Decisión nº KP02-N-2009-001172 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 21 de Enero de 2011

Fecha de Resolución21 de Enero de 2011
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-N-2009-001172

En fecha 15 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada J.M.d.Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.382, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.L.M.H., titular de la cédula de identidad Nº 12.648.428, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 07 de enero de 2010 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 12 de enero de 2010 se admitió a sustanciación, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Procurador General del Estado Portuguesa, así como oficiar al Comandante de la Policía del referido Estado. Todo lo cual fue librado el 13 de mayo del mismo año.

En fecha 19 de octubre de 2010, se recibió de la abogada Analys A.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.041, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Portuguesa, escrito de contestación.

Seguidamente, por auto de fecha 21 de octubre de 2010, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al presente recurso, y fijó para el quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Así, en fecha 28 de octubre de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la parte querellada. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellante. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas, cuestión que fue acordada por este Juzgado.

De forma que, en fecha 04 de noviembre de 2010, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellada.

Posteriormente, por auto de fecha 02 de diciembre de 2010, este Tribunal pautó para el quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

Es así como en fecha 09 de diciembre de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente la parte querellada. Se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante. En la misma, se difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho, el pronunciamiento del dispositivo del fallo, vencido el cual, en un lapso de diez (10) días de despacho, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Por auto de fecha 17 de diciembre de 2010, este Juzgado declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De forma que, al constatarse de autos que el ciudadano J.L.M.H., mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Portuguesa, cuya culminación a través de la Resolución de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 15 de diciembre de 2009, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que “El referido PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCIÓN aperturado en contra de J.L.H.M. y mediante el cual en definitiva se le destituye, tiene como punto de partida el hecho en el cual, siendo aproximadamente, la una y veinte minutos de la tarde (01:20pm.) del día 06 de enero del año 2009, en momentos que el funcionario J.A. se desplazaba conduciendo la unidad radio patrullera signada P-571, Placa 76W-DAZA, por la calle 11 con calle Puente Los Malabares, de la Urbanización L.C. de Arismendi de la ciudad de Guanare, estado Portuguesa, se produce la colisión entre la citada unidad, con otro vehículo (…)”.

Para solicitar la nulidad del acto administrativo contentivo de su destitución, alegan la violación del debido proceso, del derecho a la defensa, del principio de legalidad y de la presunción de inocencia en el procedimiento disciplinario de destitución.

Señalan que “(…) el citado procedimiento se inicia con motivo de la colisión de vehículos y choque con objeto fijo, en el que se encuentra involucrada la unidad radio patrullera conducida por el funcionario J.E.A.T. el día 06 de enero del año 2009. Es evidente que dicho evento se corresponde con la materia cuyo objeto se encuentra establecido en la ley de tránsito terrestre y su reglamento, siendo las autoridades de tránsito terrestre las idóneas para sustanciar el hecho acaecido con motivo de la circulación de vehículos y según las circunstancias propias de cada hecho, corresponderá a los jueces naturales bien en materia civil o penal, según las características del caso, conocer y decidir respecto a la responsabilidad de los conductores o de los sujetos vinculados al mismo”.

Que “En el presente caso, la autoridad administrativa violó el principio que en forma de garantía establece la figura del JUEZ NATURAL (…) y con ello VIOLENTA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (…)”.

Que “(…) la autoridad administrativa inicia el procedimiento de destitución en contra de [su] representado con una “APERTURA PRELIMINAR”, mediante la cual, por vía de la Inspectoría General de la Policía del estado Portuguesa, de manera inquisitiva, inaudita parte, sin concederle la oportunidad de ser oído, cercenando su DERECHO A LA DEFENSA, determinó una pretendida FALTA DE PROBIDAD solicitando de manera consecuente el procedimiento disciplinario de DESTITUCIÓN”.

Que “El procedimiento disciplinario de destitución, menoscaba el principio de la presunción de inocencia, ya que se aprecia de la notificación que se hiciera (traducida en unas declaraciones informativas sin imposición ni formulación de cargos), que en dicho acto notificatorio se indica la apertura de una averiguación administrativa con señalamientos de actos contrarios al ejercicio de las funciones públicas a las que estaba sujeto [su] representado, constituyendo dicha imputación a priori de responsabilidad una violación al principio de la presunción de inocencia plasmado en el texto constitucional (…)”.

Además denuncian “(…) la falta de motivación del acto administrativo sancionatorio, exigido en el artículo 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le impone a la administración la obligación legal de indicar sucintamente los hechos, las razones alegadas y los fundamentos legales pertinentes, debiendo indicar la prueba indubitable de que los hechos ocurrieron en la realidad, dejando constancia de los alegatos efectuados en el curso del iter-procedimental, no de manera descriptual (…) siendo que en este caso la inmotivación es manifiesta, ya que en ninguna parte se analizan los argumentos expuesto por mi representado”.

Finalmente, solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión administrativa dictada por el Gobernador del Estado Portuguesa, en fecha 01 de septiembre de 2009, en la cual fue destituido.

III

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 19 de octubre de 2010, la parte querellada, ya identificada, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones del querellante, tanto en hechos como en derecho se refiere.

Que “En el caso que nos ocupa, es oportuno destacar que el ciudadano J.L.M.H., se le garantizo el debido proceso y derecho a la defensa ya que en fecha 16/09/2009 se le notifica de la apertura del procedimiento de destitución (…) así mismo se evidencia (…) auto de apertura, el cual señala las causales de destitución establecidas en el artículo 86 numerales 6, 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenados con el artículo 33 numerales 1, 5 y 11 (…) formulación de cargos de fecha 20 de julio de 2009 en contra del funcionario J.L.M.H. (…) escrito de descargo de fecha 30 de julio de 2009, suscrito por el funcionario (…) diligencia administrativa de fecha 03/08/2009, donde se deja constancia del vencimiento del lapso para promover y evacuar pruebas, en razón de lo anterior el funcionario J.L.M.H. se le garantizo el derecho a la defensa y todos y cada unos de los actos del procedimiento administrativo de destitución”.

Que “(…) el acto administrativo esta motivado en el ámbito legal que recoge nuestro ordenamiento jurídico (Articulo 86 en sus numerales 6 y 8 L.E.F.P.), si bien es cierto que el procedimiento proviene por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones que origino daños materiales a terceras personas con bienes muebles (Vehículos) propiedad de la administración pública, donde es evidente que el ciudadano actuó por negligencia poniendo en riesgo y deterioro el patrimonio del Estado, por lo que en el procedimiento administrativo se determinó que dicha conducta son causas de destitución”.

Finalmente, solicitan sea declarado sin lugar el presente recurso.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada J.M.d.Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.382, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.L.M.H., titular de la cédula de identidad Nº 12.648.428, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

Así, se observa que los alegatos del querellante contra el acto administrativo impugnado se centran en el vicio de incompetencia del órgano que investigó y dictó el acto, así como la violación al debido proceso y al derecho a la defensa; además del vicio de inmotivación.

En tal sentido, se precisa que, el recurrente alega la incompetencia de la autoridad administrativa para dictar el acto, en razón de que el “(…) procedimiento se inicia con motivo de la colisión de vehículos y choque con objeto fijo, en el que se encuentra involucrada la unidad radio patrullera conducida por el funcionario J.E.A.T. el día 06 de enero del año 2009. Es evidente que dicho evento se corresponde con la materia cuyo objeto se encuentra establecido en la ley de tránsito terrestre y su reglamento, siendo las autoridades de tránsito terrestre las idóneas para sustanciar el hecho acaecido con motivo de la circulación de vehículos y según las circunstancias propias de cada hecho, corresponderá a los jueces naturales bien en materia civil o penal, según las características del caso, conocer y decidir respecto a la responsabilidad de los conductores o de los sujetos vinculados al mismo”.

De forma que, corresponde a este Juzgado dilucidar tal situación, pues de proceder tal defensa, se haría inoficioso para este Juzgado entrar a analizar los demás argumentos.

En relación a ello, se precisa que el artículo 1 de la Ley de Transporte Terrestre, normativa referida por el querellante, precisa lo siguiente:

La presente Ley tiene por objeto la regulación del transporte terrestre, a los fines de garantizar el derecho al libre tránsito de personas y de bienes por todo el territorio nacional, la realización de la actividad económica del transporte y de sus servicios conexos, por vías públicas y privadas de uso público, así como lo relacionado con la planificación, ejecución, gestión, control y coordinación de la conservación, aprovechamiento y administración de la infraestructura, todo lo cual conforma el Sistema Nacional de Transporte Terrestre.

De allí que se derive claramente del artículo referido supra, que el ámbito de aplicación de la referida Ley, se limita exclusivamente a los asuntos relacionados con el medio de traslado de personas o bienes desde un lugar hasta otro, en su sentido general, es decir incluyendo todo lo que ello implica.

Sin embargo, se constata que el acto recurrido versa sobre la nulidad de la Decisión dictada en fecha 01 de septiembre de 2009, en el expediente Nº ED-015-B-09-DPD, suscrita por el Gobernador del Estado Portuguesa, mediante la cual declara procedente la destitución del querellante, quien se desempeñaba como funcionario policial con la jerarquía de Cabo/1ero (PEP) adscrito a la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa.

En tal sentido, por constatar que el ciudadano J.L.M.H., parte querellante en el presente asunto, mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Portuguesa, se estima que se encuentran configurados los supuestos de una relación estatutaria, lo cual acarrea estar bajo la aplicabilidad de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues, se constata que, el acto recurrido anexo a los folios doscientos cincuenta (250) al doscientos sesenta y cuatro (264) del presente asunto, destituye al querellante en base a un “(…) hecho que cometió en el ejercicio de sus funciones y por cuanto quedó plenamente demostrados en autos que dicho funcionario incurrió en la causales (sic) de Destitución, estipuladas en el Artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus numerales 6 y 8: Numeral 6: “Falta de probidad (…)” [las] actuaciones publicas de quienes revisten la calidad como funcionarios del estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad el cargo, debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio y la administración esta obligada a velar porque los funcionarios adscritos a ella reúnan unos requisitos mínimos de comportamiento debido acto que no tomo en cuanta el funcionario investigado. (…) En lo que se refiere al numeral 8, el funcionario concedió un bien del estado (VEHÍCULO), que estaba bajo su resguardo, custodia, responsabilidad ante el estado y la digna superioridad, siendo este únicamente el autorizado o encargado del buen estado, funcionamiento y servicio de la Unidad radio Patrullera P-571, haciendo entrega a su compañero de funciones C/2do (PEP) A.T., j.E. (…) asignándose atribuciones que no le competen, donde se ocasionaron daños materiales a la Unidad Radio Patrullera P-571, Placa 76W-DAZ, producto de la colisión originada (…) aunado a esto (…) [del] Informe del Siniestro (…)”.

De tales exposiciones, se evidencia que la destitución se debió a una conducta, a decir, de la administración, adoptada por el querellante en cumplimiento de sus funciones, para lo cual, el único competente, conforme a lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numeral 1 para solicitar la apertura del procedimiento es “El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad (…)”, lo cual en el caso de marras se corresponde con el Director de la Policía del Estado Portuguesa (Folio 65), de igual manera, conforme al numeral 2, el competente para sustanciar el asunto es “La oficina de recursos humanos (...)”, cuestión observada como cumplida a lo largo del expediente administrativo traído a autos, y finalmente, el competente para dictar el acto de destitución, se corresponde con “La máxima autoridad del órgano o ente (…)”, conforme lo preceptúa el numeral 8, que en este caso se verifica del Gobernador del Estado Portuguesa (Folio 264).

Así pues, concluye este Juzgado que, en el caso de marras, un funcionario público fue investigado y destituido de su cargo de funcionario policial del Estado Portuguesa, mediante un acto dictado por el Gobernador del referido Estado, por lo cual, es forzoso para este Juzgado determinar que en el presente asunto no se encuentra configurada incompetencia alguna; pues no se trató de una calificación de responsabilidad civil derivada de un accidente automovilístico, sino una medida administrativa tomada ante un comportamiento determinado. Consecuencialmente, se desecha la alegada violación al “(…) principio que en forma de garantía establece la figura del JUEZ NATURAL (…) y [la violación del] PRINCIPIO DE LEGALIDAD (…)”. Y así se decide.

Sobre la base de lo anterior, quien aquí juzga debe entrar a revisar otro de los vicios denunciados, para lo cual analiza la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

Dicho esto, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.

La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de un funcionario de la administración. De manera que, el artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas, entre las cuales destacan las siguientes:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

(Resaltado de este Juzgado)

A tal efecto, esta sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

En efecto, consta a los autos el expediente administrativo relacionado con el presente caso, el cual se valora en su conjunto, del mismo se verifica al folio sesenta y cinco (65), solicitud suscrita por el Director de la Policía del Estado Portuguesa dirigida al Director de Recursos Humanos de la Gobernación del referido Estado de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución contra dos funcionarios, entre ellos el hoy querellante, ciudadano “H.M.J.L.”.

Además consta en autos la instrucción del expediente respectivo, que riela desde el folio sesenta y seis (66) al ciento ocho (108), donde se encuentran, entre otras, las actas de entrevista realizadas al ciudadano H.M.J., rendidas en fechas 12 y 16 de enero de 2009.

Ahora bien, en cuanto al tercer ordinal del artículo a analizar, esta sentenciadora constata al folio ciento diez (110) boleta de notificación dirigida al ciudadano H.M.J.L., titular de la cédula de identidad Nº 12.648.428, debidamente firmada en fecha 15 de julio de 2009, mediante la cual se le informa sobre la apertura del procedimiento disciplinario, indicando que se debe a “supuestas faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones como CABO PRIMERO DE LA POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA, en tal sentido esta DIVISIÓN DE PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS, ha cumplido con su sustanciación e instrucción y le ha determinado de manera clara y concreta los cargos a formular, por supuestas faltas consagradas en el Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En su cuerpo señala que una vez notificado, al quinto (5º) día hábil siguiente, se le formularán los cargos respectivos. Y que el citado expediente se encuentra en la sede de la División de Procedimientos Disciplinarios, anexando a la misma el auto de apertura y las motivaciones del mismo “(…) en el entendido de que formara parte de la presente boleta”.

Cabe destacar que el auto de apertura, instrucción y determinación de cargos anexo a los folios ciento once (111) al ciento catorce (114) se encuentra debidamente firmado por el hoy querellante; y en él se indica a detalle tanto los hechos como el derecho, por lo cual está siendo aperturado el respectivo asunto.

Se evidencia igualmente del expediente en cuestión, que en fecha 20 de julio de 2009, folios ciento veinte (120) al ciento veinticinco (125), fue realizada la formulación de cargos, firmada por el funcionario hoy querellante, en fecha 22 de julio del mismo año. En la misma le indican como causas de apertura del procedimiento, el estar presuntamente incurso en los numerales 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo la primera de ellas la relacionada con la falta de probidad, y la segunda con el perjuicio material severo causado por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.

Así, en fecha 30 de julio de 2009, la Dirección de Recursos Humanos recibió escrito de descargos del investigado, tal como consta a los folios ciento veintiocho (128) al ciento treinta y tres (133).

Continuando con el análisis del procedimiento se observa, que en fecha 04 de agosto de 2009, se recibió del ciudadano querellante escrito de promoción de pruebas, folios ciento treinta y ocho (138) al ciento cuarenta y ocho (148). Así, se evidencia de los folios ciento cincuenta (150) al doscientos diez (210), la evacuación de las pruebas promovidas por el hoy accionante.

Continuando con el procedimiento, se desprende del folio doscientos dieciocho (218), el envío del asunto a la Consultoría Jurídica, conforme lo establece el ordinal 7º del artículo in comento.

Además riela a los folios doscientos veinte (220) al doscientos cuarenta y ocho (248) la opinión legal requerida de la Consultoría Jurídica.

Y finalmente, la decisión suscrita por el Gobernador del Estado Portuguesa, conforme al numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual decide destituir al ciudadano H.M.J.L..

Ahora bien, en cuanto a las particularidades señaladas por el querellante se observa lo siguiente.

En relación a la entrevista realizada al querellante como parte de la apertura preliminar, debe este Juzgado precisar que para las actuaciones preliminares, por tener el fin de investigar, término definido por la Real Academia Española como la acción de “Hacer diligencias para descubrir algo”, no requiere como requisito previo la notificación formal explicativa de su requerimiento. Es decir, sólo se necesita la participación al funcionario a los efectos de que acuda a la sede determinada, para rendir su exposición y éste -por ser actuaciones previas a la notificación formal que refiere el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, debe acudir para exponer su posición frente a un determinado hecho.

En razón de ello, considera este Juzgado que la instrucción del expediente a que alude el ordinal 2 eiusdem, otorga facultades siempre dirigidas a esclarecer las situaciones acontecidas, sin requerir obligatoriamente de una notificación previa, ni de asistencia jurídica; pudiendo valerse de los distintos departamentos de la unidad como instrumentos coordinados para precisar lo sucedido y proceder con posterioridad a la notificación del investigado a los efectos de la formulación de cargos; sin violentar con ello de forma alguna el debido proceso; puesto que la instrucción del expediente es mandato de la misma ley funcionarial.

Sobre este último particular, el querellante alega que le fue tomada entrevista sin la asistencia jurídica, al respecto este Juzgado precisa que en las actuaciones en vía administrativa, por criterio jurisprudencial, no es requisito sine qua non que el investigado cuente con un abogado para la validez del acto celebrado, aunado al hecho que la entrevista tomada responde a una actuación preliminar, que contribuiría a determinar, conforme a sus resultados, la apertura o no de un procedimiento administrativo disciplinario.

Así pues, se verifica que la notificación de Ley exigida como garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, se constata al folio ciento diez (110) de fecha 09 de julio de 2009, firmada el 15 de julio del mismo año. Que en efecto es posterior a las actuaciones preliminares realizadas con el fin de iniciar el expediente contentivo del procedimiento administrativo disciplinario. En consecuencia, sin lugar a dudas se dio por notificado del procedimiento llevado en su contra, consignando a partir de ello, en los momentos procesales respectivos sus defensas.

Continuando con lo referido por el querellante, con relación a la violación de la presunción de inocencia, este Juzgado observa que se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario, este Juzgado observa que en fase administrativa no se detecta la violación de dicho principio por cuanto la investigación en todo momento se basó en presunciones (Auto de apertura, notificación, formulación de cargos); concluyendo según el cúmulo probatorio cursante en autos en la destitución del funcionario.

Con la formulación de cargos la Administración está en la obligación de informarle al investigado tanto los hechos por los cuales se le apertura el procedimiento, como las supuestas causales en las que podría estar incurso. Pero tales consideraciones sólo son expuestas a los fines de que el investigado pueda en la oportunidad procesal correspondiente, desvirtuar tales elementos. De forma que, de no indicarle tales circunstancias, se haría inexistente el derecho a la defensa, pues el investigado no sabría el motivo de las averiguaciones, y por ende cómo defenderse de ellas.

Siguiendo con la línea argumentativa expuesta, de las actas debidamente revisadas, este Juzgado constata que la Gobernación del Estado Portuguesa cumplió a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que se evidencie la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso, conforme fue señalado, por lo que se desecha el alegato esgrimido. Así se decide.

Continuando con lo referido por la parte querellante se observa que denuncian “(…) la falta de motivación del acto administrativo sancionatorio, exigido en el artículo 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le impone a la administración la obligación legal de indicar sucintamente los hechos, las razones alegadas y los fundamentos legales pertinentes, debiendo indicar la prueba indubitable de que los hechos ocurrieron en la realidad, dejando constancia de los alegatos efectuados en el curso del iter-procedimental, no de manera descriptual (…) siendo que en este caso la inmotivación es manifiesta, ya que en ninguna parte se analizan los argumentos expuesto por mi representado”.

Al respecto, por observaciones vistas en el escrito libelar bajo el título de “INMOTIVACIÓN”, se precisa que, la primera causal bajo la cual fue destituido el querellante, vale decir, la prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la falta de probidad, posee un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético de las obligaciones del funcionario público (Vid. sentencia Nº 2006-01835 de fecha 13 de junio de 2006 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). De manera que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público.

Así pues, la probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.

Así pues, ya abordando el vicio de inmotivación, es importante traer a colación, el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que ha indicado que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se considera motivados si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. En tal sentido, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.

El criterio en este sentido ha sido considerar que el vicio de inmotivación se tipifica tan sólo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto.

De allí, que la Sala Político Administrativa consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porqué ser extensa. Ha sido constante al expresar que la inmotivación suficiente del acto sólo dará lugar a su nulidad cuando no permite al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero al interesado ciertamente se le permita conocer los motivos del actuar de la Administración, no se configura el vicio de nulidad. (Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003, sentencia Nº 1.727 del 7 de octubre y sentencia Nº 1.822 del 20 de octubre de 2004, entre las múltiples decisiones que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido en esta materia).

Sin embargo, en razón del vicio alegado, se verifica que el acto impugnado, que riela a los folios doscientos cincuenta (250) al doscientos sesenta y cuatro (264), precisa tanto los hechos, como el derecho aplicado en el presente asunto, resolviendo finalmente destituir al funcionario investigado, derivado del “(…) hecho que cometió en el ejercicio de sus funciones y por cuanto quedó plenamente demostrado en autos que dicho funcionario incurrió en la causales (sic) de Destitución, estipuladas en el Artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus numerales 6 y 8: Numeral 6: “Falta de probidad (…)” [las] actuaciones publicas de quienes revisten la calidad como funcionarios del estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad el cargo, debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio y la administración esta obligada a velar porque los funcionarios adscritos a ella reúnan unos requisitos mínimos de comportamiento debido acto que no tomo en cuanta el funcionario investigado. (…) En lo que se refiere al numeral 8, el funcionario concedió un bien del estado (VEHÍCULO), que estaba bajo su resguardo, custodia, responsabilidad ante el estado y la digna superioridad, siendo este únicamente el autorizado o encargado del buen estado, funcionamiento y servicio de la Unidad radio Patrullera P-571, haciendo entrega a su compañero de funciones C/2do (PEP) A.T., j.E. (…) asignándose atribuciones que no le competen, donde se ocasionaron daños materiales a la Unidad Radio Patrullera P-571, Placa 76W-DAZ, producto de la colisión originada (…) aunado a esto (…) [del] Informe del Siniestro (…)”.

En razón de ello, es forzoso para este Juzgado desechar el vicio de inmotivación alegado. Así se decide.

Por las razones que se han hecho referencia, habiendo desechado todos y cada uno de los vicios denunciados por la parte querellante, y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad del mismo y las que se derivan de ello. Y así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada J.M.d.Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.382, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.L.M.H., titular de la cédula de identidad Nº 12.648.428, contra la Gobernación del Estado Portuguesa. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 15 de diciembre de 2009, por la abogada J.M.d.Z., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano J.L.M.H., ambos ya identificados; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Decisión dictada en fecha 01 de septiembre de 2009, en el expediente Nº ED-015-B-09-DPD, suscrita por el Gobernador del Estado Portuguesa, mediante la cual declara procedente la destitución del querellante, quien se desempeñaba como funcionario policial con la jerarquía de Cabo/1ero (PEP) adscrito a la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa.

Notifíquese al Procurador General del Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.T.,

P.A.B.M..

Publicada en su fecha a las 03:20 p.m.

Aklh.- La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria Temporal (fdo) P.A.B.M.. Publicada en su fecha a las 03:20 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200° y 151°.

La Secretaria Temporal,

P.A.B.M..

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