Decisión nº 1876 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Enero de 2013

Según se desprende de los autos, mediante Memorando Nº SNAT/INA/GAP/AMAI/AAJ/2010-007387 de fecha 21 de octubre de 2010, el ciudadano Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía informó a la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que en fecha 18 de octubre de 2010 se presentaron en la zona primaria de la referida aduana, funcionarios adscritos a la Dirección General de Armas y Explosivos (DAEX) del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, quienes de manera irregular y violando toda la normativa aduanera procedieron a retirar del almacén de depósito AGEQUIP, ubicado en dicha zona primaria, la cantidad de setenta y cinco kilogramos (75 kg.) del producto denominado AMONIO SULFATO PURIS, contenido en tres (3) bultos, el cual formaba parte de un conjunto de mercancías arribadas al territorio aduanero nacional en fecha 12 de septiembre de 2010, en el vuelo Nº 131, amparado por la Guía Aérea Nº 04761112601, consignado a nombre de la empresa “MERCK, S.A.”.

En la reseñada comunicación, una vez indicada la normativa legal presuntamente transgredida, se advirtió a la Intendencia Nacional de Aduanas acerca de los siguientes hechos:

1. La mercancía fue retirada de la Zona Primaria de la Aduana Aérea de Maiquetía por los funcionarios antes descrito (sic) de manera arbitraria, sin haber sido satisfecho (sic) todos los requisitos establecidos en la ley, (…)

2. Se eludió el Acto de Reconocimiento contemplado en la Ley Orgánica de Aduana (sic)

3. Se eludió el Control de la Autoridad Aduanera (sic)

4. Se transportó presuntamente a los depósitos del DAEX la mercancía retirada sin que se comprobara su legal introducción al territorio, en virtud que no se efectuó el reconocimiento de la mercancía retirada.

5. No se efectuó el comiso de los kilogramos restantes (65) de la mercancía, por cuanto no se pudo efectuar el correspondiente reconocimiento, ya que la misma, no se encontraban (sic) en el almacén, cuando el funcionario designado hizo acto de presencia para realizar el acto.

Asimismo, es importante resaltar que el Permiso Nº 001336 de fecha 8 de junio de 2010, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Dirección General de Armas y Explosivos (DAEX), solo (sic) autoriza a la empresa MERCK S.A., a importar la cantidad de 10 kilogramos de AMONIO SULFATO, siendo que, tanto en la Declaración Única de Aduana (DUA) presentada Nº C-105882 de fecha 28 de septiembre de 2010, como en el Acta levantada por los funcionarios actuantes se retiro (sic) la cantidad de 75 kilogramos de dicho producto, lo que hace presumir que la cantidad sobrante de 65 kilogramos ingresó al país de manera irregular, es decir, sin la permisología correspondiente que lo amparara, infringiendo lo contemplado en el artículo 2 y 3 numeral 1 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, (…).

(S. y negrillas propios de la cita.)

En virtud de lo anterior, el ciudadano Intendente Nacional de Aduanas mediante Memorando Nº SNAT/INA/2010-001103, de fecha 03 de noviembre de 2010, solicitó a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT, que se realizaran las acciones de control aduanero correspondientes, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 5 de la Providencia Nº SNAT/2009/0015, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.108, de fecha 28 de enero de 2009.

A fin de dar cumplimiento a dicha solicitud, en fecha 06 de diciembre de 2010 se dictó la Providencia Administrativa Nº SNAT/GGCAT/GCA/2010/PA-0377, emanada de la mencionada Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT, notificada a la contribuyente “MERCK, S.A.” el 08 de diciembre de ese año, a través de la cual se autorizó al ciudadano J.A.G.D., titular de la cédula de identidad Nº 5.099.761, adscrito a la Gerencia de Control Aduanero, para ejercer funciones de control posterior sobre las operaciones, los regímenes y actividades aduaneras realizadas por la mencionada empresa durante los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles de 2009 y 2010; asimismo, se designó como personal de apoyo a la funcionaria G.A.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 18.028.920.

En el curso de dicho procedimiento administrativo, el órgano fiscalizador advirtió que posiblemente la contribuyente de autos incurrió en una errónea clasificación arancelaria, en la operaciones de importación del producto denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones (1. Cebion Minis 100 mg Tabletas Masticables, 2. Cebion 500 mg T.M., 3. Cebion 1 g T.E., y 4. Cebion 2 g Tabletas Efervescentes), durante los ejercicios fiscales investigados. En virtud de lo cual, la Gerencia de Control Aduanero emitió en fecha 15 de septiembre de 2011, Memorando Nº SNAT/GGCAT/GCA/DCP/CPU/2011-0916, dirigido a la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, a los fines de solicitar informe técnico referente a la clasificación arancelaria del producto en cuestión, advirtiendo la posibilidad de la comisión de la infracción aduanera tipificada en el artículo 120, numeral 1, de la Ley Orgánica de Aduanas.

Es así como en fecha 28 de septiembre de 2011, la Intendencia Nacional de Aduanas dirigió Memorando Nº SNAT/INA/GA/DN/2011/00199 a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT, notificado el 10 de octubre de ese año, en el cual se indicó:

(…), debe citarse que en su sesión 28 efectuada en Noviembre de 2001, la Organización Mundial de Aduanas (OMA), indica que una preparación contentiva de 500 miligramos de Vitamina C, en forma de tabletas, debe clasificarse en la partida 21.06. De acuerdo al documento disponible (anexo), además del código indicado, fue considerado el código 30.04; este fue descartado, en virtud a que este producto no es utilizado a fin de efectuar el tratamiento, cura o prevención de enfermedad alguna. En este sentido, debe destacarse que las decisiones emanadas del Comité del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), son de obligatorio cumplimiento para la República Bolivariana de Venezuela, (…); los oficios de Clasificación Arancelaria contenidos en el Compendio de Opiniones de Clasificación, emitidos por [dicho Comité], son vinculantes para la legislación aduanera nacional.

(Corchetes añadidos por el Tribunal.)

Por lo anteriormente expuesto, la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT concluyó que al producto denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones (1. Cebion Minis 100 mg Tabletas Masticables, 2. Cebion 500 mg Tabletas Masticables, 3. Cebion 1 g Tabletas Efervescentes, y 4. Cebion 2 g Tabletas Efervescentes) le corresponde ser clasificado bajo el código arancelario 21.06, en la subpartida 2106.90.79.10, relativa a “Los demás complementos alimenticios, no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”, con una tarifa aplicable del veinte por ciento (20%) ad valorem.

Ahora bien, por cuanto del procedimiento de control posterior realizado a las operaciones de importación efectuadas por la contribuyente “MERCK, S.A.” durante los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles de 2009 y 2010, se advirtió la posiblemente errada clasificación arancelaria del producto denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones (1. Cebion Minis 100 mg Tabletas Masticables, 2. Cebion 500 mg Tabletas Masticables, 3. Cebion 1 g Tabletas Efervescentes, y 4. Cebion 2 g Tabletas Efervescentes), en la partida 30.04, la cual comprende los medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor; y en virtud de la opinión manifestada por la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT a través del citado Memorando Nº SNAT/INA/GA/DN/2011/00199; en fecha 23 de abril de 2012 se dictó la Resolución Nº SNAT/GGCAT/GCA/DCP/CPU/2012-0013 emanada de la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario SENIAT, notificada el 09 de mayo de ese año, mediante la cual se ordenó expedir planillas de liquidación a cargo de la mencionada contribuyente, por los conceptos y las cantidades siguientes:

Impuesto de importación e impuesto al valor agregado. Bs. 2.605.989,27

Multa: artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas. Bs. 4.653.552,25

Multa: artículo 111 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 eiusdem. Bs. 468.162,10

Intereses moratorios. Bs. 1.325.552,08

Total: Bs. 9.053.255,70

Por disconformidad con la Resolución antes señalada, la contribuyente “MERSK, S.A.” interpuso en fecha 12 de junio de 2012, recurso contencioso tributario ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo su conocimiento y decisión a este Órgano Jurisdiccional, quien a tales efectos observa:

- II -

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Los representantes judiciales de la parte actora disienten, tanto en su escrito de interposición del recurso contencioso tributario como en los informes correspondientes, del contenido del acto administrativo impugnado, argumentando a su favor los siguientes alegatos:

1. - Falso supuesto de hecho y de derecho en cuanto a la clasificación realizada al producto denominado CEBION® vitamina C en el código arancelario 2106.90.79.10, correspondiente a “Los demás complementos alimenticios”. En tal sentido, señalaron que dicha clasificación “se debió hacer sin omitir hecho alguno y sin distorsionar su (sic) alcance y significación de la norma; apreciando los hechos tal cual fueron presentados en el mundo fenomenológico, encuadrándolos en los presupuestos hipotéticos previstos en las normas jurídicas.”

   1.1.- Que tal como lo ha señalado tanto la extinta Corte Suprema de Justicia así como el actual Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa a través de diversos fallos, la “evaluación de los hechos y su calificación jurídica es lo que da origen a uno de los elementos fundamentales del acto administrativo, denominado por la doctrina como la causa; siendo así, que la verificación y determinación que realice la Administración Tributaria sobre determinados hechos, debe hacerse sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y apreciarlos tal cual como han sucedido en el mundo fenomenológico, y encuadrar los mismos en los presupuestos hipotéticos de las normas.”

   1.2.- Que conforme a lo establecido en los artículos 3, 4, 5 y 18 de la Ley de Medicamentos, los mismos “están destinados a prevenir, diagnosticar, aliviar y curar enfermedades en humanos y animales, definición que claramente se corresponde con el uso que le es dado al producto CEBION, el cual es indicado principalmente para prevenir el escorbuto (carencias de Vitamina C), la cual se manifiesta, entre otras, por encías inflamadas que sangran fácilmente en la base de los dientes; demora en la cicatrización de las heridas, y hasta anemia; causando cansancio y debilidad.”

   1.3.- Que “la División de Control Posterior de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT, tampoco tuvo en cuenta para la emisión del acto administrativo que se recurre, los documentos aportados por [su] representada en el transcurso de la investigación, relativos a los registros sanitarios de los productos farmacéuticos CEBION en sus diferentes presentaciones.

   1.4.- Que su “representada mediante escrito de fecha 3 de mayo de 2012, se dirigió al Instituto Nacional de Higiene ‘R.R.’, para solicitarle que explicara las razones técnicas y científicas que han dado lugar al registro de los productos: (i) Cebion Minis 100 mg Tabletas Masticables E.F. 35.076, (ii) Cebion 500 mg Tabletas Masticables E.F. 23.271/10, (iii) Cebion 1 g Tabletas Efervescentes E.F. 23.270/10 y (iv) Cebion 2 g Tabletas Efervescentes E.F. 37.858/09, como Especialidad Farmacéutica, en virtud de los reparos formulados para los años 2009 y 2010, por la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero del SENIAT, al clasificar arancelariamente el producto C. como un complemento alimenticio, y no como un medicamento, porque, a su decir, no tiene indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad.”

   1.5.- Que en respuesta a la mencionada solicitud, el Instituto Nacional de Higiene “mediante Oficio identificado con las siglas y números RC-2489-2012 de fecha 6 de junio de 2012, expresó de forma contundente que el principio activo ácido ascórbico en las concentraciones aprobadas por el Despacho presentadas en los productos (i) Cebion Minis 100 mg Tabletas Masticables E.F. 35.076, (ii) Cebion 500 mg Tabletas Masticables E.F. 23.271/10, (iii) Cebion 1 g Tabletas Efervescentes E.F. 23.270/10 y (iv) Cebion 2 g Tabletas Efervescentes E.F. 37.858/09, debe ser considerado especialidad farmacéutica en lugar de alimentos.”

   1.6.- Que “el Instituto Nacional de Higiene ‘R.R.’, es el organismo encargado de efectuar la evaluación técnica de los productos clasificados por la Ley como medicamentos, cuyo registro sanitario pretendan sus patrocinantes, de lo que se evidencia que en el presente caso el producto CEBION en las presentaciones indicadas, fue sometido al estudio al cual se hace referencia en el (…) artículo 19 [de la Ley de Medicamentos], y le fue otorgado por el Ministerio competente el Registro Sanitario, calificándolos como producto farmacéutico, por lo que indiscutiblemente en atención a la interpretación de la legislación aplicable a la materia debe concluirse que se trata de un medicamento.”

   1.7.- Que “el producto CEBION conforme al Registro Nacional de Productos Farmacéuticos llevado por el Instituto Nacional de Higiene ‘R.R.’, y a las normas que fueron recogidas por ese Instituto a través del Boletín Nro. 30 de julio de 2009, debe calificarse como una especialidad farmacéutica.” Señalan, además, que dicho producto (cuya representación posee MERCK, S.A.) “cumple con lo establecido en la Ley de Medicamentos al encontrarse registrado ante el Ministerio del Poder Popular para la Salud, ente competente conforme a la ley en estudio para autorizar la elaboración, distribución, tenencia, expendio y dispensación de productos farmacéuticos.”

   1.8.- Que en virtud de lo señalado mediante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de octubre de 2007, caso: LABORATORIOS LETI S.A.V., así como en el fallo dictado por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de agosto de 2010, caso: BAYER, S.A., puede concluirse que: a) Los productos farmacéuticos son medicamentos; b) Si un producto es conceptualizado como medicamento por el organismo competente en materia sanitaria, no podría el laboratorio equivocar la partida en la cual pretende clasificar la mercancía; c) El Ministerio del Poder Popular para la Salud es el organismo oficial facultado para registrar los productos o mercancías que por su naturaleza o propiedad deben ser considerados como medicamentos; d) A efectos de determinar la clasificación arancelaria y el Régimen General, es recomendable seguir los parámetros empleados por el Ministerio del Poder Popular para la Salud; e) Una vez otorgado el Registro de un producto farmacéutico, este es vinculante para las autoridades aduaneras.

   1.9.- Que “en el presente caso, el producto CEBION, ha sido calificado por el Ministerio competente como producto farmacéutico y posee los debidos registros sanitarios para cada una de sus presentaciones, por lo que debe tenerse como un medicamento y en consecuencia, no podría [su] representada siendo el laboratorio autorizado para su expendio equivocarse en la clasificación arancelaria que pretende asignarle.” En ese sentido, indicaron que “al clasificar la administración Tributario (sic) el producto CEBION bajo el código arancelario 2106.90.79.10, correspondiente a ‘Los demás complementos alimenticios’, y no bajo la partida 30.04 referente a medicamentos, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.”

   1.10.- Que “aun cuando un Organismo Internacional pueda ofrecer ciertas directrices acerca de la clasificación arancelaria que pueda dársele a un producto determinado, no podría la Administración Aduanera desconocer la clasificación que la máxima autoridad sanitaria del país le haya dado a un determinado producto (…).”

   1.11.- Que “el CEBION reúne todas las condiciones establecidas en la Nota Explicativa [de la partida 30.04], pero además es muy importante, porque la disposición desvirtúa en un todo los criterios de la Administración Aduanera expresados en los actos administrativos emitidos. La última parte de dicha nota, expresa que no importa la forma de presentación de la mercancía, sino que para este supuesto lo importante es que la misma se presente en forma de dosis. La interpretación acorde con la normativa legal es que la mercancía CEBION debe ser excluida de la calificación de alimento.”

   1.12.- Que contrario a lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas, “la Administración Aduanera se basa en una Decisión de la OMA (sic), que además, de no estar plenamente identificada, pues solamente se indica el año de su emisión, no se encontraría publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en ningún momento se señala en el cuerpo de la Resolución recurrida, los datos de ésta publicación, y al faltar este requisito legal, la mencionada Decisión no tendía valor jurídico alguno para la calificación de la referida mercancía.”

2. - Ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la Administración Aduanera presuntamente omitió la aplicación de la normas establecidas en los artículos 130 de la Ley Orgánica de Aduanas y 500 de su Reglamento General, así como lo dispuesto en el artículo 148 de dicha ley. En ese sentido, afirmaron que “los funcionarios actuantes debieron levantar un A.F. y exponer todos sus argumentos de hecho y de derecho para luego emitir una Resolución con base a la referida acta y aplicar las sanciones que en ella se hubieren ordenado. (…).”

3. - Violación al principio de irretroactividad de la norma, por cuanto “el criterio emitido por la Intendencia Nacional de Aduanas (…) de fecha 28 de septiembre de 2011, el cual fue emitido a solicitud de la División de Control Posterior, no fue notificado a [su] representada en el transcurso de la investigación, no fue emitido con ocasión a una solicitud de clasificación arancelaria efectuada por [su] representada y adicionalmente es aplicado por ese órgano aduanero a las importaciones efectuadas por [su] representada para los ejercicios 2009 y 2010, de lo cual se evidencia que con dicha actuación, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario viola los principios de irretroactividad, el principio de coherencia de la actuación pública establecido en el artículo 11 de la LOPA (sic), así como el principio de seguridad jurídica.

4. - Violación al principio de confianza legítima, toda vez “que el producto CEBION ha sido calificado por la autoridad competente como un medicamento, la jurisprudencia desarrollada por los tribunales de la República ha reafirmado que debe calificarse como un medicamento, [su] representada ha venido efectuando las importaciones de dicho producto sin tener contratiempos al momento del reconocimiento y consecuente nacionalización de la mercancía.” Señalaron, además, “que antes de ser notificada la resolución recurrida, [su] representada había venido importando el producto al cual se hace referencia asignándole el código arancelario 30.04 relacionado a los medicamentos, lo cual no había presentado problemas ante el sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA) ni en caso de reconocimientos al momento de la llegada de la mercancía, por lo que [su] representada se encontraba frente a la expectativa de estar actuando apegada a la legislación vigente.”

5. - Error en la liquidación de las multas impuestas a su representada, por cuanto no les fue aplicada la concurrencia prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario. En ese sentido, expresaron que las normas contenidas en los artículos 125 y 127 de la Ley Orgánica de Aduanas “contempla[n] una especie de concurrencia de infracciones para aquellos casos en que un mismo hecho se encuentra sancionado con varias penas. Sin embargo, en el presente caso, ocurren varios supuestos en diversas oportunidades, razón por la cual, al no contemplar la referida Ley la forma de aplicación de la concurrencia de sanciones en estos casos, se deberá aplicar supletoriamente el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.” Indicaron, además, “que la concurrencia (…) debe aplicarse, aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las referidas sanciones sean impuestas en un mismo procedimiento. Consagrándose de esta manera el denominado por la doctrina, concurso ideal de delito, el cual alude a la posibilidad de aplicar sanciones a un mismo sujeto, sobre hechos distintos que pueden verificarse en períodos también diferentes, pero que son sancionados en un mismo procedimiento.”

6. - Error de hecho y de derecho excusable, toda vez que su “representada al tomar en consideración lo dispuesto en la Ley de Medicamentos, los criterios imperantes en la jurisprudencia de los Tribunales de la República, y la calificación otorgado (sic) por el Instituto Nacional de Higiene ‘R.R.’, al producto CEBION en sus distintas presentaciones como un producto farmacéutico, y en consecuencia, nacionalizar en diferentes ocasiones esa misma mercancía bajo el código arancelario el (sic) 30.04, lo habría hecho con base a una falsa creencia, según se desprende del criterio plasmado en la Resolución recurrida, incurriendo de esta manera en una equivocación en la interpretación de la normativa aduanera que la exime de responsabilidad penal tributaria.”

7. - Improcedencia de los intereses moratorios por no existir culpa del sujeto pasivo. En tal sentido, señalaron que “aun cuando establece el artículo 66 del Código Orgánico Tributario que la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, el pago de intereses moratorios, éstos solo (sic) procederán en los casos en que exista inejecución voluntaria denominada culposa en el incumplimiento, por causas que le son imputables a la propia persona del deudor, por lo que en los casos en que el deudor se exima de su responsabilidad por una causa ajena a su voluntad no procedería el pago de intereses moratorios.”

8. - Inconstitucionalidad de la actualización monetaria de las sanciones; al respecto, solicitaron la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, del contenido del artículo 94 del vigente Código Orgánico Tributario, el cual, en su criterio, “resulta violatorio de elementales principios tributarios y sancionatorios consagrados en la Constitución (1961 y 1999), a la vez de atentatorio contra la racionalidad del sistema tributario.” En tal sentido, denunciaron la violación de los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y certeza, así como de las garantías constitucionales de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, al tiempo que afirmaron que “la aplicación del valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago de la multa constituye una violación al principio de irretroactividad de la ley, (…), lo cual forzaría a concluir que el mandato contenido en el Parágrafo Primero [de dicho artículo] es abiertamente inconstitucional.”

   - III -

   ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA REPÚBLICA

   Respecto al escrito de informes presentado en fecha 05 de diciembre de 2012, por el ciudadano D.E.M.T., ya identificado, actuando en representación de la República, advierte este Tribunal que el acto de informes constituye la última etapa del proceso en la cual pueden las partes reafirmar sus alegatos y exponer las defensas pertinentes; y por cuanto la presentación de dicho escrito se efectuó una vez entrada la causa en etapa de sentencia, habiéndose dicho “VISTOS” el 04 de diciembre de ese año, es preciso citar el contenido del artículo 274 del Código Orgánico Tributario vigente, cuyo texto es del tenor siguiente:

   Artículo 274. Al decimoquinto día de despacho siguiente del vencimiento del lapso probatorio, las partes presentarán los informes correspondientes, dentro de las horas en que despache el Tribunal.

   En consonancia con la norma citada, estima pertinente el Tribunal puntualizar que en fecha 14 de agosto de 2012 fue admitido el presente recurso contencioso tributario, iniciando al día de despacho siguiente a dicha fecha, el lapso de promoción de pruebas, dejándose transcurrir íntegramente el lapso de oposición, admisión y evacuación de las mismas, conforme a lo previsto en los artículos 269 al 271 del vigente Código Orgánico Tributario, venciendo el lapso procesal de evacuación de pruebas en fecha 08 de noviembre de 2012; a partir del día de despacho siguiente, comenzó a transcurrir el término de quince (15) días a que hace referencia el artículo 274 eiusdem, el cual se cumplió en fecha 03 de diciembre de 2012, tal como se puede evidenciar del siguiente cómputo del calendario de este Juzgado:

   Noviembre 2012 Diciembre 2012

   D L M M J V S D L M M J V S

   1 2 3 1

   4 5 6 7 8 9 10 2 3 4 5 6 7 8

   11 12 13 14 15 16 17 9 10 11 12 13 14 15

   18 19 20 21 22 23 24 16 17 18 19 20 21 22

   25 26 27 28 29 30 23 24 25 26 27 28 29

   30 31

   No Despacho

   • 08 de noviembre de 2012: Vence el lapso de evacuación de pruebas.

   • 03 de diciembre de 2012: Acto de informes.

   • 04 de diciembre de 2012: VISTOS.

   • 05 de diciembre de 2012: presentación de escrito de informes por parte de la República.

   Ahora bien, visto que el acto de informes constituye la última actuación de las partes en el proceso y en virtud que los jueces deben procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal; se debe advertir, tal como se señaló previamente, que la presentación del escrito de informes por parte del representante de la República se efectuó una vez fenecida la oportunidad prevista en la norma adjetiva para tal fin. En consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal, declarar extemporánea la presentación del escrito de informes por parte del sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, el cual no se valorará a los fines de la resolución de la presente causa. Así se declara.

   - IV -

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En virtud del contenido del acto administrativo impugnado y de las alegaciones formuladas en su contra por los apoderados judiciales de la recurrente “MERCK, S.A.”, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si la Resolución N° SNAT/GGCAT/GCA/DCP/CPU/2012-0013 de fecha 23 de abril de 2012, emanada de la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adolece del vicio de falso supuesto, al haberse considerado en el curso del procedimiento de control posterior, efectuado a las operaciones de importación realizadas por dicha sociedad mercantil durante los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2009 y 2010, que el producto denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones (1. Cebion Minis 100 mg Tabletas Masticables, 2. Cebion 500 mg Tabletas Masticables, 3. Cebion 1 g Tabletas Efervescentes, y 4. Cebion 2 g Tabletas Efervescentes) debió ser declarado en la partida 21.06 (complemento alimenticio) del Arancel de Aduanas, en lugar de la partida 30.04 correspondiente a medicamentos; ello con fundamento en lo señalado por la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, mediante Memorando Nº SNAT/INA/GA/DN/2011/00199, de fecha 28 de septiembre de 2011.

   Punto previo.

   Ha planteado la representación judicial de la parte recurrente, la existencia de un vicio de falso supuesto que estaría afectando de nulidad absoluta el acto recurrido, en virtud de la ubicación del producto denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones, en una partida arancelaria que presuntamente no le corresponde.

   Ahora bien, vista la estrecha relación que guarda el falso supuesto alegado con la decisión de fondo de la controversia, el Tribunal considera que al decidir sobre dicha controversia estará decidiendo sobre el vicio de falso supuesto que, en dichos de la contribuyente, afecta la Resolución recurrida. Así se declara.

   Del falso supuesto.

   Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil “MERCK, S.A.” indicaron en su escrito recursivo, que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado del vicio de falso supuesto, toda vez que su fundamento se halla en el contenido del Memorando Nº SNAT/INA/GA/DN/2011/00199, de fecha 28 de septiembre de 2011, emanado de la Intendencia Nacional de Aduanas, a solicitud de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT, en virtud del cual se establece que la clasificación arancelaria que corresponde al producto denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones, debe ubicarse en la partida 21.06, específicamente en la subpartida 2106.90.79.10 correspondiente a “Los demás complementos alimenticios, no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”; ello en contradicción a lo considerado por la recurrente, quien durante los ejercicios fiscales de 2009 y 2010 efectuó las declaraciones correspondientes a las importaciones de dichas mercancías, bajo la partida 30.04 del Arancel de Aduanas, referida a medicamentos.

   Así, este Órgano Jurisdiccional observa que el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la manera en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Tenemos entonces, que las modalidades del vicio de falso supuesto, de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Tomado de Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial J.A., S.R.L. Caracas, 2001).

   Al respecto, este Tribunal estima pertinente señalar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01117, de fecha 19 de septiembre de 2002, cuando dispuso con relación al falso supuesto, lo siguiente:

   (…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   Del señalado criterio se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido; es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

   Ahora bien, este Juzgado observa que en el caso de autos, la controversia en cuanto al falso supuesto alegado, se centra en determinar la naturaleza del producto denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones (1. Cebion Minis 100 mg Tabletas Masticables, 2. Cebion 500 mg Tabletas Masticables, 3. Cebion 1 g Tabletas Efervescentes, y 4. Cebion 2 g Tabletas Efervescentes) y, en consecuencia, la procedencia o no de la clasificación arancelaria dada por la Administración Aduanera, en cuyo criterio se describe a dicho producto como un complemento alimenticio, correspondiéndole en definitiva, la clasificación arancelaria en la subpartida 2106.90.79.10 (“Los demás complementos alimenticios…”), con una tarifa aplicable por concepto de impuesto de importación, del veinte por ciento (20%) ad valorem, con Régimen Legal 12; es decir, sujeta a la presentación del Registro Sanitario expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud. Asimismo, establecer si por el contrario, corresponde a tal producto su ubicación en la subpartida 3004.50.10 (medicamentos), partida 30.04 del Arancel de Aduanas, con una tarifa aplicable del diez por ciento (10%) ad valorem, tal como fuera considerado por la empresa recurrente.

   Ahora bien, del análisis a la motivación de la Resolución impugnada así como del expediente administrativo formado a tal efecto, advierte el Tribunal que la actuación desplegada por la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT, respecto a la cuestionada clasificación arancelaria del producto CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones, en la subpartida 2106.90.79.10, relativa a “Los demás complementos alimenticios, (…) presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”, con una tarifa aplicable del veinte por ciento (20%) ad valorem, se sustentó en los criterios emitidos por la Organización Mundial de Aduanas (OMA) y en ejercicio de su competencia legalmente establecida para tal fin.

   Puntualizado lo anterior, pasa el Tribunal a analizar los medios probatorios promovidos por la representación judicial de la recurrente, relacionadas con el alegato de falso supuesto bajo estudio, a los cuales se les confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 273 del vigente Código Orgánico Tributario, puesto que la representación fiscal no presentó oposición en el lapso procesal correspondiente:

   1) Original del Oficio Nº RC-2489-2012, emitido en fecha 06 de junio de 2012, por la Gerencia Sectorial de Registro y Control, adscrita al Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, mediante el cual se informa que el principio activo ácido ascórbico en las concentraciones aprobadas por dicha Gerencia Sectorial, deben ser consideradas especialidades farmacéuticas y no alimentos. (F. 36 de la 2da. pieza del expediente judicial.)

   2) Original del Oficio Nº DM 111638, emitido en fecha 22 de junio de 2011, por la Gerencia Sectorial de Registro y Control, adscrita al Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, mediante el cual se efectúa la renovación del Registro Nacional de Productos Farmacéuticos, específicamente del producto CEBION 500 mg tabletas masticables sabor a fresa. (F. 37 de la 2da. pieza del expediente judicial.).

   3) Original del Oficio Nº DM 101354, emitido en fecha 08 de abril de 2010, por la Gerencia Sectorial de Registro y Control, adscrita al Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, con ocasión a la renovación del Registro Sanitario Nº SRR-EF-09-0873 para el producto farmacéutico CEBION 1 g tabletas efervescentes sabor a naranja. (F. 38 de la 2da. pieza del expediente judicial.)

   4) Original del Oficio Nº DM-R-0444/09, emitido en fecha 13 de noviembre de 2009, por la Gerencia Sectorial de Registro y Control, adscrita al Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, mediante el cual se notificó la aprobación del producto farmacéutico CEBION 2 g tabletas efervescentes sabor a naranja. (Folios 39 y 40 de la 2da. pieza del expediente judicial.)

   5) Original del Oficio Nº DM-R-0443/09, emitido en fecha 13 de noviembre de 2009, por la Gerencia Sectorial de Registro y Control, adscrita al Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, mediante el cual se señala que siendo favorables los resultados de la evaluación y pronunciamiento de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, se aprueba el producto CEBION 2 g tabletas efervescentes sabor a naranja. (F. 43 de la 2da. pieza del expediente judicial.)

   6) Original del Oficio Nº JR.-061624, emitido en fecha 08 de mayo de 2006, por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, mediante el cual, de acuerdo con la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, se aprueba el producto CEBION minis 100 mg tabletas masticables. (Folios 44 al 46, ambos inclusive, de la 2da. pieza del expediente judicial.)

   7) Original del Oficio Nº 003401, emitido en fecha 02 de octubre de 2000, por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, en el cual se indica que, siendo favorable el pronunciamiento de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, se autoriza el expendio del producto farmacéutico CEBION 500 mg tabletas masticables sabor a fresa. (F. 47 de la 2da. pieza del expediente judicial.)

   8) Original del Oficio Nº 037130, emitido en fecha 15 de octubre de 2003, por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, en el cual dicho Instituto aprueba el producto farmacéutico CEBION 1 g tabletas efervescentes sabor a naranja. (F. 48 de la 2da. pieza del expediente judicial.)

   9) Original del Oficio Nº 003400, emitido en fecha 02 de octubre de 2000, por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, en el cual dicho Instituto aprueba la comercialización de CEBION 500 mg tabletas masticables sabor a fresa. (Folios 49 y 50 de la 2da. pieza del expediente judicial.)

   10) Ejemplar del trabajo Propiedades Profilácticas y Terapéuticas de la Vitamina C III Parte, elaborado por M.L.A.S., consultado en la página web: www.nutriologiaortomolecular.org. Folios 51 al 67, ambos inclusive, de la 2da. pieza del expediente judicial.)

   11) Prospecto de producto CEBION 500 mg, en el cual se destacan, entre otros aspectos, su composición, propiedades, indicaciones y precauciones. (F. 68 de la 2da. pieza del expediente judicial.)

   12) Copia del Boletín Nº 30 emitido en el mes de julio de 1999, por la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, en el cual se especifican las propiedades del ácido ascórbico (vitamina C), la dosis recomendada y las advertencias sobre su consumo. (Folios 69 al 90, ambos inclusive, de la 2da. pieza del expediente judicial.)

   13) E. del producto CEBION vitamina C 500 mg tabletas masticables sabor a fresa, en el cual se evidencia que está indicado para deficiencias de vitamina C y se advierte a quienes pretendan su consumo, que en caso de estar embarazada o en período de lactancia debe consultarse al médico; asimismo, se señalan las contraindicaciones y advertencias sobre el uso del producto. (Reposa en el despacho del Tribunal a los fines de su preservación y corre inserta reproducción fotográfica al folio 92 de la 2da. pieza del expediente judicial, conforme a lo dispuesto mediante auto de fecha 02 de octubre de 2012.)

   14) E. del producto alimenticio Corn Flakes de Kellogg’s, hojuelas de maíz tostadas de 500 mg, enriquecido con vitamina C, en el cual se observa la cantidad añadida de dicha vitamina con el único fin de enriquecer el alimento. (Reposa en el despacho del Tribunal a los fines de su preservación y corre inserta reproducción fotográfica a los folios 93 y 94 de la 2da. pieza del expediente judicial, conforme a lo dispuesto mediante auto de fecha 02 de octubre de 2012.)

   Revisados los instrumentos reseñados supra, y a los fines de determinar si existe vicio en la causa del acto impugnado, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente, además, analizar el dispositivo contenido en la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.006, de fecha 03 de agosto de 2000, con respecto a los conceptos de “medicamento” y “especialidad farmacéutica”, para así determinar la clasificación arancelaria que en realidad le corresponde al producto denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones, según sea considerado “complemento alimenticio” o “medicamento”.

   Así, los artículos 3 y 5 numeral 3 de la mencionada Ley, expresan:

   Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.

   .

   Artículo 5. Se consideran productos farmacéuticos:

   (Omissis)

   3. Especialidad Farmacéutica: Todo medicamento industrializado de composición cualitativa y cuantitativa e información definida y uniforme, de forma farmacéutica y dosificación determinada, dispuesto y acondicionado para su dispensación al público, con denominación y empaque uniforme elaborado en un laboratorio farmacéutico bajo supervisión de un farmacéutico a los que la autoridad competente deberá conceder autorización sanitaria e inscripción en el Registro de Especialidades Farmacéuticas para que pueda ser expendido en farmacias

   .

   (Destacado del Tribunal.)

   En refuerzo de lo establecido en la legislación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1846, de fecha 15 de octubre de 2007, caso: LABORATORIOS LETI, S.A.V., ratificó el criterio respecto del cual se estableció que el órgano encargado de clasificar un producto farmacéutico es el Ministerio con competencia sanitaria, y que los productos farmacéuticos son medicamentos; en tal sentido precisó lo siguiente:

   (Omissis)

   Por cierto que este punto mereció de parte de la decisión objeto de apelación un amplio, acertado y concienzudo análisis, al término del cual, y luego de examinar los actos administrativos dictados por la propia administración tributaria, los dictados por la administración sanitaria, la jurisprudencia tributaria y constitucional y las opiniones de los especialistas en la materia, concluyó que, a la luz de lo que al respecto establece la Ley de Medicamentos en su artículo 5.5, el producto P. sí es un medicamento.

   Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el T.I., denominado “De los medicamentos”, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.

   (Omissis)

   Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto P. como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.

   Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que P. es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.

   (Omissis)

   .

   (Destacado de este Tribunal.)

   En similares términos se pronunció recientemente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 01581, publicada en fecha 20 de diciembre de 2012, caso: ABBOTT LABORATORIES, C.A., al señalar:

   Visto lo anterior, esta Alzada destaca lo siguiente:

   Mediante sentencia N° 00830 del 11 de julio de 2012, caso: Abbott Laboratories, C.A., esta Sala estableció lo siguiente:

   ‘…Con vista a lo sostenido en las mencionadas sentencias, concluye esta Alzada que en esos casos y el de autos, el calificativo dado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud a un producto como farmacéutico y, por ende, medicamento, debe ser tomando en cuenta por las Autoridades Aduaneras a los efectos de la clasificación arancelaria (vid. sentencia N.. 01673 del 30 de noviembre de 2011, caso: Abbott Laboratories, C.A.)…’.

   De lo anterior se desprende la importancia del calificativo dado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud sobre los productos importados, el cual debe ser tomado en cuenta por las Autoridades Aduaneras.

   (Destacado del Tribunal.)

   Ahora bien, trasladando los criterios antes reseñados al caso de autos, resulta pertinente aclarar, en virtud del conflicto causado al momento de calificar una especialidad farmacéutica como medicamento o como complemento alimenticio, que el medicamento se presenta asociado o combinado a otras sustancias cumpliendo una función de vehículo o excipiente de un principio activo con actividad terapéutica o profiláctica, mientras que el complemento alimenticio se presenta mezclado o agregado a preparaciones alimenticias.

   En el caso bajo estudio, la empresa recurrente alega que la Administración Aduanera incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que el producto CEBION® es un complemento alimenticio en lugar de un medicamento. Asimismo, afirma que CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones es un medicamento, en particular, una especialidad farmacéutica, el cual se encuentra registrado en el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, bajo los números: “(i) Cebion Minis 100 mg Tabletas Masticables E.F. 35.076, (ii) Cebion 500 mg Tabletas Masticables E.F. 23.271/10, (iii) Cebion 1 g Tabletas Efervescentes E.F. 23.270/10 y (iv) Cebion 2 g Tabletas Efervescentes E.F. 37.858/09”; habiendo obtenido tal Registro en virtud del cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 18, 19 y 33 de la Ley de Medicamentos y en los artículos 54, 55, 56, 57 y 58 del Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.582 Extraordinario, de fecha 21 de mayo de 1993.

   En este orden de ideas, la recurrente destaca, además, que mediante Oficio Nº RC-2489-2012, de fecha 06 de junio de 2012 (cursante en original al folio 36 de la 2da. pieza del expediente judicial), la Gerencia Sectorial de Registro y Control del Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, ratificó que el producto denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones (1. Cebion Minis 100 mg Tabletas Masticables, 2. Cebion 500 mg Tabletas Masticables, 3. Cebion 1 g Tabletas Efervescentes, y 4. Cebion 2 g Tabletas Efervescentes), cuyo principio activo es el ácido ascórbico, debe ser considerado como especialidad farmacéutica, cuya concentración de principios activos lo define como medicamento con indicaciones terapéuticas específicas.

   Resulta esclarecedor dicho pronunciamiento por cuanto, tal como debe ocurrir, una vez que el Organismo competente, en este caso, el Ministerio del Poder Popular para la Salud, otorga el Registro Sanitario correspondiente, éste genera un estado de seguridad jurídica pues se trata de un documento que es vinculante para las autoridades aduaneras y para cualquier otra autoridad de la República, el cual sólo puede ser desconocido en aquellas circunstancias en las cuales el producto presente características y condiciones distintas que lo hagan diferentes al que aparece amparado con el Registro Sanitario expedido por dicho Organismo.

   Dentro de ese estado de seguridad jurídica queda enmarcado el llamado “principio de la confianza legítima y expectativa plausible”, el cual, aun cuando no aparece consagrado expresamente en la N.F., sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reconocido en diversos fallos la cobertura constitucional de este principio como parte esencial del principio de seguridad jurídica, el cual resulta consustancial a la propia noción de Estado de Derecho (vid., entre muchas otras, sentencias Nos. 956/2001, caso: F.V.; 401/2004, caso: SERVICIOS LA PUERTA, S.A.; 3057/2004, caso: SEGUROS ALTAMIRA; 3180/2004, caso: TECNOAGRÍCOLA LOS PINOS, C.A.; 4651/2005, caso: SEGUROS LA SEGURIDAD y 891/2006, caso: G.R..

   A la luz de tal interpretación, no caben dudas en cuanto a que nuestro ordenamiento, a través de la jurisprudencia vinculante que ha proferido la Sala Constitucional como última interprete de la Carta Magna, tutela el principio antes mencionado y que este Tribunal tiene la obligación de restituirlo, en el supuesto que lo considere violentado. En razón de ello, estima hacer las siguientes observaciones:

   Al desconocerse en el acto administrativo recurrido el hecho que (i) el producto en cuestión presenta o tiene Registro Sanitario, aprobado por el Organismo competente, como “especialidad farmacéutica”; y (ii) al sustentarse su clasificación arancelaria como “complemento alimenticio”, no obstante que los recaudos aportados demuestran que se trata del mismo producto considerado por el Organismo Oficial (Ministerio del Poder Popular para la Salud) como “especialidad farmacéutica”, respecto al cual existe el Registro Sanitario correspondiente, estaríamos hablando de una facultad inútil por parte del Organismo Oficial (Ministerio del Poder Popular para la Salud) que sólo se cumple por pura formalidad, lo que se traduciría en considerar que la exigencia del Arancel de Aduanas sobre la aplicación de la nomenclatura y específicamente sobre el Régimen Legal (Registro Sanitario) es letra muerta y sin ninguna utilidad.

   Por otra parte, considera el Tribunal que la expresión contenida en el Arancel de Aduanas, en cuanto a que el Régimen Legal aplicable a la importación de las mercancías se ajustará a la codificación en él señalada y que, en cuanto a determinadas mercancías cuya importación exija estar amparada por un Registro Sanitario, éste deberá ser expedido por el Órgano oficial competente, el cual se indica en el mismo A. y que, en el presente caso, corresponde al Ministerio de Salud y Desarrollo Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), impide que una vez expedido ese Registro Sanitario, este pueda ser ignorado.

   En virtud de las tales consideraciones, el Tribunal colige, que con fundamento en los documentos precedentemente reseñados, la recurrente realizó la declaración de la mercancía bajo el código arancelario 30.04 correspondiente a “Los medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, para uso interno o externo, preparados para usos terapéuticos o profilácticos en medicina humana o veterinaria, dosificados o acondicionados para la venta al por menor”, el cual tiene una tarifa aplicable, por concepto de impuesto de importación, del diez por ciento (10%) ad valorem; por lo que, en opinión de la recurrente, al estimar la Administración Aduanera que el producto CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones (1. Cebion Minis 100 mg Tabletas Masticables, 2. Cebion 500 mg Tabletas Masticables, 3. Cebion 1 g Tabletas Efervescentes, y 4. Cebion 2 g Tabletas Efervescentes) es un complemento alimenticio en lugar de un medicamento, incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho que vicia de nulidad absoluta a la Resolución impugnada.

   Además de lo precisado anteriormente, y a los fines de una mayor profundización y comprensión del tema bajo análisis, se puede apreciar de las pruebas presentadas por la recurrente, un extracto del trabajo elaborado por M.L.A.S., consultado en la página web: www.nutriologiaortomolecular.org, denominado Propiedades Profilácticas y Terapéuticas de la Vitamina C III Parte, en el cual se señala:

   (Omissis)

   El ácido ascórbico (vitamina C) fortalece notablemente el sistema inmune y la barrera de defensa constituida por el cemento intercelular, lo que impide las enfermedades infecciosas, así como la implantación y diseminación de células cancerosas. Aumenta la tolerancia al estés y a las sustancias tóxicas e incrementa la capacidad y la actividad de desintoxicación del organismo humano ayudándolo a neutralizar y expulsar microorganismos, toxinas y metales pesados. Tiene por sí misma propiedades antibióticas pues como ya mencionamos, la vitamina C destruye in Vitro bacilos como el de K. y atenúa la actividad de varios virus, estreptococos y otros microorganismos. Además, estimula la producción de leucocitos y otros anticuerpos necesarios para combatir infecciones, materias extrañas y células cancerosas.

   La vitamina C es igualmente útil en disfunciones del sistema inmunológico como en casos de alergias, asma, atopias, esclerosis múltiple y otras enfermedades autoinmunitarias. Por último, una ingesta complementaria de vitamina C, sería capaz de lentificar y en algunos casos de revertir el envejecimiento secundario debido a factores ambientales; y de incrementar la longevidad asociándola a una esperanza de vida activa de alta calidad.

   (Omissis)…

   En suma, de los elementos probatorios detallados, así como de las sentencias del Alto Tribunal parcialmente transcritas, se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones –registrado como una “especialidad farmacéutica” – por el Organismo competente (Ministerio del Poder Popular para la Salud), al calificar la Ley de Medicamentos a las especialidades farmacéuticas como productos farmacéuticos y al ser decidido así por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe concluirse que “(i) Cebion Minis 100 mg Tabletas Masticables E.F. 35.076, (ii) Cebion 500 mg Tabletas Masticables E.F. 23.271/10, (iii) Cebion 1 g Tabletas Efervescentes E.F. 23.270/10 y (iv) Cebion 2 g Tabletas Efervescentes E.F. 37.858/09” constituyen medicamentos y no complementos alimenticios; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04, tal como fue declarado por la contribuyente “MERCK, S.A.” en las operaciones de importación de tales productos farmacéuticos, efectuadas durante los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles de 2009 y 2010.

   En consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al reclasificarlo en la partida 21.06, lo cual genera en el presente caso la nulidad de la Resolución Nº SNAT/GGCAT/GCA/DCP/CPU/2012-0013, de fecha 23 de abril de 2012, emanada de la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide.

   Por último, debe aclarar este Tribunal, que ciertamente a la Administración Aduanera le corresponde fijar criterios sobre las clasificaciones arancelarias que se formulen ante la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT; mas es incompetente para determinar la naturaleza de un producto (respecto a si se trata de medicamento o complemento alimenticio), lo cual quiere decir que la Intendencia Nacional de Aduanas no es el Organismo sanitario, correspondiendo a este último establecerlo. Y siendo la permisología la correspondiente a un medicamento, debe la opinión del ente sanitario privar sobre la opinión que acerca de la especialidad farmacéutica le merezca a la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT. Así se decide.

   Quedando resuelta de esta manera la controversia en cuanto a la naturaleza del producto denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones y la clasificación arancelaria que le corresponde, para este Tribunal se hace inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias planteadas. Así se declara.

   Siendo así, debe este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil “MERCK, C.A.”. En consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido. Así se decide.

   No obstante del pronunciamiento que antecede, este Juzgado acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., en cuanto “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos”, razón por la cual, no procede la condenatoria en costas al Fisco Nacional. Así se decide.

   -V-

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente “MERCK, S.A.”, en contra de la Resolución Nº SNAT/GGCAT/GCA/DCP/CPU/2012-0013, de fecha 23 de abril de 2012, emanada de la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero, adscrita a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   En consecuencia, queda nulo y sin efectos el acto administrativo recurrido. En lo sucesivo deberá mantenerse la clasificación del producto farmacéutico denominado CEBION® vitamina C en sus diferentes presentaciones (1. Cebion Minis 100 mg Tabletas Masticables, 2. Cebion 500 mg Tabletas Masticables, 3. Cebion 1 g Tabletas Efervescentes, y 4. Cebion 2 g Tabletas Efervescentes), objeto del presente debate procesal, en la partida 30.04 del Arancel de Aduanas.

   No procede el pago de las costas procesales por parte del Fisco Nacional, en atención a los razonamientos expuestos en la presente decisión.

   P., regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de Sentencias de este Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

   El Juez Provisorio,

   Abg. J.S.A..-

   El Secretario Titular,

   Abg. F.J.E.G..-

   La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo las nueve y dos minutos de la mañana (09:02 a.m.).-------------

   El Secretario Titular,

   Abg. F.J.E.G..-

   ASUNTO: AP41-U-2012-000288.-

   JSA/gbp.-