Decisión nº 015-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 18 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, 18 de abril de 2011.

200º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA: 015/2011

ASUNTO: KP02-U-2010-000027.

RECURRENTE: Sociedad Mercantil DEPÓSITO MÉRIDA C.A., apoderado Judicial abogado E.A. BECERRA RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 15.775.229, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 126.031.

ACTO RECURRIDO: Resolución N° 436-2009, emitida el 16 de noviembre de 2009, notificada en fecha 3 de diciembre del mismo año.

TRIBUTO: Impuesto a las actividades económicas.

I

ANTECEDENTE DEL ASUNTO:

En fecha 8 de febrero de 2010, se inició la presente causa mediante el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos U.R.D.D. Civil, por el abogado E.A. BECERRA RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 15.775.229, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 126.031, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DEPÓSITO MÉRIDA C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 18 de abril de 1990, bajo el N° 5, Tomo 1-A, modificados sus estatutos mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de socios, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 15 de octubre de 1996, anotada bajo el Nº 26, Tomo 25-A, vuelto a modificar según asiento inscrito en el mismo Registro Mercantil en fecha 9 de julio de 2001, bajo el Nº 02, representación que consta en documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 19 de enero de 2009, bajo el N° 31, Tomo 07 del Libro de Autenticaciones llevados por esa Notaría; en contra la Resolución N° 436-2009, emitida el 16 de noviembre de 2009, notificada en fecha 3 de diciembre del mismo año, mediante la cual la Alcaldesa del Municipio Iribarren de estado Lara, decidió declarar sin lugar el recurso de jerárquico interpuesto en contra de la Resolución N° 075F-2006, de fecha 27 de noviembre de 2006, notificada el 21 de diciembre de 2006, en consecuencia, este Tribunal Superior procedió a darle entrada al presente recurso contencioso tributario, en fecha 19 de febrero de 2010, bajo el Asunto KP02-U-2010-000027.

En fecha 2 de marzo de 2010, el abogado E.B., en su carácter de apoderado de la contribuyente Depósito Mérida, C.A., mediante diligencia cursante al folio 167 de este expediente, solicitó se libraran las notificaciones de Ley, la cual fue acordada el 5 de marzo de 2010, por este Tribunal.

En orden de lo anterior, cursan boletas de notificación debidamente practicadas al Contralor General, Fiscal General de la República, Síndico Procurador y Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado Lara, en fechas 12 y 10 de marzo de 2010, y 26 de mayo de 2010, respectivamente.

El 4 de junio de 2010, se dictó auto declarando la inadmisibilidad de la reclamación de indemnización por daños y se admitió el recurso contencioso tributario incoado por Depósito Mérida C.A.

En fecha 9 de junio de 2010, en cumplimiento de la Sentencia Interlocutoria Nº 099/2010, dictada por este Tribunal en fecha 4 de junio de 2010, se ordenó notificar a las partes involucradas en el presente juicio, siendo practicadas por el Alguacil de este Tribunal y consignadas en fecha 29 de junio, 29 de julio,

Por auto de fecha 23 de julio de 2010, se dejó constancia que el día 22 de julio del mismo año, venció el lapso previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario y el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se entiende que la contribuyente de autos está a derecho y se ordenó agregar a los autos el cartel de notificación.

El 24 de septiembre de 2010, la Jueza Titular de este Tribunal Superior se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 3 de diciembre de 2010, el abogado G.G.P., inscrito en el I.P.S.A con el número 90.278, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, presentó escrito de Informes.

El 10 de enero de 2011, se dictó auto para mejor proveer de conformidad con lo establecido en el artículo 276 del Código Orgánico Tributario, ordenándose librar el correspondiente oficio el 11 de enero del mencionado año, el cual fue agregado el 09 de febrero de 2011.

En fecha 16 de febrero de 2011, se agregó el oficio signado con el número 0238, de fecha 14 de febrero del citado año, suscrito por el Gerente General del Servicio Municipal de Administra Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, asimismo se dejó constancia respecto al cumplimiento del auto para mejor proveer y se advirtió el inicio del lapso previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

II

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE

La recurrente fundamentó su Recurso en los motivos que a continuación se exponen:

…omissis…

VICIOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS

El acto administrativo Tributario … de fecha 27-11-06, y ratificado por la Resolución 436 de fecha 16-11-09 de la alcaldía Municipal de Iribarren, ADOLECEN DE VICIOS EN LA BASE LEGAL, EN LOS HECHOS Y EN LAS RAZONES, QUE CONSTITUYEN LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO, ASÍ COMO TAMBIÉN EN LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, LA OMISIÓN A RESOLVER CASOS GRAVES COMO EL FRAUDE DENUNCIADO…omissis…

En los mencionados actos administrativos tributarios que aquí se recurre, existe una flagrante violación de la ley, ya que se aplica erradamente la ley y se originan como consecuencia de hechos evidentemente prescritos, otros omitidos y contrarios al debido proceso, producto de un irregular procedimiento de verificación de los impuestos pagados, QUE SE SUBVIRTIÓ en una procedimiento de fiscalización, que diera lugar a las sanciones tomadas con la emisión de una resolución culminatoria del sumario, que no está dentro del procedimiento de verificación y luego se decide el recurso jerárquico sin cumplir con el procedimiento establecido en los artículos: 249, 251 y 254 del Código Orgánico Tributario. Tales vicios se evidencia en lo siguiente:

1. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN CUANTO AL ACTO ADMINSITRATIVO TRIBUTARIO IMPUGNADO

…omissis… si existe perfectamente señalado y diferenciado un procedimiento de verificación y otro procedimiento de fiscalización, con actos administrativos completamente diferentes, por lo que no pueden las autoridades tributarias municipales, subvertir uno en el otro, o iniciar uno como verificación y luego terminarlo como fiscalización, sin cumplir con los procedimientos preestablecidos para cada caso, solo por castigar al contribuyente que se atrevió a denunciar un fraude contra el erario público municipal, VIOLANDO LOS DERECHOS QUE EN CADA CASO EXISTEN A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE.

…omissis…

De los hechos se puede evidenciar, que una vez verificado las autoliquidaciones y constatado la diferencia, se ordenó el pago y mi representada de inmediato lo realizó. Ver planilla del anexo “D” donde se evidencia que una vez notificado en diciembre de la diferencia verificada por un monto de Bs. 13.284.867,68 …omissis… se procedió a pagar mediaten recibo de pago Nº Serie ES-06 11390 de fecha 14-02-2006, sin ningún tipo de desconocimiento por dichas obligaciones o pretensiones del municipio.

…omissis… cuando la administración de la empresa se dirige al municipio para constatar la veracidad del pago realizado por sus funcionarios, es cuando se detecta, que lo reflejado en la planilla de pago, validada con la ráfaga del Banco recaudador y los sellos originales del SEMAT… firmada por dichos funcionarios, no ingresó al fisco municipal, pero ya fue por circunstancias ajenas a la empresa y de completa responsabilidad de dicha administración Tributaria municipal SEMAT.

De tal forma que se debió iniciar fue un procedimiento legal disciplinario contra los funcionarios municipales encargados de la recaudación, para que devolvieran al fisco municipal dicho dinero y no subvertir dicho procedimiento de verificación transformándolo en uno de fiscalización, para castigar a quien los había denunciado.

…omissis…

De tal forma que al violar la garantía constitucional del debido proceso establecida en el artículo 49 constitucional, se subsume en el presupuesto del referido artículo 25, siendo NULO de toda NULIDAD dichos actos administrativos.

…omissis…al estar expresamente determinado por la Constitución Nacional … y al ver (sic) sido dictados con prescindencia total y absoluta de los procedimientos establecidos para cada caso en el Código Orgánico Tributario y Ordenanza Municipal: procedimiento de verificación y procedimiento de fiscalización por una parte y procedimiento para el recurso jerárquico por la otra, dichos actos administrativos contenidos en la Resolución recurrida Nº 075F-2006 de fecha 27-11-2006, emitida por el Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT)… y la Resolución recurrida Nº 436-2009, de fecha 16-11-09, dictada por la Alcaldesa del Municipio Iribarren, Prof. A.R.S., están VICIADOS DE NULIDAD ABSOLUTA y así pido sean declarados por este Tribunal.

2. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN CUANTO AL RECURSO JERÁRQUICO INTENTADO

…omissis…En el presente caso, el RECURSO JERÁRQUICO fue interpuesto TEMPESTIVAMENTE el día 05 de febrero del (sic) 2007, dado a que el acto impugnado fue notificado en fecha 21-12-06, pero por efecto del artículo 164 del Código Orgánico Tributario, surtió efectos a partir del día 29-12-06, empezando el lapso para interponer el referido recurso jerárquico el día 02-01-07, pues ese día 29 era día viernes, conforme lo dispone el artículo 244 del Código Orgánico Tributario, que dicho lapso es de 25 días hábiles.

De tal forma que el referido lapso de los 25 días hábiles, se extendió hasta el día lunes 05-02-07, fecha en que se interpuso el recurso jerárquico en comento.

Anexo marcado “F” copia del recurso jerárquico donde consta en original el acuse de recibo por parte de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN del Estad Lara.

Ahora bien, el despacho del ciudadano Alcalde del Municipio, tenía tres (03) días hábiles a partir del día martes 06-02-07 hasta el día jueves 08-02-07 para decidir si admitía o no el recurso, conforme lo dispone el artículo 249 ejusdem.

En el caso de admitirlo debió fijar el lapso probatorio de 15 días hábiles o más conforme al criterio de complejidad o importancia del caso, como lo reza el primer aparte del artículo 251 del Código Orgánico Tributario. Tales hechos debieron ser tomadas con mucha importancia, pues se trataba de incluso daños materiales causados a un contribuyente por parte de los funcionarios de la administración Tributaria Municipal, a consecuencia del fraude denunciado.

O podía también declararlo inadmisible conforme lo permite el artículo 250 ejusdem, si a juicio de dicho despacho consideraba que estaba inmerso en alguna de las causales de inadmisibilidad, previstas en dicha norma jurídica del artículo 250, mediante resolución motivada, con la indicación de poder ejercer el Recurso contenciosos (sic) Tributario contra la misma.

En todo caso, dispone el artículo 254 idem, que la administración (sic) Tributaria dispone de un lapso de sesenta (60) días hábiles continuos para decidir el recurso, contados a la fecha de culminación del lapso probatorio o de la fecha siguiente a la decisión de no abrir la causa a pruebas.

Pero en el presente caso, la Alcaldía del Municipio Iribarren, como ente jerárquico del SEMAT, jamás se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, ni MUCHO MENOS SI SE ABRÍA A PRUEBAS O NO, decidiendo el referido recurso jerárquico EL DÍA 16 DE NOVIEMBRE DEL (sic) DOS MIL NUEVE (16-11-09), vale decir, DOS (02) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y CATORCE (14) DIAS, después de interpuesto el recurso jerárquico, sin contar que fue notificado efectivamente el día 10-12-09, violando todos los referidos lapsos y procedimientos antes comentados previstos en la Ley, a los que estaban obligados a ceñirse para la sustanciación y decisión del referido recurso, si era la voluntad de dicha (sic) organismo.

De tal forma que es evidente, que la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara violó el debido proceso al decidir el referido recurso jerárquico, en la forma como lo hizo, con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legalmente establecidos en el C.O.T. para la sustanciación y decisión de los Recursos Jerárquicos, contra los actos administrativos Tributarios, por lo que dicho acto Administrativo Tributario también está viciado de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela antes citados…omissis…

3. ERROR DE DERECHO (SI HAY PRESCRIPCIÓN)

…omissis…insistimos en que si hay prescripción de enero de 1998 y enero del (sic) 2003 e incluso de todas las obligaciones que en dicha verificación fueron calculadas y liquidadas en fecha 16-11-05.

…omissis…el acto de verificación y liquidación de los tributos debidos se realizó en fecha 16 de noviembre de dos mil cinco … siendo que para el 10 de diciembre de 2009, en que se le notifica de la resolución 436 de fecha 16-11-09, ya han transcurrido más de cuatro (04) años de los indicados en el Código Orgánico Tributario vigente para ese época por lo que prescribieron todas las obligaciones que tenía el contribuyente DEPÓSITO MÉRIDA C.A. al prescribirle a la Alcaldía municipal del municipio Iribarren del Estado Lara:

• El derecho para verificar, fiscalizar, y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

• Las acciones para imponer sanciones Tributaria. Y

• El derecho a la recuperación de impuestos.

De tal forma que no es procedente el cobro reflejado en las planilla (sic) de liquidación S/N de fecha 27-11-2006 en las que concluyen la Resolución 075f-2006 de esa misma fecha, y las que se hayan elaborado a consecuencia del írrito procedimiento, por ser dichas obligaciones completamente ilegales y estar evidentemente prescritas.

Finalmente es oportuno resaltar que no puede la Administración Tributaria Municipal, fundamentar la aplicación de una sanción en una norma jurídica retroactivamente cuando es perjudicial, tal como lo indicamos en su oportunidad, pues es un acto completamente írrito, dado a que el presupuesto y la misma sanción tienen que estar prevista en una ley bigente para la época, siendo en el presente caso, el pretender desconocer la aplicación de la ley vigente para la época del hecho Tributario, una violación al principio constitucional de la irretroactividad, que vicia totalmente el acto administrativo en comento.

4. SI HAY EXTEMPORANEIDAD EN LA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA Nº 075F-2006 DE FECHA 27-11-2006, EMITIDA POR EL SERVICIO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEMAT), SIENDO JUNTO CON EL ACTA FISCAL Nº 202-2005 DE FECHA 7-11-05 COMPLETAMENTE INVALIDAS Y SIN EFECTO ALGUNO

…omissis… la administración tributaria municipal (SEMAT) disponía de un plazo de un año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargo, para dictar la resolución culminatoria del Sumario, que aquí se impugna.

En consecuencia tal y como se evidencia en la misma Resolución el considerando 1º, el acta fiscal Nº 202-2005 de fecha 07-11-05, fue notificada a la empresa en fecha 16-11-05, teniendo 25 días de plazo para presentar el escrito de descargos; es decir desde el día 17-11-05 hasta el día 21-12-05, por lo que el plazo máximo de la administración Tributaria municipal PARA NOTIFICAR validamente la Resolución venció el 21-12-06.

Ahora bien según las cuentas de los referidos lapsos plasmados por la Alcaldía del municipio Iribarren en la decisión del recurso jerárquico inmersa en la impugnada Resolución 436 de fecha 16-11-09, (ver folio 10) difiere solo en dos (02) días y para ellos el lapso PARA NOTIFICAR válidamente la resolución venció el 23-12-06.

Ahora bien, la resolución fue notificada en fecha 21-12-06, pero en la persona del ciudadano J.C.R., quien es mayor de edad, pero no es parte de la administración de la empresa, tal y como consta en el mismo sumario, y de las actas de asambleas de la sociedad mercantil DEPÓSITO MÉRIDA C.A. que por efecto del artículo 164 ejusdem, surte efectos validamente dicha notificación a partir del día 29-12-06.

En consecuencia, sobrepasó el límite máximo de un (1) año, previsto en el referido artículo 192 del COT, bien sea que se cuente como fecha de culminación para notificar válidamente el día 21-12-06 ó el día 23-12-06 como lo interpreta la Alcaldía, dicha resolución a mi representada empresa, aplicándose el efecto jurídico de “quedará concluido el sumario y el acta invalidada y sin efecto legal alguno”

…omissis…

5. ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 162 DEL C.O.T EN CUANTO A LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA NOTIFICACIÓN TÁCITA

La Resolución 436-2009, de fecha 16-11-09, dictada por la Alcaldesa del Municipio Iribarren, Prof. A.R.S., que aquí se impugna, establece una errónea interpretación del artículo 162 del Código Orgánico Tributario, al atribuirle un sentido distinto al supuesto establecido en el numeral primero de dicho artículo que incluso subraya, del verdadero significado del referido supuesto legal, que luce poco serio e incluso hasta temerario, pues cualquier Abogado litigante debe conocer la institución jurídica de la notificación tácita y aunque quien suscribe la Decisión no es Abogada, es lógico que dicho recurso debió ser por lo menos revisado por la consultoría jurídica de dicha institución o por el Síndico Procurador Municipal, que conforme a la Ley tiene que ser Abogad, quien ejerza dicho cargo, y por lógica debe conocer a cabalidad lo que la doctrina señala como notificación tácita.

Es completamente errado que pretenda establecer, que porque existe supuestamente una actuación en el expediente del ciudadano J.C.R. en el momento de la verificación fungiendo como empleado de la empresa DEPÓSITO MÉRIDA C.A., realizada con anterioridad a la Resolución culminatoria, quedó notificada mi representada empresa DEPÓSITO MÉRIDA C.A., de forma tácita y por ende surtió efecto la NOTIFICACIÓN al día siguiente hábil después de practicada.

Si tal apreciación fuera verdadera, en el expediente hay varias actuaciones del presidente de mi representada ciudadano A.J.R.R., pero antes de verse dictado la impugnada resolución recurrida Nº 075F-2006 en fecha 27-11-2006, por el Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), por las que entonces quedaría notificado por las mismas.

…omissis…debe establecerse claramente, que la notificación tácita se presenta es cuando hay una actuación posterior a que se dicte la Resolución culminatoria o de verificación y no antes, siempre que la misma sea realizada por el Representante legal de la contribuyente … y no por ninguna otra persona, por lo que forzosamente se tiene que aplicar en caso de haberse realizado en otra persona, como en el presente caso, el supuesto establecido en el numeral 2º de dicho articulo (sic) 162 ídem y la consecuencia establecida en el artículo 164 ejusdem, surtiendo efecto al quinto día hábil siguiente, la notificación de la resolución recurrida Nº 075f-2006 … puesto que fue verificada el día JUEVES 21-12-06 EN PERSONA DISTINTA AL RESPONSABLE O REPRESENTANTE LEGAL DE MI REPRESENTADA DEPÓSITO MÉRIDA C.A. por lo cual trascurrieron ls días VIERNES 22, MARTES 26, MIÉRCOLES 27, JUEVES 28 Y VIERNES 29, TODOS DE DICIEMBRE DEL (sic) 2006, siendo éste último VIERNES 29 DE DICIEMBRE DE 2006, cuando surtió efecto la notificación, fecha para la cual ya había prescrito el lapso del año, establecido en el artículo 192 ejusdem, dado a que la fecha tope de culminación para notificar válidamente fue el día 21-12-06 ó el día 23-12-06 como lo interpreta la Alcaldía, aplicándose el efecto jurídico establecida en el prior aparte de dicho artículo de: “quedará concluido el sumario y el acta invalidada y sin efecto legal alguno” QUE ASÍ PIDO SEA DECLARADO POR ESTE TRIBUNAL.

6. NO EXISTIÓ A DERECHO LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA.

…omissis… en caso de reposición de la causa, sería cuando se comete un acto irrito, de NULIDAD ABSOLUTA como lo sucedido en el procedimiento al subvertir el proceso de verificación y convertirlo en un proceso de fiscalización y determinación de tributos, pero anulando todo lo actuado y reponiendo la causa al estado del inicio de la verificación, reconociendo si para el momento de la reposición pudieran estar prescritas dichas obligaciones o por lo menos brindarle la oportunidad para que el contribuyente las hiciera valer, en igualdad de condiciones.

De otra forma, como pretendió hacerlo la Administración Tributaria Municipal en este procedimiento que aquí se impugna, es completamente contrario al debido proceso y por ende NULO DE TODA NULIDAD, como se pide sea establecido por este Tribunal.

…omissis… DE LOS DAÑOS CAUSADOS

…omissis… Es evidente que el acto está dentro de los límites de mal funcionamiento que hay que esperar de la diligencia mediana, la falta es del servicio (OPERADOR Nº 5 DEL SEMAT) y del verificador (GERENTE DE RECAUDACIÓN DEL SEMAT). Por eso, queda entonces comprometida la responsabilidad administrativa pues no solo es el acto del funcionario Bastidas por los actos delictuosos con dolo o culpa grave cometidos por OGRECERSE A LLEVAR EL PAGO DE IMPUESTOS, sino observado en su conjunto del sistema ofrecido para pagar en el Banco Central, (ahora BICENTENARIO) debido a su magnitud y la evidente intención y móvil dañoso que involucran o persiguen, lo cual establece una clara indivisibilidad de la función pública y el hecho que se denunció y que SE LE PERSIGA POR HABER DENUNCIADO.

…omissis… denuncio en este recurso el vicio de omisión de pronunciamiento por parte de la autoridad Tributaria municipal al momento de decidir las impugnadas Resoluciones.

… omissis… pido me sean resarcido los mismos, que valoro en este acto en la cantidad de SETENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 70.000,00) aproximadamente … omissis…

Igualmente, invoco la figura de la compensación establecida en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario vigente, de existir alguna deuda de mi empresa con el municipio en función del resarcimiento solicitado…omissis…

III

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA

El abogado G.E.G.P., inscrito en el I.P.S.A Nº 90.278, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, alega:

…omissis… alega la contribuyente que fue objeto de fraude por parte del funcionario D.B., lo cual constituye un hechos que exceda de la competencia d (sic) este despacho pues, de ser ciertos dichos hechos es el órgano Administrativo el que debe conocer de … los procedimientos disciplinarios de los funcionarios adscritos a este y por otra parte es la FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO la encargada de realizar las investigaciones a fines de determinar las responsabilidades de ser ciertos los alegatos aquí explanados por lo que invocamos la incompetencia de este despacho para pronunciarse sobre este particular.

…omissis… VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO EN CUANTO AL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO…omissis…

Ahora bien dicha aseveración efectuada por el recurrente es falsa, toda vez que, lo que ocurrió en el procedimiento que dio lugar al acto recurrido es que el contribuyente no presentó la declaración omitida según el acta de reparo respectiva en el lapso establecido en el artículo 185 COT, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 188 COT, se dio por iniciada la instrucción sumaria culminado esta conforme lo ordena el artículo191 ibidem, con una Resolución, que fue la que el contribuyente recurrió en jerárquico, por lo que mal podría alegar que no se le respectó el debido proceso o que se le subvirtió un procedimiento en otro pues, en todo momento la administración tributaria cumplió y se apegó a los imperativos procedimentales establecidos en la n.T..

De igual forma debemos comentar que la jurisprudencia transcrita tampoco se adapta a lo planteada en el presente caso pues, son claros los artículos señalados y no existe prueba alguna de aseverado por el contribuyente no dejando esto de ser simplemente pura argumentación retórica en su favor para de esta manera no cumplir con las obligaciones tributarias correspondientes.

Asimismo debemos señalar que la actuación del recurrente es contraria a la lealtad y probidad procesal ya que, en el folio 3 del presente expediente en su escrito recursivo reconoce la invalides de la planilla que presenta como anexo “D” por todos los hechos narrados en dicho capítulo y luego pretende hacerla valer en el presente recurso como oponible a la administración que represento cuando el mismo confesó y acompaño como oponible a la administración que represento cuando el mismo confesó y acompaño prueba como lo es declaración del funcionario que acompaño marcada “E” de la falsedad de dicha planilla, por lo que dicha copia fotostática carece de validez alguno, más sin embargo y a todo evento conforme lo establece el artículo 439 CPC, IMPUGNO LA COPIA FOTOSTÁTICA QUE SE ACOMPAÑA MARCADA “D”.

Por otra parte intenta excusarse de la responsabilidad Tributaria argumentando que el supuesto fraude denunciado y que según entendemos no ha sido objeto de condena penal por los Tribunales competentes por los Tribunales competentes siendo un simple hecho argumentado más no probado y que escapa de la competencia de este órgano pronunciarse al respecto (La existencia de fraude o no), achacando la responsabilidad a la Administración Tributaria Municipal, cuando se desprende de las declaraciones del funcionario Bastidas que este no es competente para dichas recaudaciones por lo que al actuar fuera del marco de su competencia no compromete al Municipio en ninguna de estas actuaciones por lo que cualquier tipo de responsabilidad es personalísima, siendo lo cierto que la forma de recaudación de Tributos está claramente establecida en el Código Orgánico Tributario y e al Ordenanza respectiva no pudiendo alegar el recurrente su propia torpeza de intentar pagar un tributo a través de funcionario sin competencia para ello y a espaldas del procedimiento de ley conocido por el contribuyente conforme el principio general del Derecho que señala que “la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.”

…omissis…

En tercer lugar, arguye 2. VIOLACIÒN AL DEBIDO PROCESO EN CUANTO AL RECURSO JERARQUICO INTENTADO, debiendo expresar esta representación que en el trámite del recurso jerárquico conforme se desprende del mismo acto recurrido, Resolución Nº 436-2009 acompañada al escrito recursivo se respetaron todos los trámites procedimentales respectivos, teniéndose como producto el acto hoy por ellos impugnado.

No obstante, y si fueran ciertos los argumentos del recurrente conforme lo establece el artículo 26 Constitucional no tiene sentido la reposición por ser esta inútil y mucho más si no s (sic) basamos en los Principios de conservación del Acto Administrativo pues el acto recurrido pudo alcanzar el fin para el cual estaba destinado como lo era dar respuesta al recurso interpuesto y permitir el ejercicio de los recursos respectivos como lo es el presente recurso de nulidad… omissis…

En Cuarto lugar, denuncia 3. ERROR DE DERECHO (SI HAY PRESCRIPCIÓN).

A esto debemos responder que NO PROCEDE LA PRESCRIPCIÓN de la obligación Tributaria y los accesorios, en lo que respecta a los períodos comprendidos desde el ejercicio económico enero 1998 al 2004, por cuanto se puede verificar en el expediente administrativo que en fecha 30 de septiembre de 2004, la contribuyente “DEPÓSITOS MÉRIDA C.A.” fue notificada a través de la Resolución Nº 004-2004 del procedimiento de fiscalización, de tal manera que con el acto administrativo aludido se interrumpe la prescripción, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 61 COT.

De igual manera, la contribuyente realiza actividades distintas a la permisada según licencia de Funcionamiento Nº 101013-0 …omissis… por lo que incurrió en el incumplimiento durante eses (sic) ejercicios de un deber formal por lo que el lapso de prescripción se extiende a seis (6) años tal como lo preveía el artículo 51 COT 25/05/1994 y 56 COT 17/10/2001.

En quinto lugar, denuncia 4. SI HAY EXTEMPORANIDAD (sic) EN LA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA Nº 075F-2006 … 5. ERRONEA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 162 COT EN CUANTO A LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA NOTIFICACIÓN TÁCITA…6. NO EXISTIÓ DERECHO REPOSICIÓN.-

…omissis… ratificamos los argumentos planteados al respecto en la resolución recurrida dándolos aquí por reproducidos, ya que conforme se señala en dicha resolución, que el ciudadano J.C.R., realizó su actuación dentro del procedimiento de fiscalización, actuando en su carácter de Gerente General, de “DEPÓSITOS MÉRIDA C.A”, todo de conformidad al numeral 1 del artículo 162 COT, dándose por notificado del auto de fecha 27/07/2006, teniendo un lapso de quince (15) días para el allanamiento tal como lo establece el artículo 185 del Código Orgánico Tributario más diez (10) hábiles de conformidad con el parágrafo tercero del artículo 116 de la Ordenanza sobre Hacienda Pública Municipal, computándose de la siguiente manera:

El 27/07/2006 notificación del auto de fecha 11/07/2006

El 10/08/2006 surte efecto la notificación del auto, todo de conformidad con el artículo 116 parágrafo Tercero de la Ordenanza sobre Hacienda Pública Municipal.

El 11/08/2006 hasta el 01/09/2006, lapso para el emplazamiento por parte del contribuyente.

El 04/09/2006 asta el 06/10/2006, lapso para que el contribuyente presente sus descargos al no efectuarse el allanamiento.

El 07/10/2006 hasta el 07/10/2007, la Administración Tributaria Municipal tiene este lapso para dictar la Resolución Culminatoria del Sumario.

Por lo que la Resolución Nº 075F-2006 fue dictada y notificada en fecha oportuna en fecha oportuna al contribuyente recurrente debiéndose declarar sin lugar las denuncias esgrimidas como 4, 5, 6, por lo antes expuesto y porque no hubo errónea interpretación del artículo 162 COT.

IV

MOTIVACIÓN

Como punto previo este tribunal debe indicar que la Administración Tributaria Municipal no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…(Vid. Sentencia N° 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y N° 1.257 de 12 de julio de 2007).

Obligación que en la presente causa no se cumplió y la Administración Tributaria debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida, Así se establece.

Ahora visto los alegatos esgrimidos por las partes en el presente juicio, así como del contenido de autos, esta Juzgadora para decidir observa:

La recurrente en principio arguye vicios destinados a la configuración de la nulidad absoluta de la Resolución impugnada en la presente causa, así el representante legal de la contribuyente denunció la violación del debido proceso, en cuanto a la subversión del procedimiento de verificación a fiscalización, así como la prescindencia total y absoluta de los procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario, para la sustanciación y decisión de los Recursos Jerárquicos, contra los actos administrativos Tributarios:

Ahora bien, bajo el análisis del contenido del presente expediente se observa que cursan el Acta Fiscal Nº 202-2005 de fecha 7 de noviembre de 2005, notificada el 16 de noviembre de 2005; la Resolución N° 075F-2006, de fecha 27 de noviembre de 2006, notificada el 21 de diciembre de 2006, emitida por la Gerencia General del Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, y la Resolución N° 436-2009, emitida el 16 de noviembre de 2009, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado Lara, notificada el 3 de diciembre de 2009, de lo expresado en cada uno de los actos administrativos de contenido tributario se indica que la investigación iniciada a la contribuyente de autos se trata del procedimiento de fiscalización, no obstante a ello esta juzgadora no pudo constatar de las documentales cursante en el expediente; que la fiscal actuante haya iniciado la investigación fiscal a través de la correspondiente providencia administrativa que le autorizara a realizar el procedimiento de fiscalización, siendo un acto esencial para iniciar dicho procedimiento, a través de la cual se le informa a la contribuyente la pretensión del ente administrativo tributario para realizar la investigación con indicación expresa de los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico municipal y en el Código Orgánico Tributario, asimismo no se evidencia ninguna acta de requerimiento, donde se indique el tributo a fiscalizar, los periodos fiscales, base imponible y demás elementos que permitan individualizar la investigación.

En este sentido, los artículos 4 y 6 del Reglamento Parcial Nº 01 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 984 de fecha 3 de julio de 1996, vigente para el momento en que se inició el procedimiento, establecen:

ARTÍCULO 4º.- Cuando deba procederse a practicar una inspección fiscal, se requerirá orden expresa del Director de Hacienda, expedida mediante resolución, al inspector fiscal, en la cual se indicará con precisión su nombre y apellido y cédula de identidad. La resolución indicará igualmente el nombre del contribuyente sujeto al procedimiento de inspección.

Dicha resolución deberá ser presentada por el inspector fiscal en la oportunidad en que se inicie la inspección fiscal.

PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando el Director lo estime conveniente podrá designar más de un inspector fiscal a los fines de la fiscalización.

ARTÍCULO 6º.- El inspector fiscal autorizado entregará al responsable del establecimiento un acta de requerimiento, la cual deberá ser firmada por el representante. Dicha acta señalará:

a) Número del acta de requerimiento y fecha de levantamiento.

b) Identificación del o de los inspectores fiscales actuantes.

c) Nombre y dirección del contribuyente o del responsable del pago, con indicación del Código de registro y número de cuenta con el cual esté incorporado en el Registro de Contribuyentes, si fuere el caso.

d) Identificación de la persona presente al momento de levantarse el acta de requerimiento.

e) Libros y documentos contables del contribuyente que deberán ser exhibidos a los fines de la obtención de la información sobre el hecho imponible, la base imponible y demás elementos necesarios para la verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias por concepto de un tributo específico;

f) Documentos referentes a las declaraciones al Fisco Nacional por concepto del impuesto sobre la renta, impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuestos a los activos empresariales, así como declaraciones al Fisco Municipal por concepto del tributo respectivo;

g) Día y hora en que se practicará la inspección con fines fiscales.

h) Cualquier otro documento o recaudo necesario para efectuar la inspección fiscal.

PARÁGRAFO ÚNICO: Con el acta de requerimiento se exigirá fotocopia del registro de comercio del contribuyente, la cual deberá ser consignada en la oportunidad de la inspección fiscal.

Del contenido de las normas transcritas, se observa que si bien es cierto, que se establecen una serie de condiciones que debe cumplir la resolución autorizatoria para su emisión, dicha norma no contempla la obligación de la Administración Tributaria Municipal de indicar los períodos fiscales sujetos a investigación, sin embargo, el artículo 1 del Código Orgánico Tributario el cual se aplica en forma supletoria establece:

Artículo 1.-...Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los estados, municipios y demás entes de la división político territorial…

(Subrayado de este Tribunal).”

En este sentido, lo no previsto en las Ordenanzas de contenido tributario que regulan a los Municipios, regirán las disposiciones legales previstas en el Código Orgánico Tributario, en cuanto le sean aplicables.

En orden de lo anterior, la Administración Tributaria a los fines de brindarle seguridad jurídica a la contribuyente en cuanto al procedimiento a seguir, debía sujetarse al ordenamiento jurídico municipal y de forma supletoria al Código Orgánico Tributario, para comunicarle en principio el procedimiento que se iniciaría respecto al establecimiento de la contribuyente, a través del acto de tramite de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario y así brindarle certidumbre a la contribuyente en cuanto a los períodos fiscales, tributo, funcionaria autorizada para hacer la fiscalización y en consecuencia suministrar la documentación que exigiera, así como otras condiciones indispensables que debe detallar el acto autorizatorio.

Al respecto es oportuno citar el artículo 178 del Código Orgánico Tributario vigente, cuya norma establece:

Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

Asimismo el numeral 1 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario vigente, establece:

Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

1. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de providencia administrativa. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible…

Conforme a lo anterior, el acto administrativo autorizatorio destinado para ejecutar el procedimiento de fiscalización, constituyen un acto esencial para iniciar este especialísimo procedimiento, sin embargo, en la presente causa, si bien de los elementos que cursan en autos se desprende que la intensión del fisco municipal estaba dirigida a realizar el procedimiento de fiscalización, no obstante, se omitió un acto primordial para iniciarlo.

Por otro lado, es preponderante destacar otro vicio observado en el procedimiento realizado por la Administración Tributaria Municipal a la contribuyente DEPOSITOS MERIDA, CA, que necesariamente debe ser analizada, relacionado con la reposición del procedimiento de fiscalización, según se desprende claramente del “Considerando 5º” de la Resolución N° 075F-2006, de fecha 27 de noviembre de 2006, notificada el 21 de diciembre de 2006, así como de la Resolución N° 436-2009, emitida el 16 de noviembre de 2009, contenida en el folio 44, evidenciándose que en fecha 11 de julio de 2006, la Administración Tributaria Municipal por auto notificado el 27 de julio de 2006, procedió a reponer el procedimiento del Acta Fiscal Nº 202-2005, notificada el 7 de noviembre de 2005, contentiva del Reparo por Bs. 13.234.336,21 por tributo omitido y Bs. 6.000,00, por tributo liquidado y no pagado, reposición llevada a la etapa de allanamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario vigente, en este sentido, se emplazó al representante de la contribuyente Depósito Mérida, C.A., para que procediera a rectificar las declaraciones y pagar el tributo resultante del impuesto omitido, dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación del auto de reposición, asimismo se le indicó que en caso de no acogerse al procedimiento previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario vigente, debería presentar escrito de descargo dentro de los veinticinco (25) días hábiles, siguientes al vencimiento del lapso anterior sin menoscabo de la apreciación y valoración de las pruebas producidas y evacuadas que constare en los autos de los expedientes, todo conforme a los artículos 53 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En cuanto a la figura de la reposición, la misma constituye una potestad que goza la Administración dentro del derecho administrativo que se enmarca en la potestad de autotutela, la misma está regulada en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual ha sido dispuesta con la finalidad de anular el procedimiento administrativo de que se trate, que ha sido mal sustanciado o tramitado y ordene su nueva tramitación a partir del momento en que se cometió el vicio de forma, vicio este que ha influido de tal manera en el acto definitivo por representar una vulneración efectiva de garantías jurídicas de los particulares, permitiendo que se subsane la indefensión que se le creo al destinatario del acto administrativo, permitiendo de este modo dictar un nuevo acto administrativo perfectamente válido y sin vicios.

Ahora bien, apreciando que el ente local en la presente causa, tuvo a bien reponer la causa a la fase de allanamiento y la correspondiente etapa para ejercer los descargos en contra del Acta fiscal Nº 202-2005, cursante en el expediente, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 185 y 188 del Código Orgánico Tributario vigente, no obstante, nótese que en este mismo procedimiento la Administración Tributaria Municipal, en la fase de segundo grado, una vez interpuesto el recurso jerárquico, en fecha 05 de febrero 2007, no procedió a pronunciarse con respecto a la admisibilidad del recurso jerárquico, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código Orgánico Tributario vigente, ni a la apertura del lapso de pruebas de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Tributario, el cual se inicia una vez admitido el recurso jerárquico y que excepcionalmente no se apertura este lapso cuando se trate de asuntos de mero derecho y cuando el contribuyente no haya aportado, anunciado o promovido pruebas, situación que no está planteada en la causa, por cuanto, de la revisión de los autos se evidencia que existen circunstancias fácticas que deben ser probadas, resulta indispensable la valoración de elementos de pruebas para resolver el asunto debatido, y no la simple confrontación de normas para la resolución de la controversia, tal y como en reiteradas oportunidades lo ha establecido la jurisprudencia para declarar la causa de mero derecho, así como ejemplo en el asunto a.l.c. en el recurso jerárquico alegó el error de derecho, solicitando la prescripción de la obligación tributaria, para lo cual trajo como argumentos de defensas hechos que necesariamente deben ser probados para atender la figura de la prescripción establecida por el lapso de cuatro (4) años, asimismo, afirma haber pagado el tributo exigido en el acto impugnado a través de un funcionario municipal, pero que posteriormente se le señala que la planilla de liquidación que soporta el pago mencionado es falsa, situación que necesariamente debía ser sometida a pruebas, para demostrar su defensa, en el mismo orden, se aprecia del escrito contentivo del recurso jerárquico que la contribuyente aportó pruebas a los fines de ser valoradas por el ente tributario, nótese de los folios 82 y 92 del expediente, al especificar anexos marcado “B”, “C”, “D”, “F” y “G”, en consecuencia, la Administración Tributaria Municipal debía aperturar los lapsos de admisibilidad del recurso jerárquico y el lapso probatorio, de conformidad con lo establecido en el articulo 251 del Código Orgánico Tributario.

La comentada evocación de lo ocurrido en el procedimiento de fiscalización analizado en este asunto, es inminente para resaltar que la Administración Tributaria, tuvo a bien durante la fase de primer grado del procedimiento efectuar la reposición al estado de allanamiento o descargos que la contribuyente considerare pertinente, no obstante, tal comportamiento diligente no fue materializado en la segunda fase del procedimiento, una vez que la contribuyente interpuso el Recurso Jerárquico, a los fines de subsanar la falta cometida por no haber emitido pronunciamiento alguno en cuanto a la admisibilidad del recurso administrativo ni sugerir ningún tipo de seguridad en cuanto a la apertura del lapso probatorio, circunstancia que colocaba a la contribuyente en desventaja frente a la Administración Tributaria y que pudo ser subsanada con la reposición para que ejerciera plenamente su derecho a la defensa y finalmente el acto administrativo que resolvió el recurso jerárquico alcanzara su fin, con fundamento en todos los elementos que emergieran del expediente administrativo, pues contrariamente a lo expuesto por la representación municipal, el acto administrativo de contenido tributario impugnado no alcanzó su fin toda vez que el vicio cometido en el procedimiento no es de carácter intrascendente, por cuanto la negativa o la omisión de brindarle a la contribuyente el ejercicio a la defensa a través del lapso probatorio siguiendo el procedimiento legalmente establecido, constituyen un vicio relevante para influir en la decisión final, de igual forma debe destacar quien juzga que la Administración Tributaria Municipal, no envió los antecedentes administrativos a la presente causa judicial analizada que permitiera rebatir lo evidenciado en el expediente judicial ni fue impugnado por parte de la Administración Tributaria Municipal, las pruebas presentadas por la recurrente en la oportunidad legal correspondiente, lo cual constituye una presunción a favor de la contribuyente.

Hecha la anterior observación, es preciso resalta que el Procedimiento Administrativo constituye el conjunto de trámites u operaciones de obligatorio cumplimiento por ante un órgano administrativo para dictar el acto administrativo final, bien sea en la fase de primer grado o de segundo grado, producto de la revisión de oficio o a solicitud de parte.

Así, la Administración Pública está sujeta a la iniciación de un procedimiento para el debido pronunciamiento y justificación del acto final, garantizando con ello los derechos de quienes se puedan ver afectados con la decisión.

Conforme a lo planteado, el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el deber de la Administración de cumplir todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, sea a petición de parte interesada o de oficio, debiendo impulsar el procedimiento en todos sus trámites, so pena de incurrir en una violación del procedimiento legalmente establecido.

Ahora bien, la protección del derecho a un debido procedimiento conlleva al resguardo del debido proceso y del derecho a la defensa, por cuanto el mismo implica el cumplimiento de una series de fases desde su inicio hasta su culminación; el ser oído previamente a la decisión, argumentar sus defensas y promover la correspondientes pruebas; obtener una decisión debidamente sustanciada y motivada; ser notificado oportunamente; acceder a la información y la posibilidad de impugnar las decisiones administrativas a través de los respectivos recursos, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido es de indicar que el debido proceso, tal como lo expresa el texto del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se “… aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” y además la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada en tal sentido y prueba de ello, es la sentencia No.01085 publicada el 20/06/2007 en donde expresó:

…es preciso señalar que esta Sala ha sentado en reiteradas oportunidades que el derecho a la defensa, pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, se manifiesta en el procedimiento administrativo a través de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

El derecho al debido proceso no se violenta por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo…

. (Negrillas de este Tribunal)

Asimismo la Sala Constitucional en sentencia No. 399 de fecha 02/04/2009, expresó: “… Respecto a la aplicabilidad de este derecho en sede administrativa esta Sala reiteró su criterio en sentencia del 1° de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y otros), en la cual se dispuso lo siguiente:

el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses

.

En atención a las consideraciones de hecho y de derecho desarrolladas, se aprecia del contenido de autos que el Acta Fiscal Nº 202-2005, así como la Resolución N° 075F-2006, de fecha 27 de noviembre de 2006, notificada el 21 de diciembre de 2006, y la Resolución N° 436-2009, emitida el 16 de noviembre de 2009, evidencian que el procedimiento de fiscalización en contra de la contribuyente Depósitos Mérida, C.A. no estuvo precedido de la correspondiente autorización del funcionario para realizar la Fiscalización, en consecuencia, los mencionados actos administrativos fueron emitidos, sin que mediara Resolución autorizatoria mediante la cual la Dirección de Hacienda del Municipio Iribarren del estado Lara, hoy Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, facultara a la funcionaria fiscal para practicar la investigación fiscal conforme a derecho, en consecuencia, se configuró la nulidad absoluta de los actos administrativo dictados por la Administración Tributaria Municipal, dirigidas a la contribuyente, en virtud de haberse obviado un trámite esencial del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y por configurarse la violación al debido proceso en sede administrativa. Así se declara.

Conforme a lo expuesto, es pertinente resaltar que la Administración Pública en virtud del principio de la legalidad formal debe ajustar su actividad a lo previsto en la Ley, de lo contrario su actuación sería una absoluta arbitrariedad, al respecto el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

La actuación de la Administración en general, debe sujetarse al cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en la ley, aun frente al poder discrecional que le reviste, de estas condiciones no escapa el Poder Municipal dentro de nuestro sistema federal descentralizado, así, en este ámbito, es obligatoria la sujeción al ordenamiento jurídico existente, incluyendo en este orden su propia Ley, en virtud de la autonomía normativa en materias de su competencia, reconocidas por la Carta Magna y con las limitaciones a que se encuentra sujeta; dentro de la vida local existen materias que deben ser reguladas a través de leyes u ordenanzas, como es el caso de la materia tributaria, puesto que las ordenanzas constituyen el basamento jurídico de la actividad que desarrollan los Municipios en ocasión de la autonomía que le otorga la Constitución de la República y las leyes.

Ahora bien, efectuada las precisiones que conforman el análisis de esta causa, se desprende que el procedimiento practicado por la Administración Tributaria Municipal, desde su inicio conserva vicios de fondo, pues el procedimiento de fiscalización fue realizado por la funcionaria M.M., sin la correspondiente providencia administrativa, cuyo acto administrativo compone un acto esencial para practicar la investigación fiscal, igualmente, se evidencia que la Administración Tributaria Municipal, obvio pronunciarse en la oportunidad correspondiente sobre la admisibilidad del recurso jerárquico y sobre la apertura del lapso probatorio, todo lo cual constituye evidentemente un vicio en el procedimiento legalmente establecido que transgredió el derecho a la defensa y seguridad jurídica al no haberse cumplido estrictamente fases esenciales del procedimiento de fiscalización, configurándose la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 240 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con lo previsto en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

En razón de las consideraciones anteriores, este Tribunal no se pronunciará respecto al resto de los argumentos sustentados en el recurso contencioso tributario, toda vez que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnerando el derecho de la recurrente al debido proceso en la fase administrativa, siendo este argumento suficiente para reconocer la inexistencia del acto recurrido. Así se decide.

Finalmente, de conformidad con la sentencia N° 1.238, dictada por la Sala Constitucional en fecha 30 de septiembre de 2009, caso J.I.R.D., no proceden las costas procesales en contra de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara.

V

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, incoado por el abogado E.A. BECERRA RODRÍGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 126.031, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DEPÓSITO MÉRIDA C.A., identificada suficientemente, en contra de la Resolución N° 436-2009, emitida el 16 de noviembre de 2009, notificada en fecha 3 de diciembre del mismo año, mediante la cual la Alcaldesa del Municipio Iribarren de estado Lara, decidió declarar sin lugar el recurso de jerárquico interpuesto en contra de la Resolución N° 075F-2006, de fecha 27 de noviembre de 2006, notificada el 21 de diciembre de 2006. En consecuencia: Se revocan los actos administrativos identificados supra y quedan sin efecto legal alguno, por estar incursos en el vicio de nulidad absoluta previsto en los numerales 1 y 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En razón de la declaratoria expresada al final de la motivación de esta sentencia, resultan improcedentes las costas procesales establecidas en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en contra de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio y en especial al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara, a la Contraloría General y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200 de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M.

En fecha dieciocho (18) de abril de dos mil once (2011), siendo las tres y diecinueve minutos de la tarde (03:19 p.m.) se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M.

MLPG/FM.