Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 1 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteRhonald Jaime Ramirez
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Abogado Rhonald D.J.R..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

A.M.R., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad número V.-19.034.837, plenamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogado J.O.A.C..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

Abogada C.Y.G.U., Fiscal Encargada de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.O.A.C., en su carácter de defensor del imputado A.M.R., contra la decisión dictada el 26 de junio de 2012 y publicada en fecha 03 de julio del año en curso, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control número 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber aceptado la calificación jurídica dada a los hechos imputados por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo párrafo, tercer supuesto, en concordancia con el artículo 163 numerales 03, 12 y 13 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; todo de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta en Sala el 23 de agosto de 2012, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald D.J.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el 28 de agosto de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem. Se libró oficio número 507, solicitando la causa principal al Tribunal a quo.

Mediante auto de fecha 06 de septiembre de 2012, se dejó constancia que en la referida fecha se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de que no se había recibido la causa original, se acordó diferir la publicación para el quinto día de audiencia.

En fecha 19 de septiembre de 2012, se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de que hasta el día 17 del mismo mes y año, fue recibida la causa original, es por lo que se acordó diferir la publicación de la resolución, para el quinto día de audiencia siguiente a la referida fecha.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante auto fundado de fecha 03 de julio de 2012, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó al imputado A.M.R., la medida de coerción extrema, aceptando la calificación jurídica dada a los hechos endilgados por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo párrafo, tercer supuesto, en concordancia con el artículo 163 numerales 03, 12 y 13 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; todo de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal

Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 10 de julio de 2012, el Abogado J.O.A., en su carácter de defensor del imputado A.M.R., interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de agosto de 2012, la Abogada C.Y.G.U., en su carácter de Fiscal Encargada de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el impugnante.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, del escrito de apelación interpuesto y del escrito de contestación, y al respecto observa:

  1. DE LA DECISION RECURRIDA

    Dispone el fallo apelado, entre otras cosas, lo siguiente:

    -c-

    De la medida de coerción personal

    Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción, de aseguramiento cautelar para A.M.R., es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

    La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice, el hecho endilgado a A.M.R., se trata de la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo párrafo tercer supuesto, en concordancia con el artículo 163 numerales 03, 12 y 13 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual no está prescrito y que tiene una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión sin tomar en cuenta las circunstancias agravantes.

    Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos perpetradores o participes (sic) del hecho imputado: De las actas de investigación existente suficientes elementos de convicción que señalan a A.M.R., por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo párrafo tercer supuesto, en concordancia con el artículo 163 numerales 03, 12 y 13 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo cual se desprende principalmente del acta policial, así como de la experticia N° 187-12, de fecha 25 de junio de 2012, para verificar que tipo de sustancias era a lo que la experta S.C.S., adscrita al Laboratorio Criminalístico Táchira, concluye que se trata de Cocaína con un peso neto de un (01) gramo con veinte (20) miligramos. (Resaltado de esta Alzada).

    Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización para la obtención de la verdad formalizada; ya que estas circunstancias son determinadas para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva menos gravosa; es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y de peligro de obstaculización para la obtención de la verdad, y en el numeral 3 del artículo 254, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refieren los artículos 251 y 252 (sic).

    En este caso este Tribunal observa lo siguiente: Se evidencia la existencia de peligro de fuga, derivado de la pena que podría llegarse a imponer así mismo se observa que el delito endilgado por la vindicta pública tiene una máxima de doce años de prisión, aunado a que este tipo de delitos atenta contra la salud, la economía del estado y sirve para promover la delincuencia en contra del colectivo general.

    Con fundamentos en los razonamientos precedentemente expuestos, se estima procedente IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado A.M.R., (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo párrafo tercer supuesto, en concordancia con el artículo 163 numerales 03, 12 y 13 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

    (Omissis)

    .

  2. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

    El recurrente en su escrito de apelación, señaló lo siguiente:

    (Omissis)

    Ahora bien Honorables Magistrados, causará extrañeza el introito que antecede, pero a los fines de desvirtuar los fundamentos utilizados por el tribunal ad (sic) quo para decretar la privación judicial de libertad de mi representado, se tomó en consideración lo establecido en los artículos 250.1.2.3 y 251.2, al respecto se fija como premisa el tribunal recurrido, la pena que el legislador ha establecido para el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la cual va desde 8 años hasta 12 años de prisión en su límite máximo, cuando se debió primariamente enmarcar el hecho atribuible a mi defendido en el supuesto de la posesión ilícita que establece una pena de 1 a 2 años de prisión que de conformidad con lo establecido en el artículo 253 de la normativa adjetiva penal, procedería una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad y mas aún cuando de conformidad con el principio de corresponsabilidad establecido en el artículo 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los postulados del Ministerio del Poder Popular del Sistema Penitenciario, ha efectuado un llamado para contribuir a erradicar el hacinamiento carcelario existente en la actualidad.

    En otro orden de ideas, con respecto al señalamiento de obstaculización de un determinado acto en la búsqueda de la verdad, el mismo debió ser indicado concretamente por parte de la representación fiscal como directora de la investigación en la audiencia de presentación e imputación llevada a cabo en fecha 25 de junio de 2012, deber este en el cual no debe subrogarse el tribunal ad (sic) quo para fundamentar su decisión, así como tampoco en el hecho de soportar la decisión recurrida, en la condición de funcionario público de mi mandante.

    (Omissis)

    En este orden de ideas, tenemos que el artículo 191 del texto adjetivo penal considera nulidades absolutas además de las concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que el código establece, aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos tanto en dicho código como en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

    Desprendiéndose del contenido en el artículo 195 Ejusdem (sic), que cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez o jueza deberá declarar su nulidad, mediante auto razonado y señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. Que no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma, por lo que sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, especificando que existente perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

    De lo anteriormente expuesto, se desprende con meridiana claridad que en el proceso penal el juez puede, en cualquier estado y grado del proceso, declarar la nulidad absoluta, aun de oficio cuando considere que se han vulnerado principios legales como en efecto sucedió en el presente caso. (…)

    .

    Finalmente, refiere el recurrente que al haber dictado el Juez de la recurrida un auto que decretó la medida cautelar judicial privativa de libertad, que en su criterio no está fundado en elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, se constituye una flagrante violación del debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a que esta Corte de Apelaciones, decrete la nulidad absoluta del auto fundado.

  3. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

    La representante del Ministerio Público, al dar contestación al recurso de apelación interpuesto, adujo lo siguiente:

    (Omissis)

    EN PRIMER LUGAR, al recurrente no le asiste la razón, al pretender hacer ver que el ciudadano A.M.R., se encuentra en el supuesto señalado en el artículo 153 de la Ley Especial que rige la materia, es decir, en el delito de POSESIÓN ILÍCITA, es necesario señalar, que la imputación realizada por esta Representación (sic) Fiscal fue realizada de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que resultó aprehendido el justiciable, en este sentido ignora el recurrente que el Ministerio Público contó con suficientes elementos de convicción para solicitar la aprehensión en flagrancia por el delito de DISTRIBUCION AGRAVADA; así como, para solicitar la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), en contra del imputado de marras, toda vez que no se puede obviar las siguientes consideraciones:

    (Omissis)

    Bajo estas premisas debe interpretarse la intención del legislador en analizar otros elementos que permitan establecer el delito de tráfico, por lo que mal puede desvirtuarse la intención del legislador y pretenderse violar el principio de legalidad, en el caso particular, como ya se dijo, no puede obviarse el modus operandi utilizado por el funcionario policial para DISTRIBUIR en cantidades que pasaran desapercibidas ante los controles internos de seguridad sin levantar la menor sospecha y de esta manera lograr hasta su fin último, circunstancias éstas por las cuales (…) el Juez A Quo (sic) como conocedor del Derecho y en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, abordó para decidir sobre la existencia o no del delito, valorando de manera razonada y motivada los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, considerando así la calificación jurídica del hecho imputado, preservando de esta manera el principio de legalidad de la norma penal. Pues precisamente a favor de las partes, mediante su independencia, objetividad e idoneidad en su función de juzgar.

    EN SEGUNDO LUGAR, señala por otra parte el Apelante (sic) que el Juez A Quo (sic), debió otorgar una Medida (sic) Cautelar (sic) de las Previstas (sic) en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano A.M.R. (sic), olvidando entre otras cosas que el delito atribuido por esta Representación (sic) Fiscal, es el de TRÁFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en relación con el artículo 163 Numerales (sic) 3°, 12° y 13° de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, cuya pena será de ocho a doce años de prisión, es decir, que por la pena que pudiera llegar a imponerse no cabe duda el peligro de fuga, así mismo, el peligro a la obstaculización para la obtención de la verdad, por cuanto el encausado es un funcionario policial adscrito al mismo organismo de seguridad al que pertenecen los funcionarios aprehensores, aunado a magnitud del SEMEJANTE DAÑO CAUSADO A LA COLECTIVIDAD, por cuanto, no se puede obviar que los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, han sido reiteradamente considerados por la Sala Constitucional del M.T., COMO DELITOS DE LESA HUMANIDAD, razón por la cual, quienes se encuentren incusos en su comisión deben exceptuarse del disfrute de los beneficios procesales y de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el ordenamiento adjetivo penal. Lo que deja claro que el espíritu del legislador es tratar de evitar la impunidad por mandato expreso de la Constitución Nacional en los delitos de naturaleza de droga. (…).

    En este sentido, observamos con preocupación los argumentos infundados del Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por la Defensa (sic) Técnica (sic) del justiciable, toda vez que se pretende soslayar la actuación de los funcionarios policiales en el presente procedimiento, circunstancias estas de modo tiempo y lugar que fueron ampliamente analizadas para que el Aquo (sic) calificara la aprehensión en Flagrancia (sic) del imputado y por (sic) decretara la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD en contra del mismo.

    (Omissis)

    Por último y en consecuencia de lo anteriormente expuesto, solicitamos (sic) que se mantenga en todos sus efectos la decisión recurrida por cuanto la misma está ajustada a derecho y garantiza la efectividad del proceso, así como la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) dictada en contra del imputado de autos.

    (Omissis)

    .

    MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

    A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y la contestación a éste, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

    1. - Aprecia la Sala, que el thema decidendum lo constituye la inconformidad de la defensa con el decreto de la medida de coerción personal dictada en contra de su defendido, basada fundamentalmente en que el Juez de la recurrida estimó la calificación dada por el Ministerio Público a los hechos objeto del proceso, cual es la presunta comisión de Tráfico en la Modalidad de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo párrafo, tercer supuesto, en concordancia con el artículo 163 numerales 03, 12 y 13 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, considerando la existencia de peligro de fuga con base en la pena que el legislador ha establecido para dicho hecho punible, la cual va desde ocho (08) años hasta doce (12) años de prisión.

      Al respecto, aduce el hoy recurrente que el A quo debió enmarcar el hecho atribuido a su representado, en el supuesto de la posesión ilícita tipificada en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, que establece una pena de uno (01) a dos (02) años de prisión, con lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 de la norma adjetiva penal, procedería una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

      De igual manera, refiere el apelante que, con respecto al señalamiento de obstaculización de un determinado acto en la búsqueda de la verdad, el mismo debió ser indicado por la Vindicta Pública como directora de la investigación en la audiencia de presentación e imputación llevada a cabo en fecha 25 de junio de 2012, deber éste en el cual no debe subrogarse el Tribunal de Control para fundamentar su decisión.

    2. - Para abordar el pronunciamiento jurisdiccional que ha de recaer en la presente causa, es preciso acotar, con vista a los argumentos del escrito de apelación, que resulta innegable que todo imputado o imputada, tiene el derecho de ser juzgado o juzgada en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho.

      Sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 44.1); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso Venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

      Cabe observar, que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema que han sido altamente reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

      Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no sólo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado o imputada, sino que también implica el impedir la impunidad y preservar la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos; los derechos de la víctima; la estabilidad social; el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos y ciudadanas en general.

      A todas estas perspectivas debe atender el Juez o Jueza cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina la Corte, con motivo de la apelación interpuesta por la defensa; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal, con el objeto de que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 173 eiusdem, en cuanto a la debida motivación de las decisiones judiciales.

    3. - En lo atinente a la medida de coerción personal dictada por el Juez de la recurrida, se hace necesario analizar el contenido de una serie de disposiciones legales referidas a la materia, en tal sentido se tiene lo siguiente:

      El artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe tenérseles como inocentes y tratárseles como tales; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso, debiendo interpretarse de manera restringida las normas relativas a la medida cautelar extrema.

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

      De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez o Jueza que resuelva la restricción de la libertad del imputado o imputada debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Así mismo, la mencionada Sala ha indicado que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces o Juezas renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

      En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad, y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo ya superado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado o imputada, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad al momento de impartir justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño social causado.

      Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador o Juzgadora en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no llenos los extremos de ley; es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad personal; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

      Tal y como se ha indicado en oportunidades anteriores, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del acusado o acusada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción.

      De la lectura del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el acusado o acusada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, el cual se determina por la apreciación de las circunstancias del caso particular; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 254 de la norma adjetiva penal.

    4. - Por otra parte, específicamente en lo relativo a los delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debe atenderse como lo ha indicado anteriormente esta Alzada, a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha establecido lo siguiente:

      “(Omissis)

      Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

      Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.

      Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…” (Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente signado con el número 0923-09, caso: J.M.R.M.).

      Por otro lado, la misma Sala ha señalado:

      “(…) la mencionada Corte de Apelaciones negó el otorgamiento de la medida alternativa de cumplimiento de pena en apego a la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no le asiste la razón a los accionantes en cuanto a que el referido órgano jurisdiccional contrarió la doctrina de esta Sala contenida en su decisión No. 635 del 21 de abril de 2008 pues, por el contrario, ha sido pacífica su jurisprudencia en cuanto a que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. (Vid., entre otras, decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez”.)”. Sentencia N° 90 de la referida Sala, del 17 de febrero de 2012.

      Y más recientemente, en sentencia N° 875, de fecha 26 de junio de 2012, estableció lo siguiente:

      “Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad (…); así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución.(…)

      (Omissis)

      Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

      En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades (…)“

      De manera que es evidente que, en materia de tráfico de drogas y como lo ha señalado el M.T., se excepciona el principio de juzgamiento en libertad, siendo el criterio imperante en la actualidad la imposibilidad de otorgar en casos sobre tales hechos punibles, beneficios procesales – entre ellos, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad – atendiendo a que se consideran como delitos de lesa humanidad, con base en que se trata de hechos punibles pluriofensivos que causan un grave daño social y podría conducirse a su impunidad.

      No obstante lo anterior, debe señalarse que la prohibición o excepción del juzgamiento en libertad de casos de delitos de tráfico de drogas, traducida en la imposibilidad de otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad que puedan conllevar a la impunidad, debe entenderse, lógicamente, para el caso en que sea procedente la aplicación o implementación de una medida de coerción personal por haberse verificado la configuración de los supuestos que justifican la misma, señalados en el referido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado lo siguiente:

      Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.” Sentencia N° 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009.

      Por consiguiente, con base en los argumentos anteriores y a criterio de quienes aquí deciden, puede afirmarse que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad – y en general de toda medida cautelar en el proceso penal – aún en materia de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, deben existir elementos que permitan presumir o estimar la autoría o participación del imputado o la imputada, en la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no esté prescrita, debiendo tratarse de un delito que haga factible la imposición de dicha medida, pues lo contrario atentaría contra el derecho a la libertad personal al permitir imponer la medida de coerción extrema sin encontrarse llenos los requisitos que hacen procedente la excepción al principio contenido en el artículo 44.1 del Texto Fundamental.

      En este sentido, el Juzgador de Instancia debe en primer lugar considerar la existencia de un hecho punible con base en los hechos señalados por la representación del Ministerio Público, verificando la adecuación o encuadrabilidad de los mismos en el tipo penal invocado, lo cual le permitirá establecer la existencia del delito que establece una pena privativa de libertad y comprobar que la acción penal para su persecución no se encuentra evidentemente prescrita.

      En segundo lugar, deberá estimar la existencia de fundados elementos de convicción que hagan viable el señalamiento del encausado como presunto autor o partícipe de ese hecho punible cuya existencia previamente ha establecido, lo cual le permitirá dar por satisfecho o no el segundo requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de coerción.

      Sólo cumplidos los anteriores pasos, podrá el o la Jurisdicente proceder a abordar la existencia de peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación, por la apreciación de las circunstancias que rodean el caso concreto, a fin de resolver sobre la medida de coerción más ajustada para el caso que se somete a su prudente arbitrio.

      5.- Ahora bien, como se señaló ut supra, la primera actuación del Jurisdicente debe ser la de establecer la existencia del hecho punible, producto de la adecuación de los hechos alegados en el tipo penal previsto en ley preexistente a la ocurrencia de los mismos, pues si no es posible tal subsunción, indefectiblemente deberá concluir en la atipicidad del hecho endilgado, siendo improcedente la imposición de medida de coerción alguna.

      En este sentido, en el caso sub iudice, el Juez de Control consideró que los hechos indicados por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público en la audiencia oral celebrada con ocasión de la presentación del aprehendido a fin de resolver sobre la solicitud de calificación de la flagrancia y la imposición de medida de coerción personal, encuadraban en la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo párrafo, tercer supuesto, en concordancia con el artículo 163 numerales 03, 12 y 13 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, y con base en la penalidad establecida por el legislador para el referido delito, consideró la existencia del peligro de fuga en el caso concreto, procediendo a decretar la medida de coerción extrema.

      El hecho punible referido en el párrafo anterior, se encuentra tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de la manera siguiente:

      Artículo 149. Tráfico. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

      Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

      Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de este Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

      Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

      Así mismo, la referida ley señala en su artículo 3.27, lo que a efecto de la interpretación de la misma debe entenderse por tráfico ilícito de drogas, indicando lo siguiente:

      27. Tráfico ilícito de drogas. Consiste en la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con objeto de realizar cualesquiera de las actividades anteriormente enumeradas; la fabricación, transporte o distribución de equipos, materiales o de sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, a sabiendas que serán utilizadas en el cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para dichos fines; y la organización, gestión o financiación de alguna de las actividades enumeradas anteriormente.

      No obstante lo anterior, y atendiendo a los alegatos presentados en la fundamentación del recurso de apelación interpuesto referidos a la calificación jurídica de los hechos imputados, los cuales considera el recurrente que deben encuadrarse en la presunta comisión del delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, estima necesario la Alzada realizar algunas consideraciones en cuanto al tipo penal señalado por la defensa; al respecto, se observa lo siguiente:

      La derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecía en su artículo 36 el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de la siguiente manera:

      Artículo 36. El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3°, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias. En ninguno de los casos se considerará el grado de pureza de las mismas.

      Respecto de este tipo penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en decisión N° 287, de fecha 14 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., lo siguiente:

      “La primera parte, con una precisión matemática y como condición “sine qua non” de la posesión en referencia, pone como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este delito no debe haber más de tales cantidades.

      La existencia de dicha condición es indudable por la redacción misma de la previsión típica:

      1) “ A los efectos de la posesión”

      Esta frase indica un vínculo ideológico entre los “efectos” y la posesión. Vale decir que esos “efectos” se refieren a la posesión. “Efecto” es “Lo que sigue por virtud de una causa”. Así que la posesión que se “sigue” o tiene u obtiene será por virtud de la causa o “efectos” descriptos a continuación.

      2) “ se tomarán en cuenta las siguientes cantidades:”

      Estas “siguientes cantidades” son los “efectos” referidos con anterioridad como causa de posesión.

      3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes”

      Hasta

      es una preposición que “sirve para expresar en término de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa: “Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible.

      En suma: la posesión criminosa será el efecto de una causa consistente en la cantidad máxima de hasta dos gramos o límite éste en el cual consiste su punto final en términos de unidades de porción.

      Ahora bien: toda posesión que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión contemplada de modo tácito en el artículo 34 “ejusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas, tipificados en los artículos 34 y 35 “ejusdem”. Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 “ejusdem”. Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio.

      Esta primera parte del artículo comentado contiene una modalidad de la acción típica. Modalidad que es cerrada o autónoma porque se basta a sí misma en su pura descripción objetiva acerca de la cantidad del objeto (substancias prohibidas) de la acción típica. La referencia típica a la cantidad es absoluta pues, como se dijo antes, es de una mera precisión matemática: hasta dos y veinte gramos, respectivamente.

      No se considerará el grado de pureza de la cocaína ni de la “cannabis sativa” o marihuana:

      y en ninguno de estos casos se considerará el grado de pureza de las mismas, ya que no se puede aceptar la defensa del delito imposible alegando que, como la impureza es de tal grado que la hace inocua, no hay delito

      (Artículo 36 “ejusdem”).

      Los tipos de mera descripción objetiva no pueden presentar ningún problema interpretativo: basta el hacer una operación cognoscitiva y una tan evidente cuan simple subsunción. Y menos aún cuando la ley es tan sumamente clara.” (Negrillas propias de la decisión citada).

      .

      Posteriormente, en decisión N° 359, de fecha 28 de marzo de 2000, emanada de la misma Sala, se señaló lo siguiente:

      Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana, siempre y cuando se den las condiciones siguientes:

      1) Que dicha posesión sea ilícita: el artículo 3 “eiusdem” enumera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias:

      ARTÍCULO 3.- "El comercio, expendio, industrialización, fabricación, refiliación, transformación, extracción, prepa-ración, producción, importación, exportación, prescripción, posesión, suministro, almacenamiento, distribución, la existencia y uso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que se refiere esta Ley, sus derivados, sales, preparaciones y especialidades farmacéuticas, quedan limitadas estrictamente a las cantidades necesarias para el tratamiento médico, la producción legal de medicamentos o investigaciones científicas, y sólo las personas legalmente autorizadas podrán intervenir en todo lo relacionado con ellas. Se declara ilícito cualquier otro destino que se les dé a dichas sustancias.

      PARÁGRAFO ÚNICO: Se considera ilícita la desviación de las materias primas, insumos, precursores, productos químicos y disolventes para ser utilizados en la fabricación no autorizada de estupefacientes y psicotrópicos, tales como acetona, ácido antralítico ácido fenilacético, anhídrido acético, éter etílico, pipeidina y sus sales, ácido lisérgico, efedrina, ergometrina, ergotamina, 1 fenil-2, propanona, seudoefedrina y sus sales, además de las que puedan ser controladas de acuerdo al artículo 2 de esta Ley.

      2) Que dicha posesión ilícita sea con fines distintos a los previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”:

      ARTÍCULO 34.- “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.”

      ARTÍCULO 35.- “El que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas o trafique, transporte, y distribuya semillas, resinas, plantas que contengan o reproduzcan, cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.”

      3) Que la posesión sea con fines distintos al del consumo personal establecido en el artículo 75 “eiusdem”:

      ARTÍCULO 75: "Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:

    5. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.

    6. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa. En la posesión para el consumo de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerara las cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, a los efectos señalados se considerará el grado de pureza.

      En este caso, el Juez decidirá con vista al informe que presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 114 de esta Ley”.

      En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese delito.

      Ahora bien: si no se dan las condiciones antes expuestas para que haya el delito de posesión, puede pasar lo siguiente:

      1) Que la posesión sea lícita: este caso no es criminoso y por tanto no interesa al Derecho Criminal.

      2) Que la posesión sea ilícita y para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: este caso es criminoso y deben ser aplicadas de manera casuística las penas contempladas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

      3) Que la posesión sea para el consumo personal previsto en el artículo 75 “eiusdem”: este caso no es criminoso y deben ser aplicadas las medidas de seguridad contempladas en este último artículo. Debe comprobarse la condición de poseedor con las experticias señaladas en los artículos 112 y 114 de la misma ley. Y la cantidad poseída no debe exceder de la fijada en cada caso por el artículo 36 “ibídem”, pues de lo contrario habrá un consumidor delincuente más comprometido y será penado sobre la base de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.”

      Y más recientemente, en decisión N° 723, de fecha 19 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A. y voto salvado del Magistrado Doctor H.M.C.F. y la Magistrada Doctora B.R.M.d.L., al desestimar por manifiestamente infundado el recurso de casación ejercido, rectificó de oficio la pena impuesta en la sentencia condenatoria (diez (10) años de prisión por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), con base en la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en fecha 5 de octubre de 2005, señalando lo siguiente:

      “Por ello, demostrado como quedó en el Tribunal de Juicio la distribución por parte del acusado de un gramo con ochocientos sesenta miligramos (1,86 gr.) de clorhidrato de cocaína, se rectifica de oficio el dispositivo de la sentencia del referido órgano judicial, únicamente en cuanto a la cantidad de la pena, debiendo ser ésta de cinco años de prisión y las accesorias correspondientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal. Así se declara.

      De lo anterior, claramente se desprende que el criterio imperante señala, de acuerdo a lo establecido en la norma citada, que si la posesión de las sustancias indicadas se realizaba con las finalidades consideradas en los artículos 3, 33 y 34 de la referida Ley, aún cuando la cantidad de droga no excediese de los límites establecidos para considerar la posesión, la pena aplicable sería la de los artículos 33 y 34; es decir, que se consideraría la acción como la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes en sus diversas modalidades y no como la posesión ilícita establecida en el citado artículo 36 de la Ley especial.

      Posteriormente, la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual derogó la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y fue considerada para la rectificación de pena señalada en la citada decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mantuvo la descripción del tipo penal de posesión ilícita en igual sentido, estableciendo lo siguiente:

      El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. (…)

      De manera que, puede concluirse que al igual que ocurría con la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en caso de que la tenencia de la droga tuviese los fines de los referidos artículos 3, 31 y 32 de la Ley especial, sería aplicable el mismo criterio señalado por la mayoría de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, por el cual la pena imponible resultaría la del tráfico ilícito de drogas y no la señalada para el caso de la posesión ilícita establecida en la citada norma.

    7. - No obstante lo anterior, la situación es diferente con la promulgación de la Ley Orgánica de Drogas actualmente vigente y bajo cuyo imperio se habría presuntamente cometido el hecho punible objeto del proceso de autos.

      En efecto, de la revisión del articulado de dicha Ley especial, se observa que la redacción del artículo 153 (el cual contempla el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), varió la definición del tipo penal contemplado anteriormente en los artículos 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al establecer lo siguiente:

      El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales, o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. (…)

      (Subrayado y negrillas de esta Corte).

      Como se observa de la citada norma, la nueva ley en materia de drogas modificó el elemento subjetivo referido a la finalidad de la posesión de las sustancias señaladas, el cual en las leyes derogadas se refería a que los fines de la tenencia fuesen: 1) distintos a los establecidos en los artículos referidos al tráfico de drogas o 2) al consumo personal establecido en la Ley. Por el contrario, en la ley actualmente vigente y como claramente se desprende de la lectura del artículo transcrito que describe el tipo penal, tales fines deben ser: 1) distintos a las actividades lícitas contempladas por la misma ley o 2) al consumo personal contenido en su artículo 131.

      Así, si los fines de la posesión son los de las actividades consideradas lícitas por la Ley, cumpliendo con los controles y procedimientos que se encuentren previamente establecidos para el caso (lo cual desvirtuaría lo ilícito de la posesión), no existirá conducta punible, pues la propia ley autorizaría o permitiría su tenencia y los fines para los cuales se posee (verbigracia en la industria farmacéutica o el sector salud). Por otra parte, si la posesión ilícita es con fines de consumo personal, comprobada dicha condición de la manera idónea, lo procedente sería la aplicación de las medidas de seguridad establecidas por el legislador.

      De manera que, el delito de posesión ilícita de drogas, contemplado en el artículo 153 de la actualmente vigente Ley Orgánica de Drogas, se configura cuando cualquier persona posea, sin estar autorizado o facultado para ello, las sustancias señaladas en dicho artículo, cuyo peso no exceda de los límites allí establecidos, y que la finalidad de esa posesión no sea para las actividades lícitas contempladas por la Ley ni para consumo personal; por lo que, aún en caso de tenencia para actividades ilícitas, o en general, para cualquier actividad distinta a las lícitas señaladas en la Ley y el consumo personal, el precepto jurídico aplicable es el contenido en el referido artículo 153 y la pena imponible será de uno (01) a dos (02) años de prisión.

      Lo anterior se ve reforzado con la lectura del artículo 149 de la Ley vigente en materia de drogas, al señalar en su segundo aparte que “[s]i la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera (…) cincuenta gramos de cocaína (…) la pena será de ocho a doce años de prisión”, con lo cual se excluye del tráfico de drogas establecido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, las cantidades que no excedan del peso establecido en el artículo 153 de la misma Ley.

      En efecto, de considerarse que, siendo el peso de la sustancia incautada menor a los respectivos límites del artículo 153, es procedente calificar los hechos como tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades, cabría preguntarse cuál sería la pena a imponer en caso de una sentencia condenatoria: ¿Sería la de ocho (08) a doce (12) años de prisión señalada en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley especial, a pesar de que el mismo expresamente excluye tales cantidades? La respuesta no puede ser sino negativa, pues ello atentaría francamente contra el principio de legalidad de los delitos y las penas, no pudiendo con base en una interpretación de lo que sería la intención del legislador, señalarse que ello es de otra manera, pues la norma es suficientemente clara y expresa al respecto.

      Entonces, ¿debería imponerse la indicada en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto el mismo no hace referencia al peso de la sustancia de que se trate? Nuevamente la respuesta debe ser negativa, pues sería ilógico pensar que puedan penalizarse con una sanción mayor a la señalada para los casos establecidos en el primer y segundo aparte del referido artículo, las actividades que implican cantidades más pequeñas que las señaladas en tales apartes, siendo menor su lesividad.

      Por lo anterior, a criterio de quienes aquí deciden, debe concluirse que en casos en los cuales la sustancia incautada no supere los límites señalados en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya posesión no tenga por fin las actividades lícitas consideradas así por dicha Ley ni el consumo personal establecido en el artículo 131 eiusdem (es decir, que dicha finalidad sea distinta a las señaladas) el precepto jurídico aplicable será el del artículo 153 ibidem, configurándose el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y no el artículo 149 de la Ley especial en materia de drogas.

    8. - Ahora bien, en el caso de autos, de la revisión de la decisión impugnada, se observa que el Juez de Instancia no consideró los aspectos anteriormente señalados a fin de establecer el tipo penal aplicable con base en la subsunción o encuadrabilidad de los hechos presentados por el Ministerio Público en algún tipo penal, fundamentando debidamente el por qué de la aceptación de la adecuación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público.

      En este sentido, el Jurisdicente no indicó por qué no estimaba procedente la solicitud realizada en audiencia por la defensa del imputado, relativa a que la adecuación típica de los hechos corresponde es al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y no de distribución agravada de drogas, habiendo sido inquirido al respecto, no realizando ninguna consideración relativa al peso que arrojó la sustancia incautada a la prueba realizada por la experta adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ni a las restantes circunstancias que definen a los tipos penales de posesión ilícita de drogas y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

      Por otra parte, se observa que el jurisdicente señaló que “es necesario hacer un alto en el derecho y mencionar los principios y valores respecto a las instituciones y personas a quienes se les confían y delegan la[s] labor[es] de persecución y lucha de estos hechos punibles, no obstante, personas propias de dichas instituciones hoy se encuentran en la presunta comisión de estos punibles imposibilitando así un país mejor, una mejor sociedad libre de drogas, situación que va en desmedro de la moral de las Instituciones del estado (sic) venezolano.”

      Tales principios y consideraciones muy loables por parte del Juez de Control, en relación con los delitos de tráfico de drogas, son plenamente compartidos por esta Alzada, pero debe señalarse que en manera alguna pueden los mismos servir para justificar una calificación jurídica de los hechos imputados, dado que por muy reprochable que pueda ser un hecho desde el punto de vista moral, social o incluso religioso, ello no lo instituye como delito, siendo sólo la ley penal la encargada de tipificar las conductas que, desde el punto de vista del Derecho, se consideran reprochables y merecedoras de sanción. Aunado a ello, debe indicarse que el tipo penal endilgado no es de sujeto activo calificado, por lo que la condición de funcionario del imputado no determina la existencia del delito de distribución de drogas, como tampoco lo hace el lugar de la presunta comisión del hecho punible, siendo ello considerado, en todo caso, en las circunstancias agravantes contenidas en el artículo 163 de la Ley especial, lógicamente, luego de la determinación del tipo penal base sobre el cual se aplicarán las agravantes, de ser el caso.

      Por lo anterior, estima esta Alzada que lo procedente es anular la decisión proferida por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 26 de junio de 2012 y publicada en fecha 03 de julio del año en curso, ordenándose la celebración de nueva audiencia oral, ante un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto del que dictó el fallo anulado, a fin de que resuelva sobre las solicitudes del Ministerio Público y la defensa, debiendo examinar adecuadamente el o la jurisdicente a quien por distribución corresponda el conocimiento de la causa, lo referente a la calificación jurídica de los hechos.

      DECISIÓN

      Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.O.A.C., con el carácter de defensor del imputado A.M.R..

SEGUNDO

ANULA la decisión dictada en fecha 26 de junio de 2012 y publicada en fecha 03 de julio del año en curso, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control número 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo párrafo tercer supuesto, en concordancia con el artículo 163 numerales 03, 12 y 13 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; todo de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

ORDENA la celebración de nueva audiencia oral, ante un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto del que dictó el fallo anulado, a fin de que resuelva sobre las solicitudes del Ministerio Público y la defensa, debiendo examinar adecuadamente el o la Jurisdicente a quien por distribución corresponda el conocimiento de la causa, lo referente a la calificación jurídica de los hechos.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, al primer (01) día del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogado RHONAL D.J.R.

Juez Presidente - Ponente

Abogada NELIDA IRIS CORREDOR Abogado LUIS HERNÁNDEZ CONTRERAS

Jueza Temporal Juez

Abogada MARÍA NÉLIDA ARIAS SÁNCHEZ

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

1-Aa-4765-2012/RDJR/rcdj/chs.

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