Decisión nº PJ0152012000133 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 20 de Julio de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO VP01-R-2012-000305

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2011-000206

Conoce de los autos este Juzgado Superior, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte co-demandada INDUSTRIA AÑAÑOS DE VENEZUELA, C.A., hoy AJEVEN C.A., contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció de la demanda interpuesta por el ciudadano J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 10.264.260 y con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representado judicialmente por los abogados W.S., J.L. y O.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 100.486, 79.882 y 35.007 respectivamente; frente a las sociedades mercantiles TRANSPORTE S.L. C.A. y AJEVEN, C.A. inscrita esta última en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 26 de marzo de 1999, bajo el Nro. 26, Tomo 23-A ubicada en V.E.C., la primera sin representación judicial acreditada en actas y, la segunda, representada judicialmente por los abogados M.A., J.V., R.V. y S.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.839, 56.201, 10.146 y 47.091 respectivamente; sentencia en la cual se declaró “PARCIALMENTE PROCEDENTE ”la demanda.

Habiéndole correspondido a este Juzgado Superior el conocimiento del recurso, se produjo la vista de la causa en segunda instancia, oportunidad en la cual, el tribunal, luego de oídos los alegatos de las partes, procedió a proferir su fallo en forma oral, el cual pasa a reproducir por escrito, en los siguientes términos:

Alega la parte demandante, que en fecha 15 de noviembre de 2003, fue contratado a tiempo indeterminado por la empresa AJEVEN C.A. (también conocida como Refrescos KR), siendo que el Jefe de Ventas de dicha compañía le manifestó que debía buscar de su propiedad o alquilar un camión tipo 600, 750 o 350 para transportar los refrescos o, en su defecto, que hablara con el señor F.P. o el señor A.P., quienes alquilaban camiones y tramitaban el pago; que de igual modo le indicó que por la venta de cada caja de refresco de la marca KR y Big Cola Plus, obtendría un pago de bolívares 850, conforme al antiguo cono monetario.

Señala el demandante que le fue asignado para la venta de los refrescos, el Municipio Maracaibo, en los sectores Pomona, Los Robles, Barrio Los Andes y Sabaneta, debiendo todos los días dirigirse a las instalaciones de la empresa a retirar las cajas o bultos de refresco, a las 06:00 am aproximadamente; comprometiéndose la empresa en pagarle la cantidad de bolívares 500 mil (anterior cono monetario), los cuales nunca estuvieron reflejados en los pagos que le hacía la compañía por la venta y entrega de refrescos, por el alquiler del camión 350, debiendo además utilizar uniforme con el logotipo de la empresa REFRESCOS KR para la ejecución de su trabajo, obtener un registro de comercio (lo cual no era indispensable), vender diariamente 300 cajas de refrescos y sin poder vender otras marcas de refrescos rivales.

Alega que, por órdenes expresas de la compañía, no podía aumentar el precio de las cajas o bultos de refrescos al momento de su venta, y diariamente debía hacer entrega al Supervisor de turno por parte de la empresa, de las facturas de contado, notas de entregas y guías de despacho y facturas, por la venta de refrescos diarios (los cuales en principio salían a su nombre y a nombre de la Sociedad Mercantil Inversiones Pacheco C.A. y en otras ocasiones a nombre de la empresa Transporte S.L. C.A.), así como las planillas contentivas de los depósitos bancarios (de BANESCO, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO y BANCO EXTERIOR), todo ello, a su decir, con la finalidad de no dejar prueba de la relación de trabajo.

Cumplía un horario de trabajo que iba desde las 06:00 am a 08:00 pm, todos los días de la semana, menos los domingos.

Que además, convino con la demandada que del dinero que obtuviera diariamente por la venta de los refrescos (de su salario), se le descontaría el 10% para crear un fondo de garantía, esto con el fin de cubrir las pérdidas que le pudieran ocasionar a la citada accionada en caso de robo o hurto de las cajas o bultos de refresco.

Señala que el día 15 de mayo de 2010, por haber realizado varios reclamos para obtener el pago de cesta tickets, fue despedido por el ciudadano F.G., en su condición de Gerente, quien luego de liquidar las cajas de refresco vendidas a los diferentes clientes de la compañía, le manifestó que por cuanto la empresa Transporte S.L. C.A., había decidido terminar la relación que los unía, quedaba despedido, siendo que al momento de reclamar sus prestaciones sociales, obtuvo como respuesta que para la compañía (demandada solidaria) él no era su trabajador, esto bajo el supuesto de que prestaba sus servicios como vendedor de refrescos para la Sociedad Mercantil Transporte S.L. C.A., propiedad del ciudadano A.P., a lo cual le respondió manifestándole que se encontraba en un grave error, ya que quien lo contrató fue la empresa AJEVEN.

Relata el demandante que durante el tiempo que duró la relación de trabajo, la compañía (demandada solidaria) se dedicó a simular, con fraude a la ley, un contrato de distribución o de concesionario de refrescos, ello hasta el punto de ordenarle gestionar un registro de comercio, cosa que nunca se materializó; que en virtud de lo cual, cada vez que la empresa le iba a cancelar su salario, le hacía llegar un cheque a nombre de la Sociedad Mercantil Transporte S.L. C.A., la cual posteriormente le cancelaba su salario; igual así, con las facturas de contado, notas de entregas y guías de despacho o facturas, en las cuales se colocaba en principio su nombre como si fuera un cliente que les compraba los refrescos al contado, para luego colocar que eran entregados a la empresa Transporte S.L. C.A.

Agregó que en fecha 16 de octubre de 2010, se dirigió hasta las instalaciones de la Sociedad Mercantil Transporte S.L., C.A., donde se entrevistó con el ciudadano A.P., al cual le informó lo sucedido, siendo que éste le indicó que lo ocurrido no era su problema y que tampoco le pagaría sus prestaciones sociales por no ser su trabajador.

Expuso que durante el último año (esto es, desde mayo de 2009 a mayo de 2010) en el cual prestó sus servicios, la demandada AJEVEN C.A., le canceló a través de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE S.L. C.A., la cantidad de bolívares 47 mil 100, lo cual arroja una suma mensual de bolívares 3 mil 925.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama por concepto de Antigüedad (Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), la cantidad de bolívares 47 mil 499 con 45 céntimos; por concepto de Vacaciones Vencidas y Bonos Vacacionales Vencidos (períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007,2007-2008 y 2008-2009), de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de bolívares 21 mil 194 con 65 céntimos; por concepto de Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado (período 15-11-2009 al 15-05-2010), de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de bolívares 2 mil 093 con 28 céntimos; por concepto de Utilidades Vencidas (años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009), de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de bolívares 39 mil 249 con 90 céntimos; por concepto de Utilidades Fraccionadas (período del 15-11-2009, al 15-05-2010), de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de bolívares 2 mil 616 con 60 céntimos; por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de bolívares 19 mil 624 con 50 céntimos; por concepto de Indemnización por Sustitutiva de Preaviso, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de bolívares 11 mil 774 con 70 céntimos; por concepto de “Dinero en Fondo de Garantía Retenida”, reclama la cantidad de bolívares 3 mil 500; y a tenor de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, reclama la cantidad de bolívares 31 mil 200; para un total demandado de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TRES CON 06/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 186.603,06).

EN RELACIÓN A LA NO CONTESTACIÓN DE LA CODEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL TRANSPORTE S.L. C.A.

Observa este Tribunal que la referida sociedad mercantil demandada no procedió a dar contestación a la demanda así como tampoco se presentó a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que se tiene que conforme a las previsiones del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”. Así, es menester verificar la consumación o no de la confesión ficta, de modo que el efecto derivado de la no presentación de la Audiencia de Juicio, es como si hubiese la accionada convenido en la demanda, esto claro está supeditado en cuanto sea procedente en Derecho la pretensión demandada, y el material probatorio no lo desvirtúe.

EN RELACIÓN A LA CONTESTACIÓN DE LA CODEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL AJEVEN C.A.

Como Punto Previo, invocó en su favor la Falta de Cualidad Activa del ciudadano J.M., para incoar una demanda en su contra, ello bajo el supuesto de que no existió relación alguna entre las partes que los vinculara de algún modo; de igual forma invocó la falta de cualidad pasiva de la demandada para sostener el juicio; todo ello por no haber sido en ningún tiempo trabajador y patrono, respectivamente.

Alegó que la relación que el actor tenía con la empresa AJEVEN C.A., era de chofer afiliado a los transportes que realizan fletes para la misma, como lo es la empresa Transporte S.L. C.A., que era la que le cancelaba su supuesto salario semanalmente y que no existió relación laboral alguna con la citada accionada, por no estar presentes ninguno de los elementos esenciales para asegurar que se está en presencia de una relación laboral, tales como, la prestación de un servicio personal por cuenta ajena, bajo la subordinación o dependencia, así como la remuneración y la ajenidad.

Asimismo, negó que el actor haya ingresado a prestar servicios para la Sociedad Mercantil AJEVEN C.A.; que haya sido contratado a tiempo indeterminado por el Jefe de Ventas y que prestara servicios como vendedor-repartidor; ello, bajo el supuesto de que no existió entre las partes ninguna relación laboral ni de otro tipo. Que se le asignara como ruta para la venta de los refrescos, los sectores Pomona, Los Robles, Barrio Los Andes y Sabaneta, del Municipio Maracaibo; por cuanto mal se podría asignar una ruta a quien nunca fue contratado por su representada, bajo ninguna condición y menos como trabajador.

Negó que su representada le exigiera al actor gestionar la constitución de una compañía anónima y que por no gestionarlo se le pagara utilizando una compañía respecto de las cuales no tuvo vinculación alguna y que no era otra cosa que supuestas empresas ficticias que según lo alegado por el demandante, con el ánimo de defraudar la legislación laboral, lo cual es falso, en virtud de que no ha existido relación alguna entre las partes, ya que nunca fue contratado por su representada de ninguna forma.

Negó que el accionante trabajara todos los días de la semana, menos los domingos, en un horario que va de 07:00 am a 06:00 pm; ello bajo el supuesto de que no existió entre las partes ninguna relación laboral ni de otro tipo. Negó que diariamente el reclamante tuviera que hacer entrega al Supervisor de turno por parte de la empresa de las facturas de contado, notas de entregas y guías de despacho y facturas, por la venta de refrescos diarios con el logotipo de la empresa KR, los cuales salían a nombre de la empresa Inversiones Pacheco C.A., y en otras ocasiones a nombre de la Sociedad Mercantil Transporte S.L. C.A., todo con la finalidad de no dejar prueba de la relación de trabajo; ello bajo el supuesto de que no existió entre las partes ninguna relación laboral ni de otro tipo.

Negó que el actor hubiese estado subordinado a las órdenes de la demandada y que trabajara de forma exclusiva utilizando el uniforme y logotipo con la marca de refrescos KR y mucho menos que dicha actividad la hiciera en un camión, debiendo cumplir con la venta de 300 cajas de refrescos como mínimo diario, sin poder vender otra marca de refrescos rivales o aumentar el precio de las cajas o bultos al momento de su venta; ello bajo el supuesto de que no existió entre las partes ninguna relación laboral ni de otro tipo.

Negó que la empresa se comprometiera a pagarle la cantidad de Bs. 500.000,00 bolívares (anterior denominación monetaria) mensuales por el alquiler del camión 350 signado con la placa número 762-VAF, así como que hubiese un convenimiento de que diariamente se le descontaría el 10% para crear un fondo de garantía con el fin de cubrir las pérdidas que le pudieran ocasionar a la compañía en caso de robo o hurto de las cajas o bultos de refrescos; ello bajo el supuesto de que no existió entre las partes ninguna relación laboral ni de otro tipo.

Negó que el día 15 de abril de 2010, el actor fuera despedido por el ciudadano F.G., en su condición de Gerente, quien luego de liquidar las cajas de refresco vendidas a los diferentes clientes de la compañía, le manifestó que por cuanto la empresa Transporte S.L. C.A., había decidido terminar la relación que los unía, quedaba despedido; ello bajo el supuesto de que no existió entre las partes ninguna relación laboral ni de otro tipo.

Negó que el demandante haya sido trabajador de la empresa AJEVEN C.A., desde el 10 de junio de 2003 al 15 de abril de 2010, por un período de 6 años, 5 meses y devengando un salario promedio normal diario de bolívares 130 con 83 céntimos; ello bajo el supuesto de que no existió entre las partes ninguna relación laboral ni de otro tipo.

Negó que por concepto de Antigüedad (Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), le adeude al actor la cantidad de Bs. 47.499,45. Negó que por concepto de Vacaciones Vencidas y Bonos Vacacionales Vencidos (períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007,2007-2008 y 2008-2009), de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le adeude al accionante la cantidad de Bs. 21.194,65. Negó que por concepto de Vacaciones Fraccionados y Bono Vacacional Fraccionado (período del 15-11-2009, al 15-05-2010), de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le adeude al demandante la cantidad de Bs. 2.093,28. Negó que por concepto de Utilidades Vencidas (años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009), de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le adeude al actor la cantidad de Bs. 39.249,90. Negó que por concepto de Utilidades Fraccionadas (período del 15-11-2009, al 15-05-2010), de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le adeude al accionante la cantidad de Bs. 2.616,60. Que en caso de resultar demostrado la posible verificación de una relación de trabajo, solicitaba sea declarada la prescripción de la acción en cuanto al cobro de utilidades, ya que los trabajadores tienen derecho de reclamar lo concerniente al pago de las utilidades hasta el lapso de dos meses siguientes al cierre del ejercicio económico de la empresa, de conformidad con lo establecido por el legislador en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, tal como lo señala la decisión de fecha 24 de mayo de 2007 en caso seguido por N.J.Ú. contra la sociedad mercantil MATERIALES BERBIAN, C.A., en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y en reiterada jurisprudencia, específicamente, sentencia del 10 de mayo de 2005 Nro. 843-05 entre González contra Editorial El Nacional, donde establece que “el derecho a reclamar utilidades prescribe durante el transcurso de dos (2) meses a partir del cierre del ejercicio fiscal de cada año. Negó que por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le adeude al reclamante la cantidad de Bs. 19.624,50. Negó que por concepto de Indemnización por Sustitutiva de Preaviso, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le adeude al demandante la cantidad de Bs. 11.774,70. Negó que por concepto de “Dinero en Fondo de Garantía Retenida”, le adeude al accionante la cantidad de Bs. 3.500,00, negativa que hace por cuanto no existió entre Ajeven, C.A y el actor ninguna relación ni de trabajo ni de otro tipo.

Además, negó que a tenor de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, le adeude al reclamante la cantidad de Bs. 31.200,00, en razón de que en caso de resultar demostrado en el proceso la posible verificación de una relación de trabajo, el concepto debía ser declarado sin lugar por cuanto el supuesto salario alegado por el demandante de 130,83 diarios es superior al salario diario de los sujetos en el decreto de alimentación, aunado al hecho tantas veces declarado de que el demandante no es trabajador de su representada por lo que mal puede pretender que le sea adeudada dicha cantidad por concepto de cesta ticket.

Finalmente negó que por concepto de prestaciones sociales, le adeude al accionante la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TRES CON 06/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. 186.603,06).

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 10 de mayo de 2010, el Tribunal a quo declaró parcialmente procedente la demanda intentada por el ciudadano J.M., en contra de las sociedades mercantiles TRANSPORTE S.L. y AJEVEN, C.A., condenando a las codemandadas a pagar al demandante la cantidad de Bs. 132.213,35 por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, bajo la siguiente fundamentación:

…Visto el análisis de los alegatos y las probanzas en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

La presente causa está referida a pretensión de reclamo de PRESTACIONES SOCIALES, incoada por el ciudadano J.M., en contra de las codemandadas Sociedades Mercantiles TRANSPORTE S.L. C.A. y AJEVEN C.A.

La codemandada empresa TRANSPORTE S.L. C.A., no dio contestación a la demanda ni compareció a la Audiencia de Juicio, operando la confesión respecto de ella. De otra parte la codemandada Sociedad Mercantil AJEVEN, C.A alega la FALTA DE CUALIDAD, negando relación laboral para con el demandante, el cual por su parte afirma la existencia de una simulación de ésta última, para evadir su responsabilidad.

En este contexto a los efectos de resolver la controversia, se debe resolver en primer término lo pertinente a la FALTA DE CUALIDAD señalada, para que una vez resuelto ese punto central se pase al resto de lo debatido.

Así tenemos que en la presente causa, parte del thema decidendum, consiste en determinar si el vínculo jurídico existente entre las partes se encuentra supeditado al ámbito de eficacia de Derecho del Trabajo, como lo afirma el accionante, o si por el contrario, deviene en una Falta de Cualidad de la demandada solidaria Sociedad Mercantil AJEVEN C.A.; como lo afirma esta última, por no ser el ciudadano J.M., su trabajador, al no existir (según sus dichos) vinculación alguna entre estos.

Para el autor patrio A.R.R., el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquier sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse según el autor de la siguiente manera: La persona que se afirma titular de un interés jurídico, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

En cuanto a la legitimación procesal, el eximio procesalista español J.G., la conceptualiza como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigi, y, en virtud de la cual, exige para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”.

De tal manera, que sólo le es dable al Juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que el actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio. Así por ejemplo, estaría legitimado como actor (legitimación activa) en un juicio de reivindicación quien se afirme ser el propietario del bien poseído o detentado por otro, y como demandado (legitimación pasiva) el poseedor o detentador de ese bien.

En este sentido, siendo que la falta de cualidad alegada por la representación judicial de la demandada solidaria, se encuentra fundamentada en que el ciudadano J.M., jamás ha sido su trabajador, que no ha prestado servicios en forma alguna para su defendida, esto constituye en uno de los ejes centrales de la presente causa y aquí resulta oportuno transcribir la doctrina expuesta por la Sala Social del nuestro alto tribunal de justicia en torno a este tema.

Conforme ha dejado sentado la Sala de Casación Social, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho de trabajo, dependerá axiomáticamente, a que de tal vinculación acogida por las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación laboral, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto

(Sala de Casación Social sentencia Nº 61 de fecha 16 de marzo de 2000) (Resaltado nuestro).

Asimismo y de acuerdo a lo establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de febrero de 2008, “es de soberana apreciación de los jueces determinar bajo su convicción de conformidad con la ley, la jurisprudencia y lo alegado y probado en autos, si se está en presencia o no de una relación de prestación de servicio y si esa relación es de naturaleza laboral o de otra índole”.

Por consiguiente, es menester señalar que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador:

1. Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador. b) Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea. c) Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena. d) Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador. e) Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

En base a la jurisprudencia patria, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2000, caso N.S. contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., se ratifican los criterios recogidos en los fallos de fechas 16 de marzo de 2000 y 28 de mayo de 2002; las mismas guardan relación con el caso bajo análisis y de su lectura se destaca lo siguiente:

“Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

“Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

.

La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘0. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala).

Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado:

De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

(Resaltado nuestro)

Asimismo, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, señaló lo siguiente:

Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix R.R. y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente:

A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo”.

De igual forma basta, como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo

(Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael A.G. -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo- tomo I pág. 337).

Del análisis de la doctrina patria y de los criterios jurisprudenciales anteriormente mencionados, se evidencian las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, vale decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente a la fecha, la cual presume la existencia de una prestación de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, por lo que se tendrá que demostrar en primer término los requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia y salario.

Ahora bien, en el caso sub examine, aparece acreditada cuando menos ad initio, una prestación de servicios del accionante a favor de la codemandada empresa AJEVEN C.A., empero a través de otra persona jurídica, como lo es la Sociedad Mercantil TRANSPORTE S.L. C.A. En este escenario, la codemandada Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., siendo beneficiaria sería solidariamente responsable si se demostrase la conexidad o la inherencia. De otra parte, tenemos la versión esgrimida por la parte accionante de que se trata de una SIMULACIÓN en la que el único patrono es AJEVEN C.A., y la empresa TRANSPORTE S.L., C.A., sólo era utilizada por la primera para evadir sus responsabilidades como patronal.

Dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y recogido este en la norma adjetiva trabajo en su artículo 2, cuando señala que el Juez Social orientará su actuación, entre otros principios, en la realidad de los hechos.

Con fundamento al citado Principio de la Realidad de los Hechos, es de hacer notar que en su contestación, la codemandada Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., al negar toda vinculación laboral entre ella y el ciudadano J.M., como fundamentó de su rechazó e invocando la realidad de los hechos, afirmó que la relación de pagos no se efectuaba por persona, sino por unidad o camión.

A este respecto es de enorme utilidad destacar las resultas de la Inspección Judicial realizada por el Tribunal de la causa en la sede de la empresa TRANSPORTE S.L., C.A., efectuada en fecha 07/03/2012, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

QUE EL CIUDADANO J.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. 10.264.260, FUE TRABAJADOR DE LA EMPRESA EN LOS AÑOS 2009 Y 2010, CON EL CARGO DE CONDUCTOR ASIGNADO A LA EMPRESA AJEVEN C.A.

QUE EL TRIBUNAL TUVO A SU VISTA CARPETA INTITULADA “LIBRO DE CONDUCTORES AFILIADOS POR AJEVEN C.A.”, EN EL QUE APARECE EL NOMBRE DEL CIUDADANO J.M. (ASIGNADO POR LA EMPRESA S.L. C.A.).

QUE NO SE LLEVAN LIBROS DE ASISTENCIA COMO TAL.

QUE EL CIUDADANO J.M. TENÍA ASIGNADO EL TRANSPORTE DEL VEHICULO CUYAS PLACAS ERAN 762VAF.

QUE EL TRIBUNAL TUVO A SU VISTA REPORTES DE FLETES REALIZADOS POR EL CIUDADANO J.M., CON INDICACIÓN DEL NUMERO DE PLACA (ULTIMO SEMESTRE).

QUE EL TRIBUNAL FUE INFORMADO QUE CADA CONDUCTOR ERA IDENTIFICADO CON EL NUMERO DE PLACA DEL VEHICULO QUE CONDUCIAN.

QUE LE FUERON ENTREGADAS A ESTE JUZGADO RELACIONES DE LO DEVENGADO POR EL ACTOR MES A MES (POR COMISIÓN / FLETES).

QUE DICHOS REPORTES ERAN ELABORADOS POR AJEVEN Y ENTREGADOS A LA EMPRESA TRANSPORTE S.L. C.A., PARA SUS CONTROLES (EN LOS MISMOS APARECEN LOS NÚMEROS DE LAS GUIAS). TAMBIEN SE ENTREGARON COPIAS DE FACTURAS.

QUE LA EMPRESA TRANSPORTE S.L. C.A. NO TIENE EN SUS ARCHIVOS NI PLANILLAS DE DEPOSITOS, NI CHEQUES.

Así las cosas y como se desprende de la señalada inspección judicial, el demandante laboraba efectuando transportes para la empresa AJEVEN C.A., y tenía asignado un vehículo cuyas placas eran 762VAF, lo cual coincide con las referencias que aparecen en las guías y facturas que reposan en actas.

A esto hay que sumar el hecho de que conforme a declaración testimonial del ciudadano A.B., titular de la Cédula de Identidad No. 12.719.049, tenemos que éste respondió que conocía al demandante pues le suministraba refrescos y que le consta que trabajaba para la empresa AJEVEN, C.A. puesto que así lo indicaba su vestimenta (uniforme), pudiendo observar calcomanías de la citada accionada adheridas al vehículo que conducía y que incluso, a veces venía acompañado de una promotora de la señalada empresa, además de un supervisor.

En la realidad de los hechos puede que en la relación que existió entre la parte accionante y las demandadas, para ellas la relación haya sido de una u otra forma, desde prestación de servicios, pasando por contrato mercantil, etc.

Pero es el caso que en a causa de marras, esta acreditada la prestación de servicios como chofer del demandante, siendo beneficiaria la codemandada empresa AJEVEN C.A.; Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué beneficio obtenía de dichas actividades la empresa TRANSPORTE S.L. C.A.?; La respuesta a esta interrogante es inmensamente importante para la conclusión de la existencia o no de la alegada simulación de la relación laboral.

Así las cosas, se tiene que conforme a las resultas de la inspección realizada en la sede de la accionada empresa TRANSPORTE S.L., C.A. se constató que ella no tiene en sus archivos planillas de depósitos ni cheques. Sumado a ello, la relación de lo devengado por el accionante mes a mes, correspondía a unos reportes elaborados por la Sociedad Mercantil AJEVEN, C.A. y entregados a la empresa TRANSPORTE S.L. C.A. para sus controles (en los mismos aparecen los números de las guías). Como corolario, se tiene que la relación con el demandante fue por dos años, es decir, 2009 y 2010.

De estos elementos se aprecia la innegable injerencia y notorio control que efectuaba la empresa AJEVEN C.A. sobre las actividades de los choferes adscritos (el actor incluido) a los listados de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE S.L. C.A.; Es más, no se aprecia de actas cual era la ganancia de la segunda de las empresas nombradas, pues ni siquiera parece un intermediario, sino más bien un apéndice de la empresa AJEVEN C.A. En otras palabras, la relación entre las codemandadas y en particular respecto al demandante, sin calificar la intención que hayan tenido, no pasa de ser una relación laboral entre el accionante J.M. y la codemandada solidaria Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., en donde esta última efectuaba los pagos al accionante a través de la empresa TRANSPORTE S.L. C.A.; Así se establece.

Así las cosas, tenemos que es indudable la responsabilidad solidaria como patrono beneficiario (conforme a la primacía de la realidad) de la codemandada empresa AJEVEN C.A.; Asimismo, cuando se verifica en la realidad de los hechos la existencia de una prestación personal de servicio, se debe declarar la existencia de la relación laboral, independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación y en razón de la experiencia se determina que son múltiples los motivos que han llevado a los empleadores a realizar esta conducta, porque no es lo mismo tener un trabajador independiente que tener un trabajador dependiente; así en el seno de la empresa, se puede producir un beneficio económico al particular, pero se crea un mal para la sociedad porque en la medida en que el trabajador se deslaboraliza bajo las más disímiles formas de la prestación del servicio personal, se causa un problema a la comunidad en general.

En mérito de las precedentes consideraciones antes esgrimidas, este Tribunal declara improcedente la defensa de falta de cualidad propuesta por la codemandada Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., por lo que debe tenerse a esta última como patrono beneficiario y solidario del actor, ciudadano J.M., operando además la presunción de la laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Resuelto lo precedente, se observa que en cuanto a la codemandada TRANSPORTE S.L., C.A., en las actas procesales no hay elemento de prueba que le favorezca en contra de la confesión, y al lado de ello lo reclamado no aparece contrario a derecho, quedando a salvo lo pertinente a la procedencia en sí de cada concepto en cuanto a la carga de probar, en concreto aquello que no sea común, sino atípico o más propiamente dicho, extraordinario a lo normal, conforme a la normativa laboral. Así se decide.

Como se estableció ut supra, la defensa de falta de cualidad de la demandada empresa AJEVEN C.A., resultó improcedente y se determinó como patronal beneficiaria y solidaria de la parte demandante; al propio tiempo también operó la admisión de los hechos respecto de la codemandada Sociedad Mercantil TRANSPORTE S.L. C.A., ello toda vez que más allá de la confesión, la misma en asociación con la primera de las nombradas frente al demandante, fungía como patronal.

Como quedo establecido ut supra, la defensa de falta de cualidad de la demandada Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., resultó improcedente y se determinó su condición de patronal solidaria del demandante. Ahora bien, siendo que no aparecen en actas pagos de los conceptos laborales reclamados, resulta menester verificar su conformidad en derecho para precisar la eventual procedencia de los mismos con los correspondientes montos. Para los efectos de los cálculos se tomará en cuenta los salarios señalados por el accionante y que no fueron desvirtuados por la accionada empresa TRANSPORTE S.L. C.A., siendo que la codemandada Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., se limitó a negarlo todo; ello aunado al hecho que las documentales de actas no son suficientes para desvirtuar los salarios alegados. Así se decide.

En consideración de lo anterior, es menester hacer las siguientes acotaciones. Se debe tomar en cuenta que si bien es cierto que en una causa anterior a esta la parte demandada desistió del procedimiento en contra de la codemandada solidaria empresa AJEVEN C.A., esto bajo el argumento de que la relación no era laboral sino mercantil, lo relevante no es el pensar de las partes respecto a una realidad jurídica, sino el calificativo que conforme a derecho corresponda. Así la calificación de una relación como laboral o no depende de la aplicación del derecho que haga el ciudadano Juez, toda vez que se trata, se insiste en ello, de materias de Orden Público, y más aun en materia especial laboral donde se protege el hecho social trabajo, que como su nombre lo expresa, tiene implicaciones sociales, más allá de las partes involucradas. Así se decide…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Recurrida dicha decisión por la parte codemandada AJEVEN, C.A, en la oportunidad de la audiencia pública ante el Tribunal Superior, la misma expuso sus alegatos, con la finalidad de enervar la sentencia de primera instancia, por lo cual, para decidir, el Tribunal, observa:

La finalidad del recurso de apelación, es poner en conocimiento del Juez Superior, la inconformidad de las partes respecto a los términos en que fue dictada la sentencia de primera instancia, para que la sentencia sea revisada y de ser el caso, se repare el gravamen ocasionado, lo cual, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, puede lograrse a través del análisis de uno solo de los señalamientos del recurrente, sin que sea necesario un estudio in extenso del recurso, por lo cual, una vez determinada la procedencia del recurso, se debe pasar a resolver el fondo de la causa conforme a lo alegado y probado en autos.

Señala la Sala de Casación Social que resulta apegado a la correcta técnica recursiva, que ante la multiplicidad de vicios denunciados, basta que solo uno de ellos sea procedente, para que la alzada se exima del análisis de las denuncias restantes, sin que ello influya en los términos en que ha quedado trabada la litis, puesto que ya la alzada estaría facultada para dictar sentencia de fondo, sin necesidad de redundar en análisis reiterativos. (Vid. Sent. 1253 de fecha 31 de julio de 2008).

En consonancia con lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal al análisis del recurso de apelación propuesto por la parte codemandada AJEVEN, C.A., y al efecto, observa que la representación judicial de la misma alegó que el a quo toma la responsabilidad de su representada, por el hecho de ser subsidiaria por ser conexo o inherente la responsabilidad de ella junto con la de Transporte S.L., C.A., que por el hecho de no haber asistido al juicio hizo una admisión de hechos y quedó confesa, pero cuando se analiza la sentencia recurrida, se toma en cuenta solamente la declaración de un solo testigo, para determinar la existencia de la relación de trabajo entre el actor y su representada, que como es bien sabido, un solo testigo no hace prueba, el cual dice que le consta que el demandante trabajaba para AJEVEN, C.A., que igualmente el a quo toma en cuenta la inspección judicial evacuada, en la cual al ser preguntada la notificada dice que el actor trabajó para su representada en el año 2009 y 2010, como transportista afiliado a AJEVEN, C.A., que el a quo le da pleno valor y basa prácticamente toda su argumentación en la inspección, y que si bien es cierto que cuando comienza la motiva, dice bien claro que la carga de la prueba estaba invertida y era el demandante quien tenía que demostrar los hechos alegados por él, siendo estos alegatos, que era trabajador de la demandada, que tenía una prestación de servicio por lo menos hacia ella, para que pudiera tener procedencia el hecho que existiera una relación de trabajo tutelada por el Derecho del Trabajo.

Asimismo, señaló que el a quo tiene como cierto una lista entregada en la inspección donde aparecen unos transportistas afiliados a AJEVEN, C.A., pero que no tiene ni sello ni firma, lo que hace entender que es una simple lista elaborada por TRANSPORTE S.L., porque es una compañía que tiene muchos afiliados y presta servicios a muchas compañías. Por otro lado, se presenta una carpeta sin sello de su representada, ni firma en la cual aparecen una lista de personas y unos supuestos fletes pagados a ciertas personas, que lo único cierto son los fletes pagados a TRANSPORTE S.L., que daba su representada a todas y cada una de las compañías que daba su servicio de fletes, porque su representada vende los refrescos y le paga a las compañías que hacen el reparto, para que ellas puedan chequear cuáles son los fletes que se realizaron a la empresa.

Que también dice el a quo que tomó y recibió constancia de todos y cada uno de los recibos de pago, que le fueron dado al actor, pero que al analizar dicha relación, no es de todos los meses, y si se ve que son los recibos de pagos, las cantidades que se pudieran considerar como salario están muy por debajo del salario que dice el demandante en el libelo de la demanda.

Igualmente, señaló que el a quo, se hace la pregunta de cuál es la ganancia que tiene Transporte S.L., y que si se ve del expediente, es una compañía legalmente constitutiva, declara IVA, ISLR en montos bien considerables. Que por otro lado, al promover las pruebas, promovieron las copias del ISLR y del IVA para que fueran exhibidas por S.L., pero no comparecieron a la audiencia, que esas copias quedaron firmes al no haber comparecido, quedando reconocidas, unido a la información enviada por el SENIAT, lo que hace entender que no es una empresa de maletín, ya que esta bien constituida, que no existió ninguna simulación, ya que lo que tuvo fue una relación de tipo mercantil, y el actor era uno de los choferes de la compañía.

Que tampoco el demandante probó, la supuesta simulación, ni la prestación del servicio, ni el salario, ni el tiempo de servicio, sin tomar en cuenta que solo se dice en la inspección que era desde el 2009 al 2010. Que a parte de eso dice la sentencia que el salario con el cual se calcularán los conceptos, son con los que reclama el demandante en su libelo, en virtud de que S.L., no compareció, y Ajeven, se dedicó a negarlo, pero que es el caso, que si se está negando la relación de trabajo no puede probar el hecho negativo, por lo que a su decir, correspondía al actor probar el salario, y si no se demostraron, debía tomarse el salario mínimo de resultar procedente los conceptos reclamados. Además señaló, que el a quo acordó el cesta ticket al demandante cuando dice que su primer salario en el año 2003 fue de Bs. 3.300,00 y su último salario Bs. 4.200,00, que si se aplica el Decreto de Alimentación por este salario nunca sería procedente el pago del beneficio de alimentación, por lo que es imposible que sea procedente si está dándole ese salario.

Que a la empresa lo que le importaba era que fuesen lo camiones, independientemente quien los manejara, por ello, era por placas que se identificaba. Que tampoco probó el actor el despido injustificado, ni la simulación porque quedó demostrado que S.L., no es empresa de maletín. Que su representada fabrica refrescos y jugos y S.L., transporte víveres y otros productos de acuerdo con su objeto social, en virtud de ello, solicita sea declarada con lugar la apelación.

El fundamento de apelación de la parte recurrente, fue debatido por la representación judicial de la parte demandante, solicitando que se aplique el principio de la realidad de los hechos sobre las apariencias, ya que la empresa Ajeven en simulación y en fraude, ya que el día de la audiencia fue consignado unas documentales donde se evidenciaba que la representante de la empresa Ajeven, trabaja en conjunto con una abogada que representó a su representado, en un juicio anterior en el cual él desistió, y ellos trajeron la prueba, para hacer ver al Juez laboral que no había relación laboral, sino que era de otra índole, habiendo un desistimiento, siendo engañado el trabajador, y que esa abogada trabaja en conjunto con la abogada S.B. que es la representante de Ajeven, es decir, que ellos pagaron y se dieron el vuelto, siendo consignadas las copias certificadas de la demanda donde aparecen ellas trabajando en conjunto, así como una inspección que se hizo en el Tribunal, donde quisieron hacer valer que no había ninguna relación laboral. De allí se puede ver hasta donde quieren llegar las abogadas para tratar de simular la relación laboral.

Asimismo, señaló que se logró demostrar la existencia de la relación de trabajo, ya que las órdenes de pago, las guías y todas las instrucciones las recibía de AJEVEN, que después de realizar la ruta y las ventas debía ir al banco a depositar todo a nombre de AJEVEN. Señaló que la empresa S.L., es una empresa de maletín para tratar de simular el pago de los salarios, y que de la inspección se demostró que todos los listados de los afiliados los hacía la empresa AJEVEN, y ella se lo entregaba a TRANSPORTE S.L., por lo que solicita sea ratificada la sentencia, y declarada sin lugar la apelación.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Ahora bien, teniendo en consideración el contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, observa esta Alzada que la presente causa se encuentra limitada a determinar primeramente, la existencia o no de la relación de trabajo entre el ciudadano J.M. y la Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., toda vez que la codemandada AJEVEN, C.A., señaló en su contestación a la demanda que el actor nunca tuvo una relación con ella, que nunca hubo contrato de trabajo, así como que no existieron ninguno de los elementos esenciales para asegurar que se está en presencia de una relación de trabajo, tales como la prestación de los servicios personales por cuenta ajena, bajo la subordinación o dependencia, así como la remuneración y el elemento de ajenidad ratificada, siendo que según el propio alegato del demandante en su libelo, éste afirma que toda la supuesta relación con AJEVEN, C.A., como chofer afiliado a transportes que realizan fletes a AJEVEN, C.A., lo es Transporte S.L. C.A., que según lo declarado por el demandante era quien le cancelaba el supuesto salario semanalmente. Asimismo, se observa del escrito de promoción de pruebas que la codemandada AJEVEN, C.A., señaló que mantuvo una relación comercial con la compañía ASOCIACIÓN DE TRANSPORTE S.L., C.A., sociedad de comercio debidamente constituida, representada por los ciudadanos A.R.P., codemandada de autos, la cual, realizaba fletes para la entrega de los productos vendidos por su representada, con vehículos de su propiedad o propiedad de sus afiliados, que la compañía prestaba los servicios de fletes, realizándolos con los vehículos que ellos asignaban, dicha asignación la realizaban por las placas de los vehículos, indistintamente de la persona que lo condujera, por lo tanto su representada le facturaba el servicio de fletes de conformidad a la placa del vehículo que la codemandada asignaba al momento. Que la relación era de carácter mercantil y consistía en el hecho de que TRANSPORTE S.L., C.A., transportaba las mercancías vendidas por AJEVEN, C.A., corriendo por su cuenta y riesgo todo lo relativo a los gastos de personal, conducción y mantenimiento de los vehículos. Insistiendo que no existió simulación alguna en el proceso, no pudiendo probarse a su decir, un hecho negativo, ya que la codemandada tuvo una relación mercantil con Transporte S.L. y el actor fue trabajador chofer conductor de Transporte S.L., tal cual lo expresó en la audiencia de apelación

Seguidamente, corresponde a este Tribunal para el caso de demostrarse la existencia de la relación de trabajo entre el demandante y la sociedad mercantil AJEVEN, C.A., la procedencia o no de todos y cada uno de los conceptos reclamados por el demandante en su escrito libelar, tomando en consideración, todos los argumentos expuestos por la parte codemandada recurrente, en cuanto a las cantidades y conceptos condenados por el a quo, esto es, el salario con el cual deben ser calculados ya que de no ser demostrado el salario, debe aplicarse el salario mínimo, la improcedencia del concepto de cesta ticket por devengar más de salario mínimo según lo alegado por el propio actor en su escrito libelar, así como la prescripción del concepto de utilidades. Todo lo anterior, se determinará sin dejar de lado la eventual configuración de confesión de la codemandada Sociedad Mercantil TRANSPORTE S.L. C.A., en virtud de no haber dado contestación a la demandada, ni haber comparecido a la celebración de la audiencia de juicio.

Así las cosas, se puede determinar en el presente caso, que le corresponde a la parte demandante la carga de la prueba, en cuanto a la demostración de la prestación personal de servicios para la codemandada AJEVEN, C.A., así como la existencia de una simulación con fraude a la ley en donde, por cuanto, a su decir, cada vez que la empresa le iba a pagar su salario, le hacía llegar un cheque a nombre de la sociedad mercantil TRANSPORTE S.L., quien posteriormente le cancelaba su salario, con la finalidad de ocultar su salario, señalando además que la codemandada AJEVEN, desde que inició la relación de trabajo, ha pretendido desvirtuarla mediante la supuesta suscripción de un contrato de concesión mercantil o distribución de productos con la sociedad mercantil TRANSPORTE S.L., C.A., la cual manifiesta, nunca ha existido.

Asimismo, este Tribunal observa que al haber alegado la codemandada recurrente, que tuvo una relación mercantil con Transporte S.L. y el actor fue trabajador chofer conductor de Transporte S.L., debe igualmente demostrar éste hecho particular argumentando en el escrito de promoción de pruebas y como fundamento de su apelación.

A continuación se valorarán las pruebas promovidas que constan en el expediente.

Pruebas de la parte demandante

1. - Promovió la prueba de interrogatorio de la parte contraria, sobre la cual el Juez a quo no emitió pronunciamiento sobre su admisión, ya que es potestativo del Juez, interrogar o no a las partes, ello a tenor del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (folio 306, auto de admisión de pruebas).

2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos A.B., MARIBEL BRACHO, ARISNEYLA FLORES, C.D., A.A., C.M., M.A., A.P., H.B. y H.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 12.719.049, 12.694.038, 14.631.969, 10.535.439, 16.121.676, 7.830.436, 4.160.303, 9.796.745 y 1.667.436 respectivamente, observando el Tribunal que únicamente fue evacuada la siguiente:

   A.B., quien manifestó que conocía a la parte demandante desde el año 2004; que lo conoce de cuando le llevaba refrescos. Que el accionante laboraba para la empresa AJEVEN C.A.; que le suministraba refrescos KR, BIT COLA, refrescos, jugos. Que le repartía una vez a la semana. Que no lo vio más desde el año 2010, pues desde esa fecha se hacen las compras directamente. Afirma que le pagaba en efectivo. A las repreguntas formuladas por la contraparte, contestó que desde el 2004 al 2010 le llevaba refrescos el actor. Que el demandante laboraba para la empresa AJEVEN C.A., puesto que el vehículo que conducía tenía emblemas de la compañía; que iba con un supervisor y en ocasiones una muchacha llegaba con ellos y le pegaba las calcomanías. Que todavía compra refrescos KR y Coca Cola; actualmente 8 o 10 cajas por semana.

   En relación a la declaración del ciudadano A.B., este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, toda vez que manifestó conocer al demandante, ya que le suministraba los productos fabricados por la codemandada AJEVEN, C.A., y veía que el vehículo que conducía tenía el emblema de la referida empresa, lo que aporta elementos probatorios que coadyuvan a dirimir la presente controversia.

3. - Promovió la prueba de inspección judicial a realizarse en la sede de la codemandada TRANSPORTE S.L., C.A., en el domicilio principal de la misma ubicado en el Barrio Suramérica, calle 150, Nro. 53ª – 22, San F.d.E.Z., así como también en el archivo de este Tribunal Laboral a los efectos que deje constancia, sobre los particulares solicitados en su escrito de promoción de pruebas, observando el Tribunal que la referida prueba se llevó a cabo en fecha 7 de marzo de 2012 (folio 341).

   En dicho acto se dejó constancia de los siguientes hechos: Que el ciudadano J.M. fue trabajador de la citada empresa en los años 2009 y 2010, con el cargo de conductor asignado a la empresa AJEVEN C.A.; de igual modo el Tribunal tuvo a su vista una carpeta intitulada “Libro de conductores afiliados por AJEVEN C.A.”, en el que aparece el nombre del ciudadano J.M. (asignado por la empresa S.L. C.A.); que el demandante tenía asignado el transporte un vehículo cuyas placas eran 762VAF; se verificaron reportes de fletes realizados por el actor, con indicación del numero de placa (ultimo semestre); se dejó constancia de lo devengado por el actor mes a mes (por comisión / fletes), y que los mismos eran elaborados por la accionada empresa AJEVEN C.A. y entregados a la empresa TRANSPORTE S.L. C.A.

   Respecto a las resultas de la inspección realizada en la sede de la parte codemandada TRANSPORTE S.L., C.A., se evidencia que el ciudadano J.M., prestó servicios para la referida codemandada, en los años 2009, 2010, desempeñando el cargo de conductor, siendo asignado por la empresa AJEVEN, C.A., lo cual se demostró al ser presentado un cuaderno por parte de la codemandada TRANSPORTE S.L., C.A., apareciendo el nombre del demandante, asignado por la empresa AJEVEN, C.A., asimismo, fue presentado el pago de transporte en los períodos 2009 y 2010, correspondiente a la empresa Transporte S.L., donde aparece el número de placa del vehículo operado por el demandante, a saber, 762VAF, el cual fue asignado al demandante, tal como fue señalado en la inspección.

4. - Promovió la prueba de exhibición a las sociedades mercantiles codemandadas de los originales de los recibos de pago firmados por el actor, así como las guías de despacho 53310, 53322, 53392, 53393, 53142 del 2009 y 852, 875, 896, 967, 991, 752, 774, 786, 682, 716, 720, del 2010, así como las facturas 682, 688, del 2009 y 1346, 1364, 1329 del 2010, entre otras, todo ello, a los fines de corroborar la información que se desprende de los mismos.

   Al respecto, se observa que si bien no se llevó a cabo la exhibición de lo solicitado, sin embargo, no se evidencia del escrito de promoción de pruebas de la parte promovente, datos o afirmaciones a los cuales la parte accionante pretenda tener como ciertos u otorgarles veracidad; razón por la cual quien decide no encuentra datos sobre los cuales aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. - Prueba documental:

   Originales de “Guías de Despacho” entregadas a la parte actora por parte de la empresa codemandada AJEVEN C.A., identificados con la letra “A”, donde se evidencian las cantidades de cajas que le asignaban para la venta y en las que aparece como conductor de la empresa Transporte S.L. C.A. (folios 56 al 71), observando el Tribunal que las referidas documentales fueron impugnadas por la parte demandada bajo el supuesto de que en ellas aparece el nombre de un tercero ajeno al proceso. Al respecto, se evidencia, el nombre de la sociedad mercantil INDUSTRIAS AÑAÑOS DE VENEZUELA, C.A., hoy AJEVEN, C.A., según se evidenció de acta constitutiva que corre inserta a los folios 134 al 146, ambos inclusive, así pues, dado que aparece el sello húmero y firma en las guías de despacho, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el nombre del transportista J.M., con placa Nro. 762-VAF, siendo la misma placa del vehículo verificada en la inspección judicial, además se evidencia que cada guía de despacho está suscrita por Industrias Añaños de Venezuela, C.A. De otra parte, se observa que dichas guías de despacho corresponden a períodos del año 2004, pero también al año 2001 y 2002, en la cual si bien es cierto, no fue el período alegado por el demandante, esto es, 2001-2002, ofrece un indicio que efectivamente el demandante prestó servicios para la demandada, más aún cuando existen guías de despacho del período 2004, el cual sí comprende el señalado en el libelo de demanda. Igualmente, se observa de los folios 69, 70 y 71, guías de despacho del año 2010, suscrita por la empresa AJEVEN, C.A., teniendo como conductor al demandante, y la empresa de transporte la sociedad mercantil TRANSPORTE S.L., C.A., con placa de vehículo 762-VAF.

   Planillas de Autocontrol identificadas con la letra “B”, mediante las cuales la codemandada empresa AJEVEN C.A., le liquida las cajas vendidas al actor. En las mismas se evidencia la discriminación de los distintos productos entregados por el actor, quedando estipuladas la cantidad de cajas entregadas al demandante (folios 72 al 98), observando el Tribunal que fueron impugnadas por la parte demandada bajo el supuesto de que fueron consignadas en copia simple. En tal sentido, se observa que las referidas documentales constituyen copias al carbón firmadas en originales, razón por la que este Juzgador les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el sello y la firma de la empresa Industria Añaños de Venezuela, Valencia y Maracaibo, la cual si bien comprende períodos no alegados por el demandante, esto es, 2001, igualmente ofrece un indicio que el demandante prestó sus servicios a la codemandada AJEVEN, C.A., cuya denominación anterior era precisamente INDUSTRIAS AÑAÑOS DE VENEZUELA, C.A., donde el transportista es el ciudadano J.M., quien realizaba la liquidación diaria de las ventas, conduciendo el vehículo cuya placa es 762-VAF.

   Facturas en las que la codemandada empresa Transporte S.L. C.A., le relacionaba el pago del salario al actor y en las cuales se deja constancia de las guías de despacho y de los montos pagados a los trabajadores, identificadas con la letra “C” (folios 99 al 102), observando el Tribunal que tales documentales fueron impugnadas en su contenido por la parte demandada, sin que la parte demandante acreditara en autos la autenticidad de los mismos, razón por la cual este Juzgado no les otorga valor probatorio alguno.

   Notas de Débito, en las que la codemandada Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., le descontaba al actor (según sus dichos) en su condición de trabajador las cantidades de cajas faltantes por concepto de robos, identificadas con la letra “D” (folios 103 al 112). En relación a las documentales que corren insertas a los folios 103 y 104, se observa que las mismas fueron impugnadas en su contenido por la parte demandada, razón por la cual este Juzgado no les otorga valor probatorio alguno, toda vez que ciertamente no contiene sello ni firma de ninguna de las partes en el presente proceso.

   En relación a las documentales que corren insertas a los folios 104 al 112 se observa que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada bajo el supuesto de que en ellas aparece el nombre de un tercero ajeno al proceso. En atención a ello se observa que la hoy demandada Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., inicialmente fue inscrita con el nombre INDUSTRIAS AÑAÑOS DE VENEZUELA C.A., tal y como quedó suficientemente acreditado en actas, ello aunado a que como se dejo sentado supra, consta en actas procesales documentales identificadas por la denominación inicial de la codemandada, las cuales cuentan con el sello húmedo que identificaba su nueva denominación, esto es, AJEVEN C.A., todo lo cual constituye indicios del vínculo existente entre las empresas identificadas, razón por cual se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose las notas de débito correspondiente al ciudadano J.M..

   Planillas de Liquidación de Pago, identificadas con la letra “G”, en las que se evidencian tanto el número de cajas, como el monto en bolívares liquidado a diario por la venta de los productos KR, entregadas a la actora por parte de la demandada (folios 113 al 126). En relación a las mismas se observa que éstas fueron impugnadas por la parte demandada bajo el supuesto de que en ellas aparece el nombre de un tercero ajeno al proceso. En atención a ello se observa que la hoy demandada Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., inicialmente fue inscrita con el nombre INDUSTRIAS AÑAÑOS DE VENEZUELA C.A., tal y como quedo suficientemente acreditado en actas; ello aunado a que como se refirió supra, consta en actas procesales documentales identificadas por la denominación inicial de la codemandada, las cuales cuentan con el sello húmedo que identificaba su nueva denominación, esto es, AJEVEN C.A., todo lo cual constituyen indicios del vínculo existente entre las empresas identificadas, razón por cual se les otorga pleno valor probatorio alguno, evidenciándose que efectivamente el demandante prestó servicios como conductor del vehículo asignado con la placa Nro. 762-VAF, observándose además la empresa de transporte TRANSPORTE S.L., C.A., en los detalles de empresas de transporte.

   Denuncias efectuadas por ante los cuerpos de policía por robo de mercancías, identificadas con la letra “Z”, mediante las cuales se evidencia los montos en bolívares robados en cada una de las respectivas oportunidades, cuando realizaba la venta de los productos KR para la empresa AJEVENCA, (folios 127 al 129). En relación a las documentales rieladas en los folios 127 y 128, se observa que las mismas fueron impugnadas por la parte demandada por no constar el número de cédula del denunciante. En tal sentido se observa que si bien no consta el número de cédula de identidad del actor, las denuncias realizadas se encuentran firmadas y selladas dactilarmente por el ciudadano J.O.M.P., quien es el identificado como demandante en la presente causa, razón por la que no habiéndose realizado el medio de ataque idóneo a las documentales en referencia, es por lo que este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, lo cual demuestra únicamente las denuncias efectuadas ante el organismo correspondiente, por parte del demandante.

   En relación a la documental identificada con el número 129, se observa que la misma no fue objeto de impugnación por parte de la demandada, razón por la cual este Juzgado le otorga valor probatorio, evidenciándose igualmente, denuncia efectuada ante el organismo correspondiente, por parte del demandante.

5. - Promovió la prueba de informes dirigida al BANCO EXTERIOR, a los fines de que dicha instancia informara a quién pertenece la Cuenta Corriente No. 0850104883 y se sirviera remitir detalle de todos los depósitos que realizara el ciudadano J.M., en el lapso comprendido entre el mes de noviembre de 2003 hasta mayo de 2010.

   Al respecto se observa que consta en actas procesales comunicación No. BE-GCO-0866-2012, de fecha 20 de marzo de 2012, emanada de la entidad bancaria Banco Exterior (folio 382), mediante la cual dan respuesta a lo solicitado, indicando, que la cuenta señalada no pertenece a la numeración utilizada por el banco y que el ciudadano J.M. no mantiene ningún tipo de instrumento financiero con dicha institución, en consecuencia, no existe elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   Asimismo, solicitó prueba informativa dirigida al BANCO BANESCO, a los fines de que dicha instancia informara a quién pertenece la cuenta Corriente No. 0673022677 y se sirviera remitir detalle de todos los depósitos que realizara el ciudadano J.M., en el lapso comprendido entre el mes de noviembre de 2003, hasta mayo de 2010.

   En relación a la prueba informativa promovida, se observa que no consta en actas procesales las resultas de lo solicitado, razón por la cual no existe material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento.

   Igualmente, solicitó prueba informativa dirigida al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, a los fines de que dicha instancia informe a quién pertenece la Cuenta Corriente No. 703150072 y se sirviera remitir detalle de todos los depósitos que realizara el ciudadano J.M., en el lapso comprendido entre el mes de noviembre de 2003 hasta mayo de 2010.

   Al respecto este Juzgado observa que consta en actas procesales, comunicación sin número, de fecha 21 de marzo de 2012, emanado de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento (folio 386), mediante la cual dan respuesta a lo solicitado, indicando que la cuenta señalada no existe en su sistema, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse este Tribunal.

6. - Promovió prueba de exhibición a la codemandada principal de los originales de las Planillas de Declaración de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta, que se produjeron durante la vigencia de la relación mercantil entre ambas demandadas. En tal sentido se observa que no se llevó a cabo la exhibición de lo solicitado (dada la incomparecencia de la accionada principal a la celebración de la Audiencia de Juicio); pero siendo el caso que tales documentales, consignadas en las actas bajo la forma de copia simple y que por demás fueron impugnadas por la reclamada solidaria, no llenan los requisitos de ley establecidos en el artículo 82 eiusdem, referidos a la “presunción grave de que el instrumento se halle o se ha hallado en poder de su adversario”, es por lo que no puede aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo en referencia.

   Pruebas de la sociedad mercantil codemandada AJEVEN, C.A.

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Copia simple de diligencia de fecha 19-07-2010, identificada con la letra “C”, mediante la cual el ciudadano demandante desiste de la acción y de un procedimiento que había instaurado con anterioridad en contra de la codemandada Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., observando que lo hace por ser de naturaleza mercantil y no laboral, el vínculo que lo uniera con la mencionada empresa, en el asunto N° VP01-L-2010-1375 (folios 146 al 151).

   En relación a la documental que corre inserta al folio 146, se observa que la misma fue impugnada por la parte demandante, esto bajo el supuesto de que la misma entraña un fraude a la Ley; en tal sentido se observa que anexas a dicha instrumental se encuentran insertas copias simples de la decisión de fecha 4 de agosto de 2010 (folios 147-151), mediante las cuales se deja constancia de la homologación que del desistimiento del procedimiento realizara el respectivo Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral, no así de la acción, de lo cual se desprende que la documental in comento no constituye medio de prueba alguno con la cual la demandada pueda probar el desistimiento de la acción alegado y mucho menos de la supuesta naturaleza mercantil de la relación que uniera a las partes de la presente causa (razones de orden público constitucional sobre la irrenunciabilidad de los derechos laborales y de la primacía de la realidad sobre los hechos y/o apariencias lo impiden).

   Legajos de facturas originales, emitidas por la empresa Transporte S.L. C.A., correspondientes a los períodos 2007 al 2008, por el vehículo utilizado para prestar el servicio de transporte a la empresa AJEVEN C.A., debidamente elaborados por la citada Sociedad Mercantil (folios 152 al 213). En relación a los mismos, se observa que tales documentales fueron impugnados por la parte actora por ser consignados en copia simple. Al respecto se observa que las facturas consignadas fueron consignadas en su forma original y siendo que las guías de remisión que acompañan las facturas identificadas coinciden con lo descrito en las mismas, este Juzgado les otorga valor, evidenciándose facturas suscritas por la sociedad mercantil AJEVEN, C.A., por pago de fletes, cuyo sello de recibido es de la codemandada principal, observándose la placa del vehículo conducido por el actor 762-VAF.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Visto el análisis de los alegatos y las pruebas que constan en el presente procedimiento, encuentra este Tribunal que en la presente causa, el ciudadano J.M. demanda a la sociedad mercantil AJEVEN, C.A., anteriormente denominada INDUSTRIAS AÑAÑOS VENEZUELA, C.A., y solidariamente a la sociedad mercantil TRANSPORTE S.L., C.A., observándose que ésta última no dio contestación a la demanda ni compareció a la audiencia de juicio, operando la confesión respecto de ella. De otra parte la codemandada Sociedad Mercantil AJEVEN, C.A., alegó la falta de cualidad, negando la existencia de la relación laboral entre ella y el demandante, el cual por su parte afirma la existencia de una simulación de ésta última, para evadir su responsabilidad.

   Así las cosas, correspondía a la parte demandante la carga de la prueba, en cuanto a la demostración de la prestación personal de servicios para la codemandada AJEVEN, C.A., así como la existencia de una simulación con fraude a la ley en donde, por cuanto, a su decir, cada vez que la empresa le iba a pagar su salario, le hacía llegar un cheque a nombre de la sociedad mercantil TRANSPORTE S.L., quien posteriormente le cancelaba su salario, con la finalidad de ocultar su salario. Asimismo, este Tribunal observa que al haber alegado la codemandada recurrente, que tuvo una relación mercantil con Transporte S.L. y el actor fue trabajador chofer conductor de Transporte S.L., correspondía a ésta la carga de la prueba en cuanto a este hecho particular argumentando en el escrito de promoción de pruebas y como fundamento de su apelación.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 15, de fecha 15 de febrero del año 2001, al pronunciarse sobre la falta de cualidad o interés del actor o del demandado, estableció lo siguiente:

   …Dispone el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas. Entonces, la oportunidad para oponer las defensas de falta de cualidad o de falta de interés del demandado para sostener el juicio es la contestación de la demanda, y debe considerarse tempestiva tal oposición si se hace en dicha oportunidad, sin importar que lugar ocupen tales defensas en el escrito de contestación de la demanda, aunque ciertamente, en caso de ser opuesta alguna de estas defensas, deberá ser decidida por el Juez como “punto previo” o como “cuestión de previo pronunciamiento” en la sentencia definitiva, antes de decidir sobre el fondo de la controversia, pues ello resultaría inoficioso si prosperara alguna de estas defensas…”.

   A los fines de determinar la procedencia o no de la falta de cualidad opuesta, es necesario determinar si existió o no relación laboral entre las partes; en tal sentido, al realizar un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el expediente se observa que en la presente causa fue negada y rechazada la existencia de la relación de trabajo, es decir, que no existió relación laboral alguna ni contrato de trabajo entre el ciudadano J.M. y la sociedad mercantil AJEVEN, C.A., principal demandada en la presente causa, motivo por el cual la carga probatoria recayó en la parte actora.

   Ahora bien, para que exista una relación laboral es necesario verificar los elementos definitorios de ésta los cuales son la prestación de un servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario, elementos éstos que fueron demostrados en el caso de marras, ello en virtud de las siguientes apreciaciones:

   De las pruebas aportadas al proceso, pudo verificarse un legajo de guías de despacho suscritas por la sociedad mercantil INDUSTRIAS AÑAÑOS DE VENEZUELA, C.A., hoy AJEVEN, C.A., para el año 2004, señalando como transportista al ciudadano J.M., cuya placa del vehículo conducido era 762-VAF, vendiendo así los productos comercializados por la codemandada, asimismo, se verificó de las mismas guías de despacho, los mismos datos aportados por las primeras, sin embargo, en un período de tiempo no demandado por el demandante, esto es, año 2001-2002, posteriormente, aparecen guías de despacho, para el período 2010, bajo el mismo formado de contenido, es decir, se señala la descripción de los productos, el nombre del conductor y la placa del vehículo conducido, de otra parte, se observan facturas suscritas por la sociedad mercantil ASOCIACIÓN DE TRANSPORTE S.L., C.A., entregadas a la codemandada AJEVEN, C.A., con placa de vehículo nro. 762-VAF, pruebas éstas que fueron adminiculadas con la prueba de inspección judicial evacuada en el proceso, la cual aportó elementos que coadyuvan a dirimir la presente controversia, toda vez que, fue realizada en la sede de la parte codemandada TRANSPORTE S.L., C.A., en donde se constató que efectivamente el ciudadano J.M. fue trabajador de la empresa, desempeñando el cargo de conductor asignado a la empresa AJEVEN, C.A., hecho que se demostró aportando una carpeta al Tribunal, que establecía los conductores afiliados por AJEVEN, C.A., en el que aparece el nombre del demandante, a quien se le asignó el transporte del vehículo cuyas placas eran 762-VAF.

   Ahora bien, en cuanto a dicha prueba la parte codemandada recurrente, señaló que no debía ser valorada, por cuanto las documentales aportadas no contienen sello y firma de la codemandada AJEVEN, C.A., pero es el caso, que la información fue suministrada por un empresa que es parte en el proceso, quien cuenta entre sus archivos con documentales que contienen elementos probatorios necesarios en el presente procedimiento todo a los fines de dilucidar el hecho controvertido, y en virtud de ello, es que este Tribunal contrariamente a lo que señala la parte recurrente, sí procede a darle valor probatorio, por cuanto reconocen la asignación de un vehículo al actor cuya placa es 762-VAF, que si bien fue manifestado que prestó servicios en el período 2009-2010, no obstante del resto de las documentales que constan en el expediente, se evidenció que el vehículo conducido por el demandante es desde el año 2001 hasta el 2010, sin embargo, el actor reclama el período comprendido entre el 2003 y el 2010, existiendo en consecuencia, numerosas documentales que demuestran el tiempo que el demandante prestó sus servicios tanto para la empresa AJEVEN, C.A., como para TRANSPORTE S.L., C.A., a quien se le cancelaba por fletes, sin embargo, resulta imposible para este Tribunal determinar el monto de cada flete, tomando en consideración que no aparecen consignadas todos y cada uno de ellos, pero ello, demuestra la remuneración que era entregada al demandante por parte de la empresa TRANSPORTE S.L., C.A., aún cuando las facturas iban dirigidas a AJEVEN, C.A., junto con la placa del vehículo conducido por el ciudadano J.M., todos estos elementos, permiten concluir que el referido ciudadano, prestaba sus servicios para la sociedad mercantil AJEVEN, C.A., efectuando el transporte de los productos comercializados por ésta, por cuanto se encontraba afiliado a los conductores de AJEVEN, C.A., apreciándose la injerencia y control que tenía la empresa AJEVEN C.A., sobre las actividades de los choferes adscritos a los listados de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE S.L. C.A.; no logrando apreciar de autos cuál era la ganancia de la codemandada solidaria, pues ni siquiera parece un intermediario, sino más bien un apéndice de la empresa AJEVEN C.A., esto es, la relación entre las codemandadas y en particular respecto al demandante, no pasó de ser una relación laboral entre el accionante J.M. y la codemandada solidaria Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., en donde esta última efectuaba los pagos al accionante a través de la empresa TRANSPORTE S.L. C.A., aún cuando ésta última estuviera legamente constituida o efectuara declaraciones ante el SENIAT, en virtud de ello, se declara la responsabilidad solidaria como patrono beneficiario (conforme a la primacía de la realidad) de la codemandada empresa AJEVEN C.A.; asimismo, cuando se verifica en la realidad de los hechos la existencia de una prestación personal de servicio, se debe declarar la existencia de la relación laboral, independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación, por lo que resulta improcedente la defensa de falta de cualidad señalada por la codemandada Sociedad Mercantil AJEVEN C.A., por lo que debe tenerse a esta última como patrono del ciudadano J.M..

   Ahora bien, se observa que en cuanto a la codemandada TRANSPORTE S.L., C.A., en las actas procesales no hay elemento de prueba que le favorezca en contra de la confesión, aunado a que la presente demanda no es contraria a derecho, quedando a salvo lo pertinente a la procedencia o no de los conceptos reclamados.

   En este orden de ideas, se observa que al no haber dado contestación a la demanda la parte codemandada TRANSPORTE S.L., así como al haber negado la codemandada AJEVEN, C.A., la existencia de la relación de trabajo, la cual pudo verificarse en el presente proceso, no fueron alegados otros salarios diferentes a los alegados por la parte demandante, los cuales por demás no pudieron ser verificados en su totalidad conforme a las pruebas que constan en el expediente, ya que no constan todos y cada uno de los pagos efectuados al demandante, tomando en consideración también que dicho pago por fletes reflejado en las pruebas es de imposible cuantía por parte de este Tribunal, por lo que al no haber señalado la demandada otro salario diferente que desvirtuara el alegado por el demandante, y habiéndolo éste determinado mes a mes desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización, es por lo que se tomará en cuenta como base de cálculo de los conceptos que pudieran corresponderle al demandante, los alegados en el libelo de demanda, y no como pretende la parte demandada, que debería aplicarse el salario mínimo, ya que si consideraba que ese no era el salario devengado por el actor, por excesivo o lo que fuere, ha debido en lugar de negar la relación de trabajo, señalar el verdadero salario que a su decir, le correspondía al demandante, optando por oponer la falta de cualidad, lo cual al haber sido declarada improcedente, corresponde aplicar el alegado por la parte demandante, más aún cuando al negar la procedencia del concepto de cesta ticket, lo hizo bajo el fundamento que el demandante devengaba un salario superior al establecido en la Ley de Alimentación para su procedencia, según lo alegado por el propio actor, existiendo así un reconocimiento, sobre el último salario devengado por el ciudadano J.M., a saber Bs. 130, 83 diarios.

   En consideración de lo anterior, es menester hacer las siguientes acotaciones. Se debe tomar en cuenta que si bien es cierto que en una causa anterior a esta la parte demandada desistió del procedimiento en contra de la codemandada solidaria empresa AJEVEN C.A., esto bajo el argumento de que la relación no era laboral sino mercantil, lo relevante no es lo que las partes puedan establecer o considerar respecto a una realidad jurídica, sino el calificativo que conforme a derecho corresponda. Así la calificación de una relación como laboral o no depende de la aplicación del derecho que haga el Juez, toda vez que se trata, se insiste en ello, de materias de Orden Público, y más aun en materia especial laboral donde se protege el hecho social trabajo, que como su nombre lo expresa, tiene implicaciones sociales, más allá de las partes involucradas.

   Ahora bien, no puede dejar pasar por alto este Tribunal, lo manifestado por la parte demandante en la oportunidad de la audiencia de apelación, y observa que de las actas procesales, se puede evidenciar que en el desistimiento al cual se ha hecho referencia, el hoy accionante en su demanda contra AJEVEN C.A. (f.146) aparece asistido por la abogada Dorti Colina Yépez y en ese mismo acto actúa como apoderada judicial de AJEVEN C.A., la profesional del Derecho S.B. de Romero, quien, aparece como coapoderada del ciudadano J.L.N.G. conjuntamente con la abogada Dorti Colina Yépez (folio 402) en otra causa llevada en este Circuito Judicial Laboral, de allí que podría presumirse la comisión del delito de prevaricación, lo cual no es de al competencia de este Juzgado Superior, por lo cual, corresponderá al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Zulia, dentro del ámbito de su competencia, en aras de la transparencia que debe privar en el Sistema Judicial, del cual forman parte los abogados, determinar si efectivamente existe dicho delito y quienes son los responsables, por lo cual se ordena oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Zulia, para que determine si efectivamente se ha configurado dicho delito.

   Así las cosas, pasa este Tribunal a determinar las cantidades procedentes en derecho por los diferentes conceptos reclamados:

   Fecha de inicio de la relación laboral 15 de noviembre de 2003

   Fecha de terminación de la relación de trabajo 15 de mayo de 2010

   Tiempo efectivamente laborado 6 años y 6 meses

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Último salario normal promedio Bs. 4.200,00

   1.- Prestación de antigüedad:

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se cancelan cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicio prestado y adicionalmente, dos (02) días de salario promedio adicionales, acumulables por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

   Así las cosas tenemos que según se detalla, el accionante devengó los siguientes salarios y se hizo acreedor, por concepto de prestación de antigüedad, de los montos que se indican a continuación:

   PERÍODO SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL X 5 DÍAS SUB. TOTAL ANTG. ANTIGÜEDAD ADICIONAL CALCULADA SOBRE EL SALARIO PROMEDIO DEVENGADO EN EL PERÍODO CORRESPONDIENTE

   Bs. Bs. Bs. Bs. Bs. Bs. Bs.

   Desde el 15.11.03 al 15.12.03 0 0 0 0 0 0 0

   Desde el 15.12.03 al 15.01.04 0 0 0 0 0 0 0

   Desde el 15.01.04 al 15.02.04 0 0 0 0 0 0 0

   Feb-04 3.100,00 103,33 2,01 4,31 109,65 5 548,24

   Mar-04 3.100,00 103,33 2,01 4,31 109,65 5 548,24

   Abr-04 4.200,00 140 2,72 5,83 148,56 5 742,78

   May-04 4.300,00 143,33 2,79 5,97 152,09 5 760,46

   Jun-04 4.200,00 140 2,72 5,83 148,56 5 742,78

   Jul-04 3.900,00 130 2,89 5,42 138,31 5 691,53

   Ago-04 4.000,00 133,33 2,96 5,56 141,85 5 709,26

   Sep-04 4.300,00 143,33 3,19 5,97 152,49 5 762,45

   Oct-04 3.100,00 103,33 2,3 4,31 109,94 5 549,68

   Nov-04 4.200,00 140 3,11 5,83 148,94 5 744,72

   Dic-04 3.900,00 130 2,89 5,42 138,31 5 691,53

   Ene-05 4.000,00 133,33 2,96 5,56 141,85 5 709,26

   Feb-05 4.300,00 143,33 3,19 5,97 152,49 5 762,45

   Mar-05 3.100,00 103,33 2,3 4,31 109,94 5 549,68

   Abr-05 4.200,00 140 3,11 5,83 148,94 5 744,72

   May-05 4.300,00 143,33 3,19 5,97 152,49 5 762,45

   Jun-05 3.100,00 103,33 2,3 4,31 109,94 5 549,68

   Jul-05 4.200,00 140 3,11 5,83 148,94 5 744,72

   Ago-05 3.900,00 130 2,89 5,42 138,31 5 691,53

   Sep-05 2.800,00 93,33 2,07 3,89 99,3 5 496,48

   Oct-05 4.200,00 140 3,11 5,83 148,94 5 744,72

   Nov-05 3.900,00 130 2,89 5,42 138,31 5 691,53

   Dic-05 2.200,00 73,33 1,83 3,06 78,22 5 391,11 261,28

   Ene-06 3.000,00 100 2,5 4,17 106,67 5 533,33

   Feb-06 3.000,00 100 2,5 4,17 106,67 5 533,33

   Mar-06 3.900,00 130 3,25 5,42 138,67 5 693,33

   Abr-06 4.000,00 133,33 3,33 5,56 142,22 5 711,11

   May-06 4.300,00 143,33 3,58 5,97 152,89 5 764,44

   Jun-06 3.100,00 103,33 2,58 4,31 110,22 5 551,11

   Jul-06 4.200,00 140 3,5 5,83 149,33 5 746,67

   Ago-06 3.900,00 130 3,25 5,42 138,67 5 693,33

   Sep-06 2.800,00 93,33 2,33 3,89 99,56 5 497,78

   Oct-06 2.200,00 73,33 1,83 3,06 78,22 5 391,11

   Nov-06 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 5 977,78

   Dic-06 4.100,00 136,67 3,8 5,69 146,16 5 730,79 521,61

   Ene-07 3.000,00 100 2,78 4,17 106,94 5 534,72

   Feb-07 2.200,00 73,33 2,04 3,06 78,43 5 392,13

   Mar-07 4.000,00 133,33 3,7 5,56 142,59 5 712,96

   Abr-07 4.300,00 143,33 3,98 5,97 153,29 5 766,44

   May-07 3.100,00 103,33 2,87 4,31 110,51 5 552,55

   Jun-07 4.200,00 140 3,89 5,83 149,72 5 748,61

   Jul-07 3.900,00 130 3,61 5,42 139,03 5 695,14

   Ago-07 2.800,00 93,33 2,59 3,89 99,81 5 499,07

   Sep-07 4.200,00 140 3,89 5,83 149,72 5 748,61

   Oct-07 5.500,00 183,33 5,09 7,64 196,06 5 980,32

   Nov-07 5.800,00 193,33 5,37 8,06 206,76 5 1033,8

   Dic-07 4.100,00 136,67 4,18 5,69 146,54 5 732,69 839,7

   Ene-08 3.000,00 100 3,06 4,17 107,22 5 536,11

   Feb-08 2.200,00 73,33 2,24 3,06 78,63 5 393,15

   Mar-08 4.000,00 133,33 4,07 5,56 142,96 5 714,81

   Abr-08 4.300,00 143,33 4,38 5,97 153,69 5 768,43

   May-08 3.100,00 103,33 3,16 4,31 110,8 5 553,98

   Jun-08 4.200,00 140 4,28 5,83 150,11 5 750,56

   Jul-08 4.200,00 140 4,28 5,83 150,11 5 750,56

   Ago-08 3.900,00 130 3,97 5,42 139,39 5 696,94

   Sep-08 2.800,00 93,33 2,85 3,89 100,07 5 500,37

   Oct-08 4.200,00 140 4,28 5,83 150,11 5 750,56

   Nov-08 3.900,00 130 3,97 5,42 139,39 5 696,94

   Dic-08 2.200,00 73,33 2,44 3,06 78,83 5 394,17 1000,88

   Ene-09 3.000,00 100 3,33 4,17 107,5 5 537,5

   Feb-09 3.000,00 100 3,33 4,17 107,5 5 537,5

   Mar-09 3.900,00 130 4,33 5,42 139,75 5 698,75

   Abr-09 3.100,00 103,33 3,44 4,31 111,08 5 555,42

   May-09 4.200,00 140 4,67 5,83 150,5 5 752,5

   Jun-09 3.100,00 103,33 3,44 4,31 111,08 5 555,42

   Jul-09 4.200,00 140 4,67 5,83 150,5 5 752,5

   Ago-09 3.900,00 130 4,33 5,42 139,75 5 698,75

   Sep-09 2.800,00 93,33 3,11 3,89 100,33 5 501,67

   Oct-09 3.800,00 126,67 4,22 5,28 136,17 5 680,83

   Nov-09 5.500,00 183,33 6,11 7,64 197,08 5 985,42

   Dic-09 4.100,00 136,67 4,94 5,69 147,3 5 736,48 1332,12

   Ene-10 3.000,00 100 3,61 4,17 107,78 5 538,89

   Feb-10 4.200,00 140 5,06 5,83 150,89 5 754,44

   Mar-10 4.000,00 133,33 4,81 5,56 143,7 5 718,52

   Abr-10 4.300,00 143,33 5,18 5,97 154,48 5 772,41

   May-10 4.200,00 140 5,06 5,83 150,89 5 754,44

   Prestación de antigüedad: Bs. 50.589,16

   Antigüedad adicional Bs. 3.955,59

   TOTAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Bs. 54.544,75

   2.- Vacaciones vencidas y bono vacacional vencido: El actor demanda el pago del concepto de vacaciones vencidas, así como de los bonos vacacionales vencidos, correspondientes a los períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic). Este Tribunal procederá a calcularlo con el salario promedio devengado en el último año de servicios, en virtud de haber sido un salario variable resultando lo siguiente:

   Jun-09 3.100,00

   Jul-09 4.200,00

   Ago-09 3.900,00

   Sep-09 2.800,00

   Oct-09 3.800,00

   Nov-09 5.500,00

   Dic-09 4.100,00

   Ene-10 3.000,00

   Feb-10 4.200,00

   Mar-10 4.000,00

   Abr-10 4.300,00

   May-10 4.200,00

   TOTAL: 47.100,00

   / 12 meses

   / 12 meses:

   3.925,00

   /30 días Bs. 130,83

   Vacaciones:

   Desde el 15 de noviembre de 2003 al 15 de noviembre de 2004: 15 días

   Desde el 15 de noviembre de 2004 al 15 de noviembre de 2005: 16 días

   Desde el 15 de noviembre de 2005 al 15 de noviembre de 2006: 17 días

   Desde el 15 de noviembre de 2006 al 15 de noviembre de 2007: 18 días

   Desde el 15 de noviembre de 2007 al 15 de noviembre de 2008: 19 días

   Desde el 15 de noviembre de 2008 al 15 de noviembre de 2009: 20 días

   Desde el 15 de noviembre de 2009 al 15 de mayo de 2010: 6 meses x 21 días / 12 meses = 10,5 días

   115,5 días x Bs. 130,83 = Bs. 15.110,86

   Bono vacacional:

   Desde el 15 de noviembre de 2003 al 15 de noviembre de 2004: 7 días

   Desde el 15 de noviembre de 2004 al 15 de noviembre de 2005: 8 días

   Desde el 15 de noviembre de 2005 al 15 de noviembre de 2006: 9 días

   Desde el 15 de noviembre de 2006 al 15 de noviembre de 2007: 10 días

   Desde el 15 de noviembre de 2007 al 15 de noviembre de 2008: 11 días

   Desde el 15 de noviembre de 2008 al 15 de noviembre de 2009: 12 días

   Desde el 15 de noviembre de 2009 al 15 de mayo de 2010: 6 meses x 13 días / 12 meses = 6,5 días

   63,5 días x Bs. 130,83 = Bs. 8.307,70

   TOTAL VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL VENCIDO: Bs. 23.418,56.

   No obstante, se observa que el a quo omitió condenar el período 2007-2008, arrojando un monto menor al calculado por este Tribunal, en consecuencia, al no haber apelado la parte demandante, se entiende que se conformó con tal decisión, por lo que en virtud del principio de la non reformatio in pejus, este Tribunal condena por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, y bono vacacional vencido y fraccionado, la cantidad de Bs. 23.310,00 condenando por el a quo.

   Así las cosas y toda vez que a lo largo de la relación de trabajo no se verificó el pago de los conceptos de vacaciones y bonos vacacional, razón por la que se ordena su pago a las accionadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

   3.- Utilidades: El reclamante demanda el pago del concepto de utilidades, correspondiente a los años 2003 (fraccionadas), 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 (fraccionadas). Así las cosas, se pasa a verificar las cantidades procedentes en derecho por dicho concepto, tomando en cuenta para dicho cálculo el salario promedio devengado para cada ejercicio.

   Sin embargo, alega la demandada la prescripción de dicho concepto, para lo cual resulta pertinente referirse a Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la cual establece doctrina sobre la materia al señalar en fecha 10 de mayo de 2005 caso E.M. GONZÁLEZ lo siguiente:

   (…) Pues bien, consecuente con lo anterior esta Sala concluye que, el lapso de prescripción contemplado en el artículo 63 de la Ley Orgánica del trabajo, sólo es aplicable en el supuesto de que el trabajador se retire o sea despedido antes del cierre económico de la empresa, en este sentido, pasado los dos meses para el cumplimiento voluntario del pago de las utilidades, como lo contempla elartíuclo180 de la Ley Orgánica del Trabajo, comienza a correr el lapso de prescripción para reclamar dicho concepto y no desde la fecha de la terminación de la prestación de los servicios como lo contempla el artículo 61 de la Le Orgánica del Trabajo. (…)

   Ahora bien, en el caso de que las utilidades ya causadas no hayan sido canceladas en la oportunidad correspondiente (después del cierre del ejercicio económico o dentro de los dos meses de plazo) y el trabajador se retire o sea despedido con posterioridad al nacimiento de dicho derecho, como así ocurrió en el caso que nos ocupa, la prescripción para reclamar el incumplimiento de dicha obligación comenzará entonces a correr desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, como así lo estableció el juez de la recurrida y no a partir de los dos (02) meses siguientes después del cierre del ejercicio económico de la empresa(…)

   Así pues, siguiendo la doctrina jurisprudencial referida, siendo que la reclamación de la accionante versa sobre utilidades causadas las cuales no le fueron canceladas por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, habiendo sido por lo demás despedido el trabajador con posterioridad al nacimiento de tal derecho, resulta claro, que en el caso de autos, el lapso de prescripción para reclamar el cumplimiento de tal obligación comenzó a correr al igual que para los demás conceptos laborales a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo no encontrándose por los razonamientos antes expuestos prescrita la acción para reclamar este concepto derivado de la relación laboral.

   En consecuencia, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al demandante:

   • Desde el 15 de noviembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003: 1 mes efectivamente laborado x 15 días / 12 meses = 1,25 días x 103,33 = Bs. 129,16

   • Desde el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004: 15 días x Bs. 126,11 = Bs. 1.891,65

   • Desde el 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005: 15 días x Bs. 122,76 = Bs. 1.841,70

   • Desde el 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006: 15 días x Bs. 122,22 = Bs. 1.830,00

   • Desde el 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007: 15 días x Bs. 130,83 = Bs. 1.962,45

   • Desde el 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008: 15 días x Bs. 116,67 = Bs. 1,750,05

   • Desde el 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009: 15 días x Bs. 123,89 = Bs. 1.858,35

   • Desde el 01 de enero de 2004 al 15 de mayo de 2010: 4 meses efectivamente laborados x 15 días / 12 meses = 5 días x Bs. 129,16 = Bs. 645,00

   TOTAL UTILIDADES: Bs. 10.160,06

   Así toda vez que a lo largo de la relación de trabajo no se verificó el pago del concepto de Utilidades, es por que se acuerda su pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, calculado a razón del salario promedio devengado en cada ejercicio económico, y no como fue calculado por el a quo, en base al último salario. De otra parte, se observa que la parte actora reclamó dicho concepto en la cantidad de 60 días por año, sin embargo, el a quo condenó 15 días por año, por lo que no habiendo apelado la parte actora, se entiende que se conformó con la decisión, en virtud de ello, y del principio de la non reformatio in pejus, se calculó con base a 15 días por año.

4. - Ley de Alimentación para los Trabajadores - Cesta ticket: En relación a este concepto, tenemos que el demandante reclama el pago del mismo, adeudado desde el 1 de enero de 2004 al 15 de mayo de 2010, no obstante, se observa que bajo la vigencia de la Ley Programa de Alimentación de los Trabajadores, aplicable a la relación de trabajo a su inicio, esta establecía que el beneficio sólo era aplicable a aquellos trabajadores que devengaran menos de dos salarios mínimos (Art.2), y posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley de Alimentación de los Trabajadores en fecha 27 de diciembre de 2004, los trabajadores perderán el beneficio cuando devenguen un salario normal que exceda de tres salarios mínimos urbanos, por lo cual, en el caso concreto, teniendo en cuenta los salarios devengados por el demandante, no le corresponde el pago de dicho beneficio. Así se decide.

5. - Dinero retenido en fondo de garantía: El demandante reclama el pago del concepto en referencia, el cual fue declarado improcedente por el a quo, sin que la parte demandante apelara de dicha decisión, por lo que se entiende que se encuentra conforme, de allí que se declara improcedente.

6. - Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso: Este Tribunal considera que el despido realizado a la parte actora, fue injustificado, por no constar en actas procesales causal alguna que justificara el despido del que fue objeto la parte accionante, es por lo que, resulta procedente en derecho la condenatoria de las indemnizaciones reclamadas por el accionante a tenor de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Entonces se tiene que, por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, se le adeuda al actor la cantidad equivalente a 150 días de salario a razón del último salario integral promedio devengado de Bs. 140,83 (desde junio de 2009 hasta mayo de 2010, por ser un salario variable); lo cual arroja la cantidad de Bs. 21.124,50 y por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso se le adeuda la cantidad equivalente a 90 días de salario a razón del último salario integral promedio devengado de Bs. 140,83 (desde junio de 2009 hasta mayo de 2010, por ser un salario variable), lo cual arroja la cantidad de Bs. 12.674,70.

   Así las cosas, tenemos que sumados ambos conceptos, arroja un total general de Bs. 33.799,20, que se condena pagar a las accionadas.

   Resuelto lo anterior, se concluye que todos los anteriores conceptos y montos calculados por este Tribunal alcanzan a la cantidad total de bolívares 121 mil 814 con 01/100 céntimos, suma ésta que se condena a pagar a las sociedades mercantiles AJEVEN, C.A., y TRANSPORTE S.L. C.A., a favor del ciudadano J.M..

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 15 de mayo de 2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 15 de mayo de 2010 y el 06 de mayo de 2012; y a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, desde el 07 de mayo de 2012 hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, en conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 15 de mayo de 2010 para la prestación de antigüedad; y, desde la última notificación de las codemandadas, el 01 de abril de 2011, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la prestación de antigüedad, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte codemandada, sociedad mercantil AJEVEN, C.A., por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se modificará la decisión recurrida.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte codemandada sociedad mercantil AJEVEN, C.A., contra la decisión de fecha 10 de mayo de 2012, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.M. frente a las sociedades mercantiles AJEVEN, C.A., y TRANSPORTE S.L., C.A.

   En consecuencia, se condena a las sociedades mercantiles AJEVEN, C.A., y TRANSPORTE S.L., C.A., a pagar solidariamente al demandante J.M., la cantidad de bolívares 121 mil 814 con 01/100 céntimos, por concepto de prestación de antigüedad, antigüedad adicional, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, más los intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados por experticia complementaria del fallo.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.; CUARTO: NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Ofíciese al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Zulia, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.

Dada en Maracaibo a veinte de julio dos mil doce. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El JUEZ,

L.S. (Fdo.)

M.A.U.H.,

El Secretario,

(Fdo.)

M.N.G.

Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 13:33 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152012000133

El Secretario,

L.S. (Fdo.)

_________________________________

M.N.G.

MAUH/jlma

VP01-R-2012-000305

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 20 de julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000305

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

M.N.G.

SECRETARIO