Decisión nº KE01-X-2012-000221 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 8 de Enero de 2013

Fecha de Resolución 8 de Enero de 2013
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoMedida Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2012-000221

En fecha 6 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la solicitud de la medida cautelar innominada, interpuesto por la ciudadana M.P.H.E., titular de la cédula de identidad Nº 7.456.219, asistida por el abogado A.O.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 61.361, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.

Por auto de fecha 10 de diciembre de 2012, este Juzgado ordenó la apertura del cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 19 de septiembre de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso, interpuesto conjuntamente con medidas cautelares, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 16 de enero de 2004 ingresó a la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara, en el cargo de Ingeniero Especialista III, teniendo treinta (30) años de servicio.

Que mediante informe de fecha 13 de julio de 2010, se le diagnostica trastorno depresivo mayor, aludiéndose allí mismo el cumplimiento de los requisitos para la jubilación. Que ha presentado en varias oportunidades su solicitud de jubilación sin obtener respuesta sobre ello. Que esta omisión constituida por una negativa de la Alcaldía querellada de no otorgarle la jubilación también es una inobservancia en el cumplimiento del deber administrativo.

Que “si se [le] permite [su] incorporación a [su] sitio de trabajo ya que de ser así este hecho representaría así mismo una de las causas de [su] patología (…) y de la cual no ha podido recuperarse”. Que “Esa posible incorporación viola [sus] derechos constitucionales y legales y al no responder la administración pública en el término establecido, operó el silencio administrativo (…)”.

Solicita se ordene a la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara “proceda a jubilar[le] con el último salario devengado y con todas las incidencias salariales no ajustadas desde el año 2009 hasta la fecha de hoy”. Alude a la violación de lo establecido en los artículos 83, 89, numerales 1, 2 y 4; 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 3 y 19 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.

Solicita se decrete amparo cautelar y se le ordene a la Alcaldía demandada proceda a cumplir con su jubilación, por ser un derecho subjetivo constitucional.

Que en el supuesto negado de lo anterior, solicita se le otorgue “cautelares innominadas conforme pauta en el parágrafo primero del libro tercero del procedimiento cautelar (…) del Código de Procedimiento Civil)”. Que “Es decir, en ordenarle al ente público municipal que tiene la imposibilidad de retirar[le] arbitrariamente de la nómina, ordenar [su] incorporación luego de permanecer desincorporado o remover[le] del cargo por haber efectuado la solicitud de jubilación ajustada a derecho y en consecuencia, que [le] sigan cancelando todo lo previsto a un funcionario activo hasta tanto se [le] conceda [su] jubilación y se le cancelen las prestaciones sociales generadas”.

II

DE LA MEDIDA SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 6 de diciembre de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su solicitud cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “[se permite] solicita (sic) de forma reiterada con todo respeto, indicando la gravedad del caso por tratarse de una funcionaria que mantiene reposo médico, por su delicado estado de salud, emocional y mental. El vencimiento del reposo médico laboral significaría su incorporación a su sitio de trabajo por ser el último que le puede otorgar el médico laboral, según el procedimiento que establece el IVSS, para [darle] la calificación de incapacidad por la junta médica correspondiente en tal sentido esto representa la pérdida de el (sic) 100% de [su] jubilación que representa un patrimonio familiar y del mismo depende la consecución del futuro y desarrollo de [sus] hijos y el cuido y tratamiento de [su] señora madre que sufre una enfermedad de los huesos (…)” (Corchetes de este Juzgado).

Que existe violación de los artículos 2; 3; 83; 89, numerales 1, 2 y 4; y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el informe médico es una prueba suficiente donde se evidencia una amenaza clara de la pérdida del ciento por ciento (100%) de su jubilación, por tal motivo es una presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto, de quedar ilusoria la ejecución del fallo por la falta de algunos elementos que son parte necesaria y dependiente para el goce pleno del beneficio que se desprende de la pretensión de fondo, así como el derecho que se reclama.

Finalmente solicita se le otorgue “medida cautelar innominada conforme pauta en el parágrafo primero del libro tercero del procedimiento cautelar, título I de las medidas preventivas y capítulo I de las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil, es decir en ordenarle al Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) paralizar en términos inmediatos la incapacidad a [su] persona y a la Alcaldía del Municipio Palavecino la ejecución de la misma, para así de esta forma se garantice las resultas ajustadas a derecho de la pretensión de fondo objeto de la querella que riela por este tribunal (…)”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso la parte actora solicita “medida cautelar innominada conforme pauta en el parágrafo primero del libro tercero del procedimiento cautelar, título I de las medidas preventivas y capítulo I de las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil, es decir en ordenarle al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) paralizar en términos inmediatos la incapacidad a [su] persona y a la Alcaldía del Municipio Palavecino la ejecución de la misma, para así de esta forma se garantice las resultas ajustadas a derecho de la pretensión de fondo objeto de la querella que riela por este tribunal (…)”.

En primer lugar cabe señalar que la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala O.A.: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Alvarez, L.A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial S.. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Ahora bien, en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.

Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conllevado a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de tales medidas, establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Corresponde señalar lo establecido mediante Sentencia Nº 1250 de fecha 22 de octubre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, reiterado en fallos posteriores, entre ellos Sentencia Nº 712 de fecha 14 de mayo de 2003, el cual expone:

“Sin embargo, la Sala considera oportuno aclarar, que este decreto debe estar regido por lo contemplado en el Libro III en sus Títulos I, II y III del mismo Código.

En efecto, dentro de las disposiciones generales de estas medidas, se establece:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º ) El embargo de bienes muebles.

(...omissis...)

Al respecto, esta S. ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los tres elementos esenciales para su procedencia, cuales son: 1) que exista un juicio pendiente, 2) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 3) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

(…omissis…)

De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta S., impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, ni aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta S. presunción alguna de tal circunstancia, con lo cual, de conformidad con lo expuesto, resulta improcedente la medida solicitada y así se declara

. (N. y subrayado agregados).

Por su parte la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa expone en su artículo 104 indica que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. En todo caso, la jurisprudencia ha remitido a la observancia de los requisitos señalados supra (Vid., entre otras, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011).

Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)

.

En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.

Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el J. no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)

.

En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.

En el presente caso, en la oportunidad de la interposición de la demanda, la parte actora solicitó se le otorgue “cautelares innominadas conforme pauta en el parágrafo primero del libro tercero del procedimiento cautelar (…) del Código de Procedimiento Civil)”, la cual fue declarada improcedente por este Tribunal, mediante sentencia de fecha 15 de octubre de 2012.

Posteriormente, la parte actora interpone nueva solicitud, indicando que “me permito insistir en la dicha solicitud (…)”, declarándose igualmente improcedente en fecha 28 de noviembre de 2012, por cuanto fue solicitada en los mismos términos en que fue requerida en anterior oportunidad.

En esta oportunidad la parte actora requiere una vez más medida cautelar innominada, “(…) conforme pauta en el parágrafo primero del libro tercero del procedimiento cautelar, título I de las medidas preventivas y capítulo I de las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil, es decir en ordenarle al Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) paralizar en términos inmediatos la incapacidad a [su] persona y a la Alcaldía del Municipio Palavecino la ejecución de la misma, para así de esta forma se garantice las resultas ajustadas a derecho de la pretensión de fondo objeto de la querella que riela por este tribunal (…)”.

Es decir se observa que, por una parte, la actora pretende a través de la presente solicitud, que la Alcaldía del Municipio Palavecino paralice la “ejecución de la incapacidad”, ante lo cual cabe señalar que mal podría este Juzgado ordenar a la aludida Alcaldía paralizar la ejecución, en este caso de un posible acto administrativo, cuando el mismo no ha sido dictado, o en otros términos, que se paralice la ejecución de una incapacidad cuando ésta no ha sido otorgada, es decir, las medidas cautelar están previstas para garantizar los futuros efectos del fallo, siempre y cuando se constate la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria dicha ejecución, siendo que en el presente caso si bien cursa en autos la “SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD” (folio 78), ello no constituye certeza de que la misma será debidamente otorgada o bajo cuáles condiciones, por lo que mal podría este Juzgado ordenarle a la Alcaldía querellada paralizar su ejecución. Así se decide.

Respecto a la supuesta vulneración a su derecho a la salud, alegándose al efecto lo previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 2 y 3 eiusdem aludidos, se observa que este artículo estipula que el mismo “(…) es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.

Vale hacer mención al análisis realizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 864 del 8 de mayo de 2002, en los siguientes términos:

(…) En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:

(…Omissis…)

De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado (sic)»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio (…)”.

Asimismo, ha agregado la referida Sala que “(…) el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento. En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso (…)”. (Vid. Sentencia Nº 1.286 de fecha 12 de junio de 2002, caso: F.J.P.T.)

En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, este Juzgado estima que la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2011-1336 de fecha 3 de octubre de 2011, caso: R.A.P. vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado M.).

Siendo así no se evidencia, del análisis preliminar de las actas procesales, que en el presente caso la señalada actividad garantista del Estado constituida por su deber de responder por el establecimiento y mantenimiento de un sistema de seguridad social universal, integral y eficiente, así como de un sistema público nacional de salud en el que los servicios se materialicen de manera gratuita, universal, integral, equitativa, continua, ininterrumpida, solidaria y de calidad, se haya quebrantado. En este sentido, se observa que la actora no probó la vulneración del referido derecho, sino que simplemente se limitó a alegarlo como una consecuencia abstracta y mediata de una posible declaratoria de incapacidad. Así se decide.

En lo que se refiere al artículo 92 de la Carta Magna, alegado como violado, se observa que el mismo estipula que los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a percibir las prestaciones sociales por antigüedad en el servicio, con el fin de honrar el servicio prestado, de la cual se desprenden una serie de conceptos que deben ser cancelados al trabajador al finalizar la misma, en virtud que el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, de conformidad con la norma ante transcrita. En tal sentido, no se desprende en esta oportunidad alegato alguno del cual puede extraerse la presunta violación, siendo que no se alude pretende pago alguno conforme a la pretensión invocada, por lo que resulta infundado dicho alegato. Así se decide.

Por lo que respecta al alegato de violación del artículo 89 del Texto Constitucional, referido en general a la intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, se observa que la parte actora no señala en qué sentido se le han violado dichos principios, en todo caso a priori cabe destacar que el derecho al trabajo, que adminicula estos principios, no es absoluto sino que debe ajustarse a las condiciones y requisitos del caso, sin que se evidencie en esta oportunidad que la presunta declaratoria de incapacidad constituya una vulneración de este derecho. Así se decide.

No obstante, considerando lo señalado por la parte actora con respecto a la presunta declaratoria de incapacidad frente a la posible jubilación, cabe traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia Nº 1518, de fecha 20 de julio de 2007, con relación al derecho a la Jubilación, al indicar: “(…) se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública”, siendo que la verificación de tales requisitos, al menos de manera presuntiva, no constituye el objeto de la medida cautelar solicitada.

Aunado a ello, y en referencia a la solicitud de ordenarle al “Instituto venezolano de los Seguros Sociales paralizar en términos inmediatos la incapacidad a [su] persona”, cabe destacar la sentencia N° 2009-02169, de fecha 9 de diciembre de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la que señaló:

Ahora bien, visto que en la presente causa el punto fundamental, lo constituye precisar si el otorgamiento de jubilación al recurrente, siendo ya beneficiario de una pensión de invalidez, contraría el precepto constitucional referido a que: ‘Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo en casos expresamente determinados en la ley’, para lo cual esta Corte considera pertinente: (i) Realizar algunas precisiones respecto a la pensión de invalidez y la jubilación; (ii) indicar los requisitos de procedencia de la jubilación y la pensión de invalidez; (iii), realizar algunas reflexiones sobre el contenido y el alcance del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así verificar la compatibilidad del otorgamiento de la jubilación y la pensión de invalidez.

…omissis…

No obstante, a las consideraciones anteriormente realizadas, este Órgano Jurisdiccional estima conveniente realizar algunas reflexiones sobre el contenido y el alcance del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así verificar la compatibilidad del otorgamiento de la jubilación y la pensión de invalidez.

- Compatibilidad del otorgamiento de la jubilación cuando el funcionario tenga asignada la pensión de invalidez.

Respecto a este particular debe advertir esta Corte que el único aparte del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé lo siguiente: ‘Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley’.

…omissis…

Así, esta Corte considera que resulta oportuno pasar de seguidas a analizar el caso de marras para así determinar si resulta compatible el disfrute de la pensión de invalidez y la jubilación, siendo incompatible cuando provengan o sean otorgadas bajo mismo régimen, debiéndose optar por una de ellas.

Para ello debe dejarse claro que la pensión de invalidez procede una vez verificados los requisitos establecidos en la Ley del Seguro Social, por el órgano competente para realizar la declaratoria de incapacidad ya sea parcial o permanente, el cual es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); verificada tal declaratoria precedentemente del análisis de las actas que conforman el expediente en el presente caso, constituyendo este el régimen de seguridad social.

Ahora bien, como se afirmó anteriormente la jubilación responde a un derecho que tiene el funcionario luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, mientras que la pensión de invalidez se le otorga al trabajador que ve disminuida su capacidad de trabajo, siempre y cuando se cumplan los extremos establecidos en la Ley para que nazca el derecho o sea procedente la pensión, respectivamente; es decir, que el pago de cada uno de los conceptos antes explicados procede por la configuración de situaciones jurídicas disímiles, aunque persigan el mismo fin, cual es -se reitera- mantener la calidad de vida de los ciudadanos que se encuentren en esos supuestos de hecho.

Aunado a lo anteriormente expuesto, esta Corte considera que pensión de invalidez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) puede ser compatible con una pensión de jubilación de otro régimen distinto, excepto que, para acreditar el derecho, o para el perfeccionamiento del mismo se tenga que acudir al régimen que reconozca la jubilación, en cuyo caso, hay que optar por una de ellas.

No obstante, si los aportes o las cotizaciones realizadas por el beneficiario fueron llevadas a cabo en regímenes o fondos diferentes, es posible el reconocimiento de dos pensiones compatibles entre sí, calculando cada una de ellas con las cotizaciones de cada uno de los regímenes (…).

Ello así, determinado lo anterior considera pertinente esta Corte que por no existir incompatibilidad en el disfrute simultáneo de la pensión de invalidez y la jubilación siempre y cuando se cumpla con lo establecido precedentemente, y verificados como se encuentran los requisitos de procedencia establecidos en la Ley, el ente querellado debe proceder al otorgamiento de la jubilación respectiva al querellante con base al último cargo desempeñado por él en el referido ente (…)

.

Cabe indicar que de acuerdo a lo previsto en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Estado tiene la obligación de garantizar el disfrute por parte de todos los ciudadanos de los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, garanticen la salud y aseguren protección en contingencias de enfermedad, invalidez, necesidades especiales y cualquier otra circunstancia de previsión social, fundamento suficiente para reconocer y otorgar los beneficios sociales que procedan a favor de aquellos ciudadanos que lo ameriten, sin distinción alguna. (Vid. además Sentencia Nº 2010-1194, distada por esta Corte en fecha 11 de agosto de 2010, caso: M.E.L.P. Vs. Consejo de la Judicatura hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura).

Considerando lo anterior, mal podría este Juzgado paralizar a través de esta medida una posible declaratoria de incapacidad al no constatarse de autos en esta oportunidad elementos probatorios del cual pueda desprenderse la incompatibilidad de la presunta declaratoria de incapacidad alegada con la jubilación presuntamente solicitada. Así se decide.

Finalmente no puede dejarse de observarse que la parte actora fundamenta además su pretensión cautelar en una posible reincorporación a su lugar de trabajo por cuanto -a su decir- “El vencimiento del reposo médico laboral significaría su incorporación a su sitio de trabajo por ser el último que le puede otorgar el médico laboral, según el procedimiento que establece el IVSS, para darme la calificación de incapacidad por la junta médica (…)”, que “si se [le] permite [su] incorporación a [su] sitio de trabajo ya que de ser así este hecho representaría así mismo una de las causas de [su] patología (…) y de la cual no ha podido recuperarse”, es decir, el demandante pretende paralizar un trámite como el de la evaluación y posible declaratoria de incapacidad con base a una situación fáctica que para el momento de la solicitud cautelar no se ha materializado, es decir, ni la reincorporación per se ni el requerimiento de dicha reincorporación por parte del Organismo querellado se ha materializado, por lo que mal podría este Juzgado emitir un pronunciamiento cautelar basado en una circunstancia que pudiera resultar materialmente inexistente, ante lo cual cabe aludirse a la sentencia dictada en el expediente N° AP42-N-2010-000015, caso: K.P.B. contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual en parte señala:

“De la documentación señalada, esta Corte puede constatar que tal como fue señalado por el A quo, la ciudadana K.R.P.B., en virtud de la emisión la Planilla “Forma 14-08”, se encontraba bajo la dependencia de la Comisión de Evaluación de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), hasta tanto se realizara la respectiva evaluación, y en consecuencia emitiera el Informe médico definitivo, el cual fue elaborado en fecha 20 de noviembre de 2007, del cual fue notificada su superior jerárquico en fecha 25 de enero de 2008.

Ahora bien, se observa que el acto impugnado decidió que la recurrente incurrió en ausencia injustificada a su lugar de trabajo, durante el período comprendido desde el 20 de noviembre de 2007 hasta el 23 de enero de 2008, sin haber consignado reposos médicos.

(…)

Observa esta Corte, que la Junta Evaluadora del Hospital Dr. “Domingo Guzmán Lander” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificó en fecha 25 de enero de 2008, a la Notario Público Primera de Puerto La Cruz del estado Anzoátegui, del resultado de la evaluación de incapacidad de la ciudadana K.P.B., comunicándole que dicha ciudadana tenía un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de treinta y tres por ciento (33%), que no la incapacitaba para el trabajo, de lo cual debió en su condición de superior jerárquico notificar formalmente a la recurrente, a los fines de su incorporación a su lugar de trabajo, lo cual no se evidencia de las actas procesales. De modo que, no podría tomarse en consideración, a los fines de su ausencia injustificada al trabajo, un lapso en el cual dicha funcionaria a efectos legales, se encontraba bajo la dependencia de la mencionada Comisión de Evaluación de Discapacidad por padecer de una enfermedad de larga duración, al no haber sido notificada de la decisión adoptada por la Junta Evaluadora de la Comisión Regional para Evaluación de Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, decisión esta que si fue puesta del conocimiento de la Notario Público Primera Puerto La Cruz, en fecha 25 de enero de 2008, esto es, con posterioridad al período imputado a la funcionaria durante la a juicio de la administración cual incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 9, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas agregadas).

En virtud de lo anterior, y al no verificarse los requisitos para otorgarse la medida cautelar solicitada resulta forzoso declarar la misma improcedente. Así se declara.

Por último corresponde reiterar que una nueva solicitud cautelar no puede hacerse de manera temeraria o evidentemente infundada, con las mismas pretensiones expuestas en una primera solicitud, sin que señale si ocurrieron hechos nuevos que hagan presumir que esperar hasta la sentencia definitiva pueda causarle un daño irreparable, lo cual violaría el principio de la cosa juzgada por parte del Tribunal, siendo que la parte podría ejercer los recursos pertinentes contra esa medida en caso de pretender insistir en la misma, es decir, existe la imposibilidad y limitación para la potestad del juez de modificar el criterio inicialmente establecido en la decisión dictada en la primera medida cautelar declarada improcedente, en virtud que en modo alguno puede volver a valorar unos mismos hechos, unas mismas pruebas y una idéntica pretensión, para modificar una situación que ya había sido decidida con precedencia. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.P.H.E., identificada supra, asistida por el abogado A.O.G., ya identificado; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.

Notifíquese a la parte querellante conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

P., regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los ocho (8) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 2:00 p.m.

Al.- La Secretaria,

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