Decisión nº 119 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 9 de Diciembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida

Mérida, nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

SENTENCIA Nº 119

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-S-2014-000011

ASUNTO: LP21-R-2014-000081

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: M.N.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.664.436, domiciliada en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Bolivariano de Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: N.J.C.T., R.E.C.J., C.R.C.P., N.J.R.C., M.M.R.M., L.A.C.A., M.M.S.R., Renzo Benavides Lizarazo, Elías Benigno Chirinos Querales, Yorledy Jusley Zerpa Fernández, Jerymar Estupiñán Andrade venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números: V-9.475.833, V-14.204.472, V-12.815.171, V-8.083.778, V-15.235.515, V-15.032.767, V-14.529.518, V-10.507.028, V-10.146.414, V-12.447.082, V-14.963.252, V-17.794.026, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 91.089, 108.464, 101.915, 60.952, 120.899, 115.306, 99.249, 103.174, 133.678, 48.448, 98.920, 160.336, 174.367 en su orden, Procuradores Especiales de los Trabajadores en el Estado Bolivariano de Mérida, domiciliados en la ciudad de Mérida, del Estado Bolivariano de Mérida (Instrumento poder que consta inserto a los folios del 05 al 07).

DEMANDADA: Sociedad Mercantil Hipermercado Y.L.. C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en fecha 04 de agosto de 1998, bajo el N° 42, Tomo A-15, en la persona de la ciudadana Y.L.L.D.W., en su condición de representante legal de la Sociedad Mercantil.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.I.S.F., G.R.N. y A.S.S.D.V., titulares de las cédulas de identidad Nº V-14.965.545, V-8.045.221 y V-13.868.050, inscritas las dos últimas en el Inpreabogado bajo los Nº 48.068 y 100.634, respectivamente (Poder agregado a los folios 24 y 25).

MOTIVO: Descanso por Lactancia Materna (Recurso de Apelación).

-II-

SÍNTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

En fecha 21 de octubre de 2014, mediante auto que consta inserto al folio 97, se recibió el presente expediente, enviado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, junto con el oficio distinguido con el Nº J2-754-2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la demandante contra la Sentencia Definitiva publicada, por el indicado Juzgado, en fecha nueve (9) de octubre de 2014 (folios: del 77 al 87).

Una vez de la recepción se procedió inmediatamente a la sustanciación, aplicando el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo . En auto fechado 3 de noviembre de 2014, que corre inserto al folio 101, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para las 09:00 a.m. del sexto (6°) día hábil de despacho siguiente, contados a partir del auto de mero trámite (exclusive).

El día lunes diecisiete (17) de noviembre del corriente año y a la hora preestablecida, se anunció el acto, constituyéndose el Tribunal. Se verificó la presencia del profesional del derecho L.A.C.A., identificado anteriormente, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte accionante-recurrente. También estuvo presente la abogada G.R.N., actuando en representación de la compañía demandada Hipermercado Y.L. C.A.

Al constituirse el Tribunal, se procedió a informar a las partes sobre las reglas de desarrollo de la audiencia, concediéndosela el derecho de exponer a los intervinientes en el acto. Acto seguido, la representación judicial de la parte demandante manifestó los fundamentos del recurso de apelación y la mandatario de la empresa demandada ejerció el derecho a la defensa que le asiste a la entidad de trabajo contra los alegatos esgrimidos por su contraparte. Una vez culminado el debate, la Juez Titular, procedió a realizar algunas interrogantes en relación con los argumentos expuestos y aclaradas las dudas, difiriendo el acto para el día lunes veinticuatro (24) de noviembre del año que discurre, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), con el propósito obtener la verdad de los hechos y dictar una decisión conforme a la justicia que señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ende, se solicitó la intervención de una auxiliar de la administración de justicia, Médico Especialista Pediatra, con el fin de realizarse un examen de observación directa a la M.N.S., y se determinará por intermedio de éste, si aún se encuentra amamantando a su hijo, tomando en cuenta que la certificación no fue valorada por el Tribunal A quo, en virtud que fue obtenida en forma irregular y en consecuencia, no da certeza sobre esa circunstancia.

Así la situación, en auto de data 18 de noviembre de 2014, que riela al folio 111, se dejó constancia que el día 17 de noviembre de 2014, la Juez que preside el Tribunal se comunicó vía telefónica a las cinco y diez minutos de la tarde (05:10 p.m), con la ciudadana F.S.L., en su condición de Médico Pediatra-Oncólogo, adscrita al Instituto Autónomo Hospital Universitario de los Andes (IAHULA), con el objeto de convocarla a la celebración de la prolongación de la audiencia oral y pública de apelación, fijada para el día lunes 24 de noviembre de 2014 a las diez de la mañana (10:00 a. m).

En auto de data 26 de noviembre de 2014, que riela al folio 112, se informó a las partes que la audiencia fijada para el día lunes, 24 de noviembre de 2014, a las diez de la mañana (10:00 a. m.), no era posible realizarse porque no hubo despacho ni audiencia, los días lunes 24 y martes 25 del corriente mes y año; hecho que también fue informado telefónicamente a los abogados L.A.C. y G.R.N., reprogramándose ese acto, para el día miércoles veintiséis (26) de noviembre de 2014, a las diez de la mañana (10:00 a. m). El día miércoles veintiséis (26) de noviembre de 2014, se anunció el acto a la puerta de la sala de audiencia, a las diez de la mañana 10:00 a.m., constituyéndose el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida a las 10:59 a.m., debido al retraso de la trabajadora. Verificó la presencia de la ciudadana trabajadora M.N.S., asistida por el profesional del derecho L.A.C.A., así mismo, se constató la presencia de la abogada G.R.N., apoderada judicial de la compañía accionada Hipermercado Y.L. C.A. De igual modo, compareció la ciudadana F.U.S.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.287.018, de profesión de Médico Cirujano, Especialista en Pediatra y Oncología, con el carácter de auxiliar de la administración de justicia, a los fines de efectuar a la trabajadora el examen de observación directa y determinar por intermedio de este, si aún se encuentra amamantando a su hijo. En relación a la prueba, es de mencionar que el examen médico, no se realizó como estaba previsto, por cuanto la trabajadora manifestó estar en estado de gravidez y por ello, había dejado de amamantar a su hijo.

Acto seguido, el Tribunal procedió a otorgar a los Abogados un tiempo, para que realizaran las observaciones que consideraran pertinentes sobre a lo acaecido. Luego, la Juez, se retiró para deliberar de forma privada en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos, durante el cual las partes permanecieron en la sala de audiencias y dentro del tiempo regreso a la sala procediendo a dictar la sentencia oral, previa motivación de los hechos y el derecho, que condujeron a dictaminar Sin Lugar el recurso de apelación y a confirmar la recurrida.

Siguiendo el íter procesal y dentro del lapso establecido en la ley para publicar el texto completo de la decisión, pasa esta Sentenciadora a hacerlo bajo las consideraciones de hecho y de derecho, que siguen:

-III-

ARGUMENTOS DE APELACIÓN

Y DEFENSA

Este juzgado Ad quem aplicando los postulados de inmediación y oralidad que son pilares fundamentales del p.l., pasa a transcribir resumidamente los fundamentos esgrimidos por las partes intervinientes en la audiencia oral y pública de apelación que se desarrolló los días 17 y 26 de noviembre de 2014, como se evidencia en las actas agregadas a los folios 108 al 110 y del 113 al 116 del expediente y en la reproducción audiovisual que de ese acto se elaboró.

Argumentos de la demandante recurrente:

1] Señala el apelante que, el recurso tiene como finalidad denunciar cinco (05) vicios que a criterio de esta representación judicial, incurrió el Tribunal A quo al momento de dictar su decisión, dichos vicios son: 1) Error de interpretación en cuanto al contenido; 2) Violación a las máximas de experiencia; 3) Falso supuesto de hecho; 4) Aplicación de una norma no vigente; y, 5) La no aplicación de una norma vigente.

2] Antes de hablar sobre el fondo de la apelación y exponer las razones de hecho y derecho por las cuales se considera se cometieron los cinco (5) vicios ya señalados, es necesario indicar que, el presente caso deriva del derecho a la lactancia materna, el cual se está reclamando hasta el límite de los dos (2) años de edad, como lo establece la Ley de Protección para la Lactancia Materna. Que su representada manifiesta, que en un principio Ella disfrutaba de este descanso, sin embargo, se efectúo un convenio entre las partes y se hizo un cambio de horario. Ella consideró que era más beneficioso, pero para realizar el cambio de horario la entidad de trabajo le solicitó, consignar por escrito, una comunicación donde indicara que ya no estaba amantando a su hijo, ante tal situación “mi” representada acepto. Pasado un tiempo, le informaron que debía retornar a su anterior horario, pero con el agravante que le manifiestan que pierde el derecho del descanso por lactancia materna, por el comunicado que había pasado y donde afirmó que ya no amamantaba.

3] Por las circunstancias expuestas, en fase de juicio, las partes promueven un conjunto de pruebas para demostrar sus afirmaciones, de las cuales en este momento se hacen referencia a cuatro (4):

1. La parte laboral, consigna Certificado de Amamantamiento, del mismo mes en que se introdujo el libelo de la demanda, con el objeto de probar que “mi representada” está amamantando a su hijo. La parte demandada, en el momento de su evacuación, no la tachó ni desconoció o impugnó esa documental, simplemente alegó en su defensa que el derecho a la lactancia materna no es de dos (2) años sino de un (1) año, porque así lo establece la Ley Orgánica del Trabajo; b) La parte patronal promovió el comunicado, donde la trabajadora afirma que no amamanta a su hijo, con el objeto de demostrar que la trabajadora ya no amamanta a su hijo. En ese momento, se indicó que ciertamente ese documento existe, sin embargo se impugnó el contenido porque existe una prueba en contrario, como es el Certificado de Amamantamiento y la declaración de la testigo que es especialista en pediatría; c) La parte patronal solicitó una prueba de informe que fue evacuada y fue emitida por el Centro Asistencial Sor J.I.d.l.C., que fue el centro asistencial donde la trabajadora dio a luz y donde, en algunas ocasiones, fue visto su hijo. Ese informe indica que la trabajadora asistió dos (2) veces a ese Centro Asistencial, el día del alumbramiento y dos días después para evaluar su evolución. Esa prueba de informe, deja constancia de otro hecho y es que el bebe no tiene historia clínica en ese centro asistencial de salud, sin embargo no dice nada sobre la veracidad del certificado de amamantamiento; d) La parte laboral promueve la testigo, la cual ratifica el contenido y firma del certificado de amamantamiento porque fue la médico que lo emitió y se comprueba que ha visto a la trabajadora en las “consultas privadas” y en otras ocasiones la atendió por la zona de emergencia de la institución médica Sor J.I.d.l.C. y le ha realizado los “certificados de amamantamiento en consulta privada, pero con el emblema del centro asistencial” por ser su lugar de trabajo, colocando el sello de Ella como Especialista Pediátrica. Sin embargo, el sello de la Institución se coloca en un departamento específico del Sor J.I.d.l.C. y así lo manifestó la trabajadora, en la audiencia de juicio, en el momento de la declaración de parte. De igual manera, la especialista certificó que la demandante estaba amamantando y esto lo determina los exámenes médicos y físicos y de observación directa que hace a la ciudadana trabajadora e incluso aclara una posible contradicción que se presentó con el certificado de amamantamiento y la prueba de exhibición, y resalta que el 60% de los pacientes que acude por emergencia no poseen historia clínica, teniendo en cuenta que la emergencia, de cualquier centro asistencial público, no puede prohibir entrada a ningún enfermo.

   4] De tal forma, después de promovidas las pruebas pasa el Tribunal A quo a la valoración de dichas pruebas para llegar a su decisión. En lo que respecta al certificado de amamantamiento, considera esta representación, que fue donde se incurrió en el error de interpretación sobre el contenido y alcance de una norma jurídica ya que fue falsa la aplicación del derecho y también se incurrió en la violación de la máxima de experiencia, toda vez que el Tribunal A quo señala que en las declaraciones de la testigo se evidencia, de su manifestación, que el certificado de amamantamiento en algunas oportunidades se lo dio en una “consulta privada”, por efecto, es una prueba que esta viciada de irregularidad más no indica qué es una prueba ilícita y por ende, la desecha del presente procedimiento fundamentándose en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ante eso, esta representación se pregunta, sí en realidad aplicó correctamente la Juez A quo el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece que los Jueces Laborales valoraran las pruebas según las reglas de la sana crítica y en caso de dudas aplicaran las más favorables al trabajador.

   En lo que respecta a la carta elaborada por la trabajadora y firmada por esta, el Tribunal A quo, lo considera como demostrativo de que la trabajadora no está amamantando a su hijo, sin embargo no consideró la impugnación que se realizó en el momento de la evacuación, porque existe prueba en contrario que es el certificado de amamantamiento y la declaración de la testigo.

   Con la prueba de informe, incurre en el falso supuesto de hecho, por cuanto le da valor probatorio como demostrativo de que el hijo de la trabajadora no posee historia clínica, lo cual es cierto, en consecuencia nunca fue atendido en ese centro asistencial. Ahora bien, es preciso indicar, que para ser atendido por emergencia no es necesario tener historia clínica.

   En lo que respecta a la testigo, no se pronunció si la desecha o toma en cuenta sus declaraciones, sin embargo, indica que por sus dichos se desecha el certificado de amamantamiento, porque esta viciado de irregularidad pero a pesar de la irregularidad, no es una prueba ilícita y la irregularidad deviene de la forma en que se consiguió porque se violentaron unas reglas ordinarias, sin embargo, eso se subsanó con la declaración de la testigo.

   Finalmente en la parte motiva, fue donde se incurrió en la aplicación de una norma no vigente y en la no aplicación de una norma vigente, debido a que hace mención del artículo 100 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, este artículo 100, refiere directamente a un artículo de la Ley que esta derogada, por ende, ese artículo 100 del Reglamento no tiene vigencia, dejando de aplicar el artículo 5 de la Ley para la Protección de la Lactancia Materna, la cual contempla que el periodo de lactancia para un infante es hasta los dos (2) años de edad, eso es siempre y cuando la madre aún este amamantando al niño.

   5] Por otro lado, es de destacar, que producto de la sentencia del Tribunal A quo la empresa no conceda los dos (2) años correspondientes a la lactancia materna, otorgando solo un (1) año, violando de esta forma a la Ley de Protección para la Lactancia Materna.

   6] Por todo lo antes expuesto solicita se declare Con Lugar el recurso de Apelación, se revoque el fallo del Tribunal A quo, y se ordene a la entidad de trabajo conceder ese derecho por lactancia materna.

   Defensa de la parte demandada:

   1] Con respecto a los vicios que el recurrente señala y en relación a la valoración que hizo el Tribunal A quo, sobre la comunicación que emitió la trabajadora, es de precisar que, efectivamente la misma trabajadora en un acto ante la Inspectoría del Trabajo celebrado con anterioridad al presente procedimiento, reconoció su firma y aceptó el contenido de la misma, es decir, que fue libre de toda coacción. Adicionalmente, no señalaron en la impugnación que efectúo en la audiencia de juicio, ninguno de los vicios en los que pudiera estar inmerso dicha comunicación ni demostraron nada al respecto.

   2] En cuanto al Certificado de Amamantamiento, que señala la parte, ciertamente mal podría valorarse la prueba que fue emitida de forma irregular y viciada, lo cual se concluye que sucedió debido al testimonio de la médico especialista.

   3] En la prueba de informe, se evidencia, que se señala que el hijo de la trabajadora no poseían historia clínica en el centro asistencial, lo cual no es un requisito fundamental para la certificación de amamantamiento, sin embargo, lo relevante es, que para su emisión se cumpla el procedimiento que está, para la elaboración del mismo.

   4] También es de señalar que la Ley de Promoción y Protección a la Lactancia Materna, en su artículo 5, solamente prevé que se promoverá y difundirá la lactancia materna hasta un periodo de dos (2) años, pero no indica de manera taxativa que se le otorgará el permiso por ese periodo.

   5] De igual manera, es necesario indicar que la empresa a la cual represento siempre ha otorgado los permisos de lactancia correspondiente a cada una de sus trabajadoras por un periodo de doce (12) meses como lo establece la Ley, destacando que no por la decisión del Tribunal de Juicio se ha suspendido o se ha cambiado el periodo otorgado.

   6] Por esos motivos, se solicita sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación y se confirme la sentencia recurrida.

   En este particular, se deja constancia que las exposiciones íntegras realizadas por ambas partes en la audiencia oral y pública de apelación, descritas parcialmente, se encuentran debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual producto de la filmación realizada los días del acto, conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se agrega a las actas procesales en un dispositivo de almacenamiento en formato CD, pasando a ser parte de las mismas.

   -IV-

   TEMA DECIDENDUM

   A.l.f. de las partes y lo acontecido el día miércoles veintiséis (26) de noviembre de 2014, en la prolongación de la audiencia oral y pública de apelación, cuando la ciudadana M.N.S., trabajadora apelante, manifestó que ya no estaba amamantando a su hijo, porque se encuentra en estado de gravidez. Es por lo que, ante esa declaración, el profesional del derecho y Procurador Especial para los Trabajadores del Estado Bolivariano de Mérida, L.A.C.A., expuso que a su representada ya no le correspondía el derecho que estaba reclamando (lactancia materna) por su situación actual, y es un requisito sine qua non para solicitar ese derecho. No obstante, pide un pronunciamiento sobre el punto referido al tiempo o lapso de conceder ese derecho.

   Así la situación fáctica, a pesar de la declaratoria de la trabajadora y la acertada afirmación del profesional del derecho que la representa, quien decide indica que es necesario aclarar algunas circunstancias que están relacionadas al caso en concreto, sobre: La obtención de la certificación y la certeza sobre el lapso del derecho laboral a la lactancia materna.

   Por esa razón, se delimita la controversia de la siguiente forma: 1] Si se valoraron adecuadamente o no las siguientes pruebas:

1. Certificado de Amamantamiento presentado por la trabajadora; b) Carta elaborada por la trabajadora y firmada por esta, donde indica que ya no esta amamantando a su hijo (promovida por la parte demandada); c) Prueba de informe requerida por la parte demandada al Centro Asistencial Sor J.I.d.l.C.; d) La testigo promovida por la parte actora, ciudadana M.d.C.R.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.953.250; y, 2] Si en la motiva de la sentencia recurrida, se utilizó una norma derogada (artículo 100 del Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo) y se dejó de aplicar el artículo 5 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, que es el que corresponde (según la representación judicial de la trabajadora).

   -V-

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Establecidos los hechos y delimitada la controversia, pasa esta Juzgadora a analizar el petitum de la demandante-recurrente, como la defensa esgrimida por la representación judicial de la entidad de trabajo. Para el primer punto, de la delimitación de la controversia efectuada en el acápite anterior, se transcribe la valoración de las pruebas efectuada por la Juzgadora de primera instancia, y la motivación integra de la controversia, lo cual hace así:

   IV

   PRUEBAS Y VALORACIÓN

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE

   CAPITULO I.

   DOCUMENTALES.

   (omisis)

   3 Certificado de Consulta de Amamantamiento, marcada con el número “2”. Inserta al folio 33.

   En la oportunidad correspondiente, la parte demandante manifestó que, dicho certificado es de fecha 29 de mayo de 2014, en la cual se interpuso la demanda, y en ella se especifica que el niño está recibiendo lactancia materna, y que su representada está en plenas facultades para amamantar, haciéndose referencia al tiempo que le corresponde por descansos hasta los dos años; advirtiendo la parte demandada que en el mismo, señala el periodo de descanso, pero nada indica en relación a los dos años señalados, los cuales no están establecidos en la nueva ley laboral.

   Este Tribunal, en relación a dicha documental, advierte que la misma se trata de copia simple de un formato impreso el cual se encuentra suscrito por la Médico, M.R.L., no obstante, tal como se evidencia de la declaración testimonial de la misma, y que será analizada en el siguiente capitulo de las pruebas testimoniales, tal documento se encuentra viciada de irregularidades, por lo que quien aquí suscribe desestima su valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   CAPITULO II

   TESTIMONIALES.

   Solicita al Tribunal, oír la declaración de la ciudadana M.D.C.R.L., venezolana, titular de la cédula de identidad número: 11.953.250 domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

   En la oportunidad de la audiencia de juicio de fecha 30 de septiembre de 2014, se presentó la Médico M.D.C.R.L., quien al interrogatorio formulado tanto por la parte promovente, como por la parte actora y por esta operadora de justicia, respondió de manera resumida, lo siguiente:

   Que, reconoce su firma en la documental inserta al folio 33, que, conoce a la ciudadana M.N.S., porque acude a la consulta privada y al Hospital Sor J.I.d.l.C., que, da constancia que todavía amamanta a su bebé de 22 meses, que, en el Hospital Sor J.I.d.l.C. es Pediatra Especialista desde el 06 de marzo de 2007, que la lactancia materna desde el punto de vista nutricional se indica para los primeros 24 meses de vida, y que la alimentación complementaria se inicia a los 6 meses de edad, que el p.G.R.A.S., es atendido en su consulta privada en la Clínica Mérida, piso 2, consultorio Nº 11, que el certificado es el que lleva la parte de nutrición del Hospital Sor J.I.d.l.C. para todas las mujeres que requieren llevar ese certificado a sus trabajos, que certifica que está amamantando por observación directa luego del examen físico, por lo que otorga el cerificado, que a veces atiende al niño en la consulta médica privada o en el Hospital, que el niño no tiene historia clínica en el Hospital, porque le hace el seguimiento en la consulta privada, que las veces que va al Hospital es por emergencia y la mayoría de los pacientes no tienen historia, que los certificados que emitió los da en la consulta privada con sello del Hospital, porque es personal del Hospital Sor J.I.d.l.C., y por eso los da a las madres que así lo requieran porque los certificados de Instituciones privadas no los aceptan en algunos sitios.

   Este Tribunal pese a que fue ratificado el contenido y firma de los certificados de amamantamiento, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desestima los referidos documentos emitidos por la ciudadana M.D.C.R.L., por ser una prueba irregular. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA.

   DOCUMENTALES.

   Primero: Comunicación manuscrita y suscrita por la ciudadana M.N.S., inserta al folio 37.

   Al momento de su evacuación, la parte demandada indicó que se trata de una comunicación que hace la ciudadana M.N.S. a la empresa, donde hace mención que su hijo no recibe lactancia materna, y que puede volver a su horario de trabajo; al respecto, la parte demandante indica que es la comunicación a que se hizo mención en el libelo, y que su representada fue condicionada a firmar, porque reconoce la firma y la veracidad de su contenido se puede impugnar. En relación a dicha documental, este Tribunal advierte que a pesar de haber sido impugnada por la parte demandante, quien alegó haber firmado la misma por así habérselo impuesto la parte patronal, no obstante en virtud que alega vicios del consentimiento que no fueron demostrados, es por lo que esta instancia judicial le otorga valora probatorio a la misma, como ilustrativa de comunicación realizada por la accionante donde manifiesta que su hijo no recibe lactancia materna, valorándose en tal sentido. Así se establece.

   (omisis)

   PRUEBA DE INFORMES.

   Solicita de conformidad a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prueba de informes a:

   1. HOSPITAL SOR J.I.D.L.C., ubicado en Avenida Las Américas, sobre el particular siguiente: “…si el CERTIFICADO DE CONSULTA DEL AMANTAMIENTO (sic) de fecha 02 de febrero de 2014, expedido por la pediatra M.R., Matrícula 58606, el cual acompaño al presente escrito marcada con la letra “E”, es cierto su contenido, y si reposa en el mismo centro asistencial constancia de que ha expedido este certificado en el mes de Enero de 2014, en el mes de marzo de 2014, abril de 2014 y mayo de 2014, ya que como el mismo certificado señala en su párrafo final, que la madre deberá presentar mensualmente ante el patrono o patrona un certificado de consulta de conformidad con el numeral 2 del artículo 1 de la Resolución 349-403…”.

   El HOSPITAL SOR J.I.D.L.C., remitió respuesta la cual corre inserta a los folios 60 y 61, indicando la parte demandada que en la misma se señala que no tiene historia clínica en dicha Institución, y que los certificados refieren a que se realizan a través de una consulta; observando la parte demandante que existen dos documentos públicos administrativos que se contradicen entre sí. Este Tribunal, advierte que se trata de un documento público administrativo que da plena fe de lo allí contenido, en el cual se señala que: “…sobre información de la usuaria M.N., cédula de identidad 17.664.436 Historia Clínica 02-80-53. Dicha usuaria es atendida en nuestra institución el 08 de Abril del año 2013 con diagnóstico de Parto simple normal a término. En la Historia Clínica de la usuaria no se refleja otros diagnósticos, que evidencie lo solicitado siendo su última evolución el 10 de abril de 2013. Nota: El lactante no tiene Historia Clínica en la institución…”. En consecuencia, este Tribunal le otorga valor probatorio como demostrativo de que el hijo de la ciudadana M.N.S., no tiene historia clínica en dicho centro de salud, lo cual indica que no ha sido atendido en el mismo. Así se establece.

   (omisis)

   PRUEBAS INCORPORADAS PREVIA SOLICITUD DE PARTE.

   En la oportunidad de la audiencia de juicio celebrada en fecha 13 de agosto de 2014, (folios 63 al 65), la parte demandante consignó las siguientes documentales:

   (omisis)

   2 Certificado de consulta de amamantamiento, de fecha 12 de agosto de 2014. En relación a ello, tal como se indicó con la documental inserta al folio 33, el mismo se trata de copia simple de un formato impreso con sello húmedo, el cual se encuentra suscrito por la Médico, M.R.L., no obstante, tal como se evidencia de la declaración testimonial de la misma, no es emitido ni certificado por el referido Centro asistencial, sino que lo realiza en su consulta privada, en tal virtud al tratarse de una prueba irregular, por lo que quien aquí suscribe desestima su valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   V

   MOTIVA

   En el presente caso, de la revisión del escrito libelar se observa que la parte demandante solicita le sea concedido nuevamente los descansos por lactancia materna, que venía disfrutando de siguiente manera: primer descanso 1:00 pm a 2:30 pm y el segundo descanso de 7:00 pm a 8:30 pm., es decir dos descansos de una hora y media cada uno, toda vez que en la entidad de trabajo no existe sala de lactancia. Ante lo cual la parte demandada señaló, que la referida trabajadora disfrutó efectivamente el referido descanso, no obstante, en atención a comunicación suscrita por la parte actora donde indicaba que su hijo ya no recibía lactancia materna, la cual corre agregada al folio 37, se readecuó el horario de trabajo al convenido inicialmente.

   En este orden de ideas, resulta menester observar el contenido del artículo 345 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores, en concordancia con el artículo 100 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagran el derecho a la madre a gozar de descanso por lactancia, ante lo cual las referidas disposiciones jurídicas rezan:

   …Artículo 345. Durante el período de lactancia, la mujer tendrá derecho a dos descanses de media hora cada uno, para amamantar a su hijo o hija en el Centro de Educación Inicial o sala de lactancia respectiva.

   Si no hubiere Centro de Educación Inicial con sala de lactancia, los descansos previstos en este artículo serán de una hora y media cada uno

   .

   Artículo 100.- Período de lactancia:

   El período de lactancia, a que se refiere el artículo 393 de la Ley Orgánica del Trabajo, no será inferior a seis (6) meses contado desde la fecha del parto, sin perjuicio de que los Ministerios del Trabajo y Salud puedan extender este período mediante Resolución conjunta.

   La mujer trabajadora, finalizado el período de licencia postnatal, notificará al patrono o patrona la oportunidad en que disfrutará los descansos diarios para la lactancia. El patrono o patrona sólo podrá imponer modificaciones a lo planteado por la trabajadora, cuando a su juicio ello afecte el normal desenvolvimiento de la unidad productiva y lo acredite fehacientemente. En caso de desacuerdo entre las partes, el Inspector o Inspectora del Trabajo decidirá si existe o no desmejora de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   Así mismo, la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.863, de fecha 06 de septiembre de 2007, establece en relación a la lactancia materna, en su artículo 5 que:

   …Lactancia materna óptima: Práctica de la lactancia materna exclusiva a libre demanda durante los primeros seis (6) meses de edad del niño o niña, seguida de la provisión de alimentos complementarios, manteniendo la lactancia materna hasta los dos (2) años de edad o hasta la edad establecida mediante resolución especial por el Ministerio con competencia en materia de salud…

   .

   En consecuencia, se observa que dicho beneficio será otorgado a aquellas madres, que se encuentren en periodo de lactancia, por lo cual este Tribunal luego de la revisión de las pruebas cursantes en autos, advierte que consta documental inserta al folio 37, donde la parte actora notificó a su empleador que su hijo no recibía lactancia materna, sin haberse probado vicios del consentimiento, la cual en concordancia a lo indicado en la prueba de informes recibida del Hospital Sor J.I.d.l.C., inserta a los folios 60 y 61, y a la testimonial de la Médico M.d.C.R.L., quien manifestó a viva voz que los certificados de amamantamiento los emitía a aquellas madres que así se lo solicitaran en la consulta privada, usando los formatos de un Centro de S.P.; es por lo que en razón de la irregularidad de los certificados emitidos, resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE lo peticionado. Así se establece.”

   Realizada la cita parcial de la recurrida, pasa esta juzgadora a a.l.a.d. la demandante a pesar de estar evidenciado que ya no le asiste el derecho reclamado (lactancia materna), en virtud que en la actualidad no está no amamantando a su hijo, como lo manifestó en la audiencia oral y pública de apelación.

   1] Si se valoraron adecuadamente o no las siguientes pruebas:

   En cuanto a la testigo M.d.C.R.L., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-11.953.250 en su condición de Médico, promovida por la demandante. Se observa que es una tercera que emitió unas documentales tituladas “Certificado de Consulta del Amamantamiento”. La ciudadana se presentó en fase de juicio, con el fin de ratificar el contenido y firma de los certificados de amamantamiento presentados por la trabajadora (folios 33 y 67), ambas pruebas se analizan en conjunto.

   El Tribunal de instancia, señala sobre la testigo que:

   Este Tribunal pese a que fue ratificado el contenido y firma de los certificados de amamantamiento, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desestima los referidos documentos emitidos por la ciudadana M.D.C.R.L., por ser una prueba irregular

   .

   El abogado de la demandante manifestó, a pesar que la prueba es irregular porque reconoce que el medio se obtuvo sin seguirse el procedimiento para emitirlo y la médico lo otorgó –en algunas ocasiones- en su consultorio privado con papelería del Centro Asistencial Sor J.I.d.l.C., la Juez no mencionó que es ilegal, por tanto tenía que tomarse en cuenta en la valoración.

   Por ello, es de precisar la irregularidad del elemento probatorio proviene por el hecho que la Médica M.d.C.R.L., es su testimonio manifestó inequívocamente que “…los certificados que emitió los da en la consulta privada con sello del Hospital, porque es personal del Hospital Sor J.I.d. la Cruz…” Ante tal actuación la Juzgadora de primera instancia no la valora, por efecto, la desecha del proceso.

   En este orden y visto el argumento del apoderado judicial de la parte demandante, considera este Tribunal Superior necesario, hacer referencia al libro titulado “Las Pruebas en el Proceso Laboral”, del autor H.B.T. (2006), donde se lee:

   La prueba ilícita es aquella que se obtiene lesionado los derechos fundamentales, es decir, los derechos constitucionales de los ciudadanos, más aún, lesionado el derecho constitucional al debido proceso, cuya nulidad se encuentra contenida en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al expresar: "...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso...".

   De manera amplia, la prueba ilícita es aquella que vulnera la Constitución, la ley, la moral, las buenas costumbres o las disposiciones o principios de carácter general, circunstancia esta que nos lleva a precisar, que la prueba ilícita se diferencia de la prueba ilegal, ya que ésta última es aquella prohibida expresamente por la Ley, en tanto que la ilícita puede ser legal, puede no estar prohibida expresamente por la Ley, pero al haber sido obtenida violando el derecho constitucional del debido proceso legal, es consecuencialmente nula, de manera que una prueba puede ser legal, pertinente, relevante, idónea, temporánea, regularmente promovida, pero ilícita, destacándose que la ilicitud de la prueba viene dado por la forma o medio irregular, más aún lesivo de los derechos constitucionales -debido proceso- (…).

   Pag. 131 (Negrillas y subrayado juntos de quien decide).

   Con la cita que antecede, la parte demandante puede tener claro cuándo la prueba es “legal o ilegal” o la “lícita o ilícita”. En el caso en concreto, ambas partes son contestes que la trabajadora asistía a la consulta privada de la Médica, por ello, el correcto proceder debió ser, que la Médico Pediatra le otorgará la certificación con la papelería privada de su consulta, pero no utilizando la papelería timbrada o imprimida de la Institución Pública, pues el hecho de laborar en la misma no otorga a los médicos ningún privilegio de uso de los sellos públicos y papelería, en sus consultas privadas, porque esos son insumos obtenidos del “patrimonio público” que debe ser utilizado adecuadamente y en beneficios de los ciudadanos que asisten al Centro Asistencial, para consultas o emergencia, cuyo servicio es “gratuito”. Además, se presenta a una certificación a la Entidad de Trabajo, que supuestamente, es emitida por una Institución Pública cuando en la realidad fue en una consulta privada. Tal actuación, pudiese catalogarse como mentir, conducta que no debe ser avalada por la Administración de Justicia, y en consecuencia, es una documental que es obtenida en forma irregular por no asistir a la consulta del amamantamiento en la Institución Pública. Esta actitud, conduce a que el medio no sea valorado, al perder credibilidad por la forma de emisión utilizando papelería y sellos públicos.

   Por los motivos expuestos, se concluye que el Certificado de Amamantamiento presentado por la trabajadora fue emitido de manera irregular, es un medio ilícito, por cuanto un documento público no debe extenderse u otorgarse de manera privada, además no fue conferido por el órgano o ente que se indica, ni por intermedio de un funcionario que tenga la competencia para ello, porque la médico en su consulta privada no es funcionaria ni tiene atribuciones en ese sitio de labor para emitir ese tipo de certificado; advirtiendo que la competencia de la médico M.d.C.R.L., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-11.953.250, no hubiese estado en duda si lo hubiese hecho en el lugar (espacio físico) del Centro Asistencial donde si tiene una condición diferente, cuando esta dentro de sus labores públicas, pero fue distinto a la Institución.

   Por tales razones, considera quien decide que las actuaciones realizadas por la Juzgadora de Primera Instancia fueron correctas y están ajustadas a derecho. Por ello, los argumentos de la representación judicial de la parte actora, no son procedentes. Así se decide.

   Carta elaborada por la trabajadora y firmada por esta, donde indica que ya no esta amamantando a su hijo (promovida por la parte demandada) (folio37):

   La representación de la demandante indica que la juzgadora de instancia no consideró la impugnación, sin embargo en la recurrida se señala con respecto a este medio lo siguiente:

   Al momento de su evacuación, la parte demandada indicó que se trata de una comunicación que hace la ciudadana M.N.S. a la empresa, donde hace mención que su hijo no recibe lactancia materna, y que puede volver a su horario de trabajo; al respecto, la parte demandante indica que es la comunicación a que se hizo mención en el libelo, y que su representada fue condicionada a firmar, porque reconoce la firma y la veracidad de su contenido se puede impugnar. En relación a dicha documental, este Tribunal advierte que a pesar de haber sido impugnada por la parte demandante, quien alegó haber firmado la misma por así habérselo impuesto la parte patronal, no obstante en virtud que alega vicios del consentimiento que no fueron demostrados, es por lo que esta instancia judicial le otorga valora probatorio a la misma, como ilustrativa de comunicación realizada por la accionante donde manifiesta que su hijo no recibe lactancia materna, valorándose en tal sentido. Así se establece.

   (Negrillas de quien decide)

   Debido a lo argumentado por la representación de la parte actora y a la actuación de la juzgadora del Tribunal A quo, quien decide trae a colación el Código Civil que prevé:

   Artículo 1.363.- El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.

   (Negrillas de quien suscribe”

   En este orden, se evidencia que la Juez del Tribuna A quo, si se pronunció sobre la impugnación que realizó la parte demandante, pero está no logró demostrar la imposición de firmar que manifiesta (vicio de consentimiento), en efecto, la impugnación no prospera en derecho.

   Así las circunstancias, observa quien decide, de la revisión exhaustiva de las actas procesales no se extrae ningún medio probatorio aportado por las partes que desvirtúen el contenido de la comunicación (manifestación de no estar amamantando a su hijo), por ende, la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia está ajustada a derecho. En consecuencia, es improcedente el alegato de la quejosa. Así se decide.

   Prueba de informe requerida por la parte demandada al centro asistencial Sor J.I.d.l.C. (folios 60 y61):

   En la valoración de esta prueba, la juzgadora de primera instancia indicó:

   ”. En consecuencia, este Tribunal le otorga valor probatorio como demostrativo de que el hijo de la ciudadana M.N.S., no tiene historia clínica en dicho centro de salud, lo cual indica que no ha sido atendido en el mismo

   En cuanto a este elemento de prueba, observa quien suscribe, que si bien puede existir una extralimitación de la juzgadora de primera instancia en el alcance demostrativo de la documental, al afirmar que el hijo de la trabajadora no tiene historia clínica y nunca fue atendido en el centro asistencial, por el hecho de que en los registros de los pacientes atendidos se realizan en la “hoja de morbilidad” y dependiendo de las circunstancias (si es hospitalizada la persona) se le crea una historia clínica; también es cierto, que esa extralimitación, no es determinante para la decisión, por cuanto esta derivó de la declaratoria manuscrita de la trabajadora donde indica que ya no amamanta a su hijo. En efecto, el falso supuesto de hecho es improcedente. Así se decide.

   2] Si en la motiva de la sentencia recurrida, se utilizó una norma derogada (artículo 100 del Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo) y se dejó de aplicar el artículo 5 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, que es el que corresponde (según la representación judicial de la parte demandada recurrente).

   Dentro del texto de la motivación de la recurrida, la Juzgadora de primera instancia señala tres (3) artículos: 345 de de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores; el 100 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y el 5 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, y, la representación judicial de la demandante expresa que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo es una norma sub-legal, que reglamentaba la derogada Ley Orgánica del Trabajo y, el reglamento tiene plena vigencia por cuanto no fue derogado, que es de obligatorio cumplimiento siempre y cuando no contrarié la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores.

   Aunado a lo que precede, es imperioso asentar, en la recurrida se mencionan los artículos en comento para denotar que el derecho que reclama la trabajadora (lactancia materna) le corresponde a las madres trabajadoras que estén en el proceso de amamantar a sus hijos; no obstante, la Juez de Juicio no aplicó ni indicó cuál es el alcance jurídico de esas normas, en lo referido al tiempo o lapso de goce de ese derecho debido a que concluyó que a la reclamante no le asistía tal beneficio por la manifestación escrita, entregada a la empresa, donde informa que no amamantaba a su hijo. Así la situación fáctica del caso bajo análisis, se finaliza que no es procedente este punto de apelación. Así se decide.

   Por otro lado, verificado por el Tribunal Superior, que la trabajadora no está amamantando a su hijo, por estar en estado de gravidez y por las razones de hecho y derecho que anteceden se declara: Sin Lugar el recurso de apelación intentado por el profesional del derecho L.A.C.A., en su condición de Procurador Especial para los Trabajadores del Estado Bolivariano de Mérida. Así se decide.

   -VI-

   OPÚSCULO AXIOLÓGICO

   LACTANCIA MATERNA EN LA

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   Decidida la pretensión de la demandante en el recurso de apelación y a pesar que en el presente caso no le asiste el derecho a la trabajadora reclamante por los motivos de hecho y derecho analizados, pasa seguidamente este Tribunal Superior a resolver lo requerido por el apoderado de la trabajadora sobre el lapso de goce del derecho al descanso por lactancia materna, con las consideraciones siguientes:

   1] La República Bolivariana de Venezuela, está constituida entre otras cosas en un Estado de “Justicia”, que resguarda de manera preferencial los “derechos humanos”, y tiene, entre otros, como fin esencial, la defensa y el desarrollo de las personas y el bienestar del pueblo; a razón de ello, la salud es un derecho fundamental para la sociedad y es obligación del Estado garantizarla. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y el Estado debe asegurar con prioridad absoluta la protección integral de ellos, tomando en cuenta “el interés superior” en las decisiones y acciones que en ellos incidan. Todas las personas tienen potestad de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos, a contar con una tutela judicial efectiva y a recibir con prontitud la decisión correspondiente. Los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias están en la obligación de resguardar la integridad de la esencia de los derechos contenidos en la Constitución, que se debe materializar en cualquier causa, sea de oficio o no [Normas Constitucionales: 2, 3, 19, 26, 78, 83, y 334].

   2] La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, firmada por nuestro país el 26 de enero de 1990, ratificada el 13 de septiembre de 1990 y en vigor desde el 13 de octubre de 1990, entre otras cosas, señala:

   Artículo 3

   1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

   2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

   3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

   Artículo 24

   1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

   2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

   (omisis)

   b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

   c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

   (omisis)

   e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;

   (omisis)

   (Negrillas y subrayados juntos, propios del Tribunal Superior).

   De los citados artículos, que son de obligatorio cumplimiento para los Estados parte, concluye quien suscribe que, además de asegurar la salud (viendo la salud, no solo como la atención de una enfermedad o enfermedades sino también como la prevención de estas) de los niños, niñas y adolescentes, se debe combatir la malnutrición e instar a la lactancia materna.

   Aunado a lo anterior, se observa que los Tribunales de los países firmantes, tiene la obligación de considerar el interés superior del niño, niña y adolescente, deduciéndose, que en caso de colisión de un derecho de estos (niños, niñas y adolescentes), con otro derecho, tendrá primacía el derecho del infante o el adolescente.

   3] En el Título VI de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, denominado “Protección De La Familia En El Proceso Social De Trabajo” están plasmadas las siguientes normas:

   Artículo 345

   Descansos por lactancia

   Durante el período de lactancia, la mujer tendrá derecho a dos descansos diarios de media hora cada uno, para amamantar a su hijo o hija en el Centro de Educación Inicial o sala de lactancia respectiva.

   Si no hubiere Centro de Educación Inicial con sala de lactancia, los descansos previstos en este artículo serán de una hora y media cada uno.

   Artículo 352

   Preeminencia de la ley especial

   En todo lo no previsto en el presente Título, se aplicará lo establecido en las Leyes especiales.

   (Negrillas y subrayados juntos, propios de quien decide).

   De los artículos citados, se desprende que las trabajadoras después del parto tienen derecho a dos (2) descansos diarios para amamantar a su hijo o hija. Estos periodos de tiempo, dependerán de si en la entidad de trabajo existe o no Centro de Educación Inicial o sala de lactancia.

   Así las cosas, es de mencionar que la duración del período o lapso de lactancia establecido en la norma 345 eiusdem, no está previsto, por ello es que en concordancia con el citado artículo 352 ibídem, se debe considerar lo previsto en la Ley especial aplicable al caso.

   4] La Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.763, de fecha 06 de septiembre de 2007, señala lo siguiente:

   Artículo 2

   Todos los niños y niñas tienen derecho a la lactancia materna en condiciones adecuadas que garanticen su vida, salud y desarrollo integral. Asimismo, las madres tienen derecho a amamantar a sus hijos e hijas, con el apoyo y colaboración de los padres.

   Los padres y demás integrantes de la familia deben alentar y brindar todo el apoyo necesario para que las madres puedan ejercer el derecho humano previsto en este artículo en beneficio de sus hijos e hijas.

   El Estado, con la participación solidaria de las comunidades organizadas promoverá, protegerá y apoyará la lactancia materna exclusiva a libre demanda de los niños y niñas hasta los seis meses de edad y, la lactancia materna con alimentación complementaria oportuna, adecuada; inocua y debidamente administrada hasta los dos años de edad. El ministerio con competencia el materia de salud podrá incrementar esta edad mediante resolución especial.

   Artículo 5

   A los fines de esta Ley se entenderá por:

   1. Alimentación complementaria: El proceso mediante el cual se introducen nuevos alimentos en la dieta del niño o niña lactante, sin abandono de la leche materna a partir de los seis meses de edad, la cual deberá ser oportuna, adecuada, inocua, debidamente administrada y preparada en base a alimentos disponibles en la localidad.

   (omisis)

   5. Lactancia materna exclusiva: Alimentación de un niño o niña lactante hasta los seis meses de edad exclusivamente con leche materna, sin el agregado de agua, jugos, té u otros líquidos o alimentos.

   6. Lactancia materna óptima: Práctica de la lactancia materna exclusiva a libre demanda durante los primeros seis meses de edad del niño o niña, seguida de la provisión de alimentos complementarios, manteniendo la lactancia materna hasta los dos años de edad o hasta la edad establecida mediante resolución especial por el ministerio con competencia en materia de salud.

   (omisis)

   Disposición Derogatoria

   Única

   Se derogan todas las disposiciones legales y reglamentarias que contravengan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente Ley.

   (Negrillas y subrayados juntos, propios de quien suscribe).

   De las normas que anteceden, se observa –en conjunto- que la lactancia materna es un derecho de todos los niños y niñas, que el Estado protege (obligación de salvaguardar el derecho). La lactancia materna conforme a la Ley, es exclusiva hasta los seis (6) meses de edad del infante, y, hasta los dos (2) años de edad, la lactancia materna junto a la alimentación complementaria, este periodo de tiempo puede ser incrementado mediante resolución ministerial especial.

   5] La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé:

   Artículo 8

   Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes

   El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

   a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes

   b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

   c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

   d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

   e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

   Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

   Artículo 46

   Lactancia materna.

   El Estado, las instituciones privadas y los empleadores o las empleadoras proporcionarán condiciones adecuadas que permitan la lactancia materna, incluso para aquellos o aquellas hijos e hijas cuyas madres estén sometidas a medidas privativas de libertad.

   (Negrillas y subrayados juntos, propios de esta Juzgadora).

   En los artículos transcritos, se evidencia que el interés (derechos) superior del niño, niña y adolescente (de orden constitucional) prevalece frente a otros derechos que sean igualmente legítimos; también la obligación del Estado y de las entidades de trabajo de permitir la lactancia materna.

   6] La Organización Mundial de la Salud, en un artículo electrónico denominado “Recomendación de la OMS sobre la alimentación del lactante” expone sobre la lactancia materna lo siguiente:

   La lactancia natural es una forma sin parangón de proporcionar un alimento ideal para el crecimiento y el desarrollo sanos de los lactantes; también es parte integrante del proceso reproductivo, con repercusiones importantes en la salud de las madres. Como recomendación de salud pública mundial, durante los seis primeros meses de vida los lactantes deberían ser alimentados exclusivamente con leche materna para lograr un crecimiento, un desarrollo y una salud óptimos. A partir de ese momento, a fin de satisfacer sus requisitos nutricionales en evolución, los lactantes deberían recibir alimentos complementarios adecuados e inocuos desde el punto de vista nutricional, sin abandonar la lactancia natural hasta los dos años de edad, o más tarde. La lactancia natural exclusiva puede practicarse desde el nacimiento, salvo el caso de algunas afecciones médicas, y si se practica sin limitaciones, propicia una abundante producción de leche.

   De la cita se evidencia, el reconocimiento mundial, por parte de los profesionales de la medicina de los beneficios de la lactancia materna, no solo para el infante, sino también para la madre.

   Finalizado el prefacio de esta sección de la sentencia, pasa esta Juzgadora a realizar los siguientes pronunciamientos:

   El derecho al descanso de las trabajadoras por originado por el derecho superior de los niños o las niñas de recibir la lactancia materna, está previsto en el artículo 345 contenido en el Título VI de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, denominado “Protección De La Familia En El Proceso Social De Trabajo”, por ello las Inspectorías del Trabajo y los Juzgados Laborales tienen la obligación (competencia) de solucionar los conflictos de trabajo que devengan de ese hecho (lactancia materna).

   Asimismo, la norma 345 eiusdem, no precisa el tiempo de duración del derecho que propugna (lactancia materna), es por lo cual conforme a la norma 352 del Título VI de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, denominado “Protección De La Familia En El Proceso Social De Trabajo” se debe complementar el vacío en relación al tiempo de duración del derecho con la Ley Especial de la materia, la cual sería: la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.763, de fecha 06 de septiembre de 2007. En dicha ley se estipula que la lactancia materna se divide en dos etapas o periodos, el primero de ellos se le denomina como lactancia materna exclusiva, que consiste en la alimentación del infante solo por intermedio de la leche materna y dicho periodo será de seis (6) meses desde el nacimiento; la segunda etapa es la lactancia materna con alimentación complementaria la cual durará dieciocho (18) meses, luego de finalizada la primera etapa, es decir, que la duración en total de ambas etapas de la lactancia materna es de veinticuatro (24) meses o dos (2) años desde el nacimiento del niño o la niña.

   Asentado lo anterior, es preciso señalar que conforme al artículo 89 de la Constitución Nacional, el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, lo cual implica que las partes involucradas en ese hecho social deben ser protegidas, y sus disposiciones no alteraran la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales.

   En los casos concernientes a la lactancia materna, surge la protección de un derecho superior al involucrar al niño o niña lactante que debe ser protegido o protegida con primacía a la trabajadora y/o al empleador.

   Estipulado como fue, que el periodo de protección a la lactancia materna en la República Bolivariana de Venezuela es de dos (2) años, contados a partir del momento de nacimiento del infante, es de indicar, que dicho derecho se encuentra condicionado al amamantamiento efectivo del recién nacido o a los niños y niñas menores a 24 meses (2 años cumplidos), por cuanto en el momento en que la madre deja de amamantar a su hijo fenece ese derecho, es decir, que si la madre trabajadora, sea por el motivo que fuere deja de amamantar a su hijo o hija, en cualquier momento desde su nacimiento hasta los dos (2) años de edad, pierde de manera inmediata el derecho al descanso por motivo de lactancia materna.

   Asentado lo anterior, considerando la protección del hecho social trabajo y la productividad económica para evitar el mal uso o abuso del derecho a la lactancia materna contemplado en la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, que es por un periodo de dos (2) años, considera imperioso esta Juzgadora que una vez culminado el descanso postnatal estipulado en el artículo 336 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe la trabajadora presentar ante su empleador o empleadora un Certificado de Amamantamiento emitido por una entidad de salud pública (preferiblemente la más cercana al lugar donde residan la madre y el infante) o por el médico o médica especialista, que acredite que aún esta lactando a su hijo o hija, por ende, le corresponde el derecho, y, por cuanto, debido a posibles predisposiciones físicas propias de la madre, que en cualquier momento puede dejar de producir leche materna, debe repetirse mensualmente este examen para demostrar ante el empleador o empleadora que se encuentra amamantando a su hijo o hija y así hacer uso efectivo y legítimo de ese derecho que va a favor de los niños y niñas involucrados.

   Efectuadas las anteriores consideraciones y pronunciamientos, pasa este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, a exhortar lo siguiente:

Primero

Considerando la progresividad de los derechos humanos y la primacía de los derechos de los niños y niñas sobre cualquier otro derecho, este Tribunal de alzada señala que los “conflictos laborales” que surjan por reclamaciones derivadas del derecho al descanso por la lactancia materna, son controversias que sobrepasan el derecho laboral ordinario porque el interés superior del niño o niña a una lactancia materna óptima, por ende, a un desarrollo físico e intelectual adecuado forma parte de la más pura esencia del “Estado de Justicia” en que está constituido la República Bolivariana de Venezuela y, por cuanto la desatención a este derecho es una afrenta directa a los derechos humanos, debido al daño irreparable que se le podría ocasionar al infante, a la familia, la sociedad y a la patria, por ello, debe ser protegido con primacía a cualquier otro derecho. Advirtiendo, que estos derechos no deben ser vistos en forma aislada sino en forma integral y complementaria, ponderando los derechos y protegiéndolos conforme a los postulados constitucionales.

Segundo

Considerar el interés superior del niño, en los casos donde existan dudas legítimas, derivadas de acciones u omisiones de la madre del infante o de la infante (Ejemplo: la manifestación voluntaria de no estar amamantando a su hijo o hija y la no presentación de la certificación de amamantamiento de un centro de s.p.), como se produjo en el presente caso.

Tercero

Se insta al Inspector del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida y a los Juzgadores de Primera Instancia de los distintos Tribunales Laborales de la Circunscripción Judicial del Trabajo del Estado Bolivariano de Mérida, conforme a los principios de brevedad y celeridad, darle prioridad sobre los asuntos “ordinarios laborales” a aquellas controversias que deriven de reclamaciones por permisos de descanso para la lactancia materna, debido al riesgo temido o inminente del daño efectivo a la salud y el desarrollo óptimo de los niños o las niñas, y, aunada a dicha necesidad de celeridad, es el lapso perentorio de dos (2) años de ese derecho.

-VII-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin Lugar el Recurso de Apelación argumentado por el profesional del derecho L.A.C.A., en su condición de apoderado judicial la ciudadana M.N.S. contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, de fecha 09 de octubre de 2014.

SEGUNDO

Se Confirma la Sentencia recurrida que declaro “SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana M.N.S., por DESCANSO POR LACTANCIA MATERNA, en contra de la sociedad mercantil HIPERMERCADO Y.L.. C.A.”

TERCERO

En la Segunda Instancia no se condena en costas a la parte demandante recurrente de conformidad al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Mérida, en la ciudad de Mérida, a los nueve (9) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Juez Titular,

Glasbel del C.B.P.

La Secretaria

Abg. Norelis Carrillo

En igual fecha y siendo las tres y veintidós minutos de la tarde (03:22 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria

Abg. Norelis Carrillo

GBP/sdam