Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Mayo de 2012

En fecha 23 de julio de 2007, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de Enero de 2001, sin lugar la prescripción alegada por la parte demandada con respecto a la ciudadana A.A.C.D.M. y en consecuencia parcialmente con lugar demanda condenando a la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA-CANTV a cancelarle la pensión de jubilación a razón de Bs. 67.640,10 mensuales, es decir, el 67,50% del último salario normal devengado por la actora de Bs. 103.000,00; estableció que dicho monto debería ser reajustado en proporción a los incrementos que hubiere otorgado la empresa sobre este beneficio, desde la fecha de terminación del contrato de trabajo 30 de Diciembre de 1995; que a partir del 30 de Diciembre de 1999 la pensión de jubilación no podría ser inferior al salario mínimo, de manera que debería aumentarse para equipararse al salario mínimo, cuando el monto condenado resultara inferior a este; que por ser una deuda de valor la pensión de jubilación debía ser pagada con corrección monetaria, asimismo, deberían indexarse las pensiones de jubilación insolutas computadas mes por mes hasta la fecha del pago, tomando en cuenta lo establecido en el fallo; además ordenó la devolución por parte de la accionante de la cantidad de Bs. 3.777.523,83 (hoy Bs. 3.777,52) monto que igualmente debería ser indexado desde la fecha en que fue recibido hasta la ejecución del fallo; ordenó la compensación de ambos créditos en los términos y condiciones establecidos en la parte motiva de la sentencia, conforme a lo señalado en el ordinal 4º del artículo 1.929 del Código Civil determinando también que a los fines de establecer los montos de las pensiones de jubilación y su respectivo reajuste, así como de la cantidad que debía reintegrar el demandante, sobre los cuales se ordenó la indexación conforme al Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, debería hacerse una experticia complementaria al fallo por un (1) solo experto elegido de común acuerdo por las partes o en su defecto designado por el Tribunal Ejecutor, con cargo a ambas partes, para que precise el monto indexado de los créditos señalados, conforme a los términos establecidos en la sentencia.

Una vez firme el fallo proferido en segunda instancia, toda vez que posterior al vencimiento de la última de las homologaciones de las suspensiones solicitadas por las partes, ninguna de ellas recurrió de la sentencia dictada, fue remitido el expediente por distribución a uno cualquiera de los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, motivado a la reestructuración de los Juzgados del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo, correspondiéndole el conocimiento del mismo en fase de ejecución de sentencia al Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

Luego de recibidas las actuaciones, cumplidas las formalidades de avocamiento y notificación de las partes, el Tribunal ejecutor en fecha 24 de octubre de 2011, ordenó la designación mediante sorteo para la realización de la experticia complementaria del fallo, resultando designado mediante acta de fecha 25 de octubre de 2011 el Licenciado Ramón Márquez, quien una vez notificado, prestó el juramento de Ley en fecha 14 de noviembre de 2011, antes del vencimiento para la consignación del informe solicitó se le expidiera la credencial correspondiente a los fines de practicar la misión encomendada y asimismo se le acordara una prórroga de 10 días hábiles, siendo acordados ambos pedimentos; el Tribunal de la recurrida procedió a revocar la designación del auxiliar de justicia nombrado por considerar que había transcurrido un lapso de tiempo prudencial sin que se diera cumplimiento a lo solicitado por lo que resultó designada mediante sorteo de fecha 17 de enero de 2012 la Licenciada Nelly Rodríguez, quien una vez notificada, prestó el juramento de Ley en fecha 25 de enero de 2012, antes del vencimiento para la consignación del informe solicitó se le expidiera la credencial correspondiente a los fines de practicar la misión encomendada y asimismo se le acordara una prórroga de 10 días hábiles, siendo acordados ambos pedimentos y en fecha 13 de marzo de 2012 presentó la experticia correspondiente, determinando que el monto a pagar a la actora era la cantidad de Bs. 208.062,27, experticia que fue impugnada por la parte demandada mediante diligencia presentada en fecha 15 de marzo de 2012; por auto de fecha 22 de marzo de 2012 la a quo negó el recurso de reclamo por cuanto la demandada no motivó ni señaló los puntos objetos de impugnación consideran que se hizo de manera pura y simple, sin razonamiento alguno y con total ausencia de fundamentos legales; la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación en fecha 27 de marzo de 2012 que fue oído en ambos efectos.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública se dejó constancia de la única comparecencia de la parte demandada apelante representada por su apoderado judicial, el abogado A.J.M.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 115.461; en su exposición ante esta alzada el recurrente señaló que la apelación ejercida obedecía a que se impugnó la experticia complementaria del fallo presentada al segundo día hábil por excesiva, que se le solicitó al Tribunal de la causa que se permitiera su revisión y además de ser excesiva poder manifestar con posterioridad algún aspecto más específico; que el Tribunal negó la impugnación de la experticia y el recurrente considera que hubo violación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil que establece que la experticia puede impugnarse por excesiva y que el Tribunal debió seguir el procedimiento designando a 2 expertos para poder revisar el contenido de la experticia, toda vez que los recursos que se utilizarán para cancelarle al demandante son recursos del Estado y que conforme a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República el Estado debe ejercer todos los recursos pertinentes a los efectos de la protección del patrimonio público; que no fue desarrollado el procedimiento previsto legalmente para la impugnación de la experticia, violándosele a su representada el derecho a la impugnación de la experticia y el derecho al debido proceso; consignó a efectos ilustrativos una sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

La Juez interrogó a la parte demandada recurrente a los fines de delimitar la controversia ate esta alzada.

CAPÍTULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente asunto, se evidencia que con motivo del juicio seguido por los ciudadanos J.S.B.H., G.A.L.M., A.A.C.D.M., MERECDES ELENA YÁNEZ CORONEL, ORAIMA J.G.T., E.M.V.M. y A.F.H.M., en contra de la COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), En fecha 23 de julio de 2007, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de Enero de 2001, parcialmente con lugar demanda condenando a la empresa a cancelarle la pensión de jubilación a razón de Bs. 67.640,10 mensuales, es decir, el 67,50% del último salario normal devengado por la actora de Bs. 103.000,00; estableció que dicho monto debería ser reajustado en proporción a los incrementos que hubiere otorgado la empresa sobre este beneficio, desde la fecha de terminación del contrato de trabajo 30 de Diciembre de 1995; que a partir del 30 de Diciembre de 1999 la pensión de jubilación no podría ser inferior al salario mínimo, de manera que debería aumentarse para equipararse al salario mínimo, cuando el monto condenado resultara inferior a este; que por ser una deuda de valor la pensión de jubilación debía ser pagada con corrección monetaria, asimismo, deberían indexarse las pensiones de jubilación insolutas computadas mes por mes hasta la fecha del pago, tomando en cuenta lo establecido en el fallo; además ordenó la devolución por parte de la accionante de la cantidad de Bs. 3.777.523,83 (hoy Bs. 3.777,52) monto que igualmente debería ser indexado desde la fecha en que fue recibido hasta la ejecución del fallo; ordenó la compensación de ambos créditos en los términos y condiciones establecidos en la parte motiva de la sentencia, conforme a lo señalado en el ordinal 4º del artículo 1.929 del Código Civil determinando también que a los fines de establecer los montos de las pensiones de jubilación y su respectivo reajuste, así como de la cantidad que debía reintegrar el demandante, sobre los cuales se ordenó la indexación conforme al Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, debería hacerse una experticia complementaria al fallo para que precisara el monto indexado de los créditos señalados, conforme a los términos establecidos en la sentencia.

La apelación ejercida por la parte demandada en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que negó la impugnación realizada por la parte demandada al informe pericial consignado, se circunscribió tal como se expuso precedentemente a contradecir que no se hubiese motivado ni señalado los puntos objetos de impugnación, toda vez que se indicó en la diligencia que se hacía por excesiva, que se le solicitó al Tribunal de la causa que se permitiera su revisión y además de ser excesiva poder manifestar con posterioridad algún aspecto más específico; que el Tribunal debió seguir el procedimiento previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y al no hacerlo violó el derecho a impugnar la experticia y al debido proceso.

Antes de pronunciarse esta alzada sobre lo controvertido en la presente causa es preciso analizar en el contexto del nuevo proceso laboral lo referido a las impugnaciones de las experticias analizando la normativa legal vigente en contraste con el procedimiento previsto en la derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo.

DE LA PROCEDENCIA EN ESTE PROCESO LABORAL DEL PROCEDIMIENTO DE RECLAMO O IMPUGNACIÓN DE EXPERTICIA ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 249 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Establece el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley; en ausencia de disposición expresa, el Juez del Trabajo determinará los criterios a seguir para su realización, todo ello con el propósito de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. A tal efecto, el Juez del Trabajo podrá aplicar, analógicamente, disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el carácter tutelar de derecho sustantivo y adjetivo del derecho del trabajador, cuidando que la norma aplicable por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley.

(Subrayado del despacho).

En cuanto a los fines y garantías del proceso actual venezolano según los principios constitucionales, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

; así mismo el 257 expresa: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad, y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

Estos principios constitucionales están recogidos en nuestra ley adjetiva laboral actual promulgada desde el 02 de agosto de 2002 y publicada en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 37.504 de fecha 13 de agosto de 2002, que entró en vigencia desde el 20 de agosto de 2003, y que en sus artículos 2 y 3 dispone:

Artículo 2: “El juez orientará su actuación en los principios de uniformidad, brevedad, oralidad, publicidad, gratuidad, celeridad, inmediatez, concentración, prioridad de la realidad de los hechos, y equidad.”

Artículo 3: “El proceso será oral, breve y contradictorio, sólo se apreciarán las pruebas incorporadas al mismo conforme a las disposiciones de esta Ley, se admitirán las formas escritas previstas en ella.”

Es así que si analizamos las normas antes transcritas, los paradigmas del proceso laboral actual están alejados del proceso largo y tedioso que implicaba la aplicación supletoria de normas del Código de Procedimiento Civil al proceso laboral, cuando estaba vigente la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo; ahora sólo debe aplicarse por analogía aquellas normas adjetivas o procesales incluidas las normas del Código de Procedimiento Civil que no interfieran, perturben o contraríen principios fundamentales establecidos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que como ya vimos, además, están en consonancia y armonía con los principios procesales establecidos en la Constitución vigente.

Veamos pues si lo establecido en el artículo 249 del Código de procedimiento Civil que hasta ahora hemos utilizado en el nuevo proceso laboral de manera mecánica y basados en jurisprudencias no vinculantes y que están basadas en causas sometidas al proceso laboral que regía antes de 2003 (amén de la desaplicación de lo contenido en el artículo 177 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 29 de octubre de 2009), y sin considerar hasta la fecha si se está utilizando de manera analógica o supletoria, si está en armonía y consonancia con los principios antes aludidos y si dicha norma es de obligatoria aplicación al proceso laboral actual, en todo su contexto o con las limitaciones que pueda el juzgador considerar para que esté adaptada con los principios que rigen el nuevo proceso laboral.

Si revisamos el texto de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo evidenciamos que sólo establece una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil en cuanto a la fase de ejecución, y esto lo expresa en su artículo 183 que establece:

En la Ejecución de la sentencia, se observará lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil; en cuanto no se oponga a lo dispuesto en la presente Ley, pero se anunciará el remate con la publicación de un solo cartel y el justiprecio de los bienes a rematar los hará un solo perito designado por el Tribunal. (subrayado del despecho)

En ningún caso la aplicación supletoria prevista en el presente artículo puede contrariar los principios de brevedad, oralidad, inmediación y concentración establecidos en esta Ley.

(Subrayado de este despacho)

Vemos que a pesar de que dicho título es aplicado de manera supletoria directamente por disposición de la Ley adjetiva laboral, en ese mismo artículo se establecen limitaciones a esa supletoriedad para garantizar el cumplimiento de los principios fundamentales del proceso laboral actual que con anterioridad mencionamos, y que se derivan de los principios constitucionales que rigen el nuevo proceso laboral. Es así, que igualmente el artículo 184 de la referida ley expresa lo siguiente:

El juez de ejecución está facultado para disponer de todas las medidas que considere pertinentes, a fin de garantizar la efectiva ejecución del fallo y que esta discusión no se haga ilusoria. (…)

Es decir, el Juez de ejecución en el proceso laboral actual tiene amplias facultades para impedir que se entorpezca por procesos innecesarios, tardíos y retrógrados el cumplimiento de la sentencia para así garantizar la tutela judicial efectiva.

En ese orden de ideas analicemos si el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil esta en armonía con los principios fundamentales del actual proceso laboral y si su aplicación es a la luz de la analogía o de la supletoriedad establecida en el artículo 183 antes referido, y con las limitaciones allí establecidas.

Revisando el contenido del Código referido se evidencia que el articulo 249 está integrado al Libro Primero, Titulo V, Capitulo I (DE LA SENTENCIA), por lo cual no está dentro de los artículos del Título y Libro Segundo a que se refiere el artículo 183 antes mencionado, por lo cual esta Juzgadora no está obligada a aplicarlo de manera supletoria con las limitaciones que indica la norma, sino a su sano juicio analizar si puede aplicarlo supletoriamente y en qué medida. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, veamos si puede aplicarse analógicamente en todo o en parte de su texto de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo previsto en el artículo 184 ejusdem.

El artículo 249 del referido Código establece:

” En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinara en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado, pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente.”

En cuanto al primer aparte del artículo se puede apreciar que nuestra ley adjetiva laboral tiene expresamente en su texto el artículo 159, que ordena nombrar un único perito al Juez para la elaboración de experticia complementaria del fallo, si ello fuere necesario, esto es, si se necesita determinar cantidades a pagar en este caso intereses, indexación otros derechos declarados en la sentencia, por lo cual es rigoroso aplicar dicha disposición y no lo referido en el artículo 249 mencionado que refiere al Título de los Justiprecios del Código de Procedimiento Civil. El segundo aparte del referido artículo tampoco es aplicable al proceso laboral por cuanto el mismo artículo 159 establece cómo debe estar determinado el dispositivo de la sentencia en el proceso laboral. En cuanto al tercer aparte del referido artículo en el cual se establece la posibilidad de reclamo de la experticia presentada si alguna de las partes considera que esta fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, es criterio de este despacho que ello es viable aplicar a este proceso por el principio del derecho a la defensa y de doble instancia, que es una garantía que deben tener las partes en el proceso de todo acto, decisión, o actuación principal o complementaria que afecte sus intereses. Ahora bien, el referido artículo a los fines de procesar el reclamo o impugnación establece en dicho tercer aparte un procedimiento que a criterio de quien decide vulnera los principios fundamentales de celeridad, brevedad y tutela judicial efectiva que rige el proceso laboral actual que no debe ser aplicado en los procesos de reclamación de experticia complementaria en el campo laboral, pues, somete a la discusión de dos peritos o expertos la evolución de si es o no a lugar dicho reclamo y luego en definitiva es el juez asesorado por dichos expertos quien tomara la decisión. Ello esta en contra de los principios antes indicados y choca con los dispuesto en el artículo 159 y 183 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que indica que se deben nombrar “ un único experto” en ambos casos, no siendo procedente a criterio de quien suscribe, además que un juez especializado en materia laboral tal como lo prevé el actual proceso laboral tenga que asesorar sus dictámenes o decisiones a uno o varios expertos para sólo establecer si la experticia se realizó en base a lo decidido, ya que la propia norma laboral adjetiva en su artículo 92 lo ratifica cuando establece que el juez podrá apartarse del dictamen o informe de los expertos si su convicción se opone a ello, norma que aún cuando se encuentra en el capítulo referido a la Prueba de Experticia por aplicación extensiva es viable utilizar para resolver situaciones análogas en la fase de ejecución, por cuanto ello está en consonancia con las facultades que actualmente se le otorgan a los jueces en fase de ejecución de conformidad con lo previsto en el artículo 184 ejusdem. Además, el nombrar dos peritos involucra gastos innecesarios para las partes y a veces injusticia para los expertos, por cuanto si no procede la anulación de la experticia y es ratificada, los expertos asesores muchas veces tienen problemas y discusiones con los reclamantes a la hora de cobrar sus honorarios que con todo derecho corresponde, luego de asesorar al juez para determinar los posibles errores que luego no son tales, y al ratificarse la primera experticia es al experto inicial que la demandada pretende pagar olvidándose de los asesores, o muchas veces tratando de minimizar su trabajo, queriendo pagar lo que ellos quieran, lo que vulnera el principio de justicia y equidad, pues, esos expertos o peritos realizan una actividad como auxiliares de justicia que no paga el Estado sino las partes involucradas en el proceso, dependiendo de las circunstancias del caso. Aparte de ello si comparamos el actual proceso laboral con el establecido en la derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo ratificamos que este procedimiento de nombrar dos expertos estaba en consonancia y armonía con ese proceso derogado largo y tedioso cuando vemos lo contenido en los artículos 71y 72 de la derogada ley que daba la posibilidad de nombrar asociados para dictar la sentencia de mérito, pero que es totalmente improcedente en el nuevo proceso laboral donde existe un sólo juez que por su especialidad es el que dicta la sentencia sin necesidad de asociados, normas las cuales expresaban lo siguiente:

Artículo 71: “Renunciado por las partes el término probatorio o al tercer día hábil después de haber vencido, según los casos, se oirán los informes de las partes; acto que deberá comenzarse y concluirse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, o en el más inmediato posible cuando así lo requiere la constitución de asociados. En la segunda audiencia siguiente a la terminación de dicho acto, se sentenciará la causa, salvo que hubiere recaído auto expreso para mejor proveer.”; -

Artículo 72: “Los fallos de los Tribunales del Trabajo se dictarán por mayoría de votos cuando se constituyen con Asociados.”

Por todos los razonamientos que anteceden este despacho apartándose de anteriores criterios, considera que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en lo referido al procedimiento de reclamo establecido en dicha norma, no es aplicable por analogía al proceso laboral actual, salvo en lo que se refiere a la solicitud del reclamo, y a la apelación de lo decido por el juez que evalúe el reclamo, pero supeditado a las facultades que tiene el juez ejecutor en el proceso laboral actual, quien a su criterio y si ello es necesario podrá nombrar un único perito para asesorarse sobre lo reclamado, pero si a su consideración y por las facultades que le otorga en fase de ejecución lo previsto en el artículo 184 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo previsto en el artículo 26 y 257 Constitucional, ello no es necesario, el podrá decidir sobre la procedencia o no del reclamo, y ordenar al mismo experto o a otro la corrección si fuere el caso, o en su defecto será él mismo quien corrija o establezca los montos definitivos de cada uno de los conceptos declarados en la sentencia, lo que en definitiva podrá ser recurrido por la parte impugnante, ello para garantizar el principio de celeridad procesal, brevedad, gratuidad y tutela judicial efectiva, evitando dilaciones indebidas que entorpezcan la ejecución definitiva del fallo. ASI SE ESTABLECE.

En virtud de las consideraciones antes expuestas pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la parte demandada y ello en los términos siguientes:

Se evidencia que la decisión objeto de apelación fue fundamentada en sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de julio de 2000 que es la misma decisión que invocó el apelante para considerar que se le violentó su derecho a impugnar la experticia y al debido proceso porque señaló que el informe pericial era excesivo; esta alzada una vez analizada la sentencia verifica que si bien es cierto la Juez de instancia incurrió en un error de apreciación en el momento de motivar su decisión por cuanto tomó el texto de la sentencia del Superior que fue anulada porque la Sala consideró que debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil aún sin haber fundamentado la parte que impugnó, estableciendo que se puede impugnar la experticia por excesiva o por mínima y no establece ninguna circunstancia en cuanto a la fundamentación, no es menos cierto que se trata de una sentencia del año 2000 que se produjo antes de la entrada en vigencia del nuevo régimen procesal laboral y que además de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional referida al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establecía como vinculante los criterios establecidos por la Sala Social, pues ya no son tal, y el Juez podrá considerarlos o no y si no está conforme aplicar su propio criterio, por lo que quien suscribe el presente fallo en otras oportunidades ha disentido de aplicar el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en los procesos laborales en toda su extensión y ello porque el artículo 183 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que deberán aplicarse en materia de ejecución las normas contenidas en Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil siempre y cuando no se opongan a lo dispuesto en ésta Ley, siendo que en principio ese artículo 249 no está contenido dentro del referido Título al que remite el mencionado artículo 183 como antes se analizo para que se tome en cuenta al momento de la ejecución, ya que está inserto en el Título V referido a las normas del justiprecio y en el caso de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el justiprecio se verifica como antes se dijo en las normas de los artículo 159 y 183, normas totalmente especiales en el caso de los procesos laborales donde dispone que el justiprecio deberá hacerse con un único perito y en el caso del artículo 249 se establece que se abrirá una articulación y se designarán 2 peritos o los 2 asociados que estarán involucrados en la decisión que se vaya a dictar y eso se verificaba cuando existía la anterior Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo donde muchos jueces por no ser especializados se hacían acompañar de asociados para dictar sus decisiones y cuando correspondía efectuar el peritaje podían ser llamados para establecer la estimación de lo condenado o si no existían esos asociados se designaban 2 peritos, siendo que todo este procedimiento está fuera del contexto de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo actual por lo que esta Superioridad no comparte el criterio de que en este caso deba aplicarse literalmente lo contenido en el artículo 249 y menos el procedimiento que allí se establece, y lo único que se considera importante de dicho articulo para aplicarlo conforme a los principios que rigen el proceso laboral y la propia Constitución con respecto al derecho a la defensa es el derecho a que una parte pueda impugnar una experticia (artículos 26, 49 y 257 de la Constitución) así como apelar contra la sentencia que estima el monto a pagar; en consecuencia disiente esta alzada de todo el procedimiento contemplado para el nombramiento de 2 expertos porque representa un retraso en la causa y atenta contra los principios que rigen el proceso laboral como serían la celeridad y la gratuidad como antes se expreso porque implicaría sufragar los gastos de los 2 expertos contables que revisan la experticia y si la experticia resulta confirmada por la asesoría de estos entonces tendría la demandada ( que en este caso representa patrimonio del Estado) que pagar 3 expertos, por lo que quien suscribe el presente fallo no considera que sea obligante para los jueces en fase de ejecución aplicar en todo su contexto el artículo 249 y por ende esa parte del procedimiento previsto en él, salvo que por situaciones complejas así se amerite. Así se establece.

Además de las consideraciones que anteceden, ante el alegato de haberse violado el derecho a la defensa, la parte demandada señaló ante esta alzada que luego de consignada la experticia en fecha 13 de marzo de 2012 (en el último de los 10 días hábiles que tenía la experto para presentarla), en fecha 15 de marzo de 2012 presenta la impugnación de la experticia y solicita se le dé un tiempo prudencial para fundamentarla; en este sentido si aplicamos el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil no establece lapso para fundamentar la impugnación por cuanto solo establece que la misma procede alegarla por excesiva o por minima, pero considerando que la Sala Constitucional ha interpretado que son 5 días hábiles para la impugnación al igual que para apelar de la sentencia que se produce por la impugnación, y si la idea de la parte impugnante era fundamentarla igualmente tenía su lapso para hacerlo porque impugnó al segundo día hábil siguiente, entonces tenía 3 días habiles más que pudo utilizar dentro del lapso preclusivo para impugnar para fundamentar la misma, por lo que quien decide considera que no se ve violentado su derecho a la defensa al no verificarse en autos que haya tenido obstrucción o se le haya impedido el acceso al expediente, aunado a que como antes se indico aún contaba con 3 días para fundamentar el por qué consideraba excesiva la experticia presentada.

En otro contexto, no obstante lo anterior, esta alzada verificó el contenido de la experticia complementaria consignada en virtud de su actividad oficiosa en consideración extensiva de lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo previsto en el artículo 26 y 257 constitucional y comparó los términos y parámetros establecidos en la sentencia definitivamente firme que causó cosa juzgada para realizar los cálculos y no evidenció ninguna lesión a la referida cosa juzgada ni que se hayan vulnerado los parámetros establecidos en la sentencia a ejecutar, que pudiesen presumir algún error en la determinación del monto a cancelar y en la estimación realizada, por lo que en consideración a lo antes expuesto, esta alzada establece que aún cuando la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución erró al aplicar la sentencia de la Sala de Casación Social, no resulta procedente activar el procedimiento previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil por violentar los principios que rigen el proceso laboral en sus artículos 159 y 183 y los preceptos constitucionales de los artículos 26 y 257 y que además esta alzada por su capacidad oficiosa verificó que se cumplieron con los parámetros de la sentencia para la realización de la experticia complementaria y al no haberse motivado ni razonado de manera puntual por qué se consideraba excesiva, en el mismo momento en que se impugnó o dentro de los 3 días que faltaban para el vencimiento del lapso para ello, no habiendo informado el recurrente cuáles son los puntos específicos por los cuales considera que es exagerada, en virtud que se trata de una sentencia que ya causó cosa juzgada, se evidencia que en ningún momento se vulneró la cosa juzgada determinada por el Juzgado Superior Noveno de este Circuito en el asunto principal y que acertadamente determinó la experticia realizada por el experto contable nombrado en el presente asunto, motivo por el cual debe declararse sin lugar la apelación ejercida en contra de la decisión dictada, confirmando la decisión de declarar improcedente la impugnación de la experticia, advirtiendo esta alzada que estas circunstancias lo que hacen es retrasar una ejecución que no sólo afecta al actor sino al patrimonio del Estado por ser la demandada una empresa pública, debiendo haber una reflexión por parte de los que realmente pudieran tener la capacidad o la responsabilidad de entender que en este caso particular debió tratarse de llegar a un acuerdo o simplemente dar cumplimiento oportuno a la sentencia y en base a los parámetros que ella estableció que son los que deben cumplirse. Así se decide.

En consideración a lo antes expuesto este juzgado superior declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, se confirma el auto apelado, no hay condenatoria en costas por tratarse de una empresa del Estado. Así se decide.

CAPITULO IV

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de marzo de 2012, por el abogado A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto dictado en fecha 22 de marzo de 2012 por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 30 de marzo de 2012, con motivo de la incidencia surgida en el juicio que por ajuste de pensión de jubilación incoaran los ciudadanos J.S.B.H., G.A.L.M., A.A.C.D.M., MERECDES ELENA YÁNEZ CORONEL, ORAIMA J.G.T., E.M.V.M. y A.F.H.M., en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV). SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas en virtud de los privilegios procesales de los que goza la empresa demandada.

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de mayo de 2011. Años: 202º y 153º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 18 de mayo de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

O.R.

EL SECRETARIO

EXP. No. AP22-R-2012-000017

JG/OR