Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Junio de 2014

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados N.M. y H.S., en su carácter de apoderados Judiciales de la parte actora y demandada respectivamente, contra la decisión de fecha 24-04-2014, emanada del Juzgado (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 20-05-2014, se dió cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por auto de fecha 27-05-2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día JUEVES, doce (12) de Junio de dos Mil Catorce (2014), a las 11:00 A.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 163, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   …PRIMERO: SIN LUGAR EL COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoado por el ciudadano J.M.G. contra las entidades de trabajo MAISON VERSAILLES, C.A., INVERSIONES L’ICANTO, C.A., FARMAYORCA, C.A., así como a los ciudadanos C.D.D.S. y J.D.D.S.D.J., C.A. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoado por el ciudadano J.M.G. contra la entidad de trabajo INVERSIONES SAUDADES, C.A., propietaria del Fondo de Comercio RESTAURANT Y POLLOS EN BRASAS MARACANA. TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo…

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “…el trabajador era Parquero, mientras que el patrono es un Restaurant, que ellos van a apelar de un solo punto, que es el pago de consumo, y la incidencia que tienen sobre los demás conceptos laborales; que la demandada alegó que reconoce que el trabajador devengo un salario variable, pero solamente por la propina, es decir, que esta conteste que el elemento variable del salario es únicamente la propina, mas no el consumo; que niega que se le pague el consumo porque este concepto se le debe pagar a los trabajadores de sala, llámese Mesonero, Capitán de Mesonero, Ayudante de Mesonero; que el Juez estableció que dicho consumo debe ser pactado, que en autos no consta dicho pacto, que la negación de la demandada fue absoluta, que en consecuencia se invierte la carga de la prueba, recayendo sobre la parte actora, y que en consecuencia como ellos no probaron, declaro inamisible el pago del consumo y la incidencia; que fundamento todo esto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; que este articulo señala que en los locales donde se cobre consumo, el recargo del consumo se computara al salario, y se repartirá proporcionalmente entre cada trabajador, de acuerdo a lo pautado, los usos y las costumbres; que la condición que se requiere para subsumir, este articulo en la presente causa, es que exista el cobro de consumo y que esta plenamente probado en autos, de que el restaurant cobraba consumo, como lo declaro la parte demandada; que luego dice que este consumo se computara, que este “computara” es imperativa, por lo que no admite pacto en contrario; que dice que se “computara al salario”, que esto quiere decir que el consumo es un elemento salarial, que luego dice “que se repartirá en forma proporcional”, que es así porque no todos los trabajadores, que laboran en el restaurant van a recibir la misma proporción, que seria injusto que un Mesonero, cobrara el mismo porcentaje, que un cajero, un Barman o un Cocinero, o el Parquero como en este caso; que luego la ley dice “para cada trabajador”, que la ley no distingue si es Mesonero, Parquero, si es Portero, que es para todos los trabajadores, que por ultimo establece que esa proporción, “se distribuirá proporcionalmente entre cada trabajador, de acuerdo a lo pactado, los usos y las costumbres”, que lo que se pacta es la distribución de esa proporción, mas no el consumo como lo expreso el Juez en su sentencia; que el Juez al interpretar la norma, tuvo los siguientes vicio: Falso Supuesto porque alegó que el consumo debería haberse pactado, que la ley establece que lo que se pacta es la distribución de la proporción del pago del consumo; que tuvo un error de interpretación de la norma, y en la interpretación del principio de la igualdad, que la ley dice que para todos los trabajadores; que interpreto que este concepto le tocaba nada mas a los Mesoneros, Ayudantes de Mesoneros y Capitanes, y que la ley no dice esto, por lo que solicita que la apelación admitida, sea declarada con lugar y la sentencia sea revocada, única y exclusivamente en este punto, es decir en el cobro del consumo, y la incidencia que tiene sobre los demás conceptos laborales…” .

- En su oposición, el representante judicial de la parte demandada manifestó que: “… el trabajador se desempeño como Parquero, que en restaurant esta los Mesoneros, los Capitanes de Sala, las Anfitrionas y otro personal como son los Parqueros, las persona que están en la cocina, las Cajeras, los Gerentes; que en el restaurant se cobra el 10%, que se pacta el uso y las costumbres, que se distribuye entre el personal de sala, entre el personal que presta el servicio, que se distribuye este porcentaje entre los Mesoneros, el Capitán de Mesoneros, y los Ayudantes de Mesoneros; que todo el tiempo ha sido así; que lo mas importante es que el Parquero no tiene nada que hacer aquí, que no tiene nada que ver con el servicio que se presta dentro de las instalaciones, en el servicio de mesa, que el Parquero recibe una propina cuando una persona va a retirar el carro, que mal podría estas personas que están afuera, cobrar un porcentaje sobre un servicio que ellos no están prestando; que si tienen derecho a las propinas y que forme parte de su sueldo, mas no del 10%; que cuando se habla del pacto, uso y la costumbre, el punto fundamental es que nunca lo cobro el 10%, que se trajeron testigos donde se evidencio que nunca se le cancelo; que en su propio escrito libelar, señaló que nunca se le pago, que entonces como nunca se le pago, era porque no estaba pactado, no había costumbre y no se le pagaba a los Parqueros un porcentaje del 10%, por lo que considera que la apelación intentada por la parte actora, debe ser declarada sin lugar, porque el punto radica en la costumbre, o lo pactado entre las partes y que desde el inicio de la relación laboral se pacto que no tenia derecho al 10%, que al nunca percibirlo, era porque no estaba pactado…”

- El representante judicial de la parte demandada manifestó en cuanto a su apelación: “… Que se le pagaba un salario mínimo, mas la propinas que fueron fijadas en Bs. 107 y que fue reconocido; que el Juez en su sentencia dijo que como fue reconocido, páguesele Bs. 107, durante toda la relación laboral, porque esto fue lo pactado como un limite de la propina, que esto no es así, que cuando existe un salario fijo, mas el variable y cuando se tasa la propina; que se tasa la propina para que el Parquero recibe la propina, que forma parte del sueldo, que se le paga el salario básico, que es el salario mínimo y la propina se la da cada uno de los clientes, que se puede ganar Bs. 1000, 2000 o 3000 al mes, pero que esta tasada en Bs. 107; que sucede que ya cobro su propina, pero que como forma parte del sueldo, se tasa en Bs. 107 para que los demás conceptos laborales, sean tomados en consideración esos Bs. 107, pero que ya la percibió, que se le va a tomar en cuenta para los demás conceptos laborales, el salario mínimo, mas las propinas, que se llego a un acuerdo en Bs. 107; que para todos los demás conceptos laborales se le va a tasar salario mínimo mas Bs. 107, llámese vacaciones, bono vacacional, utilidades, hasta el pago de las horas extras, pero que ya cobro su propina; que en la sentencia lo están condenando a pagar Bs. 107 durante la relación laboral, porque quedo tasado en eso, que esta tasado para esos efectos, pero no para que se lo pague adicional, porque ya la propina la esta percibiendo, 2) Que su segundo punto de apelación es que las horas extras se pagan con un 50% del recargo de lo percibido, si es una jornada diurna, se divide lo que gana en un mes entre 30 y después entre las cantidades de hora que trabaja y luego en base a las horas trabajadas se tiene un recargo del 50%; si es una jornada nocturna, se acuerda con esa jornada y le calcula el 50% adicional, y si es una jornada los días domingo, ya este tiene su jornada y lo que tiene que calcular es el 50% adicional; que en la sentencia se dice que se tiene que pagar las horas extras con un recargo del 50 mas el 30; que se calcula la porción y a esto le hace el recargo del 50%; que son 02 posiciones: que no se le debe cancelar Bs. 107 durante toda la relación laboral, y el segundo punto relacionado con el calculo de las horas extras, y 3) Que esta de acuerdo que son 240 horas extras, por que se limitan a lo mínimo, que establece la ley, pero que porque lo condenan, si la relación laboral en un año son 100 horas extras, pero que en el año anterior trabajo desde el ultimo de febrero hasta diciembre, que porque lo condenan 100 horas extras, que debe adecuarse al tiempo, que debe hacerse una regla de tres, que es una adecuación por el tiempo trabajado, que si trabajo 10 meses se haga una regla de tres y se adecue.

- En su oposición a los alegatos de la parte demandada, la parte actora manifestó que: “…En cuanto a la propina, ellos en su demanda, solicitaron que se pagara la incidencia que tiene la propina en los demás conceptos laborales, que no hicieron alusión al cobro de la propina como lo dice el demandado, que el Juez no se ajusto a lo alegado y probado en autos, que e creo un falso supuesto que no existe en el expediente, que en este particular la demandada esta ajustada a derecho; que en cuanto a las horas extras, el Juez esta ajustado a derecho, por lo que solicita que la apelación de la parte demandada, sea declarada parcialmente con lugar, en vista de que si prospera el primer punto referido al pago de las propinas, que el patrón no paga la propina, la propina la paga el consumidor, y que aquí se esta reclamando la incidencia que tiene sobre los demás conceptos laborales; que si esta de acuerdo con el calculo de 50 y 30 en relación a las horas extras, porque el horario que ellos declararon, inciden sobre la parte nocturna, por lo que en consecuencia debe haber el pago de la incidencia del bono nocturno, que se trata de una diferencia porque la demandada lo pago, pero no de una forma correcta, que debe haber un recargo porque el trabajador, laboro las horas extras en jornada nocturna, después de las 11 de la noche..”.

- Luego el representante judicial de la parte demandada señaló: “… que esta apelando en su segundo punto de la metodología de calculo de las horas extras, que en la sentencia pusieron 50 mas el 30 por ciento, que son 50% en el horario que sea diurno y nocturno, en las horas que se determinen, y que los domingos tienen su hora puesta de un domingo, que a esto es que le van a calcular el 50%; que en su tercer punto esta apelando de la adecuación de las horas extras que son un maximo de 100, y que se debe determinar proporcionalmente, que se le adecuen las horas extras a lo que dice la ley, que son 03 años, que uno lo trabajo completo, que el primer año trabajo 08 meses, porque comenzó en febrero, y el ultimo año trabajo 03 meses, que si trabajo 10 meses y 03 meses, debe haber una adecuación, que si por un año completo sale 100 horas, por 10 meses debe tener una regla de tres para adecuarlo, y si es por 03 meses igual, que lo condenan a 240 horas…”; a lo que el representante judicial de la parte actora manifestó: “… que no estaba de acuerdo, porque ellos solicitaron la exhibición de los libros de horas extras a la demandada, y no los presento, y que las horas que se están reclamando las laboró, por lo que las mismas deben ser pagadas…”

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- La representación judicial de la parte actora, señaló en su escrito libelar: A) Que comenzó a prestar sus servicios en el Bar Restaurant Pollo en Brasa Maracaná, el 23-2-2011, con el cargo de PARQUERO; B) Que devengo un salario normal mixto, integrado por salario fijo básico, equivalente al mínimo obligatorio, más bono nocturno, más domingos trabajados, más días feriados, y una parte variable constituida por el consumo más la propina; C) Que durante la vigencia de la relación de trabajo, nunca le fue pagado el consumo 10% que cobra el patrono a los comensales), ni fue incluido en su salario para el cálculo de sus conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, utilidades), ni le fue incluido el monto equivalente al derecho a percibir propina, tal como lo estipula el articulo 108 de la ley; D) Que de marzo a mayo y en julio de 2011, el patrono se identifica con un Registro de Información Fiscal distinto al usado en los meses de noviembre 2011 a diciembre de 2012; E) Que el último salario devengado por el actor fue de Bs. 4.174,58; F) Que su jornada de trabajo fue de martes a domingo en un horario de 02:00 pm a 12:00 pm ,con una hora de descanso de 07:00 pm a 08:00 pm; G) Que en fecha 01-4-2013, el actor renunció al cargo que desempeñaba en la empresa; H) Que reclama el pago de bono nocturno por la cantidad de Bs. 7.395,61; el 10% de servicio por la cantidad de Bs. 8.644,00; el día de descanso sobre el salario variable por la cantidad de Bs. 3.333,46; la cantidad de Bs. 12.008,16 por concepto de horas extraordinarias; la cantidad de Bs. 4.923,36 por concepto de diferencia de vacaciones, correspondientes a los años 2011/2012, 2012/2013 y vacaciones fraccionadas 2013; la cantidad de Bs. 4.683,85, por concepto de utilidades fraccionadas año 2011, diferencia de utilidades año 2012 y utilidades fraccionadas año 2013; la cantidad de Bs. 15.869,28 por concepto de prestación de antigüedad; la cantidad de Bs. 2.095,61 por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad; la cantidad de Bs. 2.305,57 por concepto de intereses de mora; I) Que reclama en total la cantidad de Bs. 61.258,90 por concepto de prestaciones sociales; J) Además reclama los intereses de mora sobre las prestaciones sociales, indexación, costas procesales y honorarios profesionales.

- La representación judicial de la parte codemandada ROLLS COFFEE, C.A., en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: A) Negó cualquier tipo de relación con la empresa Rolls Coffee, C.A., señalando que la totalidad de las acciones de esta empresa, fueron vendidas al ciudadano J.O.R., mediante acta de asamblea celebrada en fecha 30-10-2008; B) Negó la existencia de un grupo de empresas tal y como a su decir pretende hacerlo ver la parte actora en su escrito libelar, señalando que la parte actora no indica las causas, por la cuales se presume la existencia de tal grupo de empresas; C) Señaló que no existe la empresa Restaurant Pollo en Brasa El Maracaná, sino que el mismo constituye un fondo de comercio en el cual opera la sociedad mercantil Inversiones Saudades, C.A. y da como cierta la existencia de una relación laboral entre esta empresa y el actor; D) Admitió la fecha de ingreso, el cargo y el motivo de terminación alegados en el escrito libelar; así mismo, admitió que se cobra a los clientes el 10% sobre el consumo, el cual se refleja en las facturas emitidas; E) Que en fecha 30 de septiembre de 2011, se pagó al actor la cantidad de Bs. 2.870,00; por concepto de adelanto de prestaciones sociales, solicitando a su vez que tal cantidad sea descontada del monto total de prestaciones sociales a los fines que no genere los intereses de ley; F) Negó que se adeude al trabajador la cantidad reclamada por concepto de bono nocturno, señalando que en su oportunidad se le canceló al trabajador Bs. 4.432,73 por tal concepto y que la diferencia generada es producto de un cálculo incorrecto; G) Que la parte variable del salario devengado por el actor, estaba constituida únicamente por la propina, la cual reconocen, mas no así el 10% sobre el consumo, señalando que este corresponde solamente a los trabajadores conocidos como de sala, es decir, Mesoneros, Capitanes de Mesoneros, y Ayudantes de Mesoneros, por lo que tal consumo nunca le fue cancelado al actor; H) Negó adeudar lo reclamado por concepto de día de descanso sobre el salario variable, señalando que tal cálculo se realiza en base al 10% de consumo, el cual no corresponde al actor y que en cuanto a la incidencia de la propina en dicho concepto lo reclamado se sustenta en un recargo de 50% el cual no es correcto; I) Negó adeudar lo reclamado por concepto de horas extraordinarias, señalando que el actor no laboraba hasta las 12:00 de la noche, sino que su labor culminaba a las 10:00 pm., y que en ningún momento generó horas extraordinarias; J) Negó adeudar lo reclamado por concepto de vacaciones, indicando que se le canceló Bs. 3.936,17 y que solo se le adeuda, lo correspondiente a la fracción entre el 23-2-2013 y el 31-3-2013; asimismo negó que el salario usado para el cálculo de tal concepto sea el correcto; K) Negó que se le adeude lo reclamado por concepto de utilidades, indicando que se la pagó Bs. 3.337,00 por tal concepto, y que lo único que se adeuda es lo correspondiente al tiempo transcurrido, desde el 01-1-2013 al 31-3-2013; L) Negó adeudar lo demandado por concepto de prestación de antigüedad, señalando que el cálculo es realizado con un salario incorrecto, incluyendo además montos no adeudados, como el 10% sobre el consumo y las horas extraordinarias; M) Negó adeudar intereses, indicando que los mismos son calculados sobre un monto de prestaciones sociales incorrecto, realizando igual consideración sobre la mora invocada y N) Por último solicitó se declarase parcialmente con lugar la demanda.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- DOCUMENTALES:

Marcada “B”, cursante al folio 114 del expediente, relativa a constancia de trabajo, de fecha 03 de octubre de 2012, suscrita por D.d.S., en su carácter de Gerente General de Pollo en Brasas Maracaná, a nombre del ciudadano J.M.G., de la cual se desprende que el actor devengo un salario de Bs. 2.047,00. El Tribunal A-quo dejo constancia que el apoderado judicial de la parte demandada no realizó ninguna observación a las mismas, por lo que este Juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el articulo 78 de la LOPTRA, ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “C-1” a la “E”, cursantes a los folios 115 al 129 del expediente, relativas a recibos de pagos, emanados de la empresa Multi Empresas Maracaná, a favor del ciudadano J.M.G., de los cuales se desprende el pago de lo correspondiente a sueldo, domingos laborados, feriado legal, bono nocturno, asignación sin carácter salarial, vacaciones y utilidades así como las deducciones realizadas por concepto de Seguro Social Obligatorio, Seguro Paro Forzoso y Lley de Política Habitacional. El Tribunal A-quo dejo constancia que el apoderado judicial de la parte demandada no realizó ninguna observación a las mismas, por lo que este Juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el articulo 78 de la LOPTRA. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “F”, cursante al folio 130 del expediente, relativa a factura emanada de Bar Restaurant Pollo en Brasa Maracaná. Este Juzgador le otorga valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la LOPTRA, en el sentido de que en este restaurant, se cobraba el 10% de consumo, por el servicio en las mesas. ASÍ SE ESTABLECE.

- PRUEBA DE EXHIBICION:

A los fines que la demandada exhibiese el horario de trabajo, autorización emanada del Inspector del Trabajo, donde se acuerda el horario de trabajo, la participación de los trabajadores en la organización del mencionado horario, el registro de horas extraordinarias, la factura original N° 6543, Registros de Información Fiscal Nros. V-061987645, J-00237414-4 y J-29925689-7, pertenecientes a los ciudadanos J.D.D.S.D.J., Multi Empresas Maracaná y Restaurant Maracaná C.A. El Tribunal A-quo dejo constancia que en la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la demandada, consignó tríptico alusivo a la entrada en vigencia de la nueva jornada laboral, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. Este Juzgador no le da valor probatorio, ya que no aporta elementos que contribuyan a la resolución de la presente controversia. ASÍ SE ESTABLECE;

También el Tribunal A-quo dejo constancia que la parte demandada, consigno escrito presentado ante la Inspectoría del Trabajo, en fecha 06-5-2013, del cual se desprende el horario de trabajo de la Inversiones Saudades, C.A., y que laboraba hasta las 10:00 P.M. Este Juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la LOPTRA. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a los recibos de pago, el Tribunal de Juicio, dejo constancia que el apoderado judicial de la demandada, reconoció los recibos que fueron presentados por la parte actora, los cuales cursan a los folios 115 al 129 del expediente; en relación a los Registros de Información Fiscal, se dejo constancia que los mismos no fueron exhibidos, pero como el objeto de tal exhibición es corroborar a quien corresponden, y como no contribuye a la resolución de la presente controversia, este Juzgador no le otorga valor probatorio; y en relación al original de la factura N° 6543, esta Alzada le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la LOPTRA, en el sentido de que en este restaurant, se cobraba el 10% de consumo, por el servicio en las mesas. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al registro de horas extraordinarias, siendo que es una obligación del patrono llevar tal registro, y vista la falta de exhibición, es forzoso para esta Alza.J. aplicar la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido de que el trabajador si laboró horas extraordinarias en el restaurant. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES:

Promovió informes dirigidos al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria. El Tribunal de juicio dejo constancia, que no cursaban en autos las resultas de la misma, por lo que el apoderado judicial de la parte actora promoverte, desistió de la evacuación de la misma por lo que este Juzgador no tiene materia probatoria que a.A.S.E..

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

PARTE CODEMANDADA INVERSIONES SAUDADES, C.A.:

- DOCUMENTALES:

Marcada “B”, cursante al folio 137 del expediente, relativa a constancia de adelanto de prestaciones sociales, del cual se desprende que en fecha 30 de septiembre de 2011, el ciudadano J.M., recibió la cantidad de Bs. 2.870,00 por concepto de adelanto de prestaciones sociales. Este Juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcados “C1” a “E9”, cursantes a los folios 138 al 150 del expediente, relativos a pago a nombre del ciudadano J.G.M., de los cuales se desprende el pago de sueldos, domingos laborados, feriado legal, bono nocturno, asignación sin carácter salarial, vacaciones y utilidades así como las deducciones realizadas por concepto de Seguro Social Obligatorio, Seguro Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional. Este Juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- PRUEBA TESTIMONIAL:

De los ciudadanos A.G., M.B., E.M., N.M., E.R.M., H.M.R. y G.M., se dejo constancia que comparecieron las ciudadanas A.G. y E.R.M., y que manifestaron lo siguiente:

E.R.M.: Que trabaja en el Restaurant Maracaná, que esta ubicado en el Paraíso, desde hace 22 años, que se cobra el 10% de consumo, que las personas dejan propina; que el 10% de consumo se distribuye entre los mesoneros; que a los parqueros no se les paga el 10%, que a ellos solo se les paga su sueldo y que la propina se la dan los clientes; que el restaurant cierra a las 10:30 pm., pero que en ocasiones cerraba a 11:30 pm.; que los parqueros se quedaban hasta las 11:00 pm porque ellos querían; que es cocinera, que conoce de que se trata la causa, que no tiene interés en las resultas del juicio, que su horario es de 05:00 pm a 10:30 pm.; que el patrono cobra el 10% de consumo. Del testimonio anterior se desprende, que los parqueros no entran en la distribución del 10% de consumo y que el restaurant cierra después de las 10:00 pm. Este Juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

B.J.A.G.: Que trabaja en el Restaurant Maracaná, que esta ubicado en el Paraíso; desde el año 2004, que allí se cobra el 10% del consumo y se distribuyen entre los mesoneros y el capitán; que a los parqueros nunca se les ha pagado ese 10%; que el restaurant cierra a las 10:30 pm; que los fines de semana y las quincenas cierra a las 11:00 pm ó 11:30 pm; que su cargo es de mesonera, con un horario de 12:00 pm a 08:00 pm; que cuando e.s. a las 08:00 pm en ocasiones el parquero estaba y en otras no; que trabaja de miércoles a domingo; que conoce de que se trata la causa; que no tiene ningún interés en las resultas del juicio. Del testimonio anterior se desprende, que los parqueros no entran en la distribución del 10% de consumo y que el restaurant cierra después de las 10:00 pm. Este Juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

PARTES CODEMANDADAS: J.D.D.S.D.J., C.D.D.S.D.R., MAISON VERSALLES, C.A., INVERSIONES L’INCANTO, C.A. Y FARMAYORCA, C.A.:

- PRUEBA DOCUMENTAL:

Marcada “A”, cursantes a los folios 153 al 162 del expediente, relativas a copias simples de acta de asamblea, de fecha 30-10-2008, de la sociedad mercantil Rolls Coffee, C.A., de la cual se desprende que en la referida fecha, las acciones correspondientes a Rolls Coffee, C.A. fueron vendidas al ciudadano J.O.R.. El Tribuna A-quo dejo constancia que en la celebración de la audiencia de Juicio, el apoderado judicial de la parte actora no realizó observaciones a las mismas. Este Juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

1. Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

- En primer lugar pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la procedencia de los puntos de apelación de la parte actora:

A.- En su PUNTO de apelación relacionado con que: “…el trabajador era Parquero, mientras que el patrono es un Restaurant, que ellos van a apelar de un solo punto, que es el pago de consumo, y la incidencia que tienen sobre los demás conceptos laborales; que la demandada alegó que reconoce que el trabajador devengo un salario variable, pero solamente por la propina, es decir, que esta conteste que el elemento variable del salario es únicamente la propina, mas no el consumo; que niega que se le pague el consumo porque este concepto se le debe pagar a los trabajadores de sala, llámese Mesonero, Capitán de Mesonero, Ayudante de Mesonero; que el Juez estableció que dicho consumo debe ser pactado, que en autos no consta dicho pacto, que la negación de la demandada fue absoluta, que en consecuencia se invierte la carga de la prueba, recayendo sobre la parte actora, y que en consecuencia como ellos no probaron, declaro inamisible el pago del consumo y la incidencia; que fundamento todo esto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; que este articulo señala que en los locales donde se cobre consumo, el recargo del consumo se computara al salario, y se repartirá proporcionalmente entre cada trabajador, de acuerdo a lo pautado, los usos y las costumbres; que el Juez al interpretar la norma, tuvo los siguientes vicio: Falso Supuesto porque alegó que el consumo debería haberse pactado, que la ley establece que lo que se pacta es la distribución de la proporción del pago del consumo; que tuvo un error de interpretación de la norma, y en la interpretación del principio de la igualdad, que la ley dice que para todos los trabajadores; que interpreto que este concepto le tocaba nada mas a los Mesoneros, Ayudantes de Mesoneros y Capitanes, y que la ley no dice esto, por lo que solicita que la apelación sea declarada con lugar y la sentencia sea revocada, única y exclusivamente en este punto, es decir en el cobro del consumo, y la incidencia que tiene sobre los demás conceptos laborales…” ; mientras que el representante judicial de la demandada alegó que ”… el trabajador se desempeño como Parquero, que en el restaurant se cobra el 10%, que se pacta el uso y las costumbres, que se distribuye entre el personal de sala, entre el personal que presta el servicio, que se distribuye este porcentaje entre los Mesoneros, el Capitán de Mesoneros, y los Ayudantes de Mesoneros; que el Parquero no tiene nada que ver con el servicio que se presta dentro de las instalaciones, en el servicio de mesa, que el Parquero recibe una propina cuando una persona va a retirar el carro, que mal podría estas personas que están afuera, cobrar un porcentaje sobre un servicio que ellos no están prestando; que si tienen derecho a las propinas y que forme parte de su sueldo, mas no del 10%; que el punto fundamental es que nunca lo cobro el 10%, que se trajeron testigos donde se evidencio que nunca se le cancelo; que en su propio escrito libelar, señaló que nunca se le pago, que entonces como nunca se le pago, era porque no estaba pactado, no había costumbre y no se le pagaba a los Parqueros un porcentaje del 10%, por lo que considera que la apelación intentada por la parte actora, debe ser declarada sin lugar…”.

1. En relación a este particular, el Tribunal A-quo en su sentencia, de fecha 24 de abril de 2014, estableció lo siguiente:

   …En primer lugar, se debe dilucidar con respecto al cobro del 10% a los comensales por el consumo, realizado por la demandada, y el cual se debió incluir, a su decir, al salario de la accionante, el cual se debe reflejar para el pago de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, alegando la accionada que el pago por dicho concepto (10% de consumo) se distribuía únicamente para los trabajadores que de denominan de Sala, es decir capitanes de mesoneros, mesoneros y ayudantes de mesoneros, repartiéndose por el sistema denominado puntos, aunado al hecho que en ningún momento se le llegó a cancelar tal concepto y nunca fue pactado el pago del mismo. Bajo esta premisa, estamos ante una negación absoluta, siendo la carga de la prueba por parte de la demandante en relación a lo pretendido. Así se establece. Tenemos que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que el pago del porcentaje sobre el consumo, corresponde al trabajador o trabajadora de acuerdo a lo pactado, la costumbre o el uso. Dicho esto, no consta a los autos que se haya establecido pacto alguno entre las partes para el pago del concepto in comento, tampoco se evidencia en el expediente que durante el tiempo que duró la relación, le fuese pagado en algún momento dicho porcentaje, con respecto al uso y costumbre, es sabido que ese porcentaje esta destinado a los mesoneros por el sistema de puntos, con la particularidad que no consta a los autos prueba alguna que la pueda corresponder al actor lo requerido, razón por la cual a juicio de quien decide, no corresponde el pago de lo reclamado a los demás trabajadores del restaurant, entre ellos el accionante, en lo atinente al reclamo del 10% por el consumo de los clientes, en consecuencia es forzoso para este Juzgador declararlo improcedente. Así se establece. Al declararse improcedente el reclamo del pago del 10% procedente del consumo hecho por los comensales en el Restaurant y Pollos en Brasas Maracaná, consecuentemente se declara improcedente la inclusión de dicho porcentaje para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades, diferencia del bono nocturno, días de descanso y horas extras. Así se establece…

2. En relación a lo anterior el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores establece:

   …En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso…

3. Al respecto esta Alzada verifico que efectivamente no consta en autos que se haya establecido pacto alguno entre las partes, para el pago del 10% del consumo; tampoco se evidencia de los recibos de pago cursantes en autos y que se les dio valor probatorio, que le fuese pagado al actor, en algún momento este porcentaje, como si se evidencia de ellos el pago de conceptos tales como: el Salario, domingos laborados, feriado legal, bono nocturno, asignación sin carácter salarial, vacaciones y utilidades así como las deducciones realizadas por concepto de Seguro Social Obligatorio, Seguro Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional; así como las testigos: E.R.M. y B.J.A.G., en sus testimonios manifestaron, la primera “… que se cobra el 10% de consumo, que las personas dejan propina; que el 10% de consumo se distribuye entre los mesoneros; que a los parqueros no se les paga el 10%, que a ellos solo se les paga su sueldo y que la propina se la dan los clientes…”; y la segunda “… que allí se cobra el 10% del consumo y se distribuyen entre los mesoneros y el capitán; que a los parqueros nunca se les ha pagado ese 10%...”, además de que por MAXIMAS DE EXPERIENCIA, sabemos tal como lo estableció el Juez A-quo, que este porcentaje está destinado a los Mesoneros y demás personal que trabaja dentro del local, es decir, el personal que cumplen de manera directa el objeto social de la empresa, como es la preparación y servicios de comida, fijado a través del sistema de puntos; en este sentido al no constar en autos prueba alguna de que la empresa acostumbrara a pagar el 10% de consumo de los clientes, al hoy accionante en su condición de PARQUERO; motivos por el cual este JUZGADOR DECLARA IMPROCEDENTE la apelación de la parte actora y confirma el fallo apelado en cuanto a este punto. ASI SE ESTABLECE.

   Habiéndose pronunciado este Tribunal sobre los puntos de apelación de la parte actora, pasa este Juzgador de seguidas a pronunciarse en cuanto a la apelación de la parte demandada, lo cual hace de la siguiente forma:

   A.- En su primer punto de apelación relacionado con “… que se le pagaba un salario mínimo, mas la propinas que fueron fijadas en Bs. 107 y que fue reconocido; que el Juez en su sentencia dijo que como fue reconocido, páguesele Bs. 107, durante toda la relación laboral, porque esto fue lo pactado como un limite de la propina, que esto no es así, que lo que sucede es que ya cobro su propina, pero que como forma parte del sueldo, se tasa en Bs. 107 para que en los demás conceptos laborales, sean tomados en consideración esos Bs. 107, pero que ya la percibió, que se le va a tomar en cuenta para los demás conceptos laborales, el salario mínimo, mas las propinas; que para todos los demás conceptos laborales se le va a tasar salario mínimo mas Bs. 107, llámese vacaciones, bono vacacional, utilidades, hasta el pago de las horas extras, pero que ya cobro su propina; que en la sentencia lo están condenando a pagar Bs. 107 durante la relación laboral, porque quedo tasado en eso, que está tasado para esos efectos, pero no para que se lo pague adicional, porque ya la propina la está percibiendo…”, a lo que el representante judicial de la parte actora alego que “…En cuanto a la propina, ellos en su demanda, solicitaron que se pagara la incidencia que tiene la propina en los demás conceptos laborales, que no hicieron alusión al cobro de la propina como lo dice el demandado, que el Juez no se ajusto a lo alegado y probado en autos, que e creó un falso supuesto que no existe en el expediente, que en este particular la demandada está ajustada a derecho…”, verificando este Juzgador que la parte actora en su libelo de demanda señaló lo siguiente: “… el patrono no le pago el consumo (10% que cobra el patrono a los comensales, ni se lo incluyo en su salario para el calculo de sus conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, utilidades) pagados durante la relación laboral, como tampoco le incluyo en dichos conceptos el valor que para mi poderdante representa el derecho a percibir propina, tal como lo estipula el articulo 108 de la norma sustantiva laboral vigente…”

1. Al respecto estableció el Tribunal A-quo en su sentencia, lo siguiente:

   …Con respecto al pago de la propina, la parte demandada reconoce que fue pactado entre las partes el monto mensual de Bs. 107,00, como propina y la cual reclama la accionante, desprendiéndose de los autos que no le fue cancelado dicho concepto, motivo por el cual se ordena el pago de lo peticionado por el tiempo que duró la relación labora. Así se establece.

   A los autos se evidencia que el último salario devengado por el trabajador fue el monto de Bs. 2.047,00, a lo cual se le deba agregar al monto de Bs. 107,00, como propina pactada entre las partes, lo que es igual a un salario normal mensual de Bs. 2.154,00 y un salario normal diario de Bs. 71,80. Así se establece...

2. En cuanto a las propinas, advierte este juzgador el criterio reiterado de la Sala de Casación Social, recogido por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al establecer que las propinas propiamente dichas no son salario, y que solo puede ser considerado salario el derecho a recibir propina.

3. Se destaca que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, derogada, lo establecía en un texto de similar contenido, salvo alguna modificación de presentación. En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido analizado por la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador. F.V.B.; respecto a las propinas y al derecho a recibir propina señala lo siguiente;

   …durante mucho se discutió el carácter salarial de la propina. Al respecto la consultoria jurídica del Ministerio del Trabajo ha distinguido tradicionalmente 2 tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicio consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria, que el cliente deja en el platillo como recompensa adicional a quien le atendió. Con respecto al llamado porcentaje de servicio, la tendencia ha sido la de reconocerle carácter salarial, por tratarse como lo sostiene la consultoria jurídica del Ministerio del trabajo, de un porcentaje fijo que el consumidor paga, mas bien como un aumento del precio de los servicios prestados, que como un acto voluntario; y como quiera que ese porcentaje ingresa total o parcialmente en el patrimonio del trabajador con ocasión a su trabajo, no puede excluírsele del ámbito salarial...siempre no hemos pronunciado por el carácter salarial de la propina, ya se trata del llamado porcentaje o del derecho a percibir las pagadas voluntariamente por los clientes. Tres poderosas razones de orden jurídico practico sustentan nuestra tesis: 1 la definición legal y doctrinal de salario no exige rigurosamente que este deba ser pagado directamente por el patrono…2 la naturaleza eventual o variable de esas propinas no las excluye de la noción del salario…3 es importante destacar que esas propinas se percibe con ocasión del trabajo…en conclusión Krotoschin opina que cuando la percepción de la propina es usual y las partes han convenido en que el trabajador busque la recompensa de su trabajo, principal o complementariamente, por esa vía, la propina es salario, sin importar si es recibida directamente por el trabajador o si pasa a formar un pote común que posteriormente se distribuye entre los trabajadores que ordinariamente la devengan… solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al derecho a recaudar propinas por el servicio a la clientela, como si se tratase de una prestación en especie. Por esta vía el empleador y el trabajador en la convención colectiva o de mutuo acuerdo individual, deben hacer la estimación del valor en dinero que atribuyen al derecho a percibir la propina. Esta estimación debe hacerse al iniciar la relación de trabajo o en cualquier momento a partir de la vigencia de la nueva Ley. A falta de acuerdo de las partes, estas actuando en forma conjunta o cualquiera de ellas por separado, pueden solicitar del inspector o del juez de primera instancia del trabajo, la determinación del valor económico del derecho a percibir la propina……

4. Capitulando, en cuanto a la propina, la parte actora señaló en su libelo de demanda que durante su relación laboral devengó un salario normal mixto, pero que no se le incluyo en su salario para el cálculo de sus conceptos laborales (vacaciones, bono vacacional, utilidades) pagados durante la relación laboral, el “…valor que representa el derecho a percibir propina…”, señalando el articulo 108 artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores lo siguiente:

   …Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso…

5. Advierte este Juzgador, que solo es parte integrantes del salario, y susceptible de ser reclamado, es el derecho a recibir propinas, y que este debe ser convenido por acuerdo entre las partes, o por convención colectiva, y solo en los casos de diferencias en cuanto a su modalidad de pago, el juez pudiera estimarlas; no así, las propinas que dejan los comensales, que no son parte integrante de los salarios; al respecto AMBAS PARTES EXPRESARON EN LA AUDIENCIA ANTE ESTE JUZGADO SUPERIOR, DE MANERA VOLUNTARIA, ESTAR CONTESTES, en que el derecho a recibir propinas fue tasado en Bs. 107, y que EL TRABAJADOR LO RECIBIÓ A LO LARGO DE LA RELACIÓN LABORAL, y lo que no recibió el trabajador, y que si fue demandado, fue el pago de las incidencias del derecho a recibir propina en los demas conceptos laborales distintos al salario mensual. Motivos por el cual, este Juzgador ordena pagar son las incidencias que genera el derecho a recibir propina sobre los demás conceptos laborales distintos al salario mensual, tales como las vacaciones, bono vacacional y utilidades, pagados durante la relación laboral, sea incluida o tomada en cuenta la incidencia derivada del derecho a recibir propina, por lo que esta Alzada considera procedente la apelación de la parte actora en cuanto a este punto, y modifica el fallo apelado. ASI SE ESTABLECE.

   B.- En el segundo punto apelado por la parte demandada relacionado con la metodología de cálculo de las horas extras,

   …que estas se pagan con un 50% de recargo de lo percibido; que en la sentencia se dice que se tiene que pagar las horas extras con un recargo del 50 mas el 30; que son 50% en el horario que sea diurno y nocturno, en las horas que se determinen, y que los domingos tienen su hora puesta de un domingo…

   ; a lo que el representante judicial de la parte actora manifestó “…que en cuanto a las horas extras, el Juez esta ajustado a derecho, que si está de acuerdo con el cálculo de 50 y 30 en relación a las horas extras, porque el horario que ellos declararon, inciden sobre la parte nocturna, por lo que en consecuencia debe haber el pago de la incidencia del bono nocturno, que se trata de una diferencia porque la demandada lo pago, pero no de una forma correcta, que debe haber un recargo porque el trabajador, laboro las horas extras en jornada nocturna, después de las 11 de la noche..”.

1. El Tribunal de juicio en cuanto a las horas extras estableció lo siguiente:

   … De las horas extras, el apoderado judicial de la parte demandada reconoce en la audiencia de juicio que la jornada era mixta, laborando el ciudadano J.M.G., desde las 02:00 p.m. hasta las 07:00 p.m. y de 08:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., con una hora de descanso intrajornada desde las 07:00 p.m. hasta las 08:00 p.m., lo cual demostró mediante documento consignado en la audiencia in comento y mediante los testigos, pruebas que se le dieron la valoración supra, ahora bien, alega el reclamante que se le adeuda la cantidad de Bs. 12.008,16, por 744 horas extras realizadas. En virtud que la demandada no exhibió el libro de horas extras y de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se presumen como ciertas las horas extras reclamadas por el actor, no obstante como quiera que la accionante no demostró haber laborado la cantidad de horas que alega, este juzgador de conformidad a los literales b) y c) del artículo 178 eiusdem y a las sentencias pacíficas y reiteradas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establece que se le debe cancelar el máximo establecido en la Ley por horas extras, en consecuencia la demandada deberá cancelar la cantidad de 240 horas extras. Dichas horas, se calcularán en base a Bs. 10,25, que nos da al dividir del salario diario último devengado entre la jornada de trabajo que era de 7 horas, con el recargo del 50% más un 30%, éste último por haber sido generada la hora extra durante la jornada nocturna (después de las 07:00 p.m.). Así se establece…

2. El artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores establece:

   … La Jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria…

3. Mientras que el artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores establece:

   … Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento de recargo, por lo menos sobre el salario convenido para la jornada ordinaria…

4. En este sentido reconociendo el apoderado judicial de la parte demandada que la jornada era mixta, y que el hoy accionante laboraba desde las 02:00 p.m. hasta las 07:00 p.m. y de 08:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., con una hora de descanso intrajornada desde las 07:00 p.m. hasta las 08:00 p.m., lo cual se demostró mediante documento consignado en la audiencia de juicio y mediante los testigos, esta Alzada de acuerdo a los articulo 117 y 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores establece que efectivamente las horas extraordinaria serán pagadas con un 50% de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, mas un 30% en caso de haberse generado la hora extra durante la jornada nocturna, es decir después de las 07:00 Pm. Al respecto este Juzgador ratifica el criterio del Tribunal A-quo, y declara improcedente este punto de apelación de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

   C.- En su Tercer punto de apelación el representante judicial de la parte demandada manifestó que “… que se le adecuen las horas extras a lo que dice la ley, que son 03 años, que uno lo trabajo completo, que el primer año trabajo 08 meses, porque comenzó en febrero, y el ultimo año trabajo 03 meses, que si trabajo 10 meses y 03 meses, debe haber una adecuación, que si por un año completo sale 100 horas, por 10 meses debe tener una regla de tres para adecuarlo, y si es por 03 meses igual, que lo condenan a 240 horas…”; a lo que el representante judicial de la parte actora manifestó: “… que no estaba de acuerdo, porque ellos solicitaron la exhibición de los libros de horas extras a la demandada, y no los presento, y que las horas que se están reclamando las laboró, por lo que las mismas deben ser pagadas…”

1. Al respecto establece el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lo siguiente:

   … Son horas extraordinarias, las que se laboran fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas extraordinarias son de carácter eventual o accidental para atender imprevistos o trabajos de emergencia. (…)

   c) No se podrá laborar mas de cien horas extraordinarias por año…

2. Igualmente en relación a las horas extraordinarias la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (caso A.C.V. contra COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A.:

   …Por otra parte, en cuanto a las horas extraordinarias reclamadas por el actor, de acuerdo con el criterio establecido por esta Sala en la sentencia N° 445 de fecha 9 de noviembre de 2000 que hoy se reitera, corresponde a éste la carga de la prueba porque la demandada negó que las haya laborado. Asimismo corresponde a parte accionada, demostrar que el actor es un trabajador de dirección y que no se encuentra sometido a las limitaciones de jornada, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…).

   Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales…

3. En atención al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto y que este Tribunal acoge, corresponde al actor la carga de demostrar el derecho al pago de conceptos que se constituyen en excesos, en este caso el pago de horas extraordinarias, por lo que existe una carga probatoria exclusiva de la parte accionante, en cuanto a demostrar la jornada en exceso que fue alegada. Al respecto, en la condena por el concepto de horas extraordinarias, la carga de la prueba le corresponde a la parte actora, por ser el referido concepto extraordinario, el cual debe ser muy bien determinado por la parte actora, en el sentido de establecer como y cuando se causaron el número de horas en específico, por lo que debe existir una correspondencia entre lo alegado y la carga probatoria, la cual recae en la parte accionante, quien tiene la carga de demostrar que laboraba esas horas adicionales alegadas, no pudiendo reclamar horas extraordinarias ni recargos de manera genérica en la relación de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

4. Ahora Bien, en cuanto a monto límite de las horas condenadas a pagar, advierte este juzgador, que resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas y las ordenadas pagar por el a-quo, excede el límite legal previsto en la normativa laboral sustantiva, vigente y en la derogada, cuando establecen que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, asumida ésta Doctrina por este juzgador, como fuente del derecho por mandato expreso del articulo 16, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadora. En consecuencia, se ordena el pago de las horas extraordinarias, hasta un máximo de cien (100) por año; motivos por el cual, el experto contable que ha de realizar la experticia complementaria del fallo, deberá hacer una adecuación de las horas extras, al periodo de tiempo efectivamente trabajado, es decir, por un año completamente trabajado corresponde 100 horas extras, y en caso de no llegar al año efectivamente laborado, hacer la debida adecuación de manera proporcional, es decir, considerar que si el limite máximo es de 100 horas anuales, los períodos o fracción equivalente a un numero de meses inferiores a un año, será prorrateados en consideración al estándar de cien horas por años. En consideración a lo antes expuestos, esta alzada considera procedente la apelación de la parte demandada en cuanto a este punto de las horas extras. ASI SE ESTABLECE.

- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado N.M. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 24-4-2014, emanada del Juzgado (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado H.S. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 24-4-2014, emanada del Juzgado (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; Se Modifica el fallo apelado y no hay condenatoria en costas.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado N.M. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Decimoprimero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado H.S. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO Se Modifica el fallo apelado. CUARTO No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al dieciocho (18) día del mes de junio de dos mil Catorce (2014).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. LUISANA OJEDA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. LUISANA OJEDA