana G.G.G.Y., en su condición de cajera de la empresa aludida, recibió dicho cheque por concepto de servicios realizados a su vehículo en la empresa victima, (sic) indicándole ésta de manera engañosa que dejara en blanco la parte del beneficiario del cheque con el que cancelaría, ya que ella se encargaría de colocar el sello de la empresa, aprovechándose de este ardid, para no reflejarlos (sic) como recibido, y posteriormente entregárselo al imputado R.A.M.M., quien depositó el mimo en su cuenta personal, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 10.- La DECLARACION en calidad de Testigo del ciudadano HERNANDEZ QUINTERO FELIX JOB… siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mimo depondrá en torno al hecho de haber cancelado con un cheque por la cantidad de BsF. 9.188,49, en la empresa RUBICON MOTORS C.A., señalando que la ciudadana G.G.G.Y., en su condición de cajera de la empresa victima, (sic) recibió un cheque emitido por su persona por servicios realizados a su vehículo en la empresa aludida, indicándole ésta de manera engañosa que dejara en blanco la parte del beneficiario del cheque con el que cancelaría, ya que ella se encargaría de colocar el sellote la empresa, aprovechándose de este ardid, para no reflejarlos (sic) como recibido, y posteriormente entregárselos al otro imputado R.P., quien depositó el mimo en su cuenta personal, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 11.- La DECLARACION en calidad de Testigo de la ciudadana LUCIENO JUANA AGUSTINA… siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el (sic) mismo (sic) depondrá en torno al hecho de haber cancelado en la empresa RUBICON MOTORS C.A., señalando que la ciudadana G.G.G.Y., en su condición de cajera de la empresa victima, (sic) fue la persona que recibió dicho efectivo y le emitió una factura que decía que era ‘A CREDITO’, por concepto de lo servicios realizados a su vehículo en la empresa victima, (sic) todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.; NO SE ADMITEN LAS PRUEBAS DOCUMENTALES OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, toda vez que las mismas no cumplen con las prescripciones establecidas en el artículo 339 numeral 2 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fueron realizadas bajo los parámetros de la prueba anticipada, ni efectuada por expertos o peritos debidamente juramentados o adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales (sic) y Criminalísticas, siendo estos medios de prueba, los siguientes: 1.-El OFICIO N° SU-I/G-OF/2010/2715 SG-201002384, de fecha 01 de Junio de 2010, emanado de la Entidad Bancaria BANCO PROVINCIAL, suscrita por el ciudadano A.M., en su carácter de Director de la Sub-Unidad S.U. Infraestructura y Organismos Oficiales (Oper.), donde informa que la cuenta de Ahorros (sic) Nro. 0108-0010-20-0200313563, pertenece al imputado R.A.M.M., tratándose de la cuenta bancaria, en la cual el cliente VERGARA PEÑA RICARDO, le realizo (sic) una transferencia bancaria en fecha 04-01-2010 (acreditada en fecha 05-01-2010), por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES a solicitud del propio imputado, y en donde deposito (sic) en fecha 18-01-2010; 2.- Cheque del cliente CONSTANTE ALOISIO ERNESTO, por la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA CENTIMOS, ambos por concepto de la realización de servicios al vehículo de dicho ciudadano en la empresa RUBICON MOTORS C.A, reflejándose una serie de depósitos de cheques sin tarjeta bancaria, retiros (Uno de ellos por VEINTISEIS MIL BOLIVARES FUERTES) y transferencias a otras cuentas de sumas que no se compaginan con el ingreso del imputado; 3.-COMUNICACIÓN, de fecha 03 de Junio de 2010, emanada de entidad (sic) Bancaria ‘BANESCO Banco Universal’, suscrita por el ciudadano F.C., en su carácter de Gerente de la División de Seguridad Preventiva, quien deja constancia que la Cuenta (sic) Nro. 0134-0070-90-0703027105, pertenece al ciudadano F.J.H.Q., remitiendo anexo copia del cheque Nro. 20168079, certificando que el mismo fue depositado en una cuenta perteneciente a la persona que aparecía como beneficiario identificado como R.P.; 4.- COMUNICACIONES de fechas 02 y 08 de Junio de 2010, emanada de entidad (sic) Bancaria ‘BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL’, suscrita por la ciudadana E.V., en su carácter de Gerente del Departamento de Calidad y Gestión del Desempeño, quien remite COPIAS y ORIGINALES de los cheques Nro. 38410166 y 07410167, por las cantidades de DOS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.529,44) y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500,oo), respectivamente, de la cuenta Nro. 1027399479 del Banco Mercantil, señalando que dicha cuenta pertenece a la ciudadana A.A.T. CONCEPCION… y que uno de los cheques fue cobrado por una persona que se identifico (sic) como R.A. MOLINA MARCANO… mientras que el otro fue depositado en una cuenta del Banco Provincial a nombre del imputado… AHORA BIEN POR CUANTO FUE ADMITIDA PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, SE LE INFORMA AL ACUSADO QUE EN ESTA FASE DEL PROCESO PUEDE HACER USO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO ACUERDO REPARATORIO, SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, ASÍ COMO EL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 37, 40 Y (sic) 376 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE, QUIEN DE MANERA LIBRE SIN COACCIÓN MANIFESTÓ: ‘Deseo admitir los hechos a fin de que se me imponga la pena correspondiente, es todo’. Seguidamente se e (sic) cede la palabra a la defensa, quien expone: ‘Solicito al Tribunal le imponga la pena correspondiente a mi defendido, y considere que el mismo no posee antecedentes penales, así tome en cuenta la pena mínima establecida para el delito; CONTINÚA LA CIUDADANA JUEZA EMITIENDO LOS PRONUNCIAMIENTOS RESPECTIVOS: TERCERO: Vista la manifestación de voluntad del acusado ciudadano R.A.M.M., quien admitió los hechos por los cuales ha sido acusado por el Representante del Ministerio Público, y por el cambio en la calificación efectuada por este Despacho, solicitando ser impuesto de la pena correspondiente, se procede a imponer la misma de la siguiente manera: El delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, prevé una pena que va uno (sic) (1) a cinco (5) años de prisión, y su término medio de conformidad con lo establecido en el artículo 37 ejusdem, es de TRES (3) AÑOS; y por cuanto no se encuentra acreditado en autos antecedentes penales por parte del acusado, y se trata de un daño solo (sic) patrimonial, considera el tribunal procedente aplicar la atenuante genérica prevista en el artículo 74.4 del texto sustantivo, a fin de aplicar su límite medio, y vista la admisión de los hechos por parte del acusado de autos, este Tribunal procede a hacer la rebaja a la mitad de la pena aplicable a tenor de lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual la pena se establece en UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN. En tal sentido se CONDENA, al ciudadano R.A.M.M., APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, en perjuicio de la Empresa Rubicom Motors C.A., a cumplir la pena de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRISION, mas (sic) las penas accesorias a la de prisión establecidas en el artículo 16 de la (sic) nuestra Ley Sustantiva Pena, (sic) con excepción del pago de las costas procesales a que hace referencia el artículo 274 y siguientes; así como lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando hace referencia a una Justicia Gratuita. Pena ésta que cumplirá de la manera que determine el Tribunal de Ejecución correspondiente, todo ello conforme a lo previsto en el numeral 6 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Respecto a la medida cautelar a la privativa judicial preventiva de libertad que le fue decretada, considera el Tribunal que han variado las circunstancias que llevaron a estimarla como garantía al proceso, por lo cual acuerda sustituirla por una menos gravosa, conforme a lo previsto en el artículo 256 numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual deberá presentar una fianza personal constituida por dos (2) fiadores, que devenguen un salario mensual de 50 U.T. C/U, que deberán presentar, carta de buena conducta y de residencia, así como constancia de trabajo de donde se evidencie relación laboral y sueldo mensual y una vez verificados, se ordenara su libertad, quedando bajo régimen de presentaciones periódicas cada 30 días. Quedando en recluido hasta que se verifique la fianza acordada, ello conforme a lo previsto en el artículo 330 numeral 5 del texto adjetivo…

.

CONSIDERACIONES RESOLUTIVAS

La Fiscalía del Ministerio Público impugnó la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al ciudadano R.A.M.M., a cumplir la pena de UN (01) AÑO y SEIS (06) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, con base al procedimiento especial de admisión de los hechos dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, incurrió en varios vicios como fueron: Violación de la ley al calificar erróneamente los hechos en el tipo indicado y al declarar la inadmisibilidad de las pruebas documentales ofrecidas y el de inmotivación.

También denunció que la recurrida, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al prenombrado ciudadano, obviando que no se ha producido cambio de circunstancia alguna que condujera a tal resolución.

Por su parte, la defensora del ciudadano R.A.M.M., desestimó los argumentos expuestos por el Ministerio Público, en el entendido de que la recurrida en su potestad jurisdiccional está facultada para atribuir a los hechos una calificación distinta a la indicada por el Ministerio Público, que declaró la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por éste, por cuanto fueron obtenidas ilegalmente y, que en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada por la Instancia, estableció la procedencia de la misma, al cumplirse con los extremos previstos para ello.

A los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto, y visto que se denuncia el vicio de inmotivación del fallo dictado por el Tribunal de Control, esta Sala procederá a analizar el mismo, y en este orden de ideas, previamente observa la Sala lo siguiente:

I

El proceso penal tiene unos objetivos delimitados vinculados con la política-criminal del Estado, por lo que al tener éste la potestad de fijar la normativa a regir en la administración de justicia; debe orientar la solución del conflicto social, a establecer la verdad de los hechos con base al equilibrio entre los derechos del justiciable y los de la víctima, sustentado en el respeto irrestricto de las garantías fundamentales.

Por lo tanto, el Estado al regular el proceso, fija su ordenación y, por ende, la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, cumpliendo con los requisitos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, con el objetivo de que los derechos subjetivos de la víctima y del justiciable, no corran el riesgo de ser desconocidos y también obtener de los órganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente; como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Tirant lo Blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22).

Así, dentro de las fases del proceso se halla la intermedia, cuya finalidad esencial es lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado los fundamentos de la acusación interpuesta en su contra y analizar el contenido de los alegatos de la defensa; fungiendo esta fase procesal como un filtro para evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, como ha sido el criterio asentado por la Sala Constitucional, entre otras, en sentencias 3667, del 19 de marzo de 2003; 2562, de fecha 24 de septiembre de 2003; 1.303/2005, del 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:

…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…

. (Sentencia Nº 119, del 31 de marzo de 2009).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que dicha fase intermedia, comprende la realización de diversas actuaciones sistematizadas en tres grupos fundamentales, que dependen del momento procesal que les corresponda; como son: *Previas a la audiencia preliminar: La acusación fiscal o de la víctima (propia o adhesión a la acusación fiscal), y el ejercicio de los derechos y cargas de las partes -del imputado, su defensor; del Ministerio Público y de la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-. *Durante el desarrollo de la audiencia preliminar: Alegatos y peticiones de las partes y la declaración del imputado (previo el cumplimiento de las formalidades constitucionales y legales) y; *Conclusión de la audiencia preliminar: Decisiones diversas que puede dictar el Juez producto de lo acaecido en la misma, que van desde ordenar subsanar los defectos de la acusación fiscal o del querellante, admitir la misma, cambiar la calificación distinta, admitir o no las pruebas ofrecidas, con la consecuente orden de apertura a juicio, resolver las excepciones opuestas, decretar el sobreseimiento de la causa; hasta, sentenciar por el procedimiento de admisión de los hechos. (1676 de fecha 3-8-07, entre otras).

Al respecto, señala Roxin que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado… la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347).

En fin, una vez presentada la acusación penal por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia respectiva, llamada preliminar a los fines de que la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia y, el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones, tanto a la acusación fiscal como a la de la víctima, con lo que se preservan los principios de defensa, igualdad y equilibrio procesal.

En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto, está sometido a formalidades que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales está relacionada con las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Nuevo P.P., Actos y Nulidades Procesales. Ediciones Livrosca. Caracas 1999, P-224).

Igualmente se exige que dicho acto desde la perspectiva material garantista, sea debidamente motivado, como expresa L.F. “…de la epistemología garantista, conectado al primero como su condición de efectividad pero a menudo descuidado, es el cognoscitivismo procesal en la determinación concreta de la desviación punible. Este requisito afecta, naturalmente, a aquella única parte de los pronunciamientos jurisdiccionales que viene constituida por sus «motivaciones», es decir, por las razones de hecho y de derecho acogidas para su justificación. Tal requisito viene asegurado por lo que llamaré principio de estricta jurisdiccionalidad, que a su vez exige dos condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis acusatorias en virtud de su carácter asertivo y su prueba empírica en virtud de procedimientos que permitan tanto la verificación como la refutación” (Derecho y Razón, Editorial Totta, Madrid, 1995, P-36).

Sobre lo cual ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que representa el cumplimiento de un conjunto de garantías procesales, consagrado en principios tales como el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem), propios de un Estado de Derecho y de Justicia (artículo 2 ibídem); cuya finalidad es ejercer el control ciudadano frente a la arbitrariedad judicial (25-04-00 -caso G.R. deB.-; 06-07-2001 –caso Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A-; N° 324 del 9-03-04; N° 2629 del 18-11-04; N° 345 del 31 de marzo de 2005; N° 3711 del 6-12-2005; N° 891 del 13-05-06; N° 1516 del 08-08-06; N° 1581 del 09-08-2006; N° 1676 del 03-08-07; N° 498, 08-08-07; entre otras).

Así, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que el fundamento constitucional de la motivación, deviene de los principios del debido proceso y de tutela judicial efectiva, que exigen que la sentencia sea el resultado fiel de lo contenido en las actas y que exteriorice el proceso mental conducente en forma lógica y armónica a su parte dispositiva, cuyo norte es la interdicción de la arbitrariedad (N° 99, 16-02-2001; N° 564, 10-12-2002; Nº 545, 12-08-2005; N° 107, 28-03-2006; N° 435, 26-10-2006; N° 181, 26-04-2007; N° 460, 19-07-2007; Nº 578, 23-10-2007; N° 620, 07-11-07 y 046, 31-01-08).

También, F.C.M. señala la relevancia que tiene la motivación de las sentencias o dictámenes judiciales y la finalidad de que la misma se haga en forma expresa, al señalar que es consecuencia de la garantía que tiene el justiciable de exigir la vinculación del Juzgador a la ley y al derecho, lo que “…encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan y, en último término, a oponerse a las decisiones arbitrarias… Este requisito exige exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que éste responde a una determinada interpretación del Derecho, y permitiendo, de este modo, el eventual control jurisdiccional de aquélla…”. (Las Garantías Constitucionales del P.P., Editorial Aranzadi, S.A., España, 2.002, P-197).

Por su parte, Escovar León expresa que la motivación de una sentencia debe respetar dos reglas esenciales: la consistencia y la coherencia, citando a Silence, conceptúa la primera como el “carácter de un pensamiento que no es ni escurridizo, ni inaccesible ni contradictorio; es la firmeza lógica de una doctrina o de un argumento”, y la coherencia consiste en la relación armoniosa de un conjunto de ideas y de hechos, por lo que considera que la motivación de la sentencia “está íntimamente ligada con la construcción de las premisas que al final aplicará el juez en su labor de subsumir los hechos concretos en los hechos abstractos legales”. (La Motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica”. (Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Estudios. Caracas, 2001. P-64).

Así, A.M., expresa “…el deber de los jueces de motivar (fundamentar) adecuadamente todos sus fallos, desnuda que el menoscabo de ese deber, sea en la interpretación y aplicación del derecho, o bien en los hechos conducentes y decisivos, conculcaba la garantía de la defensa, a la que esa exigencia integra, violándose por consiguiente el debido proceso legal. No se está, pues ante el proceso justo…” (El P.J., Segunda Edición, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2005, P-206).

En tal sentido, expresa Nieto que el juez tiene que brindar sus fallos en una cadena argumentativa en la que no aparezca ni un solo eslabón débil o roto (El Arbitrio Judicial. A.D., Barcelona, 2000, P-179); y Roxin, señala que la fundamentación del fallo tiene varios significados, entre los que se encuentra, mostrar a los participantes que se ha administrado justicia (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, 2000, P-426).

En consecuencia, las resoluciones judiciales deben ser el resultado de un proceso lógico jurídico, mediante el cual, el Juez analiza el suceso histórico, los alegatos y pruebas de las partes y resuelve el conflicto social sometido a su conocimiento; por lo que debe justificar la decisión acordada, proporcionando la explicación clara y argumentativa que permita descifrar el camino que ha seguido desde la norma al fallo, es decir, las razones jurídicas de su decisión; lo que constituye y se considera un derecho de las partes, de ahí que éste debe estar en consonancia con otros principios que se originan en la esencia del proceso, cuyo objeto hace imposible los abusos en el proceso judicial y permite establecer la confianza en una administración de justicia imparcial; la legitimidad de la función jurisdiccional y la seguridad jurídica.

II

En este orden de ideas, constata la Sala del examen de las actas, que cursan, entre otras, las siguientes actuaciones:

- En fecha 11 de junio de 2010, la Fiscalía del Ministerio Público presentó escrito contentivo de la acusación incoada en contra del ciudadano R.A.M.M., por la comisión de los delitos de Estafa Simple, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y Estafa Simple a título de Cómplice Necesario, tipificado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 84.3, ambos del referido texto penal sustantivo, en grado de continuidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 99 eiusdem.

- En fecha 11 de junio de 2010, el Tribunal de Control fijó para el día 12 de julio de 2010, la oportunidad a celebrar la audiencia preliminar.

- En fecha 06 de julio de 2010, la defensa presentó escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

- En fecha 12 de julio de 2010, se realizó la audiencia preliminar en la presente causa, oportunidad en la que la Fiscalía del Ministerio Público ratificó el contenido del escrito acusatorio; y por su parte, la defensa reiteró los planteamientos expuestos con ocasión de cumplir con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; sobre lo cual el Tribunal de Control, resolvió:

En cuanto al escrito presentado por la defensa, señaló:

...el acto de audiencia preliminar fue convocado para el día 12-07-2010, teniendo la defensa hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para ejercer las cargas y facultades conferidas por el legislador en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha interpretado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 606 del 20/10/05, e igualmente la Sala Constitucional en sentencia N° 280 de (sic) 23/02/2007; siendo así, se evidencia que el escrito fue presentado en fecha 06-07-2010, habiendo precluido el plazo citado para ejercer los descargos o facultades inherentes al derecho a la Defensa, (sic) el día 02-07-2010, en razón de lo cual el escrito contentivo de excepción y pruebas promovidas, deviene en EXTEMPORÁNEO, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 4 ibídem

.

En cuanto al escrito contentivo de la acusación fiscal, indicó:

…ADMITE PARCIALMENTE, la acusación presentada por la Fiscalía 40° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano R.A.M.M., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con los artículos 99 y 84 ordinal 3° ultimo (sic) aparte, y ESTAFA EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 83, todos del Código Penal, modificándose la calificación jurídica por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio de la empresa RUBICON MOTORS, C.A. CONCESIONARIO AUTORIZADO CHRYSLER Y JEEP., (sic) por cuanto se desprende de las actas consignadas y de la investigación del Ministerio Público, la existencia de una relación laboral entre las partes, (imputado y víctima), al momento de la ocurrencia de los hechos, donde presuntamente el precitado imputado se apropio (sic) de cantidades de dinero, con la utilización de cheques en blanco que le fueron entregados por los clientes de la Empresa, en razón de su oficio para el pago de los servicios, cuyo dinero fue utilizado para beneficio del imputado, causando un perjuicio patrimonial a la Empresa. (sic) Asimismo, respecto al delito de ESTAFA SIMPLE EN GRADO DE AUTOR, dicha conducta típica tal como lo indico (sic) el Ministerio Público, presuntamente se ejecutó en perjuicio de una persona natural, (emisor del Cheque (sic)), distinta a la Empresa Rubicom Motors C.A., por lo cual no pudo materializarse tal acción en perjuicio de la Empresa, (sic) y en razón de ello no se admite; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

En cuanto a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, asentó:

SE ADMITEN PARCIALMENTE LAS PRUEBAS, ofrecidas por el Ministerio Público, por considerar quien aquí decide que las mismas son necesarias, licitas, (sic) útiles y pertinentes, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas pruebas son admitidas de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y son las siguientes: TESTIMONIALES: 1.- La DECLARACIÓN en calidad de funcionarios actuantes, investigadores e instructores del presente Expediente, (sic) de los ciudadanos INSPECTOR LEON FRANKLIN, SUB INSPECTOR H.Y. (ENTREVISTA a la ciudadana YENNY ABREU ROA, APREHENSIÓN DEL IMPUTADO), SUB INSPECTOR BLANCO NIREYSI; DETECTIVE L.J., DETECTIVE EUSEBIO BANDRES R.F. (ENTREVISTA a la ciudadana LESKMAR LETZI FERRAEZ JIMENS, APREHENSIÓN DEL IMPUTADO) y el AGENTE CAMACHO ANDERSON, todos adscrito (sic) a la División Nacional Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo pertinentes y necesarias sus declaraciones, ya que los mismos declararan (sic) en torno a la instrucción del presente expediente, todas las diligencias practicadas por los mismos, la aprehensión del hoy Imputado (sic) R.A. MOLINA MARCANO… así como la evidencia localizada en poder del mismo. Pudiendo ser localizados dichos funcionarios en ese Organismo Policial.- 2.- La DECLARACIÓN en calidad de Representante (sic) de la victima (sic) de la ciudadana ABREU ROA YENNY JOSEFINA… en su condición de Gerente del Concesionario RUBICON MOTORS, C.A., siendo pertinente y necesaria su declaración ya que la misma depondrá en torno a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, la causa de la misma, la participación del imputado R.A.M.M., en los hechos que hoy nos ocupa, conjuntamente con la ciudadana G.G.G.Y., quien en su condición de cajera de la empresa victima, recibía cheques y efectivo de los clientes que percibían servicios a sus vehículos en el concesionarios, indicándole ésta de manera engañosa a varios de los clientes que iban a cancelar el servicio prestado, que dejaran en blanco la parte del beneficiario de los respectivos cheques, que ella se encargaría de colocar el sello de la empresa, aprovechándose de este ardid, para no reflejarlos como recibido, (sic) y posteriormente entregárselos al imputado R.A.M.M. y otros empleados de esa empresa, para que éstos los hicieran efectivos o los depositaran en sus respectivas cuentas personales, para finalmente repartirse el botín estafado, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 3.- La DECLARACIÓN en calidad de Representante (sic) de la victima (sic) de la ciudadana FERRAEZ JIMENEZ LESKMAR LETZI… en su condición de Gerente del Concesionario RUBICON MOTORS, C.A., siendo pertinente y necesaria su declaración ya que la misma depondrá en torno a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, la causa de la misma, la participación del imputado R.A.M.M., en los hechos que hoy nos ocupa, conjuntamente con la ciudadana G.G.G.Y., quien en su condición de cajera de la empresa victima, (sic) recibía cheques y efectivo de los clientes que percibían servicios a sus vehículos en el concesionarios, indicándole ésta de manera engañosa a varios de los clientes que iban a cancelar el servicio prestado, que dejaran en blanco la parte del beneficiario de los respectivos cheques, que ella se encargaría de colocar el sello de la empresa, aprovechándose de este ardid, para no reflejarlos como recibido, (sic) y posteriormente entregárselos al imputado R.A.M.M. y otros empleados de esa empresa, para que éstos los hicieran efectivos o los depositaran en sus respectivas cuentas personales, para finalmente repartirse el botín estafado, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 4.- La DECLARACIÓN en calidad de Representante (sic) de la victima (sic) de la MARTINEZ (sic) ANTONIA YURLEGNNIS JOSEFINA… en su condición de Administradora de la empresa de la victima, (sic) siendo pertinente y necesaria su declaración ya que la misma depondrá en torno a la participación del imputado R.A.M.M., en los hechos que hoy nos ocupa, conjuntamente con la ciudadana G.G.G.Y., quien en su condición de cajera de la empresa victima, recibía cheques y efectivo de los clientes que percibían servicios a sus vehículos en el concesionario, indicándole ésta de manera engañosa a varios de los clientes que iban a cancelar el servicio prestado, que dejaran en blanco la parte del beneficiario de los respectivos cheques, que ella se encargaría de colocar el sello de la empresa, aprovechándose de este ardid, para no reflejarlos como recibido, (sic) y posteriormente entregárselos al imputado R.A.M.M. y otros empleados de esa empresa, para que éstos los hicieran efectivos o los depositaran en sus respectivas cuentas personales, para finalmente repartirse el botín estafado, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 5.- La DECLARACIÓN en calidad de Testigo del ciudadano MAITA ESCALONA C.T.… de Profesión (sic) u Oficio (sic) Analista de Sistema, siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mismo depondrá en torno a la auditoria (sic) practicada sobre el sistema de la empresa RUBICON MOTORS C.A., donde logró determinar el daño patrimonial a dicha empresa, así como la coincidencia de las facturas emitidas a los clientes, con los montos obtenidos fraudulentamente y la utilización de anticipos, para engañar al sistema y justificar el efectivo ingreso de los montos estafados, lo cual nunca ocurrió.- 6.- La DECLARACIÓN en calidad de Testigo del ciudadano CONSTANTE ALOISIO ERNESTO… siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mismo depondrá en torno al hecho de haber cancelado con un cheque por la cantidad de BsF. 10.516,80, en la empresa RUBICON MOTORS C.A., señalando que la ciudadana G.G.G.Y., quien en su condición de cajera de dicha empresa, recibió el mismo por concepto de servicios realizados a su vehículo en la empresa victima, (sic) indicándole ésta de manera engañosa que dejara en blanco la parte del beneficiario del cheque con el que cancelaría, ya que ella se encargaría de colocar el sello de la empresa, aprovechándose de este ardid, para reflejarlos (sic) como recibido, y posteriormente entregárselo al imputado R.A.M.M. quien depositó el mismo en su cuenta personal, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 7.- La DECLARACIÓN en calidad de Testigo del ciudadano CORONADO DURAN PROSPERO GUILLERMO… siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mismo depondrá en torno al hecho de haber cancelado con un cheque por la cantidad de BsF. 2.508, 80, en la empresa RUBICON MOTORS C.A., señalando que la ciudadana G.G.G.Y., en su condición de cajera de la empresa victima, (sic) recibió dicho cheque por concepto de servicios realizados a su vehículo en la empresa aludida, indicándole ésta de manera engañosa que dejara en blanco la parte del beneficiario del cheque con el que cancelaría, ya que ella se encargaría de colocar el sello de la empresa, aprovechándose de este ardid, para no reflejarlos (sic) como recibido, y posteriormente entregárselo al otro imputado R.P., quien depositó el mismo en su cuenta personal, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 8.- La DECLARACIÓN en calidad de Testigo del ciudadano VERGARA PEÑA RICARDO… siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mismo depondrá en torno al hecho de haber cancelado con un cheque en la empresa RUBICON MOTORS C.A., por el servicio realizado a su vehículo en la empresa victima, (sic) para posteriormente recibir una llamada del imputado R.A.M.M., indicándole de manera engañosa que el cheque con el que había cancelado el servicio se había deteriorado, por lo que solicitaba otro cheque o en su defecto una transferencia a su cuenta personal, lo cual hizo el testigo que hoy se ofrece, trasfiriéndole la cantidad de BsF. 8.412.oo al imputado R.A.M.M., por el servicio realizado en la empresa RUBICON MOTORS C.A, todo ello en detrimento de dicha empresa.- 9.- La DECLARACIÓN en calidad de Testigo del ciudadano KOLSTER SAYEGH E.A.… siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mimo depondrá en torno al hecho de haber cancelado con un cheque por la cantidad de BsF. 6.378,40, en la empresa RUBICON MOTORS C.A., señalando que la ciudadana G.G.G.Y., en su condición de cajera de la empresa aludida, recibió dicho cheque por concepto de servicios realizados a su vehículo en la empresa victima, (sic) indicándole ésta de manera engañosa que dejara en blanco la parte del beneficiario del cheque con el que cancelaría, ya que ella se encargaría de colocar el sello de la empresa, aprovechándose de este ardid, para no reflejarlos (sic) como recibido, y posteriormente entregárselo al imputado R.A.M.M., quien depositó el mimo en su cuenta personal, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 10.- La DECLARACION en calidad de Testigo del ciudadano HERNANDEZ QUINTERO FELIX JOB… siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el mimo depondrá en torno al hecho de haber cancelado con un cheque por la cantidad de BsF. 9.188,49, en la empresa RUBICON MOTORS C.A., señalando que la ciudadana G.G.G.Y., en su condición de cajera de la empresa victima, (sic) recibió un cheque emitido por su persona por servicios realizados a su vehículo en la empresa aludida, indicándole ésta de manera engañosa que dejara en blanco la parte del beneficiario del cheque con el que cancelaría, ya que ella se encargaría de colocar el sellote la empresa, aprovechándose de este ardid, para no reflejarlos (sic) como recibido, y posteriormente entregárselos al otro imputado R.P., quien depositó el mimo en su cuenta personal, todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.- 11.- La DECLARACION en calidad de Testigo de la ciudadana LUCIENO JUANA AGUSTINA… siendo pertinente y necesaria su declaración ya que el (sic) mismo (sic) depondrá en torno al hecho de haber cancelado en la empresa RUBICON MOTORS C.A., señalando que la ciudadana G.G.G.Y., en su condición de cajera de la empresa victima, (sic) fue la persona que recibió dicho efectivo y le emitió una factura que decía que era ‘A CREDITO’, por concepto de lo servicios realizados a su vehículo en la empresa victima, (sic) todo ello en detrimento de la empresa RUBICON MOTORS C.A.; NO SE ADMITEN LAS PRUEBAS DOCUMENTALES OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, toda vez que las mismas no cumplen con las prescripciones establecidas en el artículo 339 numeral 2 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fueron realizadas bajo los parámetros de la prueba anticipada, ni efectuada por expertos o peritos debidamente juramentados o adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales (sic) y Criminalísticas, siendo estos medios de prueba, los siguientes: 1.-El OFICIO N° SU-I/G-OF/2010/2715 SG-201002384, de fecha 01 de Junio de 2010, emanado de la Entidad Bancaria BANCO PROVINCIAL, suscrita por el ciudadano A.M., en su carácter de Director de la Sub-Unidad S.U. Infraestructura y Organismos Oficiales (Oper.), donde informa que la cuenta de Ahorros (sic) Nro. 0108-0010-20-0200313563, pertenece al imputado R.A.M.M., tratándose de la cuenta bancaria, en la cual el cliente VERGARA PEÑA RICARDO, le realizo (sic) una transferencia bancaria en fecha 04-01-2010 (acreditada en fecha 05-01-2010), por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES a solicitud del propio imputado, y en donde deposito (sic) en fecha 18-01-2010; 2.- Cheque del cliente CONSTANTE ALOISIO ERNESTO, por la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA CENTIMOS, ambos por concepto de la realización de servicios al vehículo de dicho ciudadano en la empresa RUBICON MOTORS C.A, reflejándose una serie de depósitos de cheques sin tarjeta bancaria, retiros (Uno de ellos por VEINTISEIS MIL BOLIVARES FUERTES) y transferencias a otras cuentas de sumas que no se compaginan con el ingreso del imputado; 3.-COMUNICACIÓN, de fecha 03 de Junio de 2010, emanada de entidad (sic) Bancaria ‘BANESCO Banco Universal’, suscrita por el ciudadano F.C., en su carácter de Gerente de la División de Seguridad Preventiva, quien deja constancia que la Cuenta (sic) Nro. 0134-0070-90-0703027105, pertenece al ciudadano F.J.H.Q., remitiendo anexo copia del cheque Nro. 20168079, certificando que el mismo fue depositado en una cuenta perteneciente a la persona que aparecía como beneficiario identificado como R.P.; 4.- COMUNICACIONES de fechas 02 y 08 de Junio de 2010, emanada de entidad (sic) Bancaria ‘BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL’, suscrita por la ciudadana E.V., en su carácter de Gerente del Departamento de Calidad y Gestión del Desempeño, quien remite COPIAS y ORIGINALES de los cheques Nro. 38410166 y 07410167, por las cantidades de DOS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.529,44) y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500,oo), respectivamente, de la cuenta Nro. 1027399479 del Banco Mercantil, señalando que dicha cuenta pertenece a la ciudadana A.A.T. CONCEPCION… y que uno de los cheques fue cobrado por una persona que se identifico (sic) como R.A. MOLINA MARCANO… mientras que el otro fue depositado en una cuenta del Banco Provincial a nombre del imputado…

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En cuanto a los planteamientos subsiguientes, expuso:

…AHORA BIEN POR CUANTO FUE ADMITIDA PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, SE LE INFORMA AL ACUSADO QUE EN ESTA FASE DEL PROCESO PUEDE HACER USO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO ACUERDO REPARATORIO, SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, ASÍ COMO EL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 37, 40 Y (sic) 376 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE, QUIEN DE MANERA LIBRE SIN COACCIÓN MANIFESTÓ: ‘Deseo admitir los hechos a fin de que se me imponga la pena correspondiente, es todo’. Seguidamente se e (sic) cede la palabra a la defensa, quien expone: ‘Solicito al Tribunal le imponga la pena correspondiente a mi defendido, y considere que el mismo no posee antecedentes penales, así tome en cuenta la pena mínima establecida para el delito; CONTINÚA LA CIUDADANA JUEZA EMITIENDO LOS PRONUNCIAMIENTOS RESPECTIVOS: TERCERO: Vista la manifestación de voluntad del acusado ciudadano R.A.M.M., quien admitió los hechos por los cuales ha sido acusado por el Representante del Ministerio Público, y por el cambio en la calificación efectuada por este Despacho, solicitando ser impuesto de la pena correspondiente, se procede a imponer la misma de la siguiente manera: El delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, prevé una pena que va uno (sic) (1) a cinco (5) años de prisión, y su término medio de conformidad con lo establecido en el artículo 37 ejusdem, es de TRES (3) AÑOS; y por cuanto no se encuentra acreditado en autos antecedentes penales por parte del acusado, y se trata de un daño solo (sic) patrimonial, considera el tribunal procedente aplicar la atenuante genérica prevista en el artículo 74.4 del texto sustantivo, a fin de aplicar su límite medio, y vista la admisión de los hechos por parte del acusado de autos, este Tribunal procede a hacer la rebaja a la mitad de la pena aplicable a tenor de lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual la pena se establece en UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN. En tal sentido se CONDENA, al ciudadano R.A.M.M., APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, en perjuicio de la Empresa Rubicom Motors C.A., a cumplir la pena de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRISION, mas (sic) las penas accesorias a la de prisión establecidas en el artículo 16 de la (sic) nuestra Ley Sustantiva Pena, (sic) con excepción del pago de las costas procesales a que hace referencia el artículo 274 y siguientes; así como lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando hace referencia a una Justicia Gratuita. Pena ésta que cumplirá de la manera que determine el Tribunal de Ejecución correspondiente, todo ello conforme a lo previsto en el numeral 6 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Respecto a la medida cautelar a la privativa judicial preventiva de libertad que le fue decretada, considera el Tribunal que han variado las circunstancias que llevaron a estimarla como garantía al proceso, por lo cual acuerda sustituirla por una menos gravosa, conforme a lo previsto en el artículo 256 numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal…

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III

En este orden de ideas, la Sala observa previamente que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate.

En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente

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En este orden de ideas, como se asentó en decisión dictada por esta Sala, signada bajo el número 112, en la causa 10 As 2707-10, de fecha 21 de septiembre de 2010; el procedimiento de admisión de los hechos es una institución novedosa en nuestro sistema adjetivo penal, cuyos antecedentes los encontramos -entre otros- en los sistemas español y americano, como fórmula de simplificación de procesos, el cual está orientado a la celeridad y economía procesal, y al respecto, la autora P.Z., expresa: “La evolución de la determinación de la pena en Estados Unidos, se ha visto caracterizada fundamentalmente por dos particularidades: La legitimación de los acuerdos entre Fiscal, defensor y Juez acerca de la pena a aplicar (plea bargaining) y la restricción posterior de estos acuerdos a través de lineamientos estrictos, acerca de la pena a aplicar según el hecho (sentencing guidelines) y con el consiguiente acercamiento a un sistema de ´pena tasada´” (Lineamientos de la Determinación de la Pena, Ad-Hoc. Konrad- Adenauer Stiftung. Ciedla. 1996, P-187).

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

…el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, que, a pesar, de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Titulo I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función: pone fin al proceso (…omissis…) es muy clara la redacción de la norma en comento respecto a la oportunidad para que el imputado admita los hechos. En el procedimiento ordinario, es decir, el regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso, en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público. En el caso del procedimiento abreviado –Titulo II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate

(N° 565, del 22.04.05).

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 376, prevé el denominado procedimiento por admisión de los hechos, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate oral y público, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

De acuerdo con la norma reseñada, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público, que, a pesar de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (como lo son el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios), cumple la misma función, es decir, pone fin al proceso, toda vez que se trata de una “negociación procesal”, como lo establece la doctrina, que asume voluntariamente el acusado, con el objeto de poner fin a la causa obteniendo una rebaja de la pena a cumplir.

Se trata, entonces, de una novedosa regulación incorporada por primera vez en nuestro ordenamiento procesal penal que le permite al acusado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su culpabilidad, lo que trae también como consecuencia que el aparato del Estado no dispendie recursos para mantener un proceso con todas sus vicisitudes cuando puede obtener una justicia expedita por la voluntad propia del acusado, al aceptar los hechos que le son imputados, estando ello en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, del análisis del señalado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado -delitos flagrantes-.

El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del acusado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena

(997, 27.06.08).

…la figura de la admisión de los hechos, comprende dos aspectos, por una parte la obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse en virtud de la aceptación de la acusación admitida en la audiencia preliminar y por otra parte, la materialización del principio de celeridad procesal, verificado en la imposición inmediata de la pena, además de la reducción de costos del proceso al Estado

(23, 30.01.03).

Así, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

"...la admisión de los hechos, es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio de la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado. La admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria al derecho a un juicio, principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; y al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso...” (75, de fecha 8 de febrero de 2001).

...la figura de la admisión de los hechos, comprende dos aspectos, por una parte la obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse en virtud de la aceptación de la acusación admitida en la audiencia preliminar y por otra parte, la materialización del principio de celeridad procesal, verificado en la imposición inmediata de la pena, además de la reducción de costos del proceso al Estado, por ello la aceptación de los hechos descritos en la acusación, luego de su admisión parcial o total por parte del Juez de Control o de Juicio y antes del debate debe efectuarse de modo simple y claro, sin condición alguna que desvirtúe la aplicación del referido procedimiento especial...

(No. 23 del 30.01.03).

...las decisiones que se dicten en procedimientos por admisión de los hechos deben ser motivadas a los fines de que se establezcan correctamente los hechos constitutivos del delito que se les imputa y los cuales son admitidos por el imputado; debiendo precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente. Finalmente, en reiterada jurisprudencia, la Sala de casación ha señalado la importancia que en la sentencia tiene la motivación como parte integrante de la misma, y de la necesidad de lo exhaustivo que debe ser el análisis, valoración y comparación de los elementos probatorios que cursen en autos, así como la correcta correlación que debe darse entre los elementos probatorios pertinentes.

(No. 848, de fecha 11 de julio de 2000).

De lo indicado, se desprende que la figura de la admisión de los hechos –denominado procedimiento acelerado o simplificado-; está concebido como alternativa para evitar el juicio oral y público, cuando él no sea imprescindible para arribar a una sentencia que resuelva el caso, con fundamento en la política criminal cónsona con el paradigma estatal venezolano “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

Cuyos orígenes se remontan al plea guilty -figura propia del Derecho Anglosajón-, que constituye una confesión judicial pura y simple del imputado, es decir, un reconocimiento de su culpabilidad en los hechos que se le atribuyen, cuya consecuencia es la imposición de una pena disminuida y la prescindencia del juicio oral y público. (Moreno Brandt, Carlos. El P.P.V.. Vadell hermanos editores. Caracas, 2003, P-502).

Lo que la concibe como una institución creada tanto en interés del justiciable -reducción de la pena que pudiera aplicarse y los efectos criminógenos de la prolongación de la pena privativa de libertad- y del Estado –deflación de los costos del proceso y descongestión de las cárceles-.

Así las cosas, la aceptación del hecho punible que preste el justiciable, está siempre bajo la reserva de una suficiente comprensión del contenido de la causa y del estado del procedimiento, como a las posibles consecuencias jurídicas que de ella se desprenden; la cual en ningún caso debe limitarse a la expresión lingüística “admito los hechos”, sino que debe estar comprendida de la exposición de las circunstancias de hecho y de derecho en los cuales participó.

Por lo que no obstante se trate de un procedimiento acelerado o simplificado con prescindencia del debate del juicio oral y público, sin embargo, exige determinar cuáles son los hechos, si estos son punibles y en caso afirmativo, su calificación jurídica; lo que se hará con base a lo acaecido en el proceso, lo alegado por las partes y lo acreditado; como expresa J.M. que “…cada una de las acciones que componen un procedimiento se refieren, de alguna manera, directa o indirectamente, a un caso penal, esto es, en principio, a un hecho de la vida social (o a varios, en los casos de objeto múltiple: conexión subjetiva u objetiva), sostenido como existente, que se atribuye a una persona (o a varias, en los casos de imputación múltiple: conexión objetiva), y que genera, hipotéticamente, algún tipo de conflicto social con importancia para las reglas del Derecho penal sustantivo. El caso penal es, por tanto, el núcleo que concede sentido material a un procedimiento penal y a los múltiples actos que lo integran. Se trata, como un hecho hipotético de la vida humana, de un suceso histórico, de una acción que se imputa a alguien como existente o inexistente (omisión), esto es, como sucedida o no sucedida en el mundo real, y sobre la base de la cual se espera alguna consecuencia penal. El proceso penal tiene por misión, precisamente, averiguar este suceso histórico y darle una solución jurídico-penal” (Derecho Procesal Penal. Tomo II. Primera edición. Editorial del Puerto. Buenos Aires, 2003, Págs. 22, 23).

Es decir, con base a los principios de legalidad, verdad y justicia, el Tribunal de Control deberá analizar el contenido de la acusación fiscal, su articulación probatoria; los planteamientos de la víctima y del defensor; explicará al justiciable en forma clara y precisa, los fundamentos acusatorios; resolverá sobre su admisibilidad, lo impondrá (previo el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales), de la naturaleza y consecuencias de la admisión de los hechos, y si así lo estima conducente, expresará cuál fue la conducta o el comportamiento relacionado con las actuaciones ventiladas en el proceso; corolario de lo cual -si se corresponde con los elementos de actas- dictará sentencia, en la que enunciará los hechos y circunstancias que han sido objeto del proceso; determinará en forma precisa y circunstanciada los hechos que estimó acreditados; sus fundamentos de hecho y de derecho, la decisión expresa sobre la condena del acusado y la reducción de la pena respectiva.

En este orden de ideas, de acuerdo a lo previsto en nuestra legislación, se exigen requisitos formales y materiales como son:

- Que el planteamiento y resolución sea en la oportunidad de la audiencia preliminar, previa admisión de la acusación fiscal.

- Que el acusado sea impuesto en forma clara y precisa del contenido de la acusación, así como del alcance y las consecuencias del procedimiento especial de la admisión de los hechos.

- Que el acusado, previo el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, admita los hechos y solicite la imposición inmediata de la pena; y finalmente

- Que el Juzgado de la causa, previo análisis de la acusación, de los medios probatorios y del dicho del acusado; resuelva el pedimento formulado e imponga la pena respectiva.

Pues bien, de las actas contenidas en el expediente, y de la sentencia impugnada, mediante la cual el Tribunal de Juicio, condenó al ciudadano R.A.M.M., a cumplir la pena de UN (01) AÑO y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal; se extrae lo siguiente:

- En relación al pronunciamiento, referido al cambio de calificación jurídica dada a los hechos:

…ADMITE PARCIALMENTE, la acusación presentada por la Fiscalía 40° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano R.A.M.M., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA A TÍTULO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con los artículos 99 y 84 ordinal 3° ultimo (sic) aparte, y ESTAFA EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 83, todos del Código Penal, modificándose la calificación jurídica por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio de la empresa RUBICON MOTORS, C.A. CONCESIONARIO AUTORIZADO CHRYSLER Y JEEP., (sic) por cuanto se desprende de las actas consignadas y de la investigación del Ministerio Público, la existencia de una relación laboral entre las partes, (imputado y víctima), al momento de la ocurrencia de los hechos, donde presuntamente el precitado imputado se apropio (sic) de cantidades de dinero, con la utilización de cheques en blanco que le fueron entregados por los clientes de la Empresa, en razón de su oficio para el pago de los servicios, cuyo dinero fue utilizado para beneficio del imputado, causando un perjuicio patrimonial a la Empresa. (sic) Asimismo, respecto al delito de ESTAFA SIMPLE EN GRADO DE AUTOR, dicha conducta típica tal como lo indico (sic) el Ministerio Público, presuntamente se ejecutó en perjuicio de una persona natural, (emisor del Cheque (sic)), distinta a la Empresa Rubicom Motors C.A., por lo cual no pudo materializarse tal acción en perjuicio de la Empresa, (sic) y en razón de ello no se admite; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…

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La recurrida para desvirtuar la calificación dada por el Ministerio Público por los delitos de Estafa Simple, previstos y sancionados en el artículo 462 del Código Penal y Estafa Simple a título de Cómplice Necesario, tipificado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 84.3, ambos del referido texto penal sustantivo y sustituirla por el tipo de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 eiusdem; se limitó a referir en forma general que lo hizo con sustento en las “actas consignadas y de la investigación del Ministerio Público”; sin especificar a cuál de ellas hacía referencia; sin determinar los hechos que estimó acreditados –aparentemente sustentada tan sólo en la relación laboral entre el justiciable y la víctima-; para posteriormente, sin ilación alguna, estimar que “presuntamente se ejecutó en perjuicio de una persona natural, (emisor del cheque), distinta a la Empresa Rubicom Motors C.A., por lo cual no pudo materializarse tal acción en perjuicio de la Empresa” cuando insólitamente, previamente, admitió como medio de prueba la “DECLARACIÓN en calidad de Representante de la victima de la ciudadana ABREU ROA YENNY JOSEFINA… en su condición de Gerente del Concesionario RUBICON MOTORS, C.A., siendo pertinente y necesaria…DECLARACIÓN en calidad de Representante de la victima de la ciudadana FERRAEZ JIMÉNEZ LESKMAR LETZI… en su condición de Gerente del Concesionario RUBICON MOTORS, C.A., siendo pertinente y necesaria su declaración….”; de lo que se desprende también que el Tribunal de Control en forma imprecisa, sin razonamiento pormenorizado de los hechos objeto del proceso y, menos aún, sin realizar análisis jurídico de los elementos de ambos tipos que permitiera la adecuación de la conducta en uno y no en otro, adecuó los hechos al tipo de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal; lo que se tradujo en vicio en la motivación del fallo.

El mismo vicio de inmotivación se observa en la recurrida, en lo que se refiere al delito continuado que estimó acreditado el Ministerio Público; al no indicar si la conducta desplegada por el ciudadano R.A.M.M., era con el carácter de continuidad del hecho punible –como estimó el Ministerio Público en la acusación fiscal-; es decir, si estimaba la unidad de acción o la pluralidad de acciones homogéneas y un dolo de conjunto y/o un dolo de continuación -requiere: a) Unidad de propósito, de designio, de fin, de plan, de dolo o de resolución de voluntad; b) Unidad de lesión jurídica, pues las diversas acciones deben infringir una misma norma jurídica; c) Unidad de sujeto pasivo, elemento discutible en los delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales; d) Unidad de ocasión, dado que las diversas acciones u omisiones deben estar conectadas con una cierta conexidad espacial o temporal; e) imposibilidad de individualizar las diferentes acciones-; que permitiera estimar o no la continuidad del delito continuado, conforme a lo indicado en el artículo 99 del Código Penal; ya que como expresa Zaffaroni, “El número de resultados nada tiene que ver con el número de conductas, pues una conducta suele tener siempre una pluralidad de resultados… una misma conducta presente una tipicidad plural, no es tampoco el número de tipos el que determinará el número de conductas. Tampoco puede caerse en el simplismo de seccionar la conducta humana en pequeña: unidades fisiológicas, esto es, atendiendo al mayor o menor número de enervaciones musculares. Consiguientemente, cuando se trata de saber si hay penalmente una (varias conductas, para nada sirven el número de tipos que concurran, el número de resultados o el número de movimientos realizados por el sujeto” (Derecho Penal General, Ediar, Buenos Aires, 2002, P-857).

- En cuanto a la inadmisibilidad de los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público, señaló la recurrida:

…no fueron realizadas bajo los parámetros de la prueba anticipada, ni efectuada por expertos o peritos debidamente juramentados o adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales (sic) y Criminalísticas, siendo estos medios de prueba, los siguientes: 1.-El OFICIO N° SU-I/G-OF/2010/2715 SG-201002384, de fecha 01 de Junio de 2010, emanado de la Entidad Bancaria BANCO PROVINCIAL, suscrita por el ciudadano A.M., en su carácter de Director de la Sub-Unidad S.U. Infraestructura y Organismos Oficiales (Oper.), donde informa que la cuenta de Ahorros (sic) Nro. 0108-0010-20-0200313563, pertenece al imputado R.A.M.M., tratándose de la cuenta bancaria, en la cual el cliente VERGARA PEÑA RICARDO, le realizo (sic) una transferencia bancaria en fecha 04-01-2010 (acreditada en fecha 05-01-2010), por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES a solicitud del propio imputado, y en donde deposito (sic) en fecha 18-01-2010; 2.- Cheque del cliente CONSTANTE ALOISIO ERNESTO, por la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS DIECISEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA CENTIMOS, ambos por concepto de la realización de servicios al vehículo de dicho ciudadano en la empresa RUBICON MOTORS C.A, reflejándose una serie de depósitos de cheques sin tarjeta bancaria, retiros (Uno de ellos por VEINTISEIS MIL BOLIVARES FUERTES) y transferencias a otras cuentas de sumas que no se compaginan con el ingreso del imputado; 3.-COMUNICACIÓN, de fecha 03 de Junio de 2010, emanada de entidad (sic) Bancaria ‘BANESCO Banco Universal’, suscrita por el ciudadano F.C., en su carácter de Gerente de la División de Seguridad Preventiva, quien deja constancia que la Cuenta (sic) Nro. 0134-0070-90-0703027105, pertenece al ciudadano F.J.H.Q., remitiendo anexo copia del cheque Nro. 20168079, certificando que el mismo fue depositado en una cuenta perteneciente a la persona que aparecía como beneficiario identificado como R.P.; 4.- COMUNICACIONES de fechas 02 y 08 de Junio de 2010, emanada de entidad (sic) Bancaria ‘BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL’, suscrita por la ciudadana E.V., en su carácter de Gerente del Departamento de Calidad y Gestión del Desempeño, quien remite COPIAS y ORIGINALES de los cheques Nro. 38410166 y 07410167, por las cantidades de DOS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.529,44) y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500,oo), respectivamente, de la cuenta Nro. 1027399479 del Banco Mercantil, señalando que dicha cuenta pertenece a la ciudadana A.A.T. CONCEPCION… y que uno de los cheques fue cobrado por una persona que se identifico (sic) como R.A. MOLINA MARCANO… mientras que el otro fue depositado en una cuenta del Banco Provincial a nombre del imputado…

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La recurrida, omitió indicar cuáles eran los extremos por los cuales consideraba que las mismas constituían la excepcionalidad probatoria de la prueba anticipada, como expresa R.D., “Es aquella que en el proceso penal venezolano se realiza en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el Juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene” y agrega que “constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y oralidad en el proceso penal acusatorio, mediante los cuales el juez o los jueces sólo pueden basar su pronunciamiento final en las pruebas que hayan sido practicadas en el debate oral y público, que presidió o en el que estuvieron presentes.” (R.D. Salazar. Las Pruebas en el P.P.V., Vadell hermanos, Valencia, Caracas, 2004, P-59).

- En cuanto al trámite de la admisión de los hechos, asentó la recurrida:

…POR CUANTO FUE ADMITIDA PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, SE LE INFORMA AL ACUSADO QUE EN ESTA FASE DEL PROCESO PUEDE HACER USO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, TALES COMO ACUERDO REPARATORIO, SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, ASÍ COMO EL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 37, 40 Y (sic) 376 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE, QUIEN DE MANERA LIBRE SIN COACCIÓN MANIFESTÓ: ‘Deseo admitir los hechos a fin de que se me imponga la pena correspondiente, es todo’. Seguidamente se e (sic) cede la palabra a la defensa, quien expone: ‘Solicito al Tribunal le imponga la pena correspondiente a mi defendido, y considere que el mismo no posee antecedentes penales, así tome en cuenta la pena mínima establecida para el delito

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Por lo que se desprende que la recurrida no impuso al justiciable del contenido de la acusación fiscal, ni de la naturaleza, alcances y consecuencias del procedimiento especial acelerado de admisión de los hechos; aunado a que se sustentó para condenar al justiciable, tan sólo en el alegato expuesto por éste “Admito los hechos por lo que se me acusa”; sin especificar en forma precisa y circunstanciada, cuáles hechos admitía.

En base a lo expuesto, se evidencia que la recurrida no es el producto fiel exponente del resultado del proceso, ya que omitió analizar los hechos, no aclaró por qué desvirtuó la participación del justiciable en la comisión del delito de Estafa Simple, y sí en el delito de Apropiación Indebida Calificada; no explicó si había o no, concurso de hechos punibles en grado de continuidad, ni por qué estimó que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, referidas a el oficio N° SU-I/G.OF/2010/2715 SG-201002384, de fecha 01 de Junio de 2010, emanado del Banco Provincial, suscrita por el ciudadano A.M., Director de la Sub-Unidad S.U. Infraestructura y Organismos Oficiales (Oper.); el cheque del cliente CONSTANTE ALOISIO ERNESTO, por la cantidad de diez mil quinientos dieciséis bolívares fuertes con ochenta céntimos, ambos por concepto de la realización de servicios al vehículo de dicho ciudadano en la empresa RUBICON MOTORS C.A; la comunicación de fecha 03 de Junio de 2010, emanada de BANESCO Banco Universal, suscrita por el ciudadano F.C., Gerente de la División de Seguridad Preventiva; las comunicaciones de fechas 02 y 08 de Junio de 2010, emanadas del Banco Mercantil, Banco Universal, suscrita por la ciudadana E.V., Gerente del Departamento de Calidad y Gestión del Desempeño, debían a su criterio cumplir con las pautas legales de la prueba anticipada; amén de que no le informó al procesado sobre el contenido de la acusación fiscal, ni de la naturaleza, alcance de la misma y se limitó, a los fines de condenar al justiciable tan sólo a la fórmula “admito los hechos”; cuáles hechos se pregunta la Alzada: Serán, los apreciados por la Fiscal del Ministerio Público, por el Tribunal de Control?; contraviniendo la doctrina de que el examen se impone, pues justamente a esa calificación no puede llegar el juez si previamente no emite su juicio de valoración.

Con dicha actuación el Juez de Control, lesionó garantías penales (artículo 49.6 relacionado con el principio de legalidad) o procesales (artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, vinculados con el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el cumplimiento de la finalidad del proceso “…establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión”; previstas para lograr el equilibrio de las partes, proteger el interés del justiciable, que debe conocer con exactitud la adscripción de su conducta a un delito previsto en la ley para el ejercicio del derecho de defensa; de la víctima, de la sociedad y el del Estado, de satisfacer la seguridad jurídica que no puede poner en marcha el magisterio por ramblas omitidas; siendo procedente y ajustado a derecho, a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 173, 190 y 191, todos del Código Orgánico Procesal Penal; declarar Con Lugar el recurso incoado por los motivos expuestos. Así se Decide.-

Por otra parte en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, observa la Sala que en atención al paradigma constitucional y legal relativo al fin del proceso penal y, en particular del principio favor libertatis y su relación con la función teleológica de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, y visto que la presunta lesión a los bienes jurídicos objeto de tutela en la presente causa, no es de aquellas de carácter grave a intereses esenciales, de mayor trascendencia social y parafraseando a Roxin “supone una vulneración de la prohibición de exceso el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del derecho penal cuando otras medidas de política social pueda proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado bien jurídico” (Derecho Penal. Parte General. Madrid, Editorial Civitas, S.A. 1997. P-65); así como que el ciudadano R.A.M.M., tiene residencia fija, aunado al comportamiento que ha venido demostrando en el presente caso, acudiendo voluntariamente ante este Despacho para la realización de la Audiencia, lo que hace presumir su voluntad de someterse a la persecución penal, y que constituye uno de los supuestos que presume que no se sustraerá del proceso, siendo procedente y ajustado a derecho, al no asistirle la razón a la parte recurrente, declarar Sin Lugar el recurso interpuesto por el motivo planteado y Mantener las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad acordadas a dicho ciudadano en su oportunidad por el Tribunal de Control. Así se Decide.-

En consecuencia, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación incoado; Anular la decisión recurrida; Ordenar que otro Tribunal de Control, distinto del que pronunció la decisión anulada, dicte nuevo fallo con prescindencia de los vicios aquí observados, conforme a lo previsto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y; Mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad decretada por el Tribunal de Control en su oportunidad, con base a lo dispuesto en los artículos 2, 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.-

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YUSMARI O.D.R., Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, y en consecuencia, conforme a lo previsto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal; ANULA, la sentencia en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de julio de 2010, mediante la cual, admitió parcialmente la acusación fiscal, inadmitió las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público, condenó al ciudadano R.A.M.M. a cumplir la pena de un (01) año y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; y acordó sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y; ORDENA que otro Tribunal de Control, distinto del que pronunció la decisión anulada, dicte nuevo fallo con prescindencia de los vicios aquí observados, conforme a lo previsto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: MANTIENE las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad decretadas por el Tribunal de Control en su oportunidad, con base a lo dispuesto en los artículos 2, 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil diez (2010).

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI

-Ponente-

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ DRA. C.A. CHACÍN MATERAN

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10 As 2731-10

ALBB/ ARB/CACM/CMS/lj