Decisión nº 029 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 26 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución26 de Marzo de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteAlegría Belilty Benguigui
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 26 de Marzo de 2010

199° y 151°

 PONENTE: A.L.B.B..

 EXPEDIENTE No.: 10 Aa 2607-10

 DECISION Nº 029.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIELY VALDEZ GONZALEZ, Defensora Pública Penal Quincuagésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, quien ejerce la Defensa del ciudadano P.G.V., contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de enero de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3° y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 18 de marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el referido recurso de apelación.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACION

La Abogada MARIELY VALDEZ GONZALEZ, Defensora Pública Penal Quincuagésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, Defensora del ciudadano P.G.V., manifestó lo siguiente:

…Como puede evidenciarse el juez considero (sic) llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y estimo (sic) que con los elementos narrados en las actas procesales existía (sic) suficiente (sic) elementos de convicción para considerar a mi defendido participe (sic) o autor en el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 numeral segundo de la Ley Especial, en los hechos en los cuales resultara supuestamente con una sustancia de presunta droga y con un peso de cincuenta gramos, con la exposición de dos testigos instrumentales a los cuales no se les tomo (sic) acta de entrevista separada, ni existía experticia de orientación, siendo además una sustancia de carácter sólido, aunado a que la calificación realizada por el Ministerio Público fue la de POSESION DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS CON LA SOLICITUD EXPRESA DE MEDIDA CAUTELAR DE LA CONTENIDA EN EL ARTICULO 256 ESPECIFICAMENTE LA DEL NUMERAL TERCERO REFERIDA A PRESENTACIONES PERIODICAS. En este caso establece a criterio del juzgador que la detención es flagrante, pero en aplicación de su SANA CRITICA, sin mediar testimonios verificables sino una mera expresión en un acta administrativa de aprehensión encontró acreditado que la sustancia sin haberla tenido siquiera a la vista se trataba de COCAINA y que la cantidad correctamente asciende a cincuenta gramos y además de la utilización de loS (sic) testigos instrumentales, se aparto (sic) del criterio fiscal por encima de lo solicitado por este (sic) y no acoge la calificación y aumenta la medida a la máxima aplicable en esta etapa procesal como lo es la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD. Lo que evidencia que la misma fue acordada sin mediar motivación suficiente puesto que no se encuentra derogada la disposición que establece que la aprehensión solo (sic) es posible cuando los elementos Así (sic) lo determinen y que para ello deben existir fundados indicios que lleven a la aplicación de tal medida, en este caso el juez no motivo (sic) dichos elementos por cuanto los mismos no existen, se limito (sic) a presumir en un ejercicio mental subjetivo tanto el peso como las características y componentes de la sustancia supuestamente incautada, la investigación hasta la fecha no arroja claros elementos ni indicios que puedan determinar la privación de libertad de mi defendido y se esta (sic) violando garantías constitucionales como lo son la presunción de inocencia y el estado del libertad premisas estas que fueron señaladas en la audiencia para oír al imputado por esta defensa y que se proponen para la solicitud de libertad sin restricciones del mismo y la cual fue negada por el a quo, apartándose de la solicitud fiscal en cuanto a calificación y medida a ser aplicada.

En el caso que nos ocupa se está persiguiendo e imponiendo medidas cautelares -aun más gravosas que las pedidas por el Ministerio público (sic) para asegurar las resultas de la investigación, incurriendo con ello en ultrapetita el juzgador- por el solo hecho que mi asistido presuntamente se le incautara una sustancia cuyo peso y condiciones químicas no están acreditadas ni verificada la presencia de testigos instrumentales que manifiesten en acta lo que vieron u oyeron al momentote (sic) la aprehensión.

En tal sentido, era menester para la acreditación del primer extremo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la practica (sic) de un peritaje o experticia de reconocimiento técnico sobre la sustancia a menos a manera de orientación que están en capacidad los órganos policiales de practicar preventivamente, no bastando para ello la simple observación visual del aprehensor, ni las máximas de experiencia que aduce el juzgador sin la mera apreciación de la sustancia y sin mayor refuerzo soportado con elemento técnico alguno, y en tal norte debe dirigirse la investigación penal, toda vez que las presuntas irregularidades yacen sobre los bienes y no sobre las personas, debiendo además, investigarse previamente la existencia de sustancia prohibida o ilícita , sin prejuzgar sobre la existencia de una sustancia que le fuere incautada sin que los supuestos testigos depongan si efectivamente el registro corporal se le encontró a mi defendido el objeto atribuido.

En este sentido no existen pues elementos en las actas procesales del (sic) cual (sic) podrían extraerse indicios de participación o autoría de algún delito, que resulten útiles para el descubrimiento de la verdad no puediendo (sic) extraerse presunción o indicio alguno de la autoría de mi asistido en el hecho calificado y menos aun fundados elementos de convicción en su contra, en virtud de la proscripción del empleo o la utilización del dicho del justiciable en su contra, por prohibición constitucional, más aún si esta (sic) excede la pretensión fiscal- como ocurrió en le (sic) caso que nos ocupa.

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal:… Esta (sic) por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales y a actuar como árbitro de pretensiones entre las partes en conflicto, sin excesos injustificados y desproporcionados, ni preferencias ni desigualdades.

Por otra parte, ante la insuficiencia de fundados elementos de convicción se le impuso a mi asistido medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, (sic) siendo que el fin de (sic) procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción como la adoptada, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad de la aplicación de las medidas de coerción, puesto que el Ministerio Publico (sic) aseguradas y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de ¬-eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control la imposición de medidas cautelares, preventivas o sustitutiva (sic) de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal, por ello solicito la nulidad de la medida en cuestión, acotando que el acta policial es solo (sic) una simple actuación de tipo administrativa, que recoge y hace fe del hecho fáctico de la detención, mas no de la certeza de los hechos que la causaron, que son los hechos controvertidos en el proceso, por lo tanto las actas de aprehensión, no constituyen medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de sus presuntos autores o participes, (sic) de allí que se hace necesario (sic) la existencia de elementos adicionales que constituyan a una mayor y mejor actividad probatoria de cargo por parte del Estado.

En razón a lo anteriormente expuesto, considera la defensa que siendo la presunción de inocencia y la libertad personal garantías constitucionales desarrolladas en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, normas que por lo demás son de estricta interpretación restrictiva, lo procedente es decretar la libertad sin ningún tipo de restricciones de mi defendido a los fines de que NO queden nugatorias tales garantías, solicitando asimismo a los miembros de la Corte de Apelaciones a quienes corresponda conocer del presente recurso de apelación… lo declaren con lugar y decreten la libertad de mi asistido no sujeta a medida de coerción personal.

Como se puede observar, por una parte con pronunciamientos de esta naturaleza y obviando los derechos del individuo como pilar fundamental de Derecho, el Tribunal menoscabó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el Principio de Afirmación de la Libertad previsto en el artículo 9 ‘ejusdem legis’, que establece la libertad personal como regla general, puesto que con todo lo anteriormente expuesto el Juez no tenía facultad, en este supuesto, de imponer medidas no solicitadas por las partes -¬especialmente la pedida por la Fiscalía- como titular de la acción penal, sin tomar en consideración los argumentos esgrimidos por la Defensa respecto a la improcedencia de la misma por insuficiencia de elementos de convicción procesal para estimar acreditada la responsabilidad penal de mi asistido, o lo que es lo mismo, al no darse de manera concurrente los supuestos previstos en el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al decretarlas, violentó e infringió expresas disposiciones procesales y los derechos y garantías constitucionales establecidos para el aprehendido, lo que desdice de una recta e imparcial administración de justicia.

Consagra el artículo 44, numeral 1° de la norma Constitucional vigente, lo siguiente:

…(artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal)

…artículo 25 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a la letra es del tenor siguiente:

EL ARTÍCULO TRANSCRITO ANTERIORMENTE NO DEJA LUGAR A DUDAS QUE, LAS ACTUACIONES FUERA DE LAS PREVISTAS POR LA LEY O EN ABUSO DE ELLAS SON IRREGULARES Y ESTÁN AFECTADAS DE CAUSA DE NULIDAD, CUANDO SE QUEBRANTAN LAS FORMAS DE PROCEDER PARA HECHOS PUNIBLES DE ACCIÓN PÚBLICA.

En tal sentido y en este caso en particular, no podía el Tribunal violentando el Principio de Presunción de Inocencia, decretar una medida de coerción personal en contra del hoy imputado, no existiendo a las actas ningún otro elemento siquiera de convicción procesal como para estimar que el mismo fue participe (sic) en la comisión del hecho punible que hoy se le pretenden (sic) imputar.

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…

En tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal en varias de sus disposiciones establece y reitera el Principio de EXCEPCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN, como pilar fundamental de los derechos del individuo, en tal sentido, una vez mas reitero que, el Tribunal menoscabó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; el Principio de Afirmación de la Libertad previsto en el artículo 9 ejusdem legis… se vulneró el artículo 243 ibídem… asimismo, se infringieron los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del ya tantas veces mencionado Código, al no concurrir los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fue el autor en la comisión del hecho punible precalificado por los (sic) Fiscal del Ministerio Público, así como tampoco se patentizó la presunción razonable de un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, mal podía dictar una medida de coerción personal menos gravosa a la detención y mucho menos ir mas (sic) allá de la solicitada por el Ministerio Publico.

En este orden de ideas, la defensa se pregunta, dónde quedaron los elementos que como garantía de la libertad ciudadana, del debido proceso y del derecho a la defensa, sirvieron de base para decretar una Medida de Coerción personal a mi asistido.

En tal sentido, se inobservó entonces, el Principio de Inmediación previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, pasando el Ministerio Público a ser un mero órgano receptor de actas como lo fue en este caso, para sólo hacer peticiones en audiencia como en efecto lo hizo, sin tomar en cuenta igualmente la Presunción de Inocencia, el Principio Universalmente aceptado del Indubio Pro-Reo, donde la duda favorece al reo en toda ocasión y en todo momento, como para solicitarle al Tribunal una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa a la detención, sin indicar en qué consistió la conducta del imputado como para hacerla meritorio del tipo penal que pretendió imputarle, aunado a que para el momento de solicitar la Medida Cautelar, tampoco motivó su solicitud, pasando el Juez de Control a inobservarlo en iguales términos, dejando con ello a la defensa en un franco y evidente estado de indefensión.

Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano P.G.V., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, mediante una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Así mismo el articulo (sic) 44 de nuestra Carta Magna establece el principio de la libertad individual, igualmente el articulo (sic) 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece la afirmación de la libertad tal principio se encuentra desarrollado igualmente en el articulo (sic) 243 ejusdem que señala…

En atención a lo precedentemente expuesto, y en virtud que el estado y presunción de inocencia y las garantías constitucionales desarrolladas en los Tratados, Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República en nombre del Estado de Derecho y en nuestra legislación interna, son los pilares sobre los cuales se sostiene el actual sistema de enjuiciamiento, solicito la inmediata libertad del ciudadano P.G.V., al no encontrarse su aprehensión dentro de los supuestos constitucionales previstos en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental y no acreditarse los extremos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer ni aún sustitutivamente alguna medida de coerción personal sobre el aludido ciudadano, así como la Nulidad Absoluta de su Aprehensión, tal y como lo establecen los artículos 190 y 191, ambos del mismo Código por ser evidentemente inconstitucional, sin que pueden convalidarse por el juez o las partes, los efectos de las detenciones evidentemente inconstitucionales.

SEGUNDO MOTIVO DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

2.¬Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código: Artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

No conforme con todo lo antes expuesto, en la audiencia antes celebrada el Juez al emitir sus pronunciamientos, lo hizo extralimitándose en sus funciones e incurriendo en ‘ultra petita’, lo que agrava aún más la situación jurídica del hoy imputado, cuando impuso medidas (sic) cautelares (sic) privativa de libertad, más gravosas que las peticionadas por el Ministerio Público, sin explicar ni justificar racionalmente la necesidad de su aplicación conforme a máximas de experiencia que en materia de drogas requiere por lo menos de una apreciación directa de la sustancia y por que recurre a ellas en lugar de las solicitadas.

No obstante, no es menos importante mencionar que, la Juez de Control durante la audiencia inobservó que no podía subrogarse en el derecho que le asiste exclusivamente a las partes, obviando que debía ceñirse sólo y estrictamente a los pedimentos y argumentaciones de los entes en conflicto, que son la defensa y la Fiscalía, ya que su deber es actuar como árbitro legal de pretensiones, sin pretender suplir la actuación propia de las partes y al (sic) una medida privativa de libertad previa a una modificación de la precalificación sin asistirse de pruebas técnicas para ello causó un gravamen irreparable a mi defendido quien deberá permanecer por un tiempo indefinido e incierto a la espera de la constitución de una medida desproporcionada en relación a las causas de su detención, cuando el Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, considero (sic) satisfecha su pretensión con medidas (sic) de presentación (sic) periódicas ante la sede del órgano jurisdiccional, visto el contexto de los hechos y lo manifestado y argumentado en audiencia oral.

En este sentido, nuestro actual sistema acusatorio, que bien ha sido catalogado de acusatorio mixto, impide al Juez de Control imponer de oficio una medida de privación de libertad o restricción que no haya sido solicitada previamente por el Ministerio Público, si la acuerda el Juez sustituye la actuación de las partes, incurriéndose en una vulneración de la imparcialidad y neutralidad, características del juez garante del respeto absoluto de los derechos y garantías de los justiciables

La decisión dictada y hoy impugnada, no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que -en criterio de quien suscribe-, viola los artículos 24 y 371 del Código Orgánico Procesal Penal.

A) Viola el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece… porque el Representante del Ministerio Publico (sic) en el presente caso al momento de la Audiencia NO SOLICITO LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD PREVISTA EN EL ARTICULO 250, ORDINAL 1 Y 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por el contrario solicito la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad bajo presentaciones periódicas. Entonces, si la acción penal es única y exclusivamente del Ministerio Publico, (sic) el Juez no puede decretar de oficio medidas distintas a las solicitadas y con grave perjuicio para el imputado. En consecuencia, la Juez se excedió en sus atribuciones, subrogándose en las del Ministerio Publico. El Juez no puede ser parte y Director (sic) del acto al mismo tiempo, por lo tanto violó el artículo 24, ya que ejerció la acción penal, cuya titularidad no le ha sido conferida.

B) Violo el articulo (sic) 256, por las mismas razones que violo (sic) el articulo (sic) 24 antes referido, pero esta vez de manera mas (sic) especifica, ya que el articulo (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece los casos en que el Fiscal deberá solicitar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y por ninguna parte dice el citado articulo (sic) que, el Juez podrá imponer aquellas que estime convenientes y con grave perjuicio para el imputado. En consecuencia, siendo el titular de la acción penal en los delitos de acción publica, el Fiscal del Ministerio Público, no puede aplicarse una media cautelar que éste no solicite.

PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso… LO DECLAREN CON LUGAR, y subsiguientemente DECLAREN LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL DE APREHENSIÓN y como vía de consecuencia se REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD decretada por El Juez Quinto (5°) en funciones de Control, en fecha 07 de enero de 2010, en contra del ciudadano P.G.V. le sea concedida LA L.S.R. al ser violatoria de los derechos y garantías procesales y constitucionales, y ordene su inmediata libertad, por haberse el juez extralimitado sin fundamento alguno en sus atribuciones, máxime cuando es evidente en este caso que no se encontraban dados los supuestos para estimar la aplicación de una Medida Privativa de Libertad de esa naturaleza causándole como vía de consecuencia un gravamen irreparable, puesto que con ella se hace ilusoria la libertad del imputado…

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DE LA RECURRIDA

En fecha 07 de enero de 2010, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó decisión en los siguientes términos:

PRIMERO: Se califica la flagrancia en la aprehensión del ciudadano P.G. VASQUEZ… TERCERO: Ahora bien tenemos que el recaudo cursante al folio seis (6) del presente expediente, el peso de la sustancia resulto (sic) ser de cincuenta (50) gramos, señalando la normativa del artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancia (sic) Estupefacientes y Psicotrópicas, que a los efectos de la posesión se apreciara (sic) la detectación de una cantidad de hasta dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína, por lo cual estamos fuera del supuesto del artículo 34 de la citada ley especial, para posesión ilícita. Por su parte el artículo relacionado con el trafico (sic) ilícito de sustancia (sic) estupefaciente (sic) y psicotrópicas o químico para su elaboración nos señala que si la cantidad de droga no excede de la cantidad de cien (100) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estimulantes a base de cocaína, la pena será de seis (6) a ocho (8) años de prisión. Ahora bien ciertamente, no cursa en las actas una experticia química practicada a la sustancia decomisada, la cual se ordeno (sic) practicar como oficio 97002252, y no obstante la falta de esta experticia el Tribunal constata que el acta policial señala que el material contentivo en el envoltorio es de trozos de color blanco de presunta cocaína, por lo que es de reputar de acuerdo a máximas experiencias que esos cinco (5) envoltorios localizados al presentado unidos con cinta de color negro es cocaína, excepto que la experticia química demuestre lo contrario, por lo tanto nos encontramos ante un supuesto de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con el artículo 31 segundo aparte de la ley especial en referencia, no acogiéndose la a (sic) precalificación jurídica de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. CUARTO: Se decreta en contra del ciudadano presentado P.G. VASQUEZ… titular de la cédula de identidad N° V-15.022.885, la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que están llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, del artículo 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se fundamentara (sic)…

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Por otra parte, en esa misma fecha el referido Juzgado de Control fundamentó por auto separado su decisión, en los términos siguientes:

Visto lo solicitado por el Ministerio Público y con motivo de los hechos por los cuales fue presentado ante este Tribunal el imputado P.G.V., Cédula de Identidad N° V-15.022.885, previa imposición del precepto Constitucional contenido en el articulo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal e impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, este Tribunal vistas las solicitudes realizadas por las partes, y de lo señalado en el actas (sic) Policial (sic) de aprehensión, así como en las actuaciones presentadas. Se desprende que al mencionado ciudadano se les (sic) imputa el hecho de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en las circunstancias de modo, tiempo, y lugar, lo cual se deja constancia en el acta policial de aprehensión, que cursa a los folios del expediente y que quedaron plasmada (sic) de forma oral en la audiencia de presentaciones (sic) efectuada en esta misma fecha.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

El Juez de Control decretará la privación judicial preventiva de libertad del imputado, previa la opinión del Ministerio Público siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita.

Con relación al presente caso, se observa:

En relación al presente caso, tenemos que los funcionario (sic) policiales señalan que al presentado se le incauto (sic) un envoltorio de presunta cocaína, con un peso de cincuenta (50) gramos, según el acta cursante al folio seis (6), y que ese procedimiento fue practicado con dos (02) testigos instrumentales cuyos nombres aparecen citados en el acta policial, presumiendo fundada dicha acta, igualmente las direcciones de dichos testigos reposan en las actas que tiene el Ministerio Público, no obstante aparecen señalados esos testigos con nombres y cedulas (sic) de identidad, a saber Tinoco S.D.J., titular de la cédula de identidad N° V¬- 6.245.380 Y G.L.D.A., titular de la cédula de identidad N° V-10.814.119, por lo cual presumen (sic) el Tribunal fundadamente que ciertamente al ciudadano le fue incautada la sustancia descrita en el acta policial, por lo cual debe calificarse flagrancia en la aprehensión... ¬

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando (sic) Justicia (sic) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la flagrancia en la aprehensión del ciudadano P.G. VASQUEZ… TERCERO: Ahora bien tenemos que el recaudo cursante al folio seis (6) del presente expediente, el peso de la sustancia resulto (sic) ser de cincuenta (50) gramos, señalando la normativa del artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancia (sic) Estupefacientes y Psicotrópicas, que a los efectos de la posesión se apreciara (sic) la detectación de una cantidad de hasta dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína, por lo cual estamos fuera del supuesto del artículo 34 de la citada ley especial, para posesión ilícita. Por su parte el artículo relacionado con el trafico (sic) ilícito de sustancia (sic) estupefaciente (sic) y psicotrópicas o químico para su elaboración nos señala que si la cantidad de droga no excede de la cantidad de cien (100) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estimulantes a base de cocaína, la pena será de seis (6) a ocho (8) años de prisión. Ahora bien ciertamente, no cursa en las actas una experticia química practicada a la sustancia decomisada, la cual se ordeno (sic) practicar como oficio 97002252, y no obstante la falta de esta experticia el Tribunal constata que el acta policial señala que el material contentivo en el envoltorio es de trozos de color blanco de presunta cocaína, por lo que es de reputar de acuerdo a máximas experiencias que esos cinco (5) envoltorios localizados al presentado unidos con cinta de color negro es cocaína, excepto que la experticia química demuestre lo contrario, por lo tanto nos encontramos ante un supuesto de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con el artículo 31 segundo aparte de la ley especial en referencia, no acogiéndose la a (sic) precalificación jurídica de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. CUARTO: Se decreta en contra del ciudadano presentado P.G. VASQUEZ… titular de la cédula de identidad N° V-15.022.885, la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que están llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, del artículo 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente denunció que el acto lesivo radicó en la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sustento de la medida privativa de libertad decretada en contra del ciudadano P.G.V., por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por cuanto tan solo consta un acta de aprehensión, sin que su contenido haya sido verificado por declaraciones de los testigos instrumentales y tampoco, existe experticia que determine el tipo y cantidad de la sustancia estupefaciente ilícita presuntamente incautada; y por la otra, no analizó la situación fáctica planteada –inmotivación- y en resolver más de lo planteado en la audiencia –ultrapetita-

Motivos por los cuales, solicitó que el recurso interpuesto sea declarado con lugar y anulado el fallo recurrido, al ser lesivo de garantías fundamentales, como son el debido proceso –artículo 49. 2 y el principio favor libertatis –artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9 del Código Orgánico Procesal Penal-

Al respecto, la Sala previamente observa lo siguiente:

En un Estado de Derecho, Democrático, Social y de Justicia como prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es fundamental preservar el equilibrio entre la seguridad pública (función represiva-preventiva), y los derechos fundamentales (función garantizadora); ya que en caso contrario, conduciría a la pérdida de legitimidad de las Instituciones, mermando los pilares en que se basa, los principios fundamentales, centrado en el desarrollo del ser humano en el contexto social; lo cual significa dirigir el sistema jurídico en torno a la persona y supeditar el orden político y social al servicio de objetivos humanistas, buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad.

Por ende, la restricción de la libertad de una persona, mediante la medida privativa de libertad, exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible -una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley- principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000); y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas pueda verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad -periculum in mora-; sustentado en garantizar la finalidad del proceso, como señala E.B., “…durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido P.P., Hammurabi, J.L. deP., Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio el fin del proceso –justicia-.

En consecuencia, se trata de requisitos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad –principio favor libertatis- el cual es uno de los valores fundamentales en la sociedad, consagrado como derecho humano, de ahí que la Constitución le dé la jerarquía de valor superior desde su preámbulo “…con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad…” y el artículo 44, entre otros, señala: “La libertad personal es inviolable…”; también previsto en los Instrumentos Fundamentales de Derechos Humanos, como son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad...” y artículo 9 “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado”; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (artículos 1º: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad...”, 25º: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes…”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal… Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta…”; y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Siendo así las cosas, se trata de una medida cautelar provisional excepcional y necesaria, sometida a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal- (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal; Madrid 1990, P-251), y al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. (No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006).

Al respecto, expresa O.M., “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue algunos de los fines siguientes: “ 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.” (La Privación Judicial Preventiva de Libertad. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, P-58).

En similar sentido, J.M.A.M., expresa: “La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad, social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección.” (La Prisión Provisional, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1987, P-29).

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado entre otras decisiones, lo siguiente:

El derecho a la libertad personal ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado del ser humano

(N° 3417-081105).

Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que proceda la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial.

(N° 2426-271101).

Los jueces al momento de adoptar y mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines

(N° 1998-221106).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal, ha asentado:

Las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse aisladamente, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad

(N° 295-290606).

Así las cosas, la motivación debe guardar, entre otros aspectos el principio de congruencia -identidad jurídica entre lo resuelto, el petitum de las partes y las actuaciones insertas en las actas-. De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita), es decir, modificando o excediendo los términos planteados por las partes; b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita).

Al respecto, ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, que la motivación de las decisiones comporta un conjunto de garantías procesales, consagrados en principios tales como el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem), propios de un Estado de Derecho y de Justicia (artículo 2 ibidem); cuya finalidad es ejercer el control ciudadano frente a la arbitrariedad y juicios subjetivos; por lo que exige que las mismas sean el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, por medio del cual, se permite verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes y las pruebas evacuadas que resulten necesarias e indispensables para las resultas del proceso (25.04.00 -caso G.R. deB.; 06-07-2001 – caso Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A; N° 324 del 9-03-04; N° 2629, 18-11-04; N° 345 del 31 de marzo de 2005; N° 3711 del 6-12-2005; N° 891, 13-05-06; N° 1516, 08-08-06; N° 1581, 09-08-2006; 03-08-07; N° 1676; N° 498, 08-08-07; entre otras).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido, entre otros fallos, que el fundamento constitucional de la motivación, tal como se desprende de los principios del debido proceso y de tutela judicial efectiva, que exige que la sentencia sea el resultado fiel de lo acaecido durante el desarrollo del debate del juicio oral y público y que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva, cuyo norte es la interdicción de la arbitrariedad (Expediente Nº 99-0001 del 16 de febrero de 2001, N° 564 del 10-12-2002; Nº 545 del 12-08-2005; N° 107 del 28-03-2006; N° 435 del 26-10-2006; N° 181, 26-04-2007; N° 460 del 19-07-2007, Nº 578 del 23-10-2007; N° 620, 07-11-07 y 046, 31-01-08).

En virtud de lo indicado, efectivamente la motivación de la medida privativa de libertad, debe expresar las razones fácticas y jurídicas en las cuales el juez justifica su decisión; por lo que debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las diligencias de investigación que constan en actas; explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual vincula además con los principios indicados con el referido a de la legalidad y de la libertad (artículo 49.6 y 44.1 del Texto Fundamental); baluarte del paradigma consensual vigente en nuestro país –Estado de derecho, social, democrático y de justicia, artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-

Ahora bien, visto que la parte recurrente, denunció vicios en la motivación del fallo, – por falta de ésta y ultrapetita-, al no analizar los elementos de autos y resolver sobre la adecuación de los hechos de forma disímil a lo estimado por la Fiscalía del Ministerio Público, que a su criterio se materializó en apreciaciones subjetivas del juzgador, observa la Sala que no obstante se trata de vicios excluyentes entre sí, sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa de seguidas a hacer las siguientes consideraciones:

El principal poder jurisdiccional del Juez es decidir el conflicto social planteado, que es lo que ocurre cuando el Juez resuelve sobre el pedimento fiscal en la audiencia fijada a los fines previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que supone el análisis tanto del pedimento fiscal, de la defensa, justiciable y víctima (si la hubiere); los supuestos fácticos que devengan de ellos y de las actas, con fin de adecuar los hechos a un tipo determinado y si en efecto ello es así, conducirá a una medida privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de libertad; siendo dentro del ámbito de su potestad acoger o no los planteamientos de las partes.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado lo siguiente:

…En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público… va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…

. (Sent. N° 086 del 13-04-2006).

…la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima…

(Sentencia Nº 237 del 30-5-06).

En virtud de lo expuesto, procede la Sala a verificar la denuncia formulada y constata que en efecto en la audiencia citada, el Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, imputó al ciudadano P.G.V. la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y solicitó se le decretara Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal; argumentos desestimados por la Defensa del imputado, alegando la inexistencia de la experticia botánica que determinará con exactitud la naturaleza y peso de la droga incautada e impugnando el acta policial, en la cual se asentó el procedimiento policial, al no constar actas de entrevistas de los testigos instrumentales y por su parte, el Juez de Control, en la referida audiencia, asentó:

TERCERO: Ahora bien tenemos que el recaudo cursante al folio seis (6) del presente expediente, el peso de la sustancia resulto (sic) ser de cincuenta (50) gramos, señalando la normativa del artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancia (sic) Estupefacientes y Psicotrópicas, que a los efectos de la posesión se apreciara (sic) la detectación de una cantidad de hasta dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína, por lo cual estamos fuera del supuesto del artículo 34 de la citada ley especial, para posesión ilícita. Por su parte el artículo relacionado con el trafico (sic) ilícito de sustancia (sic) estupefaciente (sic) y psicotrópicas o químico para su elaboración nos señala que si la cantidad de droga no excede de la cantidad de cien (100) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estimulantes a base de cocaína, la pena será de seis (6) a ocho (8) años de prisión. Ahora bien ciertamente, no cursa en las actas una experticia química practicada a la sustancia decomisada, la cual se ordeno (sic) practicar como oficio 97002252, y no obstante la falta de esta experticia el Tribunal constata que el acta policial señala que el material contentivo en el envoltorio es de trozos de color blanco de presunta cocaína, por lo que es de reputar de acuerdo a máximas experiencias que esos cinco (5) envoltorios localizados al presentado unidos con cinta de color negro es cocaína, excepto que la experticia química demuestre lo contrario, por lo tanto nos encontramos ante un supuesto de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con el artículo 31 segundo aparte de la ley especial en referencia, no acogiéndose la a (sic) precalificación jurídica de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…. Se decreta en contra del ciudadano presentado P.G. VASQUEZ… la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que están llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, del artículo 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se fundamentara (sic)…

.

Así, en auto dictado por separado, indicó:

...vistas las solicitudes realizadas por las partes, y de lo señalado en el actas (sic) Policial (sic) de aprehensión, así como en las actuaciones presentadas. Se desprende que al mencionado ciudadano se les (sic) imputa el hecho de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en las circunstancias de modo, tiempo, y lugar, lo cual se deja constancia en el acta policial de aprehensión, que cursa a los folios del expediente y que quedaron plasmada (sic) de forma oral en la audiencia de presentaciones (sic) efectuada en esta misma fecha.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

El Juez de Control decretará la privación judicial preventiva de libertad del imputado, previa la opinión del Ministerio Público siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita.

Con relación al presente caso, se observa:

En relación al presente caso, tenemos que los funcionario (sic) policiales señalan que al presentado se le incauto (sic) un envoltorio de presunta cocaína, con un peso de cincuenta (50) gramos, según el acta cursante al folio seis (6), y que ese procedimiento fue practicado con dos (02) testigos instrumentales cuyos nombres aparecen citados en el acta policial, presumiendo fundada dicha acta, igualmente las direcciones de dichos testigos reposan en las actas que tiene el Ministerio Público, no obstante aparecen señalados esos testigos con nombres y cedulas (sic) de identidad, a saber Tinoco S.D.J., titular de la cédula de identidad N° V¬- 6.245.380 Y G.L.D.A., titular de la cédula de identidad N° V-10.814.119, por lo cual presumen (sic) el Tribunal fundadamente que ciertamente al ciudadano le fue incautada la sustancia descrita en el acta policial…

Observa este Tribunal Colegiado, que de la resolución dictada por el Juez de la recurrida, se desprende que éste analizó los alegatos de las partes, el contenido del acta policial, donde se indicó la forma y modo en que se realizó el procedimiento policial en virtud del cual en presencia de testigos instrumentales, se incautaron la cantidad de cinco envoltorios de material sintético de color marrón con cinta adhesiva de color negro, contentiva de trozos de color blanco de presunta cocaína al ciudadano P.G.V., quien tripulaba una moto marca Ava, modelo AVA150JAGUAR, placas DAN111, AÑO 2006; adecuando los hechos hasta dicha etapa procesal en el tipo de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; difiriendo en su potestad jurisdiccional del planteamiento fiscal, quien afirmó que la conducta descrita tenía como fin la posesión de la sustancia estupefaciente; por lo que a juicio de esta Alzada, contrario a lo manifestado por la defensa, el fallo dictado por el Tribunal de Control, fue debidamente motivado, no incurriendo por lo tanto en inmotivación ni ultrapetita, por cuanto en el ejercicio de su función de administrar justicia puede sustentar su decisión en argumentos o peticiones contrarias a las partes; motivos por los cuales, al no asistirle la razón a la defensora es procedente y ajustado a derecho, declarar sin lugar el recurso indicado por el vicio denunciado. Así se Decide.

En cuanto a la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar acreditado los fundados elementos de convicción que indiquen que su patrocinado incurrió en los delitos indicados, observa la Sala lo siguiente:

El decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, como se indicó precedentemente, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. La existencia de diligencias de investigación que sustenten una sospecha inicial seria en contra de una persona como autor o partícipe de un hecho punible no prescrito.

    En este sentido, se observa que la etapa inicial del proceso –como es el que se presenta en la presente causa- los elementos de convicción deben producir en el Juez, la plena convicción respecto a la comisión del delito imputado, así como los fundados elementos para estimar que el justiciable es autor o partícipe en la comisión del mismo; y del examen de las actas se observa que cursa acta policial emanada de la Subdelegación El Llanito en la que se dejó constancia del procedimiento policial practicado en virtud del cual en presencia de testigos instrumentales (ciudadanos D.J.T.S. y D.A.G.L., titulares de las cédulas de identidad números 6.245.380 y 10.814.119) se incautó al ciudadano P.G.V., quien se encontraba en el Metro de Petare, la cantidad de cinco envoltorios de material sintético de color marrón con cinta adhesiva de color negro, contentiva de trozos de color blanco de presunta cocaína.

    Hechos que hasta esta etapa procesal, se adecuan –como indicó la recurrida- al tipo de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no el de Posesión, tipificado en el artículo 31 de la referida Ley especial, por cuanto del acta que adquirió eficacia en esta fase, de acuerdo a las máximas de experiencia y la lógica, la sustancia estupefaciente ilícita (cocaína) presuntamente incautada, es superior al límite expresado en la norma de dos (2) gramos.

  2. La presunción razonable de la sustracción del imputado a la justicia o del peligro de obstaculización de la investigación; en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado, la cualidad del agente -arraigo, condición- la pena que eventualmente podría imponerse; así como, la presunción de que podría influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente o bien, podría destruir, alterar medios de prueba; sustentado en garantizar la finalidad del proceso.

    En virtud de lo indicado en el aparte anterior al haberse acreditado la existencia del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y la presunta autoría en el mismo del ciudadano P.G.V., que conduce en atención a las circunstancias particulares a la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en atención a la pena que podría aplicarse en el presente caso- cuya pena máxima es de diez (10) años de prisión; la magnitud del daño causado; al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la salud mental y física de las personas; además de existir la grave sospecha de que el imputado, influirá para que testigos, familiares de la víctima informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, al ser vecinos del sector en el presente caso; supuestos previstos en los artículos 250, numerales 1°, 2°, 3°; 251, parágrafo primero, y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que, al no asistirle la razón a la parte recurrente es procedente y ajustado a derecho, Confirmar la decisión impugnada. Así se Decide.-

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIELY VALDEZ GONZÁLEZ, Defensora Pública Penal Quincuagésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, quien ejerce la Defensa del ciudadano P.G.V. y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de enero de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, artículo 251 numerales 2° y 3° y artículo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

    LA JUEZ PRESIDENTE

    Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

    LAS JUECES INTEGRANTES

    Dra. A.L.B.B. Dra. C.A. CHACIN MATERAN

    -Ponente-

    LA SECRETARIA

    Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA

    Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    Causa N° 10 Aa 2607-10

    ARB/ALBB/CACM/CMS/lj

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