Decisión nº PJ0152007000375 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 17 de Mayo de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2007-000520

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano P.R., titular de la cédula de identidad N° 14.375.446, quien estuvo representados por los abogados J.H.O. y A.C., frente a las sociedades mercantiles SOCIEDAD MERCANTIL M.G. Y SUCESORES C.A. y SOCIEDAD MERCANTIL AVICOLAS PERIJÁ C.A. (AVIPECA) la primera inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 02 de noviembre de 2000, bajo el No. 2, Tomo 50-A; y la segunda inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 19 de octubre de 2005, bajo el No. 22, Tomo 81-A; ambas representadas judicialmente por los abogados J.G. y L.L.M.C., en reclamación de prestaciones sociales, la cual fue declarada con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

El día 30 de marzo de 2007, fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la parte demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno. En virtud de ello, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró la admisión de los hechos y se reservó un lapso de 5 días para dictar la decisión. El 13 de abril de 2007 declaró CON LUGAR la demanda de cobro de prestaciones sociales y ordenó pagar a la demandada a favor del demandante la cantidad de 19 millones 124 mil 500 bolívares y ordenó el pago de la indexación desde la interposición de la demanda y los intereses moratorios calculados a partir de la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha de la ejecución del fallo, todo ello a través de la experticia complementaria el fallo.

Dicha decisión fue recurrida por la parte demandada, alegando que la notificación no se hizo efectiva por cuanto el cartel no se encontraba en la sede de la empresa, en consecuencia, solicitó la reposición de la causa a los fines de que se celebre de nuevo la audiencia preliminar. A todo evento, invocó la prescripción de la acción, con fundamento a que en el año 2005 se declaró en quiebra la empresa, a tal efecto, consignó actas constitutivas estatutarias.

La representación judicial de la parte actora, refutó la argumentación expuesta por la parte demandada, en el sentido de que a su juicio no le debe prosperar la apelación ejercida a la parte contraria por cuanto no probó el hecho fortuito o la causa mayor, el vicio en la notificación alegada es inconsistente ya que el Alguacil da fe pública y la perdida del cartel no la probó. Asimismo en relación a la prescripción de la acción invocada, advirtió que la audiencia de apelación no era la oportunidad para oponer dicha defensa de fondo.

Respecto de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo (….)(Subrayado por este Juzgador).

Nuestro m.T. ha explicado claramente los efectos de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar. En sentencia de fecha 15/10/2004 emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social con Magistrado Ponente: Alfonso Valbuena Cordero, caso: R.A.P.G. contra COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. se estableció:

Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala).

Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. (…)

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.

Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión). (…)

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción). (…)

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho

(Sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 en el caso A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz).

La sentencia precedentemente transcrita señaló que, cuando el demandado no compareciera al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se origina en consecuencia una presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, presunción ésta que reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure). En este sentido, el fallo dictado por el juez de sustanciación, mediación y ejecución, por orden de la confesión del demandado, sólo podrá ser impugnado en cuanto a la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Ahora bien, a más de un año de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala de Casación Social a través de la jurisprudencia, ha tenido sin lugar a duda, un papel preponderante en la interpretación de la normativa contenida en la Ley adjetiva mencionada, flexibilizándola en muchas ocasiones con el propósito de obtener una justicia real, eficaz y fundada en la verdad como valor indispensable dentro de todo proceso judicial.

Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. )

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

Establecido lo anterior, y visto que en el presente caso objeto de análisis por parte de esta Sala de Casación Social las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por el actor en su libelo como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la séptima prolongación de la audiencia preliminar, fueron o no desvirtuados por el demandado, quien es en definitiva el que tiene la carga de esa prueba contraria.

Ahora bien, observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad a la comparecencia de la audiencia preliminar tiene por objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como los señala la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que incorpora los medios alternos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto.

Considera la norma del artículo 131 de la LOPT, que en los casos de incomparecencia a la audiencia preliminar, serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del Tribunal.

El caso fortuito o fuerza mayor se ha definido como el suceso que no ha podido evitarse, o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la naturaleza; por ejemplo, el desbordamiento de un río, los terremotos, las pestes, entre otros; en tanto que la fuerza mayor se origina por hechos ilícitos del hombre, como la guerra, la coacción material y otros similares.

Ahora bien, observa el Tribunal que en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar el alcance jurídico de la contumacia o incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar ordenada por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alcance jurídico que es perfectamente asimilable para el caso de incomparecencia del demandante a la audiencia de juicio, destaca la facultad del Juez Superior del Trabajo, de revocar aquellos fallos declarativos de la confesión, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado, las cuales adminicula el legislador en el caso fortuito y la fuerza mayor, aclarando la Sala las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio, estableciendo que toda causa, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse y, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación, sin que la causa pueda resultar previsible y, aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, no subsanable por el obligado, especificando que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad), debiendo el recurrente probar la circunstancia o el hecho, que no siendo imputable a su actuación o conducta le impidió comparecer a la Audiencia Preliminar.

De la misma manera, nuestro m.T., ha considerado prudente y abnegado con los f.d.p. como instrumento para la realización de la justicia, el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares, que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, al deudor para cumplir con la obligación adquirida, explicando que naturalmente, tal extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia, sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador.

No obstante, la parte demandada recurrente, para tratar de dejar sin efecto la declaratoria con lugar de la demanda, justifica su incomparecencia, con fundamento al hecho de que el cartel no estaba en la empresa, que tal vez se extravió.

La notificación en el proceso laboral constituye un acto procesal complejo, mediante la cual se emplaza al demandado para que dé contestación a la demanda. Este acto procesal es formalidad necesaria para la validez del juicio y es además, garantía esencial del principio del contradictorio, pues por un lado la parte queda a derecho; y por el otro, cumple con la función comunicacional de enterar al demandado que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo.

"De la notificación emanan dos aspectos diferentes, según el carácter que la informa, como son:

1) En cuanto a Institución Procesal: Por ser la notificación en el proceso laboral una institución de rango constitucional, equiparada a la institución de la citación en materia civil, la misma es necesaria para la validez de un juicio, su carácter interesa al orden público y su inexistencia vicia de nulidad lo actuado a espaldas del demandado. En consecuencia, el propio, Juez, aun de oficio, cuando constante (sic) que no se ha verificado, debe proceder a corregir el proceso, ordenando la citación y anulando lo que se hubiere hecho con desconocimiento de la persona demandada. Si falta la citación, dice el maestro Armiño (sic) Borjas, "se habrá levantado sobre arena toda la estructura procesal."

2) En cuanto a Formalidad Procedimental: La institución de la notificación es una de las pocas revestidas en nuestra Ley Procesal de formalismos precisos, por lo que el inflexible cumplimiento de tales formalidades es tan importante como la finalidad misma de la Ley, que no es otra que la de poner en conocimiento de una persona el hecho de que ha sido demandada.

En efecto, interpuesta la demanda, el Tribunal la admitió y ordenó la notificación de las demandadas y comisionó al Juzgado de los Municipios Machíques de Perijá y R.d.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En fecha 22 de enero de 2007 el Alguacil del Juzgado comisionado dejó constancia de que el día 19 de enero efectuó la notificación en las sede de las demandadas a las 11:15 am, recibiendo los carteles el ciudadano M.G., quien se negó a firmarlos, y luego procedió a fijar el cartel. De tal forma, que la notificación fue realizada de acuerdo a los lineamientos establecidos en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que las demandadas a través de la notificación tuvieron conocimiento del juicio incoado en contra de ellas.

De manera, que al no haber demostrado causa justificada que le impidió comparecer al llamado primitivo de la audiencia preliminar, se ratifica la decisión dictada por el Juez que conoció en la primera instancia en cuanto a considerar la ADMISIÓN DE LOS HECHOS, es decir, la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y terminación, la jornada laboral, el hecho del despido, el cargo desempeñado y los salarios devengados. No obstante, antes de declarar la procedencia de los conceptos demandados se debe determinar si no son contrarios a derecho.

En este sentido, esta Alzada observa:

Manifestó el actor que ingresó a prestar servicios como administrador para la Sociedad Mercantil M.G. y Sucesores, el 02 de agosto de 2000, por un salario de 750 mil bolívares. Trabajaba de lunes a domingo de 07:00 am a 6:30 pm.

En fecha 22 de enero de 2006 fue despedido injustificadamente por el Gerente General de la Sociedad Mercantil M.G. y Sucesores, sin que le pagaran sus prestaciones sociales.

Señala el actor que la Sociedad Mercantil M.G. y Sucesores C.A. representada por Melecio y M.G., quienes filialmente son padre e hijo, a los fines de quebrantar la ley y no cumplir con las compensaciones laborales de sus trabajadores, se presenta en quiebra ante el SENIAT y posteriormente otros hijos del ciudadano M.G. constituyeron una sociedad denominada Avícolas Perijá C.A. (AVIPECA) cuyo objeto social es el mismo al que se dedicaba la Sociedad Mercantil M.G. y Sucesores, por lo que se evidencia una simulación entre estas empresas, dado que son las mismas partes, explotan el mismo objeto social con sus mismos implementos y trabajadores.

En consecuencia demanda a las empresas M.G. y Sucesores C.A. y Avícolas Perijá C.A., los siguientes conceptos laborales:

1. Antigüedad: Bs. 8.250.000,oo

2. Vacaciones: (periodos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006). Total: Bs. 2.333.250

3. Bono vacacional (periodos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006) Bs. 1.385.000,oo

4. Utilidades: (periodos 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006) Bs. 2.031.250,oo

5. Indemnización por despido (artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo). 150 días x Bs. 25.000: Bs. 3.750.000,oo

6. Indemnización sustitutiva del preaviso: 60 días x Bs. 25.000,oo: Bs. 1.500.000,oo.

7. Total: 19 millones 249 mil 500 bolívares, más los intereses de mora y la indexación.

En consecuencia, dado que los reclamado no es contrario a derecho, se procede a calcular los conceptos reclamados:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

(Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo)

Establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. Asimismo, dispone que después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

En el caso de autos el actor laboró un tiempo de 5 años, 5 meses y 20 días, es decir que le corresponde por el primer año de servicio 45 días de antigüedad por exclusión de los tres primeros meses por no gozar durante este tiempo de estabilidad laboral según lo preceptúa el artículo1 12 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 108 eiusdem.

Asimismo, a partir del segundo año de servicio se hace acreedor de 60 días de antigüedad por cada año completo o fracción de seis meses de servicio, y a partir del segundo año de antigüedad se comienzan a computar los días adicionales.

Finalmente, la prestación de antigüedad se calcula con base al salario integral, que es aquel que está constituido por el salario normal, la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional.

Ahora bien, observa este Tribunal que de conformidad con las disposiciones legales aplicables, la pretensión del actor resulta contraria a derecho, pues para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.”

Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”, y el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo referido al salario base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones consagra que: “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago en efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.”

De lo expuesto se evidencia que, el legislador estableció que para el cálculo de este abono mensual de cinco (05) días, se deben tomar en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso, es decir, para el cálculo de esta base de salario se deben considerar todas las percepciones que tienen carácter salarial causadas durante el mes respectivo, y entre otras comprenden: las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras ó trabajo nocturno, alimentación y vivienda, es decir, se calcula con base al salario (Art. 133 LOT) que percibía el trabajador en el mes correspondiente, y no existe recálculo por variaciones de sueldo.

Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio a partir del 2° año o fracción superior a 6 meses de antigüedad desde el 19/06/97, acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario, lo cual significa que, pasado el primer año de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario; pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece en su segundo párrafo “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.....”

Es decir, que si bien la prestación de antigüedad, establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, se calcula con base al salario que percibe el trabajador en el mes correspondiente, la prestación de antigüedad adicional correspondiente a los dos (02) días más de salario por cada año trabajado, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

Así las cosas, observa este Tribunal que corresponden al trabajador demandante los siguientes días por concepto de prestación de antigüedad:

Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 02 de agosto de 2000, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 108 eiusdem.

Prestación de Antigüedad: Art. 108 LOT

Del 02.08.2000 al 01.08.2001: 45 días

Del 02.08.2001 al 01.08.2002: 60 días

Del 02.08.2002 al 01.08.2003: 60 días

Del 02.08.2003 al 01.08.2004: 60 días

Del 02.08.2004 al 01.08.2005: 60 días

Del 02.08.2005 al 01.01.2006: 25 días

20 días adicionales (2 correspondientes al año 2002, 4 correspondientes al año 2003, 6 correspondientes al año 2004, 8 correspondientes al año 2005) por no haber laborado el actor más de seis meses el último año de la prestación de servicios. )

De lo anterior se evidencia que corresponde a favor del actor el pago de 310 días por concepto de prestación de antigüedad y de 20 días por concepto de prestación de antigüedad adicional.

Ahora bien, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular los conceptos de antigüedad y antigüedad adicional con el último salario devengado, e incurre en el error de calcularlo con el salario normal, cuando el demandante ha debido suministrar en su libelo de demanda todos y cada uno de los salarios devengados mes a mes desde el 02 de agosto de 2000 al 26 de enero de 2006, observando que el demandante se limitó a determinar un único salario como devengado durante toda la relación de trabajo y como se expresó anteriormente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación, y en cuanto a la prestación de antigüedad adicional, tal como se dijo anteriormente, debe ser calculada con base al salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediato anterior al mes en que debe efectuarse el referido cálculo.

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que necesariamente ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) A los fines de la práctica de la experticia, se ordena a las demandadas faciliten al experto el monto del salario integral devengado por el trabajador: salario básico, alícuota de utilidades y bono vacacional obtenido por el actor a partir del 02 de agosto de 2000.

En relación a la prestación de antigüedad adicional, el perito deberá examinar los mismos asientos y determinar el salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a los meses de agosto de 2002, 2003, 2004 y 2005, para lo cual deberá tomar en consideración todos los conceptos salariales causados entre el 02 de agosto de 2001 y el 01 de agosto de 2002, 02 de agosto de 2002 y el 01 de agosto de 2003, 02 de agosto de 2003 y el 01 de agosto de 2004, 02 de agosto de 2004 y el 01 de agosto de 2005, para lo cual deberá sumar todos los salarios devengados mensualmente durante el año respectivo y dividirlo entre el número de meses de cada período, para obtener el salario promedio anual.

VACACIONES

(Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo):

Establece la Ley Orgánica del Trabajo que cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles y los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

Por consiguiente, en atención a la norma sustantiva laboral se procede a recalcular lo demandado por vacaciones:

Días Salario Total:

15 25.000,00 375.000,00

16 25.000,00 400.000,00

17 25.000,00 425.000,00

18 25.000,00 450.000,00

19 25.000,00 475.000,00

2.125.000,00

VACACIONES FRACCIONADAS

(Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo):

Periodo Días Salario Total:

02.08.05 al 22.01.06 20 días/12 meses 1,66 x 5 meses: 8,33 días 25.000,00 208.250,00

BONO VACACIONAL:

(Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo):

La Ley Orgánica del Trabajo señala que los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia.

En el caso sub-iudice el actor se hizo acreedor de los siguientes conceptos:

Días Salario Total:

7 25.000,00 175.000,00

8 25.000,00 200.000,00

9 25.000,00 225.000,00

10 25.000,00 250.000,00

11 25.000,00 275.000,00

1.125.000,00

BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

Periodo Días Salario Total:

02.08.05 al 22.01.06 12 días/12 mees: 1 día x 5 meses: 5 días 25.000,00 125.000,00

En relación al bono vacacional fraccionado, es de observar que el a quo ordenó el pago de 5,4 días, cuando lo que corresponde es el pago de 5 días, lo cual es perfectamente determinable a través de la fórmula matemática aplicada en la tabla de cálculo.

UTILIDADES

(Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo)

La Ley Orgánica del Trabajo señala que las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Y en el Parágrafo Primero preceptúa que esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél.

La norma quiere significar que las utilidades se reparten anualmente (por ejercicio económico) que por lo general comienza el 1 de enero de cada año y culmina el 31 de diciembre de cada año. De este modo, si comenzó el actor a trabajar el día 02 de agosto de 2000, le correspondía no los 15 días completos sino las fraccionadas, producto de dividir 15 días entre 12 meses, cuyo resultado se multiplica por la cantidad de meses trabajados, a los fines de determinar el pago proporcional correspondiente. No obstante, el a quo adjudicó los 15 días completos en el primer año de servicio, lo que es contrario a derecho, por lo tanto se procede a ajustar las cantidades correspondientes.

Periodo Días Salario Total

02/08/2000 al 31/12/200 (Fraccionadas) 15 días / 12 meses: 1,25 x 5 meses: 6,25 días 25.000,00 156.250,00

2001 15 25.000,00 375.000,00

2002 15 25.000,00 375.000,00

2003 15 25.000,00 375.000,00

2004 15 25.000,00 375.000,00

2005 15 25.000,00 375.000,00

Total 2.031.250,00

Así, de la tabla explicativa se observa que las fraccionadas corresponden el primer periodo laborado en el año 2000 y no corresponden utilidades fraccionadas por el año 2006, toda vez que trabajó sólo 22 días del mes de enero, y la fracción de utilidades corre por meses completos. Finalmente, se debe advertir, que si bien es cierto las vacaciones y la antigüedad se calcula año por año que comienza desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, las utilidades no se calculan de la misma forma, sino por ejercicio económico.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

(Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo)

Admitido como fue el hecho del despido injustificado producto de la admisión de los hechos declarada por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución se declaran procedentes dichos conceptos.

La Ley Orgánica del Trabajo dispone que si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses, 2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones: a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses; b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año; c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año; d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

Por consiguiente se pasa a calcular los montos correspondientes:

Concepto Días Salario Total

Indemnización por despido injustificado 150 Bs. 25.000,oo Bs. 3.750.000,oo

Indemnización sustitutiva del preaviso 60 Bs. 25.000,oo Bs. 1.500.000,oo

Total Bs. 5.250.000,oo

TOTAL GENERAL:

Vacaciones 2.125.000,00

Vacaciones Fraccionadas 208.250,00

Bono Vacacional 1.125.000,00

Bono Vacacional Fraccionado 125.000,00

Utilidades 2.031.250,00

Indemnización por despido injustificado 3.750.000,00

Indemnización Sustitutiva del Preaviso 1.500.000,00

TOTAL: 10.864.500,00

En consecuencia, todos los conceptos especificados arrojan la cantidad de 10 millones 864 mil 500 bolívares, por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, más lo que resulte por experticia complementaria del fallo por prestación de antigüedad y prestación de antigüedad adicional, intereses de mora y la corrección monetaria como se habrá de determinar más adelante.

La anterior declaratoria, cuyo monto varía numéricamente la condena establecida por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no significa la modificación del fallo, ya que todos los conceptos demandados resultaron procedentes en derecho tal como lo estableció la primera instancia laboral; la referida declaratoria es producto de la aplicación estricta de las normas sustantivas laborales, cuya aplicación, por tratarse de normas de orden público es de estricto cumplimiento a cargo de quien tiene la obligación inexcusable de administrar justicia de la mejor manera y en apego a la preservación del referido orden público.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, conforme a la cual los intereses de mora van unidos consustancialmente a las prestaciones sociales no satisfechas y forman parte en conjunto con éstas y otras reivindicaciones del denominado orden público laboral, de modo que el sentenciador puede acordarlos de oficio (27 de marzo de 2006), se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada de 10 millones 864 mil 500 bolívares, más sobre las cantidades que resulten a favor del demandante del cálculo de la prestación de antigüedad y la prestación de antigüedad adicional, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, es decir, desde el 22 de enero de 2006 hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni serán objeto de indexación, para lo cual el Tribunal encargado de la ejecución oficiará lo conducente al ente emisor.

Igualmente, siendo que la corrección monetaria se aplica a solicitud de parte o de oficio, se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad de de 10 millones 864 mil 500 bolívares, más sobre las cantidades que resulten a favor del demandante del cálculo de la prestación de antigüedad y la prestación de antigüedad adicional, calculada dicha corrección monetaria ante la eventualidad de que la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo (Sala de Casación Social en sentencia del 18 de diciembre de 2006, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo, la prestación de antigüedad y la prestación de antigüedad adicional.

Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido con la motivación expresada en esta sentencia, declarando con lugar la demanda. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 13 de abril de 2007 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano P.R. frente a las Sociedades Mercantiles M.G. Y SUCESORES C.A. y AVICOLAS PERIJÁ C.A. (AVIPECA). 3) SE CONDENA a las demandadas pagar al actor la cantidad de 10 millones 864 mil 500 bolívares, por concepto de vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades y utilidades proporcionales, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, más las cantidades que resulten a favor del demandante del cálculo de la prestación de antigüedad y la prestación de antigüedad adicional, así como los intereses moratorios y la corrección monetaria. 4) SE CONFIRMA la sentencia recurrida con la motivación expresada en el presente fallo. 5) SE CONDENA EN COSTAS a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada en Maracaibo a diecisiete de mayo de dos mil siete. Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Miguel A. Uribe Henríquez

La Secretaria,

L.E.G.P..

En el mismo día de la fecha, siendo las 12:10 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, dentro de las horas hábiles establecidas en el artículo 68 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando registrada bajo el No. PJ0152007000375

La Secretaria,

L.E.G.P.

MAUH / KB

VP01-R-2007-000520