Decisión nº S2-043-14 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 20 de Marzo de 2014

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 12 de enero de 2010, mediante la cual, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de obras, condenando a la codemandada TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. al reintegro de la cantidad de dinero entregada en razón de adelanto por el contrato y la cantidad correspondiente a la penalidad establecida en CIENTO TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.138.553,22), más el pago de las costas procesales; y fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(...Omissis...)

“III

PUNTO PREVIO

DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

Alega la parte demandada que en el presente caso, operó la caducidad contractual siendo transcurrió un (01) año de la ocurrencia del hecho que de lugar a la reclamación cubierta por esta fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por el acreedor. Afirma la parte actora que el hecho generador de la reclamación fue en fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil dos (2002) hasta la fecha de interposición de la demanda transcurrió mas de un (1) año, habiendo expuesto los argumentos, se hace necesario para esta Juzgadora pronunciarse de la siguiente manera:

(...Omissis...)

Ahora bien, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en Gaceta Oficial No. 4.865, Extraordinario del 08 de marzo de 1995), dispone en el artículo 115 lo siguiente:

Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: (...) c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.

(Resaltado de la Sala).

La norma citada fija los parámetros relacionados con la caducidad de la acción y delega en las partes la facultad de establecer ese plazo en el contrato de fianza, lo cual evidencia que esa determinación es producto de la voluntad de las partes, la cual es expresada por autorización de una ley nacional que regula los parámetros a los cuales debe estar sujeta.

En el presente caso se hace necesario esclarecer si opera de pleno derecho la caducidad contractual alegada por la parte demandada, la cual se encuentra establecida en la cláusula cuatro (04) de las condiciones generales bases del contrato de fianza, en sus condiciones generales:

“…Artículo 4: Transcurrido un (01) año desde que ocurra un hecho que de lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDOR”, y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandada, caducarán todos los derechos y acciones en “LA COMPAÑÍA”.

Esta Juzgadora constata de actas, que el acta de reinicio de la obra de construcción es fecha tres (03) de octubre de dos mil dos (2002), y se verifica de actas que corren insertas en los folios veintiocho (28) y veintinueve (29), notificaciones dirigidas a las codemandadas TECNOLOGIA CONSTRUCTIVA C.A., y SEGUROS ALTAMIRA C.A., en las cuales se notifica sobre la voluntad rescindir unilateralmente del contrato suscritas en fechas once (11) de noviembre de dos mil dos (2002).

Ahora bien, se constata que la citación practicada en el presente procedimiento a la codemandada sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A, se perfeccionó en fecha veintisiete (27) de enero de dos mil nueve (2009), por lo que de un calculo se tiene que, desde la fecha en que se realizó la notificación de la voluntad de rescindir el contrato suscrito por la actora con la Sociedad Mercantil codemandada (TECONCA), y la notificación a la Sociedad Mercantil Aseguradora SEGUROS ALTAMIRA C.A, ha transcurrido mas de un (01) año, en este sentido, se tiene que ha operado la caducidad contractual, con respecto a la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en consecuencia la fianza contractual queda extinta en la presente causa. Así Se Decide.

(...Omissis...)

En la presente causa se verifica que la demanda versa sobre un contrato de obra pública, el cual se encuentra regulado por el Decreto que regula las condiciones generales de Contratación para la ejecución de obras públicas, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.096, extraordinario de fecha dieciséis (16) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1.996).

En el contrato suscrito por las partes, se encuentra estipulado por las partes, lo siguiente referido al incumplimiento;

…MULTAS: Si el contratista no cumpliere con los plazos convenidos para el inicio y terminación de la obra, deberá pagara al Instituto sin requerimiento alguno, una multa cuyo monto será el equivalente al uno por un mil (1/ 1000) Bolívares del monto total del contrato, en cuyo caso a el incumplimiento de cada día de retrazo en el inicio o terminación de los trabajos, hasta llegar a un máximo de un diez por ciento (10%) del monto total, en cuyo caso el incumplimiento se considera definitivo, pudiendo el Instituto la rescisión unilateral del contrato a tenor de los artículos 18, 86, 90, 116 literal D, del decreto 1.417.

En el presente caso, la parte actora fundamenta su acción, en dicha estipulación del contrato, aseverando que la parte demandada incurrió en retardos injustificados en la ejecución de la obra para la que fue contratada, así mismo, afirma no estar conforme con los trabajo que se realizaron por no haber sido realizados de la forma idónea, en este sentido, se tiene que lo expuesto anteriormente rige con fuerza de Ley entre las partes, ya que fue suscrito como resultado de una convención de voluntades.

Así mismo, se verifica que la parte actora aportó los elementos probatorios suficientes para llevar a esta Juzgadora a la convicción sobre la existencia de la obligación contractual accionada, en cuanto a los argumentos expuestos por la parte demandada en la presente causa, los mismos, no fueron suficientes para desvirtuar los alegatos de la parte actora, ni aportó elementos probatorios suficientes para demostrar haber dado cumplimiento a las obligaciones contraídas en el contrato promovido como documento fundante de la presente acción. En este sentido, se tiene que si bien es cierto que la caducidad contractual ha operado con respecto a la empresa aseguradora codemandada SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS ALTAMIRA C.A., la caducidad contractual no ha operado de manera alguna para accionar contra la codemandada Sociedad Mercantil TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. (TECONCA), para exigir el cumplimiento de la obligación contractual contraída.

Ahora bien, habiendo analizado los argumentos de las partes en el proceso, y habiendo valorado los elementos probatorios traídos a la causa, esta Juzgadora considera que la obligación contractual contraída, es exigible, y que la devolución de cantidades de dinero pretendidas por la parte actora como reintegro de adelanto, son apegadas a derecho y a lo estipulado en la contratación por ambas partes, en cuanto a la cantidad de dinero solicitada se ajusta a lo pactado contractualmente, por lo que la obligación reclamada por la parte actora se hace completamente exigible. Así Se Decide.”

(Resaltado del Tribunal de origen)

DE LOS ANTECEDENTES

Inició la presente causa por demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRAS N° IDES-187-2001 “Proyecto LAEE. Construcción de 64 viviendas en el sector La Gloria, parroquia S.B., municipio Colón, estado Zulia” interpuesta por la abogada D.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 67.664, actuando como apoderada judicial del INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL (I.DE.S.) contra las sociedades mercantiles TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. (TECONCA) y SEGUROS ALTAMIRA, C.A. en su condición de fiadora, supra identificadas, y en consecuencia reintegren la cantidad que en la actualidad, en virtud de la reconversión monetaria que rige en el país, equivale a NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.95.236,39) por concepto de anticipo entregado y, el monto equivalente a CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.43.616,83) por concepto de indemnización por fianza de fiel cumplimiento, según establecen los artículos 118 y 113, literal “c”, del Decreto Presidencial N° 1.417 que rige las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras y el artículo 1 de la fianza de fiel cumplimiento.

Al efecto manifiesta que la institución que representa, en fecha 2 de abril de 2001 celebró con la empresa TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. contrato para la ejecución de obras sociales, con modificación parcial del objeto del contrato quedando establecido en el proyecto descrito anteriormente, obligándose a todo costo por su exclusiva cuenta y sus propios elementos de trabajo, la ejecución en un plazo de dos meses y medio, entregándosele la cantidad ya mencionada en calidad de anticipo. También se celebró contrato de fianza del anticipo con la sociedad SEGUROS ALTAMIRA, C.A., en fecha 11 de julio de 2001 signado con el N° 077-001559, autenticado por ante la Notaría Pública Primera de M.d.E.M., bajo el N° 66, tomo 39, y contrato de fianza de fiel cumplimiento signado con el N° 077-001560.

Finalmente señala que se suscribieron varias actas de prórroga, inicio, paralización y reinicio de las obras, hasta que el día 11 de noviembre de 2002 mediante oficio N° PR-1054-20002 se notificó a las empresas hoy demandadas por rescisión (sic) unilateral del contrato producto de haberse ejecutado los trabajos en desacuerdo con el mismo y de forma que no fue posible concluir la obra en el término pautado, por interrupción de los trabajos por más de cinco (5) días hábiles sin causa justificada, y por haber cometido errores graves en la ejecución, como se establece -a su decir- en los literales “a”, “e” y “j” del artículo 116 del Decreto Presidencial N° 1.417 que rige las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Se solicitó la notificación del Procurador del Estado Zulia.

Admitida la demanda por el Tribunal de Primera Instancia en fecha 13 de noviembre de 2003, inicialmente se cumplió con la notificación del Procurador del Estado Zulia, quien expresó en fecha 3 de junio de 2004 que se adhería en todas sus partes a la demanda interpuesta; con posterioridad fue finalmente perfeccionada la citación de la parte demandada, nombrándose defensora ad litem sólo para el caso de la codemandada TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A., a la abogada C.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 129.644, y una vez resuelta incidencia de cuestiones previas suscitada, por su parte se presentó la mencionada defensora a consignar escrito de contestación a la demanda rechazando y contradiciendo la misma y solicitando se declarara sin lugar, y por el otro lado, la abogada KARELIS BARRETO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 117.338, en representación de la otra codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A., consignó su escrito de contestación alegando como punto previo que operó la caducidad contractual de la acción en lo que respecta a su mandante.

Al respecto manifiesta que siendo que entre las partes rige contrato de fianza de fiel cumplimiento, tratándose de fianza de los requisitos necesarios para la entrega del anticipo de la obra y su continuidad, cabía destacar la letra del artículo 3 del condicionado, en sintonía con el literal “c” del artículo 115 de la antes denominada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, considerando con base a ello que las cláusulas que fijan caducidades contractuales son válidas y de carácter obligatorio y, luego advierte que como quiera que la demandante manifestó que la codemandada había paralizado la obra el día 4 de noviembre de 2002, tal y como constaba de carta dirigida a su representada, operó la referida caducidad al no cumplirse con lo establecido en dicho artículo 3 del condicionado, pues -según su dicho- desde el mencionado día de paralización hasta la fecha de interposición de la demanda transcurrió más de un (1) año.

En cuanto a la contestación al fondo expresa que la modificación que se hizo al contrato objeto de la demanda, nunca fue notificada a la poderdante, por lo que hubo incumplimiento de los contratos de fianza de anticipo y fiel cumplimiento, en contravención de los artículos 9 y 11 de las condiciones generales, en concordancia con el literal “a” del artículo 115 de la antes denominada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, todo lo cual estima hace improcedente la reclamación intentada en contra de su representada por cuanto -a su decir- la demandante tenía pleno conocimiento del condicionado de las fianzas presentadas.

En la etapa probatoria, el apoderado sustituto del Procurador del Estado Zulia, la representación judicial de la codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A. y la defensora ad-litem designada, procedieron a promover los medios probatorios, invocando el mérito favorable la referida defensora así como adhiriéndose a las pruebas de la mencionada compañía de seguros, mientras que los otros promovieron pruebas documentales.

En fecha 12 de enero de 2010 el Tribunal de Primera Instancia emitió decisión en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra la cual fue ejercido el recurso de apelación por el apoderado sustituto del Procurador del Estado Zulia en fecha 19 de enero de 2010, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, sólo presentaron escritos de informes el apoderado sustituto del Procurador del Estado Zulia y la sociedad codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A., en los siguientes términos:

El abogado R.V., en su condición de apoderado sustituto del Procurador del Estado Zulia, afirma que en la sentencia recurrida la codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A. fue liberada del cumplimiento de la obligación de pagar como fiadora al considerarse que había operado la caducidad contractual de conformidad con el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y que por ende la fianza contractual se había extinguido, criterio del que disiente y es el motivo de la apelación.

Al efecto considera que en este caso no operó la caducidad contractual de la mencionada empresa del cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de fianza en razón de que -según su decir- en el juicio quedó demostrado que la parte actora efectuó la debida participación a la empresa de seguros en fecha 11 de noviembre de 2002 referida al incumplimiento del contrato por parte de la empresa contratista, dándose cumplimiento al reclamo ante la compañía garante sin que ésta diera respuesta o rechazo contraviniendo el mandato legal establecido en el artículo 55 del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato de Seguro, es decir, no emitió formalmente algún rechazo a la reclamación para que comenzara a transcurrir el lapso de caducidad vulnerando el principio de buena fe en la ejecución de los contratos para ahora valerse de su conducta omisiva e invocar la caducidad.

Asimismo se fundamenta en que el Tribunal a-quo sostuvo como criterio que debía demandarse dentro del año ocurrido el hecho y además citar a la empresa aseguradora, respecto de lo cual considera que contradice el mencionado artículo 55 del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato de Seguro así como el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, que -según dice- no imponen el deber de citar a la aseguradora dentro de ese lapso, estimando en consecuencia que la norma contractual que establece la caducidad es inconstitucional e ilegal y debe ser desaplicada, adicionando que la caducidad contractual -a su juicio- no estaba permitida en acuerdos que se encuentre involucrado el orden público y el interés social por mandato del artículo 6 del Código Civil. Y por todo esto finalmente expresa que el análisis de las pruebas fue errado al darle valor probatorio a unas cláusulas inconstitucionales e ilegales, y al ser considerados como ciertos hechos que nos constan en actas, como lo fue el rechazo al reclamo formulado y el que sea exigida una citación que -a su criterio- es un trámite judicial.

Por su parte, la abogada KARELIS BARRETO, actuando en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., se limitó a repetir lo expuesto en su escrito de contestación, adicionando comentarios sobre los medios probatorios documentales para demostrar sus alegatos.

Posteriormente, en el lapso correspondiente para hacer observaciones a los informes de la contraparte, sólo la parte apelante, el apoderado del Procurador del Estado Zulia, consignó escrito, sin embargo en el mismo repitió las mismas afirmaciones expuestas en su propio escrito de informes, y por otro lado agregó que del contrato de fianza se desprende cláusula mediante la cual la empresa aseguradora se compromete a indemnizar en caso de incumplimiento contractual, y se acepta que el contrato mantendrá su vigencia hasta el efectivo reintegro del anticipo recibido.

También asevera que no era cierto la falta de participación de las circunstancias que dieron origen al incumplimiento del contratista, pidiendo se tomara en consideración la notificación del 11 de noviembre de 2012 y los documentos consignados junto a la demanda, mientras que sobre la modificación del contrato alega que no es causa para excepcionarse del cumplimiento del mismo, pues lejos de haberse incrementado el monto contratado, se redujo y estaba comprendido dentro de la cobertura de la póliza sin afectar a la empresa aseguradora siendo el monto inferior al originalmente contratado.

Se hace constar que la codemandada no presentó escrito de observaciones en esta segunda instancia.

Por otro lado se observa que la parte apelante en la etapa para dictar sentencia, consignó ante esta segunda instancia impresión de decisión tomada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debiendo advertirse para esa oportunidad se encontraba vencida la promoción de pruebas según lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil no pudiendo valorarse como tal. Y ASÍ SE ADVIERTE.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 12 de enero de 2010, por medio de la cual, el Juzgado a-quo declaró con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de obras, condenando a la codemandada TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. al reintegro de la cantidad de dinero entregada en razón de adelanto por el contrato y la cantidad correspondiente a la penalidad establecida en CIENTO TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.138.553,22), más el pago de las costas procesales.

Asimismo, se evidencia de la diligencia de apelación presentada en primera instancia y del escrito de informes de segunda instancia, que la apelación incoada por la Procuraduría del Estado Zulia, quién al inicio del proceso se adhirió a la demanda incoada por el INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL (IDES), deviene de la disconformidad que presenta sólo en cuanto al pronunciamiento de liberación de cumplir con la obligación de pagar como fiadora a la sociedad codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A. al considerarse por el Tribunal a-quo que había operado la caducidad contractual.

En tal sentido queda delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador específicamente sólo en lo que respecta al referido punto de la sentencia recurrida, en aplicación de la máxima tantum apellatum quantum devolutum y en aras de garantizar el principio de prohibición de la reformatio in peius de la parte apelante. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Antes de emitir un pronunciamiento se procede al análisis correspondiente de los medios probatorios aportados al proceso, en la forma que seguidamente se singulariza:

Pruebas de la parte actora

Junto al libelo de la demanda, se produjeron las siguientes instrumentales originales:

 Documento principal del contrato para ejecución de obras N° I.DE.S-187-2001, de fecha 2 de abril de 2001, objeto del juicio, suscrito entre el demandante INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL (I.DE.S.) y la sociedad codemandada TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. (TECONCA), y para realizar la obra: “Proyecto LAEE. Construcción de 119 viviendas en el sector La Gloria, parroquia S.B., municipio Colón, estado Zulia”;

 Anexo N° 1 del descrito contrato de fecha 26 de febrero de 2002, donde se modifica el objeto a la construcción de 64 viviendas así: “Proyecto LAEE. Construcción de 64 viviendas en el sector La Gloria, parroquia S.B., municipio Colón, estado Zulia”.

 Formato de orden de pago de anticipo para TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. como beneficiaria, de fecha 14 de marzo de 2002 y recibo del mismo firmado por la mencionada empresa, fechada 6 de marzo de 2002.

 a) Contrato de fianza de anticipo N° 077-001559, b) Contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 077-001560, c) Contrato de fianza de Ley del Trabajo N° 077-001561, fechados 11 de julio de 2001, otorgados por la codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A. a favor del demandante INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL (I.DE.S.), autenticados ante la Notaría Pública Primera de M.d.E.M., respectivamente bajo los Nos 66, 64, 65, tomo 39.

 a) Solicitud de prórroga de inicio fechada 6 de abril de 2001, b) Acta de inicio fechada 5 de agosto de 2002, c) Acta de paralización fechada 11 de septiembre de 2002, d) Acta de reinicio del 3 de octubre de 2002, todos suscritos por INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL (I.DE.S.) y TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. (TECONCA).

 Dos (2) oficios de fecha 11 de noviembre de 2002 emitidos por el INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL (I.DE.S.), numerados PR-1054-20002 y PR-1055-2002, dirigidos respectivamente: a la empresa TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. (TECONCA) donde se le comunica que en atención al retraso de la ejecución de la obra se resolvió rescindir (sic) unilateralmente contrato, y a la sociedad SEGUROS ALTAMIRA, C.A., en el que se expresa que con la finalidad de dar cumplimiento con el artículo 2 de las condiciones generales de los contratos de fianzas se informa que la antes mencionada empresa contratista había paralizado los trabajos el día 4 de noviembre de 2002 sin causa justificada incurriéndose en causales que conllevaron -según su decir- a la rescisión del contrato, y que por último se notificaba con fundamento en el artículo 117 del Decreto N° 1417 y se solicitaba el reintegro del monto del anticipo y demás garantías de conformidad con el artículo 6 de las condiciones generales.

En relación a la valoración de las referidas documentales cabe establecer que se tratan de los contratos principal y de fianzas objeto de la presente causa, relación contractual cuya existencia nunca fue objetada por las partes procesales quienes más bien ciñeron sus defensas a las cláusulas y datos contenidos en los mismos. Asimismo se observan actas que fueron suscritas por la parte actora y una de las codemandadas, además de oficios que constituyen comunicaciones que fueron dirigidas por el accionante a cada uno de las demandadas.

En consecuencia, a todos los descritos documentos se les debe otorgar toda su validez probatoria de conformidad con lo expuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil siendo documentos emanados y otros suscritos por las partes que deben ser valorados como reconocidos, y de los que se desprenden las distintas cláusulas contractuales, los términos de los contratos principal y de fianzas suscritos por las partes, el pago del anticipo para la realización de la obra objeto de los mismos, las condiciones de las fianzas otorgadas, y la notificación de la llamada rescisión contractual, del retraso en la ejecución de los trabajos, y de la solicitud de reintegro del monto dado en anticipo. Y ASÍ SE VALORA.

Pruebas del Procurador del Estado Zulia

En la etapa de promoción de prueba, el apoderado sustituto del Procurador del Estado Zulia invocó el mérito favorable de las actas, en especial sobre los contratos de obra y de fianzas objetos de la causa, solicitando la apreciación probatoria de los documentos consignados junto a la demanda, principalmente el de notificación de incumplimiento de contrato fechado 11 de noviembre de 2002. Al respecto cabe señalarse que tales documentales fueron apreciadas con anterioridad por esta Superioridad por lo que se abstiene de valorarlas nuevamente. Y ASÍ SE ADVIERTE.

Pruebas de la parte demandada

En la etapa probatoria la defensora ad litem de la codemandada TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. invocó el mérito favorable de las actas y se adhirió en lo que favoreciera a las pruebas de la codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A., quién también invocó el mérito favorable especialmente de las documentales referidas a la solicitud de prórroga de inicio de la obra y las actas de inicio que -a su decir- demuestran que la obra se inició más de un (1) año después de la fecha en que debía entregarse y no fue informado o notificado a la aseguradora, así como del resto de los instrumentos anexados a la demanda, principalmente de los contratos fundamento del juicio de donde manifiesta se comprobaban las modificaciones efectuadas sin que se le notificara de conformidad con los artículos 2, 9 y 11 del condicionado de las fianzas. Sin embargo, todos estos documentos fueron valorados con anterioridad por lo que este Juzgador se abstiene de valorarlos nuevamente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Conclusiones

Se encuentra expresamente determinado en actas, que la acción ejercida por la parte demandante, constituye una acción de cumplimiento de contratos celebrados entre las partes procesales, la cual consiste en la facultad que tiene una de las partes en un contrato bilateral, de pedir la ejecución del mismo, si la otra parte no cumple con su obligación, fundamentada en el equilibrio patrimonial de las partes que debe restablecerse y que quedaría roto si una de las intervinientes tuviese que cumplir su obligación sin habérsele a ella cumplido a su vez.

En tales términos, el artículo 1.167 del Código Civil, regula la acción de cumplimiento de contratos de la siguiente forma:

En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En tal sentido este Jurisdicente Superior se permite traer a colación la opinión del tratadista venezolano Dr. E.M.L., relativa al cumplimiento de los contratos, contenida en su obra “CURSO DE OBLIGACIONES. D ERECHO CIVIL III, Caracas-Venezuela, 1986, páginas 541, 544 y 545, en la cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

El cumplimiento del contrato es quizás la consecuencia más importante de los efectos internos del mismo y se extiende, no sólo al análisis de su fuerza obligatoria, sino también a las normas y principios que rigen su interpretación.

(…Omissis…)

El contrato legalmente perfeccionado tiene fuerza de ley entre las partes (art. 1159); esto significa que es de obligatorio cumplimiento para las partes, so pena de incurrir en la correspondiente responsabilidad civil por incumplimiento (riesgo del contrato, incumplimiento en contratos bilaterales, acción resolutoria, excepción non adimpleti contractus, daños y perjuicios contractuales).

Los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir la ley. Es uno de los principios de mayor abolengo en el campo de Derecho, su origen se remonta a ARISTÓTELES, quien definía el contrato como ley particular que liga a las partes, y se ha reforzado a través de la Edad Media, con motivo de la influencia cada vez más reciente del principio de autonomía de la voluntad y con el principio rector en materia de cumplimiento de las obligaciones que ordena que “las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas” (art. 1264); lo que constriñe a la ejecución de las obligaciones nacidas de un contrato en forma muy acentuada”.

(…Omissis…)

Ahora bien, en la presente causa la pretensión de la parte accionante, INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL (I.DE.S.), estaba ceñida en su intención de hacer cumplir un contrato de obras celebrado entre éste y la empresa TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. (TECONCA) como la contratista, así como también, hacer cumplir unos contratos de fianzas en los que funge la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A. como fiadora de la obligación derivada del referido contrato de obras, pretendiéndose finalmente la devolución de la cantidad de dinero dada en calidad de anticipo y el pago de las garantías personales constituidas.

Sin embargo, ya quedó establecido que en garantía de los principios de la prohibición de reformatio in peius y el de tantum apellatum quantum devolutum, el fundamento de la apelación objeto del conocimiento de este Tribunal de Alzada es en cuanto a la declaratoria de caducidad contractual de la acción para la codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A. que dictó la Jueza a-quo, liberando a dicha compañía de seguros de su obligación de pago de la garantía o fianza contratada, por lo tanto, lo determinante es pasar a revisar la procedencia o no de tal alegato de caducidad en los siguientes términos:

La mencionada parte codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A. establece que de conformidad con la letra del artículo 3 del condicionado de los contratos de fianza, en sintonía con el literal “c” del artículo 115 de la antes denominada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, habiendo manifestado el demandante que se había paralizado la obra el día 4 de noviembre de 2002, operó entonces la caducidad contractual de la acción, pues -según su dicho- desde el mencionado día de paralización hasta la fecha de interposición de la demanda transcurrió más de un (1) año, y considerando que las cláusulas que fijan caducidades contractuales son válidas y de carácter obligatorio.

El Tribunal a-quo resolvió declarar la caducidad de conformidad con el artículo 4 (que reproduce la misma letra del artículo 3 contractual arriba mencionado por la fiadora) del condicionado de uno de los contratos de fianza y el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, estableciendo que desde la fecha de la notificación por parte del instituto accionante de la voluntad de rescindir (sic) el contrato, hasta la fecha del perfeccionamiento de la citación practicada en la empresa aseguradora codemandada en este proceso, había transcurrido más de un (1) año.

Por su parte el apoderado sustituto del Procurador del Estado Zulia estableció en su apelación y en el escrito de informes se segunda instancia, que no operaba la caducidad aseverando una serie de razones que se resumen y pasan a resolverse cada una así:

En primer término, alega que se hizo la participación del reclamo correspondiente a SEGUROS ALTAMIRA, C.A. el día 11 de noviembre de 2002, y que ésta no dio respuesta o rechazo para que comenzara a transcurrir el lapso de caducidad invocado, contraviniendo el mandato del artículo 55 del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato de Seguro, debiendo -a su decir- predominar la ley sobre la convención en interpretación del artículo 2 del mismo Decreto-Ley, considerando entonces que no ha transcurrido lapso de caducidad alguno y pidiendo que se verificara que no hay prueba de rechazo alguno a la reclamación.

Frente a lo expuesto este Tribunal Superior debe aclarar ciertos puntos. Cabe advertirse a la parte apelante que el acuerdo o negocio jurídico celebrado por las partes y cuya aplicación o cumplimiento se busca en el presente proceso, está determinado en un contrato de fianza, y NO en un contrato de seguro que viene a ser el objeto de regulación del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato de Seguro que dicha parte invoca, según dispone su artículo 1, tipo de contrato que es bien definido en el artículo 5 de dicho Decreto-Ley como aquél en virtud del cual una empresa de seguros a cambio de una prima, asume las consecuencias de riesgos ajenos ante la ocurrencia de un siniestro, comprometiéndose finalmente a indemnizar el daño producido.

En cuanto a la figura de la fianza, el autor J.L.A.G. de la obra “CONTRATOS Y GARANTÍAS. DERECHO CIVIL IV”, Publicaciones UCAB, 15° edición, Caracas, 2005, página 20, la define como “…el contrato por el cual una persona llamada fiador se obliga frente al acreedor de otra a cumplir la obligación de ésta si el deudor no la satisface”.

Mientras que el Código Civil no define directamente la fianza sino que deja su entendimiento de la extracción del contenido de la obligación del fiador dispuesta en el artículo 1.804, así: “Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple.”

En consecuencia se tiene, que la invocación del artículo 55 del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato de Seguro que hace la parte recurrente como defensa para desestimar el alegato de caducidad, es totalmente improcedente e inaplicable en este caso, siendo que no se está en presencia del cumplimiento de un contrato de seguro sobre el cual regiría la mencionada norma, sino que se trata de la exigencia del cumplimiento de un contrato de fianza dónde, si bien la empresa fiadora se trata de una compañía de seguros ello no hace derivar mucho menos la aplicación de una ley que es especial a los contratos de seguros, siendo la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros quien determina que este tipo de sociedades pueden otorgar fianzas. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Aclarado esto, del análisis de las actas procesales puede establecerse que la caducidad invocada por la parte codemandada está basada en el artículo 3 de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo, cuya letra se corresponde igual y literalmente al artículo 4 del condicionado del otro contrato de fianza de fiel cumplimiento, rezando así:

Transcurrido un (01) año desde que ocurra un hecho que de lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDOR”, y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandada, caducarán todos los derechos y acciones en “LA COMPAÑÍA”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Asimismo se fundamenta en el literal “c” del artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, vigente para la fecha de la contratación e inclusive de la admisión de la demanda de la presente causa, específicamente la publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 4.865 de fecha 8 de marzo de 1995, norma que establece lo siguiente:

Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

(...Omissis...)

c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Al efecto es pertinente explanar que la caducidad, es una sanción jurídica procesal en virtud de la cual, el transcurso del tiempo fijado por la Ley para el validamento de un derecho, acarrea la inexistencia misma del derecho que se pretende hacer valer con posterioridad, cesando tanto la acción para reclamar el derecho como el derecho mismo, tratándose entonces de una sanción más grave a diferencia de la prescripción, la cual impone también un transcurso de tiempo pero en este caso, cuando dicho tiempo ha vencido, lo que fenece es la acción para reclamar un derecho pero no el derecho mismo, pudiendo acudirse a otras soluciones.

Aunque es una institución distinta a la prescripción (aunque ambas persiguen mantener la certidumbre y la seguridad en las relaciones jurídicas), ambas se caracterizan por tres elementos: a) La existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercitar; b) el transcurso del plazo fijado por la ley para ejercer el derecho o la acción; y c) el no ejercicio (inacción) del derecho o la acción por parte del titular, al omitir los actos que caracterizan el ejercicio.

En estos tres elementos coinciden, pero ambas difieren en que la prescripción puede interrumpirse, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción extintiva desde el acto interruptivo, mientras que la caducidad no es susceptible de interrupción, sino de impedimento, es pues, un término fatal. También difieren en que la prescripción es renunciable, tal y como lo previó el Legislador patrio en el artículo 1.957 del Código Civil y la caducidad no lo es, lo que motiva que la caducidad si pueda ser declarada de oficio por ser materia de orden público.

Mas concretamente el autor R.O.-ORTIZ establece que se entiende por caducidad la “sanción que se le impone al ciudadano, constituida por la omisión y el transcurso de un plazo dentro del cual la ley habilita a su titular para hacer valer una pretensión material por ante los órganos jurisdiccionales, verificándose con ello, una condición de inadmisibilidad por la cual la pretensión del actor carece de posibilidad jurídica por parte del Estado” (“Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses Jurídicos”, primera edición, Editorial Fronesis, S.A., Caracas, 2004, p. 799).

Por su parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1167 del 29 de junio de 2001 de la Sala Constitucional, expediente N° 00-2350, ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. (jurisprudencia actualizada para la fecha de admisión de la presenta causa), explica la figura de la caducidad en el siguiente sentido:

(...Omissis...)

La acción es el derecho de las personas a exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o de una petición, independientemente de que obtengan o no sentencia favorable. La acción pone en movimiento a la jurisdicción y una de las formas de su extinción es la sentencia que finaliza definitivamente el proceso. Con el ejercicio del derecho de acción se crea en el Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional competente, la obligación de prestar la función jurisdiccional.

La ley muchas veces exige que ese derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se incoa en dicho tiempo, la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado, invocada por el accionante, no tiene lugar, si ella se ejerce después de vencido el plazo.

A ese término fatal se le llama caducidad, y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para el lapso, cual es –en el caso de la acción- interponerla formalmente con la pretensión que mediante ella se hace valer. Si ello no ocurre, la acción caduca y se extingue, al igual que la pretensión que por medio de ella se proponía deducir.

El legislador ha creado la caducidad por razones de seguridad jurídica. Para evitar la incertidumbre, establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones, y la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado los extingue. En este sentido, la caducidad disminuye en cierta forma el derecho de acceso a la justicia, ya que a pesar que cualquier persona puede accionar, sin embargo en determinados casos el conocimiento del fondo de las controversias queda eliminado al constatarse que no se incoó la acción dentro del término para ello, y a pesar que esto no limita el derecho de acceso a la justicia, sin embargo lo restringe.

(...Omissis...)

Pues bien, en la interpretación de las normas sobre la caducidad en los contratos de fianza citadas previamente y que invoca la parte codemandada, puede observarse, que la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (vigente para la oportunidad de la contratación) reglamenta que las compañías de seguros pueden otorgar fianzas de cumplimiento de contratos de obras, como es el caso facti especie, y además que tales fianzas deberán cumplir una serie de requisitos entre los cuales se dispone que el documento contenga, entre otras condiciones, la determinación de la caducidad de las acciones que se tengan en contra de las aseguradoras, estableciendo que el plazo para tal figura no podrá ser mayor de un (1) año y desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que dio origen a la reclamación. Por lo tanto, efectivamente como alega la parte codemandada en su contestación, “la caducidad contractual” resultaría válida pues la misma ley le permite su determinación en el documento de la fianza. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En derivación se desprenden los siguientes aspectos según la ley: que la caducidad de las acciones contra las empresas de seguro en un contrato de fianza, sólo podrá tener una duración máxima de un (1) año, es decir, no se permiten lapsos de caducidad mayor que esto; y, que ese lapso comenzará a transcurrir o podrá computarse desde la fecha en que el acreedor principal haya tenido el conocimiento del hecho que dio origen a la reclamación, por lo que se constata que la cláusula de caducidad en los contratos de fianza fundamento de la causa, fue planteada o redactada en esos similares términos legales, verificándose que sólo se le adicionó a la misma, la mención del acto que entendería (a juicio de la aseguradora) impediría el lapso, al expresarse que esa caducidad se da por el transcurso de un año “…y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandada…” (cita del artículo 3 del condicionado del contrato de fianza de anticipo).

Es decir, en interpretación de la norma contractual examinada, se estimaría que ya caducaron los derechos una vez que transcurrió ese año y sin que se interpusiera demanda alguna y no se hubiera citado al demandado de la misma, colocando así la cláusula un límite temporal al conteo del lapso de caducidad (a criterio del contrato), como sería la interposición de la demanda y además, la citación.

Y se dice a criterio del contrato o a juicio de la aseguradora pues el ordenamiento jurídico no establece una determinación de interrupción temporal de la caducidad como sí sucede con la figura de la prescripción según el artículo 1969 del Código Civil que es una figura distinta a la caducidad respecto a la cual, la doctrina y la jurisprudencia han previsto que su lapso es fatal y transcurre sin interrupción.

Por lo tanto, en relación a esa determinación adicional de la cláusula de caducidad de los contratos de fianzas in examine, es evidente advertir que las contrataciones de las partes no pueden establecerse en contravención de las disposiciones de ley, y en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros ya se observó que no se establece una fecha o acto procesal límite para el conteo del lapso de caducidad, o para considerar que se ha evitado o impedido la caducidad.

Sin embargo, para resolver tal incertidumbre jurídica cabe destacarse que es de evidente lógica jurídica que el ejercicio de la acción judicial que se posea, a través de la interposición de una demanda, obviamente determina el cumplimiento del acto cuya omisión produciría la consumación de la caducidad, como sería el ejercicio del derecho cuya reclamación se teme pueda caducar; por ende, la única manera de evitar o impedir la caducidad sería, cumpliendo dentro del respectivo lapso, por ejemplo la acción judicial para hacer valer el derecho ante la tutela judicial.

Una vez ejercido el derecho por medio de una acción legal y/o judicial, es evidente que se ha recurrido entonces a la tutela judicial para su satisfacción y respuesta, sin que exista ya el riesgo del vencimiento de su accionar por caducidad, debido a que ya está haciendo efectiva la acción existente contra el obligado; por consiguiente, resulta indudable que al interponer una demanda ante los órganos jurisdiccionales, se estaría ejerciendo definitivamente la acción que podía estar sujeta a caducidad ante la omisión de su ejercicio.

Pero ahora nace la duda de ¿cuándo considerarse que se ha interpuesto la demanda como ejercicio de esa acción que estaba sujeta a caducidad?. El autor R.O.-ORTÍZ, en un estudio de lo que son las figuras de la acción, la pretensión y la demanda, explica que una de las maneras en que se ejerce la acción es interponiendo la demanda, la cual dice que es el acto de iniciación del procedimiento aunque todavía no haya proceso, pues éste último existe una vez que el juez se ha pronunciado sobre la pretensión y, mientras tanto, lo que existirían son trámites procedimentales que producen efectos jurídicos como sería el evitar la caducidad. Expresa este autor que si el proceso se inicia con la admisión o no admisión entonces quiere decir que la acción le precede, existiendo desde el mismo momento que la Secretaría del Tribunal coloca la nota de recibido en el respectivo escrito, o en caso de ser oral el proceso, desde el momento en que se levanta el acta correspondiente.

Esa misma conclusión es la establecida en otras palabras en la antes citada sentencia N° 1167 del 29 de junio de 2001 de la Sala Constitucional, al expresar en cuanto a la caducidad que:

(...Omissis...)

Si no se realiza dentro del tiempo legalmente señalado la actividad prevista por la misma ley, que en cuanto a la acción consiste en su interposición, surgen las dudas si para evitar la caducidad basta solamente incoar la acción, o si es necesario que ella sea admitida por el tribunal que la recibe, y es criterio de esta Sala que ante el silencio de la ley, basta la interposición en el lapso para ello, siendo la nota del secretario la que da fecha cierta a tal actuación, sin requerirse más nada (ni auto de admisión, citación o registro de la demanda), para que se tenga por impedida la caducidad.

La admisión con fecha posterior al vencimiento del término de caducidad, retrotrae el efecto impeditivo a la fecha real de recepción de la demanda por el secretario del tribunal, dentro del lapso de caducidad.

(...Omissis...) (Resaltado de esta Superioridad)

En resumen a los precedentes fundamentos, puede entenderse que será desde la interposición de la demanda por ante el órgano jurisdiccional que se tendrá ejercida legal y eficazmente la acción judicial cuya omisión estaba sujeta a caducidad, permitiendo concluir que se considerará impedida la caducidad por medio del cumplimiento, dentro del lapso respectivo, del acto cuya omisión produciría la consumación de la misma, el cual sería el acto de interposición de la demanda en el caso concreto de la búsqueda de la satisfacción del derecho perjudicado ante la tutela judicial de los órganos jurisdiccionales, por medio del ejercicio de una acción judicial contra el obligado. En consecuencia, no podrá exigirse además, si no lo establece la ley, que también se haya cumplido con la citación del demandado como parece exigirse en la cláusula de caducidad del contrato de fianza de la presente causa. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Por consiguiente, la fecha tope o límite a considerar para establecer si transcurrió o no el lapso fatal de caducidad de la acción ejercida en contra de la empresa de seguros codemandada será la fecha cierta en que la Secretaría del Tribunal colocó la nota de recibido de la actuación que inicia el procedimiento como es la interposición del escrito de la demanda, y no la fecha en que se perfeccionó la citación de la codemandada como establece la Juzgadora de Primera Instancia (criterio del que disiente esta Superioridad conforme a las consideraciones ya esbozadas), debiendo entonces tenerse como no escrita la parte de la cláusula que parece exigir que además se haya cumplido con la citación del demandado para que no se consume la caducidad, todo ello de conformidad con el principio contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En según término, la parte apelante solicita que las cláusulas de los contratos de fianza no sean apreciadas por considerarlas nulas por ilegal e inconstitucionales, y por no estar permitida la caducidad contractual conforme al artículo 6 del Código Civil. Al respecto cabe expresarse que se estableció con anterioridad que la misma ley especial, es decir, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente para la oportunidad de la contratación, regla la posibilidad de establecer la caducidad en los contratos de fianzas, previendo incluso algunos requisitos, no pudiendo entonces considerarse de ninguna forma ilegal la caducidad contractual, ello aunado a que (en sintonía con lo ya analizado) tampoco se relajó o renunció a la mencionada ley para considerar que sea aplicable el artículo 6 del Código Civil que invoca dicha parte, pues la cláusula fue planteada en los similares términos legales del artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, con una adición que no puede afectar de nulidad la figura de la caducidad permitida por la ley, sino que puede resolverse tal y como se hizo precedentemente, al tenerse como no escrita la exigencia adicional. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Explicado y resuelto todo lo anterior, en aras de resolver si existe o no la caducidad alegada por la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., y refutada por el apoderado sustituto del Procurador del Estado Zulia en el presente recurso de apelación, quien se adhirió a la demanda de cumplimiento de contratos en este juicio, se tiene pues que, para que operara la caducidad contenida en los contratos de fianza sub litis es necesario que haya transcurrido el lapso de tiempo de más de un (1) año, que comenzará a transcurrir desde la fecha en que el acreedor principal haya tenido el conocimiento de la ocurrencia del hecho a que de lugar la reclamación, y hasta que se haya interpuesto la demanda correspondiente que determina el medio del ejercicio de la acción judicial que se poseía contra el obligado ante la tutela de los órganos jurisdiccionales, y cuya omisión de ejercicio pudiera consumar su caducidad.

En tal sentido se constató de las pruebas valoradas en este fallo como las documentales presentadas por la parte actora, cuyo mérito y adhesión probatoria fue invocada por la parte demandada en la causa, se evidencia oficio N° PR-1055-2002 de fecha 11 de noviembre de 2002, dirigido por el actor a la codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A., donde se expresa que en aras de cumplir con el artículo 2 del condicionado (referido a la notificación de la ocurrencia de cualquier hecho que de origen a reclamo) se le informaba que la codemandada TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. paralizó sin causa justificada la obra desde el día 4 de noviembre de 2002, incurriendo en causal que conllevó a la rescisión (sic) del contrato de obra, solicitándole en consecuencia el pago de las garantías y el reintegro del anticipo.

De lo anterior puede constatarse, que la parte actora cumplió con el deber contractual de notificación a la empresa de seguros que se hizo conforme el artículo 2 del condicionado; también se estableció cuál fue el hecho ocurrido que estiman dio origen al reclamo de la indemnización conforme el artículo 6 del contrato, como lo fue la paralización de la obra por parte de la empresa contratista; y se indicó como fecha de ocurrencia del mismo el día 4 de noviembre de 2002, expresando inclusive el instituto demandante, que el personal técnico realizó una inspección en el sitio, por lo tanto, fue para esa fecha que el acreedor tuvo conocimiento del hecho.

Entonces se tiene que la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros fiadora comenzaba a correr desde la fecha 4 de noviembre de 2002 en que el acreedor tuvo conocimiento del hecho (paralización de la obra sin causa justificada) que se manifiesta como el origen de la reclamación de indemnización, por lo cual el año de caducidad previsto en los artículos 3 y 4 de los contratos de fianza sub litis, en concordancia con el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros vigente para esa oportunidad, se consumaría para el día 4 de noviembre de 2003; empero, tal y como se explanó, la caducidad se impediría o evitaría con la interposición de una demanda en ejercicio de la acción judicial que se tenga contra el obligado, y que la fecha cierta de esa interposición está determinada por la nota de recibido de la Secretaría del Tribunal.

Según la revisión de las actas procesales que conforman este expediente, se desprende que el día 23 de octubre de 2003 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en ese entonces designado como juzgado distribuidor de causas, recibió la demanda con sus anexos a fines de su distribución a un órgano jurisdiccional para su conocimiento, acordándose su remisión al Tribunal de Primera Instancia a-quo, cuya Secretaria estampó nota y sello del tribunal como recibido para el día 28 de octubre de 2003, más sin embargo se proveyó la admisión de la demanda por medio de auto fechado 13 de noviembre de 2003.

En consecuencia se evidencia sin lugar a dudas que efectivamente la fecha cierta como recibida o interpuesta la demanda de cumplimiento de contratos ejercida por la parte actora fue mucho antes de consumarse el lapso de un (1) año de caducidad contractual que sería para el día 4 de noviembre de 2003, motivos por los cuales, en estricto apego a todas las consideraciones previamente establecidas en este fallo, en sintonía con la doctrina y la jurisprudencia citada, así como la normativa contractual y legal de caducidad ya referenciada, resulta forzoso para este suscrito jurisdiccional concluir sobre la IMPROCEDENCIA de la defensa de caducidad contractual in examine propuesta por la codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A.. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Resuelto la improcedencia de caducidad de la fianza, queda entonces establecer si la mencionada sociedad codemandada está o no obligada a cumplir los contratos de fianza también fundamento de la causa, y en tal sentido se constata de la lectura de éstos que, se estableció que la fianza por el anticipo permanecerá en vigencia hasta cuando se haya efectuado el total reintegro del mismo mediante las deducciones del porcentaje de amortización, y, en la fianza de fiel cumplimiento, que estará vigente hasta la firma definitiva del acta de la obra, por lo que mal puede alegar la aseguradora en su contestación, la improcedencia del pago por incumplimiento -según su decir- de las estipulaciones de la fianza debido a que la obra se inició más de un (1) año después de la fecha en que debía entregarse, desestimándose tal alegato. Y ASÍ SE ESTIMA.

Por otro lado alega la misma codemandada en su contestación a la demanda, que no hubo notificación de parte del demandante sobre la modificación que se hizo al contrato principal de obras, que relaciona a las partes procesales, hecha mediante anexo N° 1, considerando que se incumplieron las cláusulas 9 y 11 de los contratos de fianza haciendo improcedente -a su juicio- la representación intentada en su contra.

Frente a ello la parte apelante en su escrito de observaciones presentado en segunda instancia expresó que la modificación contractual no afectaba a la compañía de seguros fiadora siendo que el monto contratado para la ejecución de la obra más bien fue reducido y seguía comprendida en la cantidad de la garantía, considerando que por tanto no era causal para excepcionarse del cumplimiento del contrato.

El artículo 9 de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo, cuya letra se corresponde igual y literalmente al artículo 11 del condicionado del otro contrato de fianza de fiel cumplimiento dispone lo siguiente:

“Cualquier modificación al texto de esta Fianza o al Contrato objeto de la misma, deberá ser aceptado por “LA COMPAÑIA”, mediante “Anexo” suscrito por ella, debidamente aprobado por la Superintendencia de Seguros, si así lo exigiere la Ley.”

En efecto se constató de las documentales anexadas a la demanda y así lo afirmó igualmente la accionante en su demanda, que el contrato principal de obras fechado 2 de abril de 2001, del cual la empresa codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A. es fiadora, fue modificado de forma parcial por medio de anexo N° 1 fechado 26 de febrero de 2002 disponiendo la disminución de la cantidad de viviendas a construir, de ciento diecinueve (119) a sesenta y cuatro (64), por ende redujo el monto del proyecto y además se estableció que se mantenía el monto de la fianza de fiel cumplimiento en un diez por ciento (10%) del monto de la obra.

En consecuencia no existe ninguna duda que efectivamente se hizo una modificación del contrato principal de obras objeto de la fianza por medio de “anexo” signado con el N° 1, sin embargo de dicho anexo de modificación no se evidencia firma ni aceptación alguna por parte de la fiadora SEGUROS ALTAMIRA, C.A. tal y como determinan las cláusulas 9 y 11 de los contratos de fianzas antes citadas, mucho menos se verifica la existencia de algún documento posterior a la firma de dicho anexo por parte de la acreedora y la contratista, donde se le haya hecho notificación y conste la correspondiente aceptación de la fiadora.

Inclusive, de la misma notificación de la rescisión (sic) del contrato de obras dirigida por oficio N° PR-1055-2002 de fecha 11 de noviembre de 2002 a la fiadora y donde se solicita el pago de la fianza ante el incumplimiento de la contratista deudora, se le hace del conocimiento sobre la paralización de la obra correspondiente a: “PROYECTO LAEE, CONSTRUCCIÓN DE 119 VIVIENDAS EN EL SECTOR LA GLORIA, PARROQUIA S.B., MUNICIPIO COLÓN, ESTADO ZULIA, contrato Nro. IDES-187-2001” (cita del oficio contenido en el folio N° 29 del expediente), es decir, ni siquiera se hace mención del proyecto conforme quedó modificado en el anexo N° 1 así: “PROYECTO LAEE. CONSTRUCCION DE 64 VIVIENDAS EN EL SECTOR LA GLORIA, PARROQUIA S.B., MUNICIPIO COLÓN ESTADO ZULIA” (cita del anexo contenido en el folio N° 15 del expediente).

En derivación a lo antes apreciado, y siendo que de conformidad con los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, obligan a cumplir lo expresado en ellos y a las consecuencias que se derivan de los mismos, debiendo cumplirse las obligaciones exactamente como han sido contraídas, entonces resulta evidente que hubo un incumplimiento de los contratos de fianza por parte del acreedor accionante, al no haber sujeto a aceptación por parte de la fiadora la modificación del contrato principal de obras objeto de la fianza efectuada en el anexo N° 1 del mismo contrato (conforme establecen los artículos 9 y 11 de los contratos de fianza sub litis), modificación efectuada más de seis (6) meses después de la suscripción de las fianzas.

Por ende, no puede por su parte el demandante exigir el cumplimiento de la fianza constituida con base a unos términos contractuales distintos que, a pesar que según su decir no pudieran afectar en cuanto al pago a la fiadora porque se redujo el monto, como señala en sus informes de segunda instancia, constituye una modificación del acuerdo que requería el consentimiento contractual de la fiadora, afectando o incidiendo así en la misma existencia de la fianza y afectando además los principios contenidos en las normas ut supra mencionadas. Y ASÍ SE ESTIMA.

Por todo lo expuesto debe en consecuencia declararse IMPROCEDENTE la pretensión de cumplimiento de los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento suscritos entre el actor INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL (I.DE.S.) y la codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A., traducida en la exigencia de pago de las sumas de dinero establecidas como fianza para garantizar la obligación principal del contrato de obras, quedando en consecuencia la fiadora relevada de cumplir con dicho pago. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, cumplido como fue el análisis y la resolución de la controversia del objeto específico del recurso de apelación interpuesto (la procedencia o no de cumplimiento contractual de fianza por parte de la empresa fiadora) el cual fue delimitado para el conocimiento de este Sentenciador de Alzada en aplicación de la máxima tantum apellatum quantum devolutum y en aras de garantizar el principio de prohibición de la reformatio in peius de la parte apelante, siendo pertinente acotar que en sentencia Nº 1353 de fecha 13 de agosto de 2008 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 07-1354, se explica que:

(...Omissis...)

El principio de la non reformatio in peius o prohibición de reforma en perjuicio consiste en la interdicción, al juez de alzada, de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte e incluso, -agrega esta Sala-, cuando habiendo mediado apelación de ambas partes, se desmejore a una de ellas con respecto a algún punto específico del fallo que haya quedado excluido del recurso ejercido por su adversario, ello, de acuerdo con el principio tantum devolutum quantum appelatum, según el cual, el juez de alzada no puede conocer ni decidir sobre puntos de la sentencia apelada que no le hayan sido devueltos por la apelación, ya que, en los casos en que la apelación se limita o circunscribe a determinado punto, quedan fuera del debate aquellos con los que la parte se conformó a pesar de que le causaban gravamen, no pudiéndose empeorar la situación jurídica del otro apelante, por cuanto, tal omisión le favorece, no siendo, por tanto objeto de su recurso.

(...Omissis...)

Observándose que el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia recurrida declaró con lugar la demanda del contrato de obras y condenó a la codemandada TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. al reintegro de la cantidad total exigida en el libelo equivalente a CIENTO TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.138.553,22), no constituye esto objeto del recurso de apelación incoado, siendo que la mencionada empresa codemandada no ejerció recurso alguno contra tal condenatoria, por tanto no puede conocer ni decidir este oficio jurisdiccional sobre tal pretensión, quedando firme la misma en cuanto a la declaratoria expresa efectuada por la Jueza a-quo, sin que se pueda aquí desmejorarse al respecto la situación del actor-apelante en aplicación de los anteriores principios. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que en definitiva, tomando base en los criterios doctrinarios, la jurisprudencia acogida y las consideraciones expuestas para la resolución del objeto específico del recurso de apelación interpuesto por el apoderado sustituto del Procurador del Estado Zulia quien se adhirió a la demanda de la parte actora, y que derivó en la improcedencia del alegato de caducidad contractual respecto de los contratos de fianzas suscritos por la codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A. como fiadora, pero también en la improcedencia de la pretensión de cumplimiento de dichas fianzas de conformidad con las consideraciones de fondo previamente establecidas, en consecuencia se genera el deber de declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el referido apoderado, resultando determinante para este Jurisdicente Superior MODIFICAR la decisión proferida por el Tribunal a-quo en el sentido de adicionar tales pronunciamientos de improcedencia, máxime que dicho órgano jurisdiccional sólo estableció pronunciamiento en cuanto al deber de cumplimiento del contrato de obras suscrito por la codemandada TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. omitiendo en su dispositivo el pronunciamiento correspondiente a la caducidad, razón por la cual quien suscribe debe corregir la omisión y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS sigue el INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL (I.DE.S.) contra las sociedades mercantiles TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. (TECONCA) y SEGUROS ALTAMIRA, C.A., declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado R.V.G., obrando con el carácter de apoderado sustituto del Procurador del Estado Z.A.J.Q., contra sentencia definitiva de fecha 12 de enero de 2010 proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE MODIFICA la supra aludida decisión de fecha 12 de enero de 2010, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de declarar IMPROCEDENTE la defensa de caducidad contractual propuesta por la codemandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A. e IMPROCEDENTE la pretensión de cumplimiento de los contratos de fianza de anticipo y de fianza de fiel cumplimiento suscritos entre el actor INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL (I.DE.S.) y la mencionada codemandada, y en garantía del principio de prohibición de reformatio in peius se mantiene vigente el resto del contenido de la sentencia antes singularizada conforme a la cual expresamente se declara CON LUGAR la pretensión de cumplimiento del contrato de obras N° IDES-187-2001 “Proyecto LAEE. Construcción de 64 viviendas en el sector La Gloria, parroquia S.B., municipio Colón, estado Zulia” suscrito entre el demandante INSTITUTO DE DESARROLLO SOCIAL (I.DE.S.) y la sociedad mercantil TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. (TECONCA), y se ordena a ésta última al pago del monto total exigido en el libelo equivalente a CIENTO TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.138.553,22), todo ello de conformidad con los términos expuestos en el presente fallo de alzada.

Se condena en costas a la sociedad mercantil codemandada TECNOLOGÍA CONSTRUCTIVA, C.A. por haber resultado totalmente vencida en la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y con relación al Recurso de Apelación incoado por el apoderado sustituto del Procurador del Estado Zulia no hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total del mismo a tenor de la citada norma.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia 155° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/mv