Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Lara, de 2 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, 2 de Noviembre de 2007

197° y 148°

ASUNTO:KP02-R-2007-932

PARTES EN JUICIO:

PARTE ACTORA: E.E.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-15.076.700.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: M.R., inscrita en el Instituto bajo el Nro. 92.099

PARTE DEMANDADA: BASF VENEZOLANA S.A. inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 12 de Febrero, de 1958 bajo el Nro. 1 Tomo 14-A modificados sus estatutos sociales por documento inscrito en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 29 de Abril de 1986 bajo el Nro. 79 Tomo 23-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: D.P., J.L.P., ROGER A RODRIGUEZ y M.R., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 16.270,90.469, 108.603 y 108.618 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

I

BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Sube a esta Alzada recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de Agosto de 2007, por la abogada M.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en donde impugna la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 03 de Agosto de 2007, en la cual se declaró con lugar la demanda por concepto de prestaciones sociales intentada.

Dicho recurso fue oído en ambos efectos en fecha 14 de Agosto de 2007 y remitido el asunto a esta Alzada, en donde se le dio entrada el día 21 de Septiembre de 2007 y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, que tuvo lugar el día 16 de octubre de 2007, cuyo dispositivo fue diferido para el 23 de Octubre de 2007, ocasión en la cual esta Superioridad declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, reservándose los cinco (05) días para presentar los fundamentos del fallo, lo cual procede a hacer en este acto, en los siguientes términos:

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandada recurrente estableció como basamento de su recurso que la relación existente entre el actor y su representada era de naturaleza mercantil, por cuanto el mismo se desempeñaba como vendedor a través de sus propias empresas a saber: Hermelinproser C.A, Glarusit West y Color West, siendo que, a su decir, el demandante no logró demostrar la verificación de los elementos exigidos por la ley sustantiva laboral para demostrar que el vínculo existente entre las partes fuera de índole laboral, en consecuencia solicita se revoque la sentencia dictada por el Juzgado A quo.

Así las cosas, del análisis de las actas que conforman el presente expediente, resulta evidente que el thema decidendum en el caso subjudice versa sobre la relación existente entre el ciudadano E.E.M.D. y la sociedad mercantil BASF VENEZOLANA S.A.

Ahora bien, establecido como punto controvertido la determinación del carácter laboral o no de la relación existente entre ambas partes y antes de adentrarse en la valoración de las probanzas aportadas a los autos, esta Superioridad debe efectuar las siguientes consideraciones doctrinarias:

La relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo y que esta prestación debe ser remunerada.

Esta normativa ha sido desarrollada tanto por la doctrina nacional como por la extranjera, las cuales han aportado una serie de definiciones coincidentes sobre este tema, por su parte el Dr. R.C. en su obra “Derecho del Trabajo”, nos ofrece un concepto muy claro en donde, sin entrar en polémica, concibe la relación de trabajo como:

La relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le dé nacimiento

(Editorial El Ateneo, Buenos Aires 1960, Tomo I, Segunda Edición, p. 262).

Así mismo, el ilustre mexicano Mario de la Cueva, en una definición bastante descriptiva, afirma que la relación de trabajo:

Es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrón por la prestación de trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto que lo causó o que le dio origen en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, intrigado por los principios, instituciones y normas de la declaración de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y de los contratos leyes, y en sus normas supletorias

. (Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, Tercera edición, editorial Orrua, S.A., México 1975, pagina 187).

Por su parte, el insigne laboralista R.A.G. en su obra “Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”, establece que:

… la prestación de servicio subordinado es el objeto de la obligación de trabajo y a su vez la causa del pago del salario. Este es, de su parte, el voluntariamente prestado en las facultades intelectuales o manuales. La subordinación ó dependencia se presenta como una de las características propias del servicio personal, o sea, del objeto de la obligación del empleado u obrero

.

Establecida así la noción de la relación de trabajo y la del contrato de trabajo, es menester señalar que tales conceptos han sido ampliamente desarrollados por las legislaciones, cual es el caso de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual dispone lo siguiente:

Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

Artículo 49: Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupa trabajadores, sea cual fuere su número.

Cuando la explotación se efectúa mediante intermediarios, tanto éste como la persona que se beneficia de esa prestación se consideran patronos.

Artículo 66: La prestación del servicio en la relación de trabajo debe ser remunerada.

Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar un servicio a otra bajo dependencia y mediante una remuneración.

De las disposiciones trascritas se infiere que al lado de la prestación personal del servicio, de la remuneración y de la dependencia, el ordenamiento jurídico postula otro elemento de igual relevancia, como lo es la ajenidad, es decir debe tratarse de una labor por cuenta ajena.

Si bien es cierto, en la actualidad que el derecho del trabajo ha creado mecanismos que garantiza el orden protectorio que lo caracteriza, y que constituyen la columna de todas las instituciones que rigen el poder tuitivo de éste derecho, también es cierto que para el estudio de manifestaciones de éste orden encontramos al principio de irrenunciabilidad de las normas laborales y el principio de primacía de la realidad y la presunción del carácter laboral de la prestación de servicios personales.

En cuanto al principio de primacía de la realidad, reconocida doctrina ha considerado que se encuentra estrechamente vinculado al artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo, a partir del cual se inicia el análisis de los elementos que caracterizan a la relación de trabajo

En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presente los elementos que la configuran en forma concurrente, en el sentido, si falta uno de ellos no puede hablarse de la existencia de tal relación, destacando que tales elementos concurrentes son:

• Prestación personal de un servicio por el trabajador,

• La ajenidad

• Pago de una remuneración por parte del patrono, y

• La subordinación del primero al segundo.

Toda vez que han sido explanados los criterios doctrinarios y jurisprudenciales establecidos acerca de los elementos constitutivos de la relación de trabajo y como quiera que la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, dispone lo referente a la presunción de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, ello trae como consecuencia que una vez activada tal presunción, debe la parte accionada desvirtuar la existencia de la relación laboral, trayendo a los autos las probanzas que enerven los elementos característicos de ésta, vale decir, la subordinación, el salario, la prestación de un servicio y la ajenidad, o en su defecto las pruebas que demuestren la procedencia de la excepción contenida en dicho articulo.

En razón de ello, este Tribunal considera necesario adentrarse en el análisis de los medios probatorios aportados por las partes, con el fin de determinar la naturaleza del vínculo existente entre ellas, para lo cual debe tomar en cuenta la doctrina casacional sobre la carga probatoria, a tenor de lo siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el accionado no lo califique como relación laboral (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Por consiguiente, como quiera que la parte demandada admitió la prestación de un servicio personal por parte de la actora, aunque rechazó el carácter laboral de la relación existente entre las partes, activó con ello la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ende, correspondía a la accionada la carga de demostrar que el servicio prestado no era de carácter laboral, ello a través del aporte de los elementos probatorios pertinentes, los cuales esta Alzada procede a apreciar conforme a la sana crítica, no sin antes traer a colación lo asentado por la Sala Social al respecto, a tenor de lo siguiente:

La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley

(Sala de Casación Social, Sentencia N° 665 de fecha 17 de junio de 2004).

En efecto, llegada la oportunidad probatoria, las partes promovieron las que se indican a continuación:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

La parte actora promovió las siguientes Pruebas Documentales:

• Original de Certificación de Ingreso de fecha 27 de Enero del 2004 (Marcado A-1) suscrita por el Jefe de Recursos Humanos de la accionada el cual no fue impugnado por la misma, razón por la cual se le reconoce pleno valor probatorio; en atención a ello, advierte este juzgador que en el texto de la constancia se refleja que el demandante prestaba servicios desempeñándose a través de una Sociedad Mercantil, a saber, HERMELINPROSER C.A generándose una duda en cuanto al tipo de relación que unía a las partes siendo que ello será valorado de acuerdo a la Sana Crítica.

• Copias de correos Electrónicos enviados por el departamento Legal de BASF (Colombia) a la dirección de correo electrónico mromerojas@gmail.com de fechas 7 de Junio del 2006 (Marcado A-2), 25 de Julio del 2006 (Marcado A-3) y 25 de Septiembre del 2006 (Marcado A-4) En el primero de éstos se hace referencia a la remisión de copia de liquidación realizada por la demandada, en el segundo correo electrónico la ciudadana R.C. establece los parámetros para el cálculo de los conceptos “presuntas prestaciones sociales” siendo que luego de explanarlas, establece la existencia de una deuda de la cual era la acreedora Basf Venezuela y deudor el actor a través de la compañía Glasurit West, teniendo a su decir giros que lo comprobasen y que demostrarían “la existencia de una relación mercantil”. Asimismo, consta respuesta emanada de la representación judicial del demandante en la cual expresa que la demanda y su recálculo, ya cursaba por un Tribunal. En la tercera comunicación la ciudadana R.C. realiza un útlimo ofrecimiento en relación al cálculo de las denominadas “comisiones”a los efectos de lograr una conciliación.

Al respecto de tales probanzas se tiene que en la oportunidad de la evacuación de las mismas en fase de juicio, la demandada las desconoció por cuanto a su decir, no emanaron de ella y la parte actora por su parte, invocó sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de acuerdo a la cual, dichas probanzas son considerados como cartas o misivas, e insiste en la validez del documento electrónico.

De igual manera, durante las prolongaciones realizadas en fase de juicio fue evacuado el testimonial de la ciudadana A.Y.L. trabajadora de la demandada, quien señaló que conoce a la doctora R.C. como es la responsable jurídica del grupo BASF de Venezuela, Colombia y Ecuador y que el demandante es un ex cliente de la empresa y que era una de las empresas que le compraban productos.

En consecuencia, en cuanto a la valoración de las mencionadas probanzas es menester establecer que la misma debe realizarse en base a las reglas de la Sana Crític, adminiculados con el resto del material probatorio ya que al considerar su texto se evidencia que existía una negociación o la discusión de ciertos parámetros para la estimación de un monto más sin embargo también aparece cuestionada la existencia de una relación laboral, haciéndose expresa referencia a una vinculación mercantil, informaciones éstas que merecen fe a quien juzga toda vez que la testimonial ratificó la cualidad de la remitente, ciudadana R.C. en su condición de apoderada judicial de la accionada.

• Estados de Cuenta corriente Nro. 115-0011264 del Banco de Venezuela a S.A.C.A a nombre de Hermelinproser C.A en el período de 31 de Agosto del 2003 al 31 de Diciembre del 2005 ( Marcados B-1 al B-28) y Reportes de estados de cuenta Corriente Nro. 115-0011264 a nombre de Hermelinproser C.A en el período de 1 de Marzo de 2005 al 28 de Febrero del 2006 (Marcados C1 al C1-15). Al respecto de su valoración se tiene que no fueron ratificados por el tercero del que emanaron, razón por la cual se desechan del acerbo probatorio.

• Comunicaciones denominadas “Retiro Equipo S.M.G” emanadas de la Empresa demandada Basf Venezuela S.A (Marcadas D-1 al D-5) en la cuales se autoriza al actor a retirar equipos de mezclado de pintura de los talleres a los cuales están dirigidos distinguiéndose sello húmedo de la empresa y recibo por parte del destinatario. En la oportunidad de su evacuación quedaron reconocidas por la empresa, razón por la cual se les reconoce pleno valor probatorio. Ahora bien, de su lectura se evidencia que la empresa faculta al actor al retiro de sus aparatos más sin embargo no hace referencia a cargo o labor alguna que desempeñara el mismo, las cuales serán valoradas conforme a la sana crítica..

• Notas de Pedidos realizada a favor de las empresas: Ferreacabados y Color Center Glasurit C.A, de fechas 26 de Octubre de 2004, 24 de Febrero de 2005, 26 de Julio del 2004 y 9 de Julio del 2004 respectivamente (Marcado E-1 al E-4). Acerca de su valoración se tiene que la parte demandada procedió a impugnarlas por emanar de terceros, aunado a ello quien sentencia constata que no aparecen en su texto sellos húmedo alguno ni firma que señalen haber sido emitidas por la accionada, razón por la cual se desecha del acerbo probatorio.

• Recibo de Caja Númerpo 008798 en el cual se deja constancia del recibo de la cantidad de Cinco Millones de Bolívares exactos (Bs.5.000.000,00), al respecto se observa que en la oportunidad procesal la parte demandada no se opuso a su valor probatorio, razón por la cual detenta pleno valor probatorio, sin embargo, de su revisión se desprende que no refleja relación alguna entre el actor y la empresa, en consecuencia se desecha por no aportar nada a la presente litis.

• Original de Acta Constitutiva de Hermelinproser CA. Inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua en fecha 9 de Enero del 2003 bajo el Nro. 198 tomo 01-A (Marcado F-1), tal documental por constituir un documento público le merece plena fe a este juzgador razón por la cual se reconoce su valor probatorio, quedando demostrada la constitución de la mencionada Sociedad Mercantil fue efectuada en fecha 14 de Enero del año 2003.

• Copia Fotostática de Certificado de Inscripción en el Registro de Información Fiscal (Marcado F-2) que no habiendo sido impugnada detenta pleno valor probatorio, reflejándose el presunto domicilio de la empresa constituida por el actor.

Asimismo promovió el actor las siguientes Pruebas Testimoniales:

• La declaración del ciudadano R.R.G.; titular de la cédula de identidad N° 12.702.661, quien señaló no tener amistad con el demandante pues solo lo conoce y sabe que trabajaba para la marca BASF DE VENEZUELA, C.A a través de la firma GLAXURY WEST C.A y que en razón a ello lo visitaba al taller Multiservicios RGS a fin de venderle esa marca y que como desde hace un año y medio no lo ha visitado como BASF pero que lo visita con otra marca que es BPG. Expuso de igual manera, que el actor no tenía credencial que lo identificara con BASF y que no recuerda haberlo visto uniformado y que luego el se identificó como vendedor de la zona y él le daba apoyo de los productos GLAXURY WEST, que ellos realizaban los pedidos y se los cancelaban a GLAXURY WEST C.A.

Asimismo, entre otras cosas estableció el testigo que tenían 2 o 3 proveedores y que no recuerda a la empresa H Y M INVERSIONES Y PROYECTOS, C.A, que conoció al actor cuando la marca GLAXURY WEST llega a Barquisimeto, que se presentaron al vendedor de la zona; Que antes le compraba a otra distribuidora INVERSIONES RC, C.A.

Seguidamente, compareció como testigo el ciudadano J.A.C.; titular de la cédula de identidad N° 4.386.792; quien señaló entre otras cosas: Que tiene un taller AJM CARS CHOP en la zona industrial 1 carrera 2 entre calles 22 y 24 N° 22-128 y que conoce al actor por una relación comercial ya que cuando abrió su taller llegó ofreciendo los productos GLAXURY de BASF como desde hace 2 años y medio.

Aunado a lo anterior, el testigo expresó que el demandante le prestaba asesoría técnica de los productos que le compraba a GLAXURY; Que nunca le ofreció un producto distinto y que M.P., Gerente Nacional de Ventas de BASF acompañó al demandante al taller alguna vez. Adujo asimismo, que continúa recibiendo visitas del demandante como vendedor del producto PPG 2 K; Que el pagaba las cuentas de la pintura a COLOR WEST, C.A con cheques no en efectivo y que la relación actual la mantiene con la empresa COLOR WEST, C.A y que el señor E.M. es el representante o dueño de la empresa y que el mismo a veces estaba o a veces no estaba en GLAXURY WEST, C.A, que tenía personal ya que también hacían ventas al detal.

Finalmente, compareció a declarar el ciudadano A.A.V.; titular de la cédula de identidad N° 9.542.323., quien señaló entre otras cosas: Que tiene un taller de latonería y pintura; Que vinieron unas personas de Caracas, E.M., M.P. y E.M. y lo visitaron para que usaran los productos; Que el señor Melo promocionaba los productos, que le adquiría a los productos a la empresa GLAXURY WEST, C.A y que actualmente le ofrece productos 2 K; Que después esos señores lo volvieron a visitar.

Manifestó igualmente que compraban los productos a la empresa GLAXURY WEST, C.A y que cuando tenía alguna queja o algún pedido especial llamaba directamente a C.P., que por su parte el demandante le hacía la asesoría técnica y los productos se los vendía GLAXURY WEST, C.A después de que su empresa efectuaba los pedidos; Que depende del trabajo que había o de lo que necesitara era visitado por el señor Melo cuando llamaba al señor Pargas.

En este aparte quien sentencia establece que a las declaraciones citadas le es reconocido todo su valor probatorio, por cuanto de actas se evidencia que no fueron impugnadas por la parte demandada y fueron contestes entre sí, debiendo ser adminiculadas con el resto del material probatorio.

En cuanto al resto de los testigos promovidos, a saber: los ciudadanos C.D.C., J.D.C. y L.E.E.A. titulares de las cédulas de identidad Nros° 11.879.166 7.381.359, 9.530.439, respectivamente; los mismos nos comparecieron en la oportunidad de la audiencia de juicio, razón por la cual fueron declarados desiertos por el Tribunal a quo.

De igual manera se observa de la revisión de las actas procesales que en la fase de juicio se tomó la declaración del actor en atención a la posibilidad que establece la ley adjetiva laboral acerca de la declaración de parte, siendo que en tal oportunidad el demandante expresó entre otras cosas lo siguiente: Que la empresa BASF VENEZOLANA era fabricante y actualmente es sólo importador de la línea Glaxury que es pintura para vehículos;

Al respecto de la naturaleza de su labor explicó que ingresó por que su papá tenía varios años laborando en la empresa y su gestió consistía en hacer las demostraciones en talleres y captar la clientela siendo que después de ello el distribuidor de la zona se encargaba de despachar. Aunado a ello manifestó que cuando los distribuidores necesitaban una compra él pasaba el pedido a planta y ellos le facturaban directamente el pedido al distribuidor el cual despachaba al cliente asimismo que le cobraba la factura del distribuidor y que no tenia personas a su cargo para ejercer la función.

De igual manera, estableció que ingresó a hacer el curso en el 2003 por casi 3 meses con un distribuidor que se llamaba GLAXURY CENTER, C.A; Que en esos tres meses le depositaron una cantidad variable en una cuenta en el Banco de Venezuela; Que él cobraba en función a la cobranza una comisión de aproximadamente un 3%; Que él siempre tenía que cumplir con su horario ya que tenían formatos de visitas, las cuales hacía en vehículo propio. Adujo que dependía de C.E.M., quien fue despedido y después de él estuvo el señor M.P. y que después de que realizaba la cobranza depositaba íntegramente en la cuenta de BASF quien después de hacer el cálculo le depositaba su comisión en el banco de Venezuela.

Expresó, asimismo, que la parte demandada le exigió que creara una compañía porque los primeros pagos se los hicieron en la cuenta de sus compañeros y que vivió en Maracay por lo cual conoce donde se encuentra ubicado el edificio Fazio, pero que nunca laboró desde allí; Que facturó por su empresa y que pagaba impuestos. Sin embargo estableció que no hay la posibilidad de que su empresa adquiriera productos y luego él los revendiera.

Declaración ésta que será valorada conjuntamente con el resto del material probatorio conforme a la Sana Crítica.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada promovió las siguientes Pruebas Documentales:

• Fotocopias de facturas emitidas por la empresa H & M; Inversiones y Proyectos y Servicios C.A, (Hermeliprosenca) identificadas con los números 002,003,004, 005, 006, 007, 009, 0010, 0011, 0012, 0013, 0014, 0015, 0016, 0017, 0018, 0020, 0021, 0022, 0023, 0024 (Marcado A1 AL A-21) correspondientes a las fechas 15 de Marzo del 2003; 20 de Octubre del 2003, 18 de Noviembre del 2003, 17 de Diciembre del 2003, 12 de Febrero del 2004, 17 de Marzo del 2004, 21 de Abril del 2001, 12 de Mayo del 2004, 09 de Junio del 2004, 19 de Julio del 2004, 10 de Agosto del 2004, 15 de Septiembre del 2004, 13 de Octubre del 2004, 18 de Noviembre del 2004, 15 de Diciembre del 2004, 24 de Febrero del 2005, 19 de Marzo del 2005, 14 de Abril del 2005, 14 de Abril del 2005, 13 de Mayo del 2005, 13 de Mayo del 2005, respectivamente, la cuales fueron impugnadas por la parte actora.

Al respecto se observa que la parte demandada solicitó la exhibición de las mencionadas facturas por parte de la parte actora, lo cual fue ratificado en audiencia a los fines de comprobar su contenido, siendo que el demandante manifiesto que los mismos se encuentran a disposición de BASF, por cuanto les entregó todos los talonarios en blanco y realizaba a fin de año las declaraciones del impuesto sobre la renta como persona natural y no como persona jurídica, tomando en cuenta los depósitos que le realizaba la empresa BASF VENEZOLANA, C.A a su cuenta, aunado a ello desconoció el contenido de las mismas y reconoció su firma. Por su parte la demandada adujo que era un hecho notorio que las facturas fueron emitidas y que es un uso mercantil que el demandante debe tener las facturas.

Sin embargo, de conformidad con el artículo 82 de la ley adjetiva laboral, en atención a la veracidad de tales documentales a las mismas le es reconocido su valor probatorio, dado que quién las emitió, es decir, el actor en representación de su empresa Hermelinprosenca, no los presentó a los efectos de su exhibición.

• Copia certificada del acta de Asamblea Ordinaria de Accionista de BASF DE VENEZUELA, S.A, celebrada en fecha 14 de Junio del 2005 (Marcado B), y su respectiva participación en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha 23 de Junio del año 2006. Dicha probanza se desecha por cuanto no aportan nada al controvertido.

• Copia certificada del documento constitutivo de la empresa H & M; Inversiones Proyectos y Servicios C.A, (Marcado C).

En cuanto a la valoración de dichas probanzas se tiene que por constituir copias certificadas de documentos públicos le merecen plena fe a este juzgador y ya fue valorada por quien juzga ut supra..

De igual manera la parte demandada promovió Prueba de Informes al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT a los efectos de verificar si el Registro de Identificación Fiscal (RIF) j-309757902-3 pertenece a la empresa HERMELINPROSENCA.

Igualmente, solicitó la accionada se oficiara a la citada institución para que informe sobre el cumplimiento de las obligaciones fiscales de la empresa HERMELIPROSENCA; en especial respecto a si la mencionada empresa entera el Valor Agregado que retiene sus clientes a sus clientes, la cual fue declarada impertinente, por cuanto la misma parte actora admitió durante la fase de juicio el pago de los impuestos y Tributos, razón por la cual dicho hecho queda fuera del controvertido y tal probanza se desechó del debate probatorio.

En relación a estas probazas, se tiene que el Tribunal A quo de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo realizó inspección judicial en las oficinas del SENIAT, a los fines de verificar los datos manejados por ellos, en fecha 09 de Mayo de 2007 , en tal fecha procedió a trasladarse el Tribunal siendo atendido por la ciudadana M.S., en su condición de asistente del Jefe de División de Fiscalización del Servicio de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien señaló que la empresa H & M INVERSIONES PROYECTOS Y SERVICIOS, C.A se encuentra registrada en la zona central, y que por lo tanto era imposible obtener información sobre la misma, sugiriendo que la información requerida fuere solicitada a la Región Central, Gerente de Tributos Internos de la Región Central.

De igual manera la parte demandada solicitó la exhibición de los libros contables de la Empresa Hermelinprosenca, promoción ésta que fue admitida por el juzgado a quo, sin embargo en la oportunidad de la evacuación probatoria la parte actora manifestó que nunca los llevó y que únicamente obtuvo el registro de la empresa y el RIF porque la demandada se los exigió.

De igual manera fue promovida por la accionada prueba de Inspección Judicial a los efectos que el Juzgado de la causa se trasladara a la dirección Edificio Fazio, Piso 1 Apto. 5 Maracay, Estado Aragua y dejase constancia de si en ese local se encuentra o se encontró domiciliada la empresa HERMELIPROSENCA, también si en dicho local la empresa presta algún servicio, si existe personal alguno de dicha empresa y de Cualquier otro particular que surja al momento de efectuar la Inspección. A tal efecto el Tribunal a quo comisionó a un Juzgado del Municipio Girardot del estado Aragua a los fines de su práctica. Al respecto de la revisión del asunto se desprende que dichas resultas constan en el expediente a los folios 251 al 269, siendo que de sus resultas se evidencia que la parte demandada, promovente de la prueba, no compareció a su evacuación, razón por la cual se declaró desierto el acto.

Desde ésta perspectiva, es necesario a los fines de abundar en la determinación de la calificación que debe dársele a la relación sostenida entre las partes, verificar los extremos exigidos por la doctrina casacional para determinar el carácter laboral de la prestación de un servicio, aplicando el denominado “test de laboralidad”, respecto al cual, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:

Esta Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario.

Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, sentó criterios en cuanto a los requisitos o elementos determinantes en una relación jurídica laboral (…):

(…)Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación. (Omissis)

La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario. Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.(Omissis)

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (…)

.

Así pues, partiendo del acervo probatorio supra analizado y en estricto cumplimiento del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgado superior procede a determinar si la relación existente entre las partes es o no de carácter laboral, examinando cada una de las condiciones de la prestación personal de servicio efectuada por el demandante conforme a los elementos indicados por la Sala Social, a tenor de lo siguiente:

En primer término, con relación a la forma de determinación de la labor prestada, observa esta Alzada que de acuerdo a los alegatos expuestos por las partes y de la declaración de los testigos promovidos por la parte actora, se evidencia que el demandante se desempeñaba efectuando demostraciones y colocando los productos de la empresa demandada Basf en los talleres a los que visitaba, venta ésta que una vez consumada generaba una comisión que posteriormente era cancelada por la demandada en una cuenta corriente perteneciente a la Empresa Hermelinproserca, cuyo propietario es el actor, quien adujo haberla constituido por exigencia de la demandada, más sin embargo quedó demostrado en el iter procesal, que el mismo actor admitió cumplir sus tributos y obligaciones fiscales.

Asimismo, de los autos se desprende la vinculación del actor con las empresas COLOR WEST, C.A y GLASURIT WEST C.A y que a su vez tenía empleados en ésta última por cuanto expendía también al detal, lo cual debe ser adminiculado con los dichos del actor en su escrito libelar cuando expresamente señala:

(…) “Todo ello conllevó un contacto directo con minoristas (talleres, casas de laca, tiendas de pintura etc) tención al público, cumplimiento de horarios y pago de salarios de empleados de fuerza de ventas al mayor”(negritas del Tirbunal).

.

En consecuencia, cabe concluir que el actor realizaba una actividad económica para la cual requería de personal al cual le sufragaba un salario a tal fin bajo la figura de las empresas mencionadas. Así se determina.

En segundo lugar, en lo concerniente al tiempo y condiciones del trabajo desempeñado, a pesar de que la parte actora alegó estar sometida a un horario de trabajo, ello no quedó demostrado en el presente asunto asimismo no fue consignada en autos probanza alguna que demostrara la existencia de alguna identificación ni uniforme que relacionara al actor con la empresa, lo cual llama la atención a quien juzga, dado que la labor invocada por el demandante era de Gerente y Representante Técnico de Ventas y siendo ello cierto necesariamente debió estar el actor plenamente identificado a los efectos de su trato directo con los talleres a ser visitados. Así se determina.

En tercer lugar, respecto a la forma de efectuar el pago, de acuerdo a los alegatos de las partes la empresa demandada efectuaba depósitos en la cuenta corriente de la empresa Hermelinprosenca sin embargo, no se demostró la regularidad y permanencia de tales pagos, aunado a ello, del escrito libelar se desprende que el actor establece que su salario promedio estaba constituido por la suma de Tres Millones y medio de bolívares (Bs.3.500.000) alegando además que durante la relación de trabajo, el patrono depositó sumas que oscilaban entre 1 y 4 millones de bolívares aduciendo que la diferencia existente entre lo pagado y el salario promedio sería posteriormente compensado en especie al final de cada mes o período fijado por Basf mediante la entrega de un mayor número de mercancías de aquellas efectivamente vendidas (…). Ello contraría, los principios establecidos en el artículo 133 y 147 de la Ley Sustantiva laboral referidos a las características propias del salario. Así se determina.

En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, este Juzgador advierte que en el caso sub iudice, no se evidencia de las actas, que existiese algún control o fiscalización de la gestión realizada por el actor, de acuerdo a los dichos de los testigos en algunas oportunidades visitó los talleres en compañía de los ciudadanos que el mismo invoca como superiores, más sin embargo no consta documentación alguna que haga suponer que existía tal relación de subordinación. En cuanto a las misivas que lo autorizaban para el desmonte de aparatos relacionados a los productos Basf, ello no constituye prueba suficiente para evidenciar una relación subordinada, por cuanto es evidente que parte de la actividad realizada por el demandante se encaminaba a la colocación y distribución de dichos productos y era de su interés la instalación o desmonte de los equipos que exigieran su utilización. Así se determina.

Con relación al suministro de herramientas, la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio y la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, de los autos quedó estableado que la actora prestaba sus servicios haciendo uso de sus propios medios, es decir, empleando su propio vehículo para realizar las visitas. Asimismo, cabe hacer especial mención a que el actor en su escrito libelar establece que para la realización de sus labores pagaba el salario de empleados de fuerza de ventas al mayor, lo cual genera igualmente un indicio de que tenía a su cargo empleados a los efectos del desarrollo de su actividad económica. Así se determina.

Finalmente, en lo concerniente a la naturaleza jurídica del pretendido patrono, la regularidad del servicio prestado y la exclusividad, se tiene que de las pruebas aportadas se evidencia que los productos vendidos por el actor eran producidos por la empresa demandada pudiéndose entender ello como característico de exclusividad, sin embargo, puede ello también ser entendido, como una la actividad de re vendedor de los mencionados producto, lo cual adminiculado con el resto de las probanzas y rubros valorados queda evidenciado. Así se determina.

Una vez evaluado lo anterior, es preciso traer a colación criterio de la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 08 de noviembre de 2005, caso Banco Occidental De Descuento, Banco Universal, C.A Vs F.M.D.S., mediante la cual se estableció:

Observa la Sala, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al Juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

En razón a ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad, constata este sentenciador que en el caso de marras, la parte actora en su escrito libelar y en la declaración de parte efectuada en la fase de juicio manifestó que laboraba efectuando demostraciones en los talleres a los efectos de colocar el producto, cumpliendo un horario pautado y trasladándose con su propio vehículo y que al lograrse la venta de los mismos, reportaba el pedido a planta, labor por la cual se generaba un comisión de aproximadamente un 3%, consecuencia del monto cobrado, siendo que a partir de tal momento la empresa demandada facturaba y despachaba directamente a las empresas distribuidoras de la zona, las cuales se encargaban de las ventas posteriores y su entrega. Sin embargo, no se desprende de autos probanza alguna que demuestre fehacientemente que la relación de dependencia o ajenidad se haya verificado, ni que el actor detentara la cualidad de trabajador que invoca. En consecuencia, no se verifican, tampoco, los parámetros encuadrados dentro del test de laboralidad establecidos en nuestra doctrina casacional. Asi se establece.

En ese mismo orden de ideas cabe citar el criterio o tesis de la ajenidad de los riesgos, criterio doctrinal ampliamente empleado en la determinación de la naturaleza de las relaciones de este tipo y que exige tres características esenciales: que el costo del trabajo corra a cargo del empresario, que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos éstos que no se verifican en el caso bajo análisis, ya que era el actor quien asumía los riesgos en relación a la remuneración de su actividad, de hecho efectuaba la misma empleando sus propios medios (vehículo), y cancelaba salarios a su vez sobre un personal que constituía la fuerza de ventas al mayor.

En refuerzo a ello, se tiene que de las deposiciones de los testigos promovidos por la parte actora, se evidencia que coinciden en relacionar al mismo con las empresas Glasurit West y Color West C.A, estableciendo que le daba apoyo de los productos GLAXURY WEST y que se efectuaban y cancelaban los pedidos a GLAXURY WEST y a COLOR WEST, C y que el actor es el representante o dueño de la empresa, pudiendidose encontrar o no en la misma en algunas oportunidades; todo lo cual lleva a concluir que el demandante se encontraba a cargo de las empresas citadas y que la actividad que desempeñaba era a cuenta propia, toda vez que la cancelación se realizaba directamente a las empresas que representaba e inclusive empleaba sus propios medios para efectuar la misma. Así se establece.

Aunado a lo anterior y en otro orden de ideas, no parece cónsono con la realidad de los hechos, la afirmación realizada por el actor en cuanto a que en el desarrollo de la relación presuntamente de carácter laboral no se hubiesen cancelado ningún tipo de beneficios laborales y que en los últimos 8 meses y medio de su relación no le fue cancelado su remuneración y más aún que ello no haya sido objeto de reclamación por el hoy demandante, toda vez que quedó demostrada la existencia una convención colectiva y ello crea un indicio que existe un sindicato dentro de la empresa demandada.

Por todo lo antes expuesto, considera quien juzga que no existe vínculo de naturaleza laboral entre la parte actora y la demandada, por lo que es forzoso para este Sentenciador declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia Sin lugar la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el actor. Así se decide.

III

D E C I S I O N

Por todo lo antes expuesto, es forzoso para este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA COORDINACIÓN LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declarar: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en fecha 07 de Agosto de 2007 contra la sentencia dictada en fecha 3 de Agosto de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

En consecuencia SE REVOCA la sentencia recurrida y se declara SIN LUGAR la acción intentada por la parte actora.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase oportunamente el expediente al tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada por el Juez Primero Superior del Trabajo del Estado Lara, en Barquisimeto, al Segundo (2) día del mes de Noviembre del año dos mil Siete.

Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Abog. W.S.R.H.L.S.,

Abog. M.K.J..-

En igual fecha y siendo las 4:30 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria,

Abog. M.K.J.