Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 11 de Abril de 2014

Fecha de Resolución11 de Abril de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteTrino Ruben Mendoza Isturis
ProcedimientoSin Lugar, El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 11 de abril de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2011-001727

ASUNTO : EP01-R-2014-000003

PONENTE: DR. T.R.M.I..

Imputado: A.J.F.S.

Víctima: M.I.M.D.

Defensores Privados: Abogados O.G. y Mayeliet Rodríguez

Delito: Coautor del Delito de Defraudación

Representación Fiscal: Abogados. Arlo A.U. y M.K.G.F.C.d.M.P..

Motivo de conocimiento: Apelación de Auto.

Consta en autos la decisión dictada en fecha 04 de noviembre de 2.013, por el Tribunal Quinto Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la nulidad de la Audiencia Especial, de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Coautor del delito de Defraudación, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 4º del Código Penal Venezolano Vigente.

En fecha 26/11/2.013, presentaron el Primer Recurso interpuestos por los Abogados Arlo A.U. y M.K.G. en sus condiciones de Fiscales Principal y Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Barinas. En fecha 25/11/2.013 presentaron el Segundo Recurso interpuesto por el Defensor Privado O.G.E.S., ambos en contra de la decisión dictada en fecha 04 de noviembre de 2.013, por el Tribunal Quinto Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó la nulidad de la Audiencia Especial de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Coautor del delito de Defraudación, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 4º del Código Penal Venezolano Vigente.

En fecha 03/12/2.013 la abogada asistente de la victima Mayeliet R.T., se dio por notificada del emplazamiento efectuado por el Tribunal Quinto de Control, a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto, quien hizo uso de tal derecho en fecha 06 de diciembre del 2.013.

En fecha 10/01/2.014 se recibió el presente asunto, se le dio entrada y se designó como ponente al DR. T.M.I.. Asimismo, en fecha 22 enero de 2.014 se declaró la admisibilidad del presente recurso.

El día 29 de enero de 2.014 se dictó auto de abocamiento en la presente causa y se constituyo esta Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con los Jueces Dra. V.M.F., Dr. T.R.M. (ponente) y la Dra. M.R.D.P.T..

En fecha 04 de Febrero de 2014, fue constituida la Sala con los Jueces Dra. V.M.F., Dr. A.V.P. (ponente) y la Dra. M.R.D.P.T., en virtud del disfrute de las vacaciones del Dr. T.R.M., al asumir el Dr. A.V.P. como suplente ante esta Corte de Apelaciones, quien se abocó al conocimiento del presente asunto.

En fecha 07 de febrero de 2.014, se dictó Acta de Inhibición del Dr. A.V.. Seguidamente ese mismo día se dictó auto acordando continuar la resolución del presente asunto una vez sea resuelta la incidencia de inhibición y constituida la Sala Accidental si fuere el caso, a tales efectos se acordó crear cuaderno separado de inhibición.

En fecha 14 de febrero del 2.014 se declaró con lugar la Inhibición del Dr. A.V..

En fecha 17 de febrero del 2.014 se dictó auto acordando convocar a un Juez o Jueza Temporal de la lista de suplentes, en orden a su designación. Seguidamente se convoco a la Dra. Fanisabel González.

En fecha 18 de febrero del 2.014 se dio por notificada de la convocatoria la Dra. Fanisabel González.

En fecha 24 de febrero del 2.014 la Dra. Fanisabel González presentó excusa en el recurso, en virtud que tiene parentesco consanguíneo con la asesora jurídica de la empresa.

En fecha 26 de febrero del 2.014 se dictó auto de abocamiento y de convocatoria, por cuanto en esa fecha se incorporo a la Corte de Apelaciones la Jueza natural Dra. A.M.L., luego del vencimiento del permiso que le fuera concedido, abocándose al conocimiento del presente asunto; quedando la Sala integrada por las Juezas de Apelaciones naturales: Dra. A.M.L. quien asume la presidencia de la Sala, Dra. V.M.F.J.N.; y por cuanto se observo en el presente asunto que el Juez de Apelaciones Temporal Dr. A.V. planteó inhibición y fue declarado con lugar; en consecuencia se hace necesaria la incorporación de un juez o jueza a los fines de constituir la Sala Accidental, por lo que se acuerdo librar la respectiva boleta de convocatoria.

En fecha 10 de marzo del 2.014 se dio por notificada de la convocatoria la Dra. M.T.R.D..

En fecha 17 marzo del 2.014 se dictó auto por cuanto en fecha 11 de marzo del presente año, inició el disfrute de sus vacaciones la jueza natural y Presidenta de esta Corte de Apelaciones Dra. A.M.L. quien integraba esta Sala Accidental, siendo sustituida por la Jueza temporal Dra. M.R.D., y por cuanto se observa que se encuentra inhibido en el presente asunto el Juez Temporal A.V. quien en los actuales momentos integra esta Corte de Apelaciones en condición de Juez Temporal, en sustitución del Juez natural T.M.; en consecuencia se acuerdo convocar a la Dra. N.C., a los fines de que exprese su aceptación o excusa en el presente asunto.

En fecha 17 de marzo del 2.014 se dio por notificada de la convocatoria la Dra. N.C.J..

En fecha 19 de marzo del 2.014 la Dra. N.C.J. presentó excusa en el recurso, en razón de encontrase próxima a iniciar el disfrute de sus vacaciones reglamentaria.

Por cuanto en fecha veinticuatro (24) de marzo del presente año, se incorporo a la Corte de Apelaciones el Juez natural Dr. T.M., luego del vencimiento de sus vacaciones reglamentarias, quien no tiene impedimento para conocer del presente asunto, queda a partir de la fecha la Sala Única de la Corte de Apelaciones constituida con los jueces naturales Dra. V.M.F., Dr. T.M., y la Jueza Temporal Presidenta Dra. M.R.D., la cual integra la Corte de Apelaciones desde el día 11/03/2014, en sustitución de la Jueza natural Dra. A.M.L., quien se encuentra de vacaciones. Continúa con la ponencia el Dr. T.M. a quien le corresponde por distribución originaria del sistema Juris 2000. Y por cuanto en fecha 22/01/2014 se publicó la admisibilidad, se acuerda publicar la decisión dentro de los diez (10) días siguientes a la audiencia de hoy.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, ésta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS

Los abogados Arlo A.U. y M.K.G. en sus condiciones de Fiscales Principal y Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Barinas, fundamentan el Recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables …”, asimismo, el Defensor Privado O.G. del imputado A.J.F.S., fundamenta el Recurso de Apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables…”.

PRIMER RECURSO.

Manifiestan los recurrentes, violación del articulo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, la hoy impugnada señala que violaron Garantías Constitucionales a la victima, al celebrarse la audiencia especial de imputado de delitos menos graves sin la notificación de la misma, por el contrario consideran estos representantes fiscales que el gravamen irreparable fue causado al imputado, por cuanto una vez culminada la investigación el Ministerio Publico, realizo solicitud de sobreseimiento a favor del ciudadano A.J.F.S., por considerar que el hecho investigado no reviste carácter penal, decidiendo el Tribunal en su dispositiva específicamente en la cuarta que se ordena remitir oficio a la Fiscalía Superior a los fines de designar un fiscal que conozca de la presente causa por cuanto ya se emitió acto conclusivo. Esto es improcedente, ya que el Tribunal no se pronuncio sobre el sobreseimiento, bien sea decretándolo o negando el mismo; aunado a la falta de motivación evidentemente conlleva necesariamente a la aplicación del articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece “las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”, por lo cual la decisión deber ser anulada por esta honorable corte de apelaciones de este circuito judicial penal, pues ese vicio con que adolece el auto, aparte de acarrear la nulidad del mismo, causa la indefensión del imputado y al Ministerio Publico, al no poder establecer con claridad cuales son los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia aquí apelado.

Estas consideraciones han de comenzar por lo siguiente:

La justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (“Justicia est constans el perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”).

Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

En la justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por ese se simboliza la justicia con una balanza. Esta implica en términos de justicia ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo solo posible con la proporcionalidad. La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Estas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

En el Petitorio solicitaron, que el presente recurso sea admitido, sustanciado conforme al articulo 442 de la N.A.P., revoque la decisión recurrida mediante la cual se declara con lugar la solicitud planteada por la abogada Mayeliet R.T. y en consecuencia todos los actos consiguientes a la audiencia de imputación, de fecha 06/08/2.013 y envíe la causa a otro Tribunal distinto a los fines de pronunciarse en relación a la solicitud de sobreseimiento de fecha 05/10/2.013, a los fines de restablecer la situación anteriormente expuesta.

SEGUNDO RECURSO

Comienza el apelante abogado O.G.: primero: apelo del auto dictado en fecha 04 de noviembre de 2.013, por el Tribunal Quinto Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la nulidad de la Audiencia Especial de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo razones de orden jurídico, claramente improcedentes, como el caso de la obligación por parte del Tribunal de notificar conforme lo establecido en el articulo Nº 169 del Código Orgánico Procesal Penal, a la victima para su comparecencia a la audiencia especial establecida en el articulo Nº 356 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como objeto realizar el acto formal de imputación, al respecto debo señalar que el articulo 169 ejusdem, establece que el tribunal deberá librar boleta de citación a la victima, expertos, interpretes y testigos, para el acto en el cual se requiere la comparecencia del citado, siendo así, es evidente y claro que para la realización del acto de imputación, la misma se realizara en una audiencia de presentación, conforme lo establecido en el articulo Nº 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual además no se establece que se requiere la presencia de la víctima para llevar a cabo el acto de imputación, como tampoco se requiere que la victima o el denunciante esté presente en la audiencia de presentación, cuando esta es consecuencia de una aprehensión flagrante, por cuanto ambos escenarios jurídicos, se contraen solo al hecho de imputación, y es a partir, justamente desde ese momento que comienza los lapsos de investigación para cualquiera de los dos casos. Asimismo, señala que la decisión de nulidad el tribunal erró enormemente, establecer lo contrario significaría reconocer y viciar de nulidad absoluta, toda las audiencias de presentación, bien sean por flagrancia o por orden de aprehensión, las cuales se realizan también en audiencias, donde no es necesario la citación de las victimas, por la naturaleza jurídica a la que se contrae dicho acto.

Segundo

Alega el recurrente que el tribunal señala que era necesario la presencia de la victima para así garantizarle al imputado su derecho de acogerse a una de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, para que la victima manifieste su voluntad, a los fines que se contrae el articulo Nº 44 del Código Orgánico Procesal Penal, nuevamente el tribunal se equivoca, al invocar el articulo 44 ejusdem que establece el procedimiento para otorgar la suspensión condicional del proceso, el cual no es el aplicable en el presente procedimiento, por cuanto estamos en el procedimiento especial para los delitos menos graves, siendo entonces los artículos Nros: 358 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, los aplicables notando que en estos no se requiere en absoluto la opinión de la victima para la procedencia de la suspensión. Sin embargo en el desarrollo de la imputación no hubo solicitud de suspensión condicional del proceso, lo que deja entrever de manera clara que el tribunal se pronuncia y hace reflexiones sobre hipótesis facticas, que no existieron en el presente caso, configurándose así una decisión infundada, que pretende causarme un gravamen irreparable.

Tercero

Nótese que el tribunal señala, que por cuanto el Ministerio Publico ya presento acto conclusivo, es decir ya emitió pronunciamiento, se ordenó librar oficio a la Fiscalía Superior, a los fines que se designe otro fiscal que conozca de la causa, esta decisión es improcedente en derecho, porque no a existido pronunciamiento alguno de la jurisdicción decretando el sobreseimiento o negando el mismo, el tribunal confunde un pronunciamiento de naturaleza administrativa con una de naturaleza jurisdiccional.

Cuarto

Hace referencia al artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas lo siguiente: la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. A tenor de lo transcrito se observa que no existe la violación de garantía alguna a su favor, además de ello la finalidad para lo cual se convoco la audiencia fue absolutamente cumplida, pues se llevo a cabo el acto de imputación formal, sin lesionar derecho o garantía alguna a ninguna de las partes.

Quinto

Hace referencia al artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente que después de dictada una sentencia o un auto, la decisión no puede ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que se admisible el recurso de revocación, el cual no es el caso, de esta forma quiero indicar que en fecha 8 de agosto de 2.013, el Tribunal Quinto de Control, dictó un auto en el cual aceptaba la imputación realizada, de manera tal que el Tribunal Quinto de Control, no era el competente para revocar dicha decisión, dictada por el mismo tribunal.

Sexto

Ciudadanos jueces si bien es cierto que del sistema juris se desprende que en fecha 06 de agosto fue consignado un poder Apud-Acta, el mismo no consta que haya sido certificado por la secretaria del Tribunal al momento de su consignación y de una revisión a los folios que se contraen las diferentes piezas de la presente causa, no se aprecio la existencia del referido poder, lo que traería como consecuencia que la ciudadana abogada Mayeliet R.T., no estaba debidamente facultada para realizar la solicitud de nulidad.

En el Petitorio solicito: que se anule el auto impugnado en la presente apelación, y se ratifique el acto de imputación de fecha 06 de agosto de 2.013.

Por su parte, la Apoderada de la victima abogada. Mayeliet R.T., presento escrito de contestación al presente recurso, comentando que el Ministerio Publico jamás solicito medidas y no cumplió con el deber legal que tiene establecido en los artículos 265 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, de asegurar el objeto pasivo del delito. Además esta viciado de nulidad absoluta, además ese acto, de audiencia especial para imputar, que la misma se celebró sin la presencia como victima que es, en razón que no fui notificada o citada para comparecer a la misma, lo que puede evidenciase de todos los folios y actos de comunicación que no se cito o notifico de la celebración de la audiencia en referencia, ni a la apoderada. Menos puede alegar que no existe cualidad de mandataria para solicitar nulidad absoluta, de tal acto, porque según él no existe certificación de la secretaria o secretario del poder apud acta, ya que tal certificación si existe, tal como se evidencia de copia del poder que anexo.

En el petitorio: solicitó a la Corte de Apelaciones sea declarada sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.J.F.S., por infundado, solicito que se mantenga, confirmando, la declaratoria de nulidad absoluta de la audiencia especial de conformidad con el articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 06/08/2.013, por ante el Tribunal de Control, en el asunto penal signado bajo el Nº EP01-P-2011-001727, y sea convocada para su celebración sin el vicio señalado.

Establecido lo anterior, y estando dentro del lapso legal para decidir, respecto a los recursos interpuestos por los apelantes, ésta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera:

Los motivos de apelación por parte de los recurrentes, lo fundamentan en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables …”.

A tal efecto la Corte observa:

La decisión recurrida, publicada en fecha 04 de noviembre de 2.013 por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde decreto la nulidad de la Audiencia Especial de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal; señalo:

Omisis… En este orden, después de la revisión de las actuaciones con el fin de emitir pronunciamiento sobre lo solicitado, estima este Tribunal, que no se libro la boleta de citación de la victima para el acto de AUDIENCIA ESPECIAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 356 DEL COPP, lo que a consideración de quien aquí decide, produce vicios que afectan la validez del acto de AUDIENCIA ESPECIAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 356 DEL COPP celebrada por este Tribunal de Control N° 05, pues del contenido del articulo 49 Constitucional se desprende la prerrogativa constitucional del debido proceso, conforme al cual “la Defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho… a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa….”; por lo que al evidenciarse que efectivamente, al momento de realizarse la audiencia no se encontraba presente la victima por no haber sido debidamente notificada, se produjo en consecuencia vicios que vulneran el derecho a la defensa, pues al no ser la victima debidamente notificada, es innegable la violación de orden constitucional y legal, toda vez que la ausencia de la misma crea una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse, en razón de lo cual se declara con lugar la solicitud de nulidad presentada por la Abg. MAYELIET R.T., actuando en este acto en nombre y representación de la ciudadana M.I.M.D., y en consecuencia de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la referida AUDIENCIA ESPECIAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 356 DEL COPP realizada en fecha 06 de agosto de 2.013 y las demás actuaciones posteriores a esta audiencia por lo que se ordena la reposición de la causa al estado de celebrar la audiencia de conformidad con la norma antes citada. En consecuencia, se ordena la reposición del proceso al estado de que se realice nuevamente la AUDIENCIA ESPECIAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 356 DEL COPP de conformidad con lo establecido en el Articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenar la citación de la victima y Ministerio Publico, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa de conformidad con los artículos 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 12 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA.

Por las razones y consideraciones expuestas, este Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales En funciones de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; Decreta: Primero: Se declara con lugar la solicitud de nulidad presentada por la Abg. MAYELIET R.T., actuando en este acto en nombre y representación de la ciudadana M.I.M.D., en consecuencia de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta la nulidad de la AUDIENCIA ESPECIAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 356 DEL COPP y las demás actuaciones posteriores a la audiencia es por lo que se ordena librar boleta de notificación al imputado y su defensa para que comparezca ante este Tribunal en el lapso de Cuarenta y Ocho (48) horas siguiente de su citación, a los fines de proceder a fijar Audiencia de Imputación, de conformidad con lo establecido en el Articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal Segundo: Se ordena la reposición del proceso al estado de que se realice la AUDIENCIA ESPECIAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 356 DEL COPP, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa de conformidad con los artículos 49 numeral 1°, 26, 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en concordancia con los Artículos 12, 23, 120 , 122 copp artículos del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la Abg. Mayeliet R.T. en su condición de Apoderada de la victima Cuarto: por cuanto se observa que el Ministerio Publico ya presento acto conclusivo, es decir ya emitió pronunciamiento se ordena librar oficio a la Fiscalia Superior a los fines de que designe un fiscal que conozca de la presente causa. Notifíquese a todas las partes Líbrese lo conducente. En Barinas a los cuatro (04) días del Mes de noviembre de Dos Mil trece... …Omisis

Planteado lo anterior, observa esta instancia superior, que existen dos recursos de apelación que versan sobre la misma impugnación relacionada con el desacuerdo de la declaratoria con lugar de la solicitud de nulidad del acto procesal de imputación en contra del imputado A.J.F.S. realizada por la abogada Mayelieth Rodríguez. Sobre este particular, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, representada por el Abogado Arlo A.U. y la Fiscal Auxiliar; interpusieron recurso de apelación en fecha 28 de noviembre de 2013 contra la referida decisión dictada en fecha 04 de noviembre de 2013.

En este sentido, el Ministerio Publico, ejerció el recurso de apelación, aduciendo para ello, que con dicha decisión no se le causa un gravamen irreparable a la victima, sino al imputado, por cuanto culminada la investigación por el titular de la acción penal se solicitó el Sobreseimiento a favor del ciudadano A.J.F.S., por considerar que el hecho investigado no reviste carácter penal. Que el Tribunal no se pronunció sobre el Sobreseimiento solicitado; que existe falta de motivación de acuerdo a lo establecido en el artículo 157 procesal; en consecuencia solicita que la decisión recurrida de fecha 04 de Noviembre de 2013, debe ser anulada.

Ahora bien, sobre este particular, es preciso señalar que la recurrida en fecha 04 de julio de 2013, ordenó citar al imputado y la defensa a objeto de fijar el acto procesal de imputación en contra de A.J.F.S.; siendo que en fecha 12 de julio de 2013, se dieron por notificados tanto el imputado como la defensa; y se ordenó citar a la victima y a la Fiscalía del Ministerio Público para que comparecieran en fecha 06 de agosto de 2013, a los efectos de realizar el acto procesal de imputación formal, el cual se realizó tal cual como estaba previsto; con la diferencia de que no compareció la victima por no haberse librado la correspondiente boleta de citación que había sido ordenada por la recurrida en fecha 12 de Julio de 2013.

Es por ello, que ésta situación fáctica, contraviene lo ordenado por el mismo Tribunal, trayendo como consecuencia vicios que menoscaban dicho acto procesal, restándole validez por la omisión del tribunal al no dar cumplimiento su propio mandato; siendo considerada esta inobservancia por la recurrida para decretar la nulidad de la audiencia de imputación formal; confirmándose por esta alzada superior dicha decisión en la que decreta la nulidad, habida cuenta de que se encuentra suficientemente motivada y cumple con lo establecido al articulo 157 de la ley penal adjetiva; fundamentándola en los artículos 169, 174, 175, 179 procesal; igualmente aduciendo para ello la violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Es decir, estima esta Alzada que una vez el tribunal haya ordenado el cumplimiento de cualquier acto reconocido por el debido proceso, la misma debe cumplirse, por ser una orden estrictamente Jurisdiccional y que forma parte del procedimiento que ajustado a derecho debe cumplirse. En relación al sobreseimiento solicitado por la parte fiscal, la cual es invocada como motivo de apelación en el presente recurso, la recurrida no estaba obligada a pronunciarse tomando en cuenta de que ya existía un vicio preexistente, es decir que surgió a raíz de la omisión de citación a la victima en fecha 12 de Julio de 2013 por haberse ordenado la misma y la solicitud de sobreseimiento fue presentada en fecha 05 de octubre de 2013; por lo tanto era necesario sanear el vicio de omisión de no citación a la victima por existir una orden expresa de citación. Por otra parte y por cuanto no existe pronunciamiento por parte de primera instancia en cuanto a la solicitud de sobreseimiento fiscal, mal se puede ordenar a la Fiscalía superior para la designación de un nuevo fiscal que conozca la presente causa, por no existir cosa juzgada de sobreseimiento, por lo tanto puede seguir conociendo la misma fiscalía hasta que exista un obstáculo legal si lo hubiere; en consecuencia el presente recurso de apelación debe declararse sin lugar. Así se decide.

En cuanto al segundo recurso de apelación, propuesto por la defensa del imputado, el abogado O.G.E.S., alega de que se está en presencia de un acto de imputación de acuerdo a lo establecido en el articulo 356 procesal; y que ese acto por su propia naturaleza no requiere que la victima o denunciante estén presentes en dicha audiencia, ya que a partir de allí en lo adelante es cuando comienzan los lapsos de investigación. Por lo tanto estima que con la declaratoria de nulidad por parte de la recurrida se erró enormemente, lo cual significaría reconocer y viciar de nulidad absoluta todas las audiencias de presentación.

Sobre éste primer aspecto, del recurso de apelación por parte de la defensa, es necesario aclarar que el punto argido de la presente controversia no es si la victima debe o no estar presente en el acto procesal de imputación formal hacia el imputado; ya que esas serian consideraciones que irían mas allá en relación con el decreto de nulidad dictada por el tribunal de primera instancia. Esta Alzada previo estudio de la decisión que se recurre en relación a la objeción de la misma, estima que la diatriba jurídica, está en la omisión por parte de la recurrida de no haber materializado la orden formal de que se citara a la victima para que estuviera presente en fecha 06 de agosto de 2013, a las once de la mañana para realizar el acto procesal de imputación. Esa omisión evidentemente constituye vicio que no se pueden sanear en lo sucesivo, sino que forzosamente se tienen que cumplir por existir una orden y que conlleve a la realización de una nueva audiencia de imputación; es por lo que este primer aspecto del recurso debe declararse sin lugar. Así se decide.

En relación al segundo punto de la apelación, el recurrente alega de que no era necesario la presencia de la victima para garantizarle al imputado el derecho de acogerse a una de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, ya que en los procedimientos especiales en los delitos menos graves no se requiere de la opinión de la victima para la procedencia de la suspensión. Siendo así el planteamiento; establece ésta Corte de Apelaciones y como se ha manifestado previamente la nulidad decretada por la recurrida, es en referencia a la omisión de citación a la victima; y en cuanto si no hace falta la presencia de la victima para que el imputado pueda acogerse a la medida alternativa de la prosecución del proceso, eso queda a criterio de los tribunales de primera instancia que tienen la competencia para dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 356 procesal, pero no se pueden hacer argumentos posteriores para atacar a una decisión que se basó específicamente en la omisión de citación de la victima. Así se decide.

Como tercera denuncia de la apelación el recurrente alega de que el Ministerio Publico ya presentó el acto conclusivo, es decir que ya emitió un pronunciamiento y se ordenó librar oficio a la Fiscalía Superior a los fines de que designe otro fiscal que conozca de la causa, estimando que dicha decisión es improcedente en derecho, habida cuenta de que no hubo una decisión de fondo sobre el sobreseimiento. En cuanto a este planteamiento, ya fue resuelto en el primer recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en el sentido, de que la solicitud de sobreseimiento es un criterio del Ministerio Público, mas no fue resuelto por la recurrida, por lo tanto el titular del poder decisorio jurisdiccional en cuanto a opiniones de calificaciones jurídicas la tienen son los tribunales y no el Ministerio Público quien es el titular de la acción penal, por lo tanto al no haber una decisión de fondo por parte del tribunal, dicho criterio fiscal no fue resuelto y al hacerse de nuevo el acto de imputación formal el Ministerio Público propondrá lo que estime necesario como titular de la acción penal, debiéndose recordar que al anularse el acto de imputación formal y al ordenarse de nuevo la práctica de la misma dicho proceso estaría iniciándose; por lo tanto la Fiscalía Cuarta conserva todas las facultades en la presente investigación; no siendo óbice tal planteamiento para revocar la decisión recurrida. Así se decide.

Por otra parte, en su cuarta denuncia, el recurrente alega que la declaración de nulidad no puede retrotraer el proceso a etapas anteriores, con graves prejuicios para el imputado, invocando para ello el artículo 180 del Código Procesal Penal; sobre este particular, es preciso señalar que el proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan solo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia de cualquier punibles si lo hubiere; en el cual, pueden intervenir el imputado, la victima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procésales. Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y Nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En el caso planteado, estamos en presencia de nulidades absolutas que proceden en cualquier estado y grado de la causa, por no ser saneables, habida consideración la omisión de citación que había sido ordenada por el Tribunal de Primera Instancia y si este tipo de incidencia se presentan existen los mecanismos regulares para sanear el proceso a través de la figura jurídica de la nulidad, por lo que es perfectamente factible su aplicación con las consecuencias de orden jurídico pueda acarrear la misma; por lo tanto sobre este aspecto, no le asiste la razón al recurrente. Así se decide.

En su quinta denuncia, el apelante alega y basándose para ello, que las decisiones no pueden ser revocadas ni reformadas por el Tribunal que la haya dictado, salvo que sea admisible el recurso de revocación. Ahora bien, en el caso bajo examen, existe una decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de agosto de 2013 y posteriormente otra decisión de fecha 04 de noviembre de 2013, dictada por el mismo Tribunal. En este sentido, es necesario tener presente, que la segunda decisión no revoca ni reforma la primera de ella: sino que al advertir por solicitud de un vicio, lo más viable era la nulidad, la cual siempre la tiene que dictar un Tribunal de primera instancia, para así garantizar la doble instancia a la que tiene derecho la parte que se sienta afectada y el más indicado es el propio Tribunal que advirtió el vicio por tener la competencia y no otro Tribunal; debiéndose recordar que con esa decisión no está revocando ni reformando, que son figuras totalmente diferentes; ya que si se revoca no necesariamente exista un vicio, como si lo hay cuando se decreta la nulidad, por lo tanto esta denuncia debe declarase sin lugar. Asì se decide.

En relación a la sexta denuncia, alega el recurrente, que si bien es cierto fue consignado poder apud-acta, de acuerdo al sistema juris; el mismo no consta que haya sido certificado por la secretaria del Tribunal al momento de su consignación, así como tampoco la existencia física del referido poder. En relación a este particular y de una revisión de la causa principal, se constata que el poder fue consignado en copia simple, el cual fue recibido por el departamento de la unidad de recepción y documento de este Circuito Judicial Penal en fecha 06 de agosto de 2013, y la misma fue certificada por la secretaría del Tribunal, en la que se dejo constancia de lo indicado en ella (vuelto del folio 34 del cuaderno separado; es por ello. Que sobre este aspecto no le asiste la razòn al apelante. Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: Primero: Sin lugar los Recursos de Apelación interpuestos, el Primero por los Abogados Arlo A.U. y M.K.G. en sus condiciones de Fiscales Principal y Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Barinas y el Segundo Recurso interpuesto por el Defensor Privado O.G.E.S., ambos en contra de la decisión dictada en fecha 04 de noviembre de 2.013, por el Tribunal Quinto Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó la nulidad de la Audiencia Especial de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Coautor del delito de Defraudación, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 4º del Código Penal Venezolano Vigente. Segundo: Se confirma la decisión del Tribunal recurrido, en relación a la decisión dictada en fecha 04 de noviembre de 2013. Tercero: Se ordena la realización de la audiencia de conformidad con lo establecido en el articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, y se de cumplimiento de la citación de la victima ordenada por el Tribunal de Primera Instancia en fecha 12 de julio de 2013.

Regístrese, diarícese, remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los once días del mes de abril del año Dos Mil Catorce (2.014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza de Apelaciones Presidenta Temporal.

Dra. M.T.R.D..

La Jueza de Apelaciones. El Juez de Apelaciones.

Dra. V.M.F.. Dr. T.R.M.I..

Ponente

La Secretaria.

Abg. Jeanette García

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

ASUNTO: EP01-R-2014-000003

MRD/VMF/TM/JG/marta.

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