Decisión nº 162-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 30 de Mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-015053

ASUNTO : VP02-R-2014-000373

DECISIÓN N° 162-2014.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Vistos los recursos de apelaciones interpuestos, el primero por el Abogado G.P.M., en su carácter de defensor de los imputados A.S.R.E., R.D.M.D., KENER E.G.G., FRANYER MANUEL ROJAS VELASQUEZ, MAIKOL SEGUNDO G.G. y R.A.G.L., el segundo por los abogados EUDOMAR YANES, Y.V. y JOSEIRIS HERNANDEZ, en su carácter de defensores privados del imputado Y.E.H., el tercero por el Abogado R.A.M., en su carácter de defensor de los imputados EUDO A.B.R., L.M.R.L., MASLEONY J.P.S. y N.G.V.M., el cuarto por los Abogados E.E.G.M. y E.R.F.M., en su carácter de defensores del imputado NEURO A.F.V., en contra de la Decisión N° 432-2014 de fecha 09-04-2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, PECULADO DE USO y CORRUPCION PROPIA, previstos y sancionados en los artículos 54 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 22 de mayo de 2014, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en los ordinales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El abogado G.P.M., actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos A.S.R.E., R.D.M.D., KENER E.G.G., FRANYER MANUEL ROJAS VELASQUEZ, MAIKOL SEGUNDO G.G. y R.A.G.L., fundamento su escrito recursivo en los siguientes términos:

   PRIMERA DENUNCIA; “VICIO PROCEDIMENTAL DE FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA DECISION AL APLICAR ERRONEAMENTE EL ARTÍCULO 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, QUE AFECTA DE NULIDAD ABSOLUTA, SEGÚN LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 175 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL”.

   Alegó el apelante que, la decisión recurrida incurre en el vicio de inmotivación, ya que de la revisión del capitulo referente a los fundamentos de hecho y de derecho, en que se apoyó la Jueza de Instancia para pronunciar su decisión, solo se limitó a señalar y enumerar los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Publico para demostrar que sus defendidos están en curso como COMPLICES NECESARIOS en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, señalando además que el mismo es enjuiciable de oficio y que merece pena corporal, pero al momento de considerar jurídicamente dicha participación necesaria, el fallo es totalmente inmotivado, porque no expresa las razones, los motivos o los fundamentos en que apoyó la decisión, es decir, de la lectura del contenido de la decisión no se puede inferir cuales son esos fundados, plurales y suficientes elementos a que hace referencia el fallo impugnado, ya que por ninguna parte de su contenido son señalados, como si lo hizo al momento de indicar los elementos de convicción para demostrar el cuerpo del delito, dictando de esta manera un fallo totalmente infundado e inmotivado.

   Aduce la defensa que, la Jueza a quo incurre en un error inexcusable en el desconocimiento del derecho, cuando admitió la imputación fiscal en contra de sus defendidos por el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, ya que el mismo requiere que el sujeto activo haya tenido como conducta dentro de los hechos investigados, el transporte, almacenamiento, comercialización, ocultamiento de combustible y sus derivados, y en este caso además al considerarlos como cómplices necesarios, se requiere como otro requisito que la conducta de sus defendidos para la consumación del delito y que sin el concurso de los mismos, no se hubiera realizado el hecho, pero es el caso que la recurrida no señalo ninguna circunstancia que permita considerar a sus defendidos como cómplice necesario en el hecho punible, mas por el contrario en el supuesto negado de que sus defendidos, como señalo el Acta Policial y la recurrida, hayan actuando contrario al deber, al permitir el paso por el punto de control fijo de la Guardia Nacional, ubicado en el sector Pamplona, de los camiones cisternas incautados en el procedimiento policial, esta conducta antijurídica esta subsumida y tipificada en la Ley Contra la Corrupción, como lo es, el delito de CORRUPCION PROPIA, y nunca como cómplices necesarios en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, por estas razones consideró la defensa que el fallo es inmotivado, ya que no expresó las razones o motivos por los cuales se decretó la detención judicial, admitió la imputación fiscal y conferirle a la conducta de los mismos esa calificación jurídica.

   Finalmente solicitó el recurrente que, se declare Con lugar la referida denuncia, decretando la nulidad absoluta del fallo impugnado, en su defecto ordene desestimar totalmente el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, ya que el mismo no se configura, pues es imposible atribuirle a sus defendidos el mencionado delito en grado de cómplice necesario, en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico para su valoración.

   SEGUNDA DENUNCIA: “VIOLACION A LA LEY AL APLICAR ERRONEAMENTE EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, DONDE SE TIPIFICA Y SANCIONA EL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR”.

   Refiere el apelante que, la Jueza de Control señalo que sus defendidos era coautores en la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, incurriendo en la errónea aplicación del precepto legal antes señalado, ya que según los elementos de convicción presentado por el Ministerio Publico para su estimación y valoración en el acto procesal de la presentación de los imputados, no entendió la Juzgadora que los requisitos o circunstancias requeridas por el legislador para que ese tipo penal se consuma o materialice, no se encontraban debidamente demostrado por la representación fiscal, y sin embrago en una forma totalmente injusta, dictando un fallo totalmente inmotivado, donde no aparece señalado en todo el contenido de la decisión algún fundamento, motivo o razón jurídica por el cual se considere legalmente a sus defendidos coautores en la comisión del mencionado hecho punible.

   Consideró la defensa que, es un exabrupto jurídico que la vindicta publica impute a sus representados el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, en el acto procesal de la presentación de imputados por ante la Jueza de Control y esta admita y decrete la privación judicial preventiva de libertad, a pesar de que al representante de la vindicta publica se le haya olvidado señalar en el acto procesal, los antecedentes del grupo delictivo, la posición o jerarquía de cada uno de sus integrantes, los hechos punibles que hayan cometido en otras oportunidades el mismo grupo de imputados, la permanencia y continuidad en el tiempo de ese grupo de personas cometiendo hechos delictivos conjuntamente, y sin embargo la recurrida declaró con lugar, al permitir y aceptar la imputación fiscal por el mencionado delito, incurriendo evidentemente en la errónea aplicación del artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, ya que la misma al declarar con lugar la solicitud fiscal por ese tipo penal, y no verificar que según los elementos de convicción presentados para su estimación y valoración, no cumplía con los requisitos de ley para decretar con lugar su procedencia; siendo lo procedente que ordenara la DESESTIMACION del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR.

   TERCERA DENUNCIA: “VIOLACION A LA LEY AL APLICAR ERRONEAMENTE EL ARTÍCULO 62 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION”

   Aduce la defensa que, la Jueza de Instancia decretó la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad, en contra de sus defendidos por considerarlos coautores en el delito de CORRUPCION PROPIA, al estimar y valorar el único elemento de convicción presentado por la vindicta publica, como lo constituye el hecho que en el acta policial se señalo que sus defendidos cobraron vacuna para dejar pasar los camiones cisterna por el punto de control militar fijo Pamplona, ubicado en el puente sobre el rió Guasare; pero no tomó en cuenta que el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requiere la existencia de los plurales, fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que el imputado sea autor o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye haber cometido, pero si a.l.a.y. demás elementos de convicción agregados a las actas, podrá constar que nos existen pruebas testimoniales, referenciales, instrumentales, periciales que relacione a sus defendidos en la comisión del mencionado delito, por tal motivo aplico erróneamente el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción.

   Continuó señalando el recurrente que, los elementos de convicción y demás pruebas presentadas en el acto de presentación de imputado, lo único que existe es una vulgar sospecha por parte de los funcionarios militares actuantes, pero dicha sospecha no es un medio probatorio de los permitidos por la ley, lo cual no era admitida como medio probatorio ni en el sistema penal inquisitivo, en el presente caso constituye un error de derecho decretar la privación judicial, ya que no hay suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos.

   PETITORIO:

   Solicitó el apelante que, se admita el recurso de apelación, se declare Con Lugar, acordándose la Revocatoria de la decisión recurrida y se desestime los delitos imputados a sus defendidos, ordenándose la libertad sin restricciones de los imputados de autos, en todo caso una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal.

2. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Los abogados EUDOMAR YANES, Y.V. y JOSEIRIS HERNANDEZ, en su carácter de defensores privados del imputado Y.E.H., fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Indicaron los apelantes que, el acta policial de fecha 06-04-2014, en la que se mencionan hechos inexistentes, como lo explanado en el acto de investigación penal, comporta evidentemente un vicio de nulidad, que quebranta lo establecido en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no mencionan los nombres, apellidos y números de cedulas, ni firmaron el acta policial los diez individuos de tropa (que son descritos en el acta diez (10) EE/TT) que participaron en la comisión pues “el acta será suscritas por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna, no puede o no quiere firmar se deja constancia de ese hecho”, tal proceder compota vicio de nulidad absoluta, ya que la transcripción del acta policial adolece de legalidad y veracidad, pues contraviene lo previsto en Código Adjetivo Penal, y no se dejó constancia en el acta, de las razones por la cual no se mencionan a los funcionarios de tropa actuantes encubiertos ni firmaron la misma, no se explica las razones por la cual se llevó a cabo la elaboración de un acta policial anónima, lo que comporta violación de derechos constitucionales y procesales, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 2, de la Carta Magna y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Refiere la defensa que, la decisión recurrida adolece de una clara, precisa y circunstanciada motivación, ya que la parte motiva del fallo en el Particular Primero, solo se limitó a establecer un conjunto de hechos de los cuales no puede deducirse la subsunción de la conducta desplegada por su defendido en las normas sustantivas que se le imputan, es decir, en la parte motiva no establece la relación de causalidad que debe ligar o unir la conducta típica y antijurídica presuntamente cometido por su defendido con el resultado que conlleve no solo presunciones e indicios de culpabilidad sino un razonamiento lógico, coherente y que se explique por si mismo, en lo que se concluye que la parte motiva y su particular primero adolece totalmente de motivación, como lo han señalado en la Jurisprudencia Patria en decisión N° 1661 de fecha 19-12-2000 de la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, bajo la pena de nulidad.

   Continuo alegando los recurrentes que, en la motivación de la decisión no se tomo en cuenta que su defendido fue aprehendido en la comisión de algún delito en flagrancia, incluso fue aprehendido sin indicar en las actas policiales los presuntos medios de comisión o instrumentos de que se valió para cometer los delitos que les fueron imputados y por los cuales en la decisión se decretó la Privación Preventiva Judicial de Libertad, es decir las actas policiales que dan origen al presente procedimiento deben ser declaradas nulas de nulidad absoluta en atención al contenido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los demás actos que se deriven de las viciadas actas policiales, además de que en el procedimiento policial de detención se violaron las garantías constitucionales establecidas en el artículo 44 ordinales 1, 2 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela; siendo lo ajustado a derecho declarar la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 179 del Código Adjetivo Penal.

   Mencionan los apelantes que, el acto de Privación de Libertad es ilegal, dado que no existe la demostrada subsunción en el hecho imputado, es decir no hay pruebas aportadas por los funcionarios militares actuantes encubiertos, la distancia existente entre la ubicación de la comisión policial (IRUMANA) y el lugar donde se incauto los vehículos tipos cisterna, hacienda los Melones, sector Pamplona, no se justifica, si como explanó el dicho malicioso de los funcionarios militares que actuaron en cubierto, que tenían la información desde tempranas hora, no se proveyeran de cámaras fotográficas para la respectiva fijación fotográfica, inspección técnica, no se mencionan las técnicas empleadas para la protección, fijación, colección y traslado y preservación de los elementos de pruebas del hecho que se investiga, es decir, debe existir una coherencia entre el orden en el que se colecta las evidencias físicas, previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, no se menciona de que manera se efectuó el traslado de los vehículos cisterna (presunta evidencia) a la sede del comando militar.

   Señalaron que, en el acta de retención efectuada al ciudadano Y.E.H., se describe la retención de un teléfono celular, marca Orinoquia, de color gris, tal como consta al folio 80 y se corrobora en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas la retención del mencionado teléfono; pero es el caso que en los folios (73 y 74) en lo que se aprecia imágenes tomadas a un teléfono color gris y rojo, marca vuelca, serial N° 1133290300801305 incurriendo en la violación de lo consagrado en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, “LICITUD DE LA PRUEBA” y que presuntamente le fue retenido a su defendido, pero de este equipo celular no existe constancia de retención ni registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de modo que se presume la comisión de siembra de evidencia, cuando se rompe la cadena de custodia, el valor de la evidencia es, incierto surge la incertidumbre, pues las evidencias pueden ser falsas alteradas, sembradas, modificadas y contaminadas, por lo que es necesario una aplicación efectiva de protección, fijación, colección, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias físicas, en consecuencia el juzgador no puede declarar culpable a un acusado si existe incertidumbre, sobre la cadena de custodia en el tratamiento de la evidencias físicas.

   Aducen los defensores que, aun por razones de necesidad y urgencia, la intercepción o grabación de comunicaciones privadas debe ser previamente autorizada por el órgano jurisdiccional, y en el acta policial explanaron los funcionarios actuantes contenido de las comunicaciones de los imputados sin la debida autorización del Tribunal, comportando este proceder vicio de nulidad.

   Indicaron los recurrentes que, en el Acta Policial, se explana que se procedió a efectuar patrullaje de reconocimiento sobre el eje carretero el escondido Pamplona; en el desarrollo de patrullaje, funcionarios militares actuando encubiertos en franca violación de lo establecido en los artículos 68 y 69 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que de los requisitos para otorgar autorización y licitud de las operaciones en cubiertas, efectuaron la detención de (5) funcionarios policiales, que se encontraban realizando labores de patrullaje por el sector Iroamana cumpliendo instrucciones del jefe operaciones Supervisor E.C.d. este hecho hay constancia en los folios (122 y 123) que riela a la causa, sobre la designación de los funcionarios policiales constituidos en comisión por los núcleos policiales de sector Molinete y sector Escondido, tales hechos, quedaron registrado en los libros de novedades diarias para la Estación Policial de Molinete y para el registro de las novedades diarias de la Estación Policial el Escondido “IURIS ET DE IURUS”, evidenciándose que los funcionarios policiales detenidos se encontraban en pleno ejercicio de sus funciones dando cabal cumplimiento a instrucciones emanada por el Jefe de Operaciones del Comando Superior en Sinamaica, al cual están subordinados, fundamentándose para tal proceder los funcionarios militares encubiertos en la sospecha de que se encontraban presuntamente fuera de la jurisdicción a la cual pertenece, con la intención de involucrar a los funcionarios policiales detenidos en la comisión de los hechos imputados, incurriendo en la violación del artículo 79 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones.

   En cuanto al delito de ASOCACION PARA DELINQUIR, la Jueza de Instancia incurre en la errónea aplicación del precepto legal señalado, ya que las circunstancias requeridas por la Ley no se configuran, y por lo tanto dicho delito no se ha materializado, no está demostrada en auto la continuidad y permanencia de los imputados de autos en la comisión de hecho punible, no existe ningún señalamiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Publico, de que los co-imputados tengan como modo vivendi tener como medio de vida la comisión de hecho punibles, igualmente no hizo referencia a alguna investigación instruida contra ese grupo de personas procesadas, ni tampoco hizo referencia algún tipo de antecedentes que pudiesen presentar los imputados de auto por algún hecho punible que hubieran cometido anteriormente, por lo tanto debe desestimarse el mismo.

   Aduce la defensa que, en relación al delito de CORRUPCION imputado a su defendido, quien es funcionario policial, además de estudiante, no se le incauto el día de la detención entre su ropa dinero, joyas, titulo de valores de los cuales se pueda deducir que proceden de la consumación del delito de CORRUPCION, dado que no se incauto ningún elemento de interés criminalistico y no se logro demostrar en el acta policial al explanar las acciones tomadas por los funcionarios militares actuantes que el hecho ilícito fue cometido por su defendido, y es tan escueta y falta de fundamento, que se llevó a cabo una privación ilegitima de libertad sin la concurrencia de un hecho en flagrancia o una orden de aprehensión emanada por algún Juzgado.

   Indicaron los recurrentes que, en la viciada acta policial, el teniente coronel I.S. explana, que las informaciones obtenidas por el comando sobre ciertas cantidad de vehículos de carga pesada de tipo cisterna, la cuales son utilizadas por las bandas organizadas para el contrabando de combustible, pues bien el artículo 115 del Código Orgánico Procesal, establece que las informaciones que obtengan los órganos de policías, acerca de la perpetración de hecho delictivos y de la identidad de autores y demás participes deberán constar en actas que suscribirá el funcionario actuantes, para que sirva al Ministerio Publico a los fines de fundar la acusación sin menos cabo del Derecho a la Defensa, asimismo el artículo 153 ejudesm, prevé que toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que se haya redactado, igual debe contener una relación sucinta de los actos realizados, y en el presente caso, el acta policial señalaron haber obtenido la información desde temprana horas de un hecho ilícito y estos funcionarios militares no notificaron al Ministerio Publico de la información obtenida, y proveer así, de la respectiva orden de inicio, en consecuencia estos funcionarios actuaron de forma arbitraria al emprender el patrullaje de reconocimiento que desencadeno la privación ilegitima de los funcionarios policiales, sin que se cumpliera lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, aprehensión en flagrancia o por Orden Judicial.

   Finalmente mencionaron los recurrentes, en relación al delito de CONTRABANDO, no existe forma de demostrar que su defendido, haya participado en forma alguna en ninguno de los delitos imputados, y es desproporcionado y violatorio de todos los derechos constitucionales y procesales, la inmotivada imputación de la presunta comisión del hecho, ya que de manera directa su defendido no tiene de manera directa o indirecta participación en el hecho, y es el caso que no estaba presente en el lugar en que se incautaron los vehículos tipo cisterna, además, no es propietario de ninguno de los vehiculo tipo cisterna, no iba manejando ni es accionista de empresa o cooperativa a la cual pertenezcan los vehículos incautados.

   PETITORIO:

   Solicitaron los apelantes que, se admita el recurso de apelación, se declare Con Lugar, acordándose la Revocatoria de la decisión recurrida y se desestime los delitos imputados a sus defendidos, ordenándose la libertad sin restricciones de los imputados de autos, en todo caso una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal. Asimismo, se decrete la Nulidad Absoluta de las actas policiales.

3. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El abogado R.A.M., en su carácter de defensor de los imputados EUDO A.B.R., L.M.R.L., MASLEONY J.P.S. y N.G.V.M., fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Alegó la defensa que, sus defendidos se encuentran detenidos desde el día 08 de abril del 2014, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, ASOCIACION PARA DELINQUIR, PECULADO DE USO y CORRUPCION, como COMPLICES NECESARIOS, tales precalificaciones imputadas son temerarias y muy genéricas, ya que la vindicta publica no individualizo a cada uno de los imputados, de acuerdo al presunto grado de participación de cada uno de ellos, de forma individual, pues los delitos conllevan a una responsabilidad individual y no general o colectiva, como lo hizo de forma errónea el Ministerio Publico, sus defendidos son inocentes, y la precalificación delictual imputada a sus defendidos es de menor cuantía en cuanto a una eventual responsabilidad penal en un provisorio acto conclusivo fiscal.

   Continúo señalando que, sus defendidos se encontraban de comisión policial, como se evidenció y demuestra través de los libros de novedades que se encuentran en los núcleos y comandos policiales, tanto de Molinete como de Escondidos, es decir, de los libros referentes al nombramiento de la comisión y los lugares de patrullaje que habían sido designados por la superioridad, a cargo del jefe de operaciones supervisor E.C., segundo Comandante del Comando Policial de Sinamica, siendo las (11:25) de la noche del día 05-04-14, tres (3) funcionarios policiales del núcleo de Molinete, a bordo de la unidad policial PR224, salieron en busca de apoyo de dos (2) funcionarios mas del núcleo policial del Escondido, los (3) funcionarios que salieron de Molinete fueron EUDO B.R., L.M.R.L. y N.G.V., y los dos funcionarios que le prestaron apoyo en dicha comisión, perteneciente al núcleo del Escondido, fueron los funcionarios MASLEONY J.P. y Y.E.H., encontrándose en el núcleo policial del Escondido, saliendo a patrullar a las (11:50) de la noche del día 05-04-14, por las cercanías de los caseríos el Escondido, los Caños. Iruamana, entre otros, con el objetivo de capturar o aprender una camioneta Fortunner de color azul, que había sido hurtada en la ciudad de Maracaibo, el mismo día 05-04-14, dicha novedad había sido pasada a la mencionada comisión. Posteriormente, el dia 06-04-14, después de tres horas de patrullaje, encontrándose la comisión en ese momento en el caserío Iruamana, deciden hacer un giro de regreso en dicho sector, cuando de repente (8) hombres fuertemente armados con FAL, vestidos de civil, a bordo de una unidad del ejercito le dieron la voz de alto a la mencionada comisión integradas por sus defendidos.

   Aduce la defensa que, el componente ejercitó actuando como órgano auxiliar del Ministerio Público, se excedió y se extralimito, abusando de su poder, basándose en una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, no se puede privar en Venezuela a nadie, por el solo hecho de una presunción, como es posible que cinco funcionarios uniformados hayan sido privado ilegítimamente de su libertad, cuando en realidad lo único que hacían era velar por los pobladores de la zona, cumpliendo con su deber como funcionarios policiales al servicio del estado Venezolano, autorizados en los respectivos Libros de Novedad por la superioridad encargada, que era la de capturar una camioneta Toyota Fortunner de color azul, que había sido hurtada y llevada a la Republica de Colombia. Además es insólito que el Ministerio Publico haya avalado la privación y como titular de la acción penal se haya apartado de rol como parte de buena fe, y sin tener elementos de convicción haya solicitado la privación de libertad y haya sido acordada por el Tribunal de Control.

   Indicaron los recurrentes que, ninguna de las calificaciones imputadas a sus defendidos se encuadran en la conducta desplegada por los mismos, ya que no estaban contrabandeando con combustibles, mucho menos de forma ilícita ejecutando el rol de mosca o ayudando a los propietarios de las cisternas, ya que no existen en las actas procesales elementos o pruebas que responsabilicen de forma alguna a sus defendidos, ni ninguno de los delitos imputados, siendo lo procedente la desestimación de los delitos mismos, ya que la conducta de los mismos no encuadran en los mismos.

   Finalmente, indico la defensa que la privación de sus defendidos es inconstitucional, ya que la decisión del Acto de Presentación es nulo de toda nulidad, además de que la Jueza de Instancia no motivo la legalidad de la privación y escuálidamente fundamento la misma, sin pruebas y sin elementos de convicción, basándose en presunciones IURIS TANTUM, que admiten pruebas en contrario, siendo esto un error inexcusable.

   PETITORIO:

   Solicitó el apelante que, se admita el recurso de apelación, se declare Con Lugar, acordándose la Revocatoria de la decisión recurrida. Asimismo, se decrete la Nulidad Absoluta de las actas policiales.

4. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Los Abogados E.E.G.M. y E.R.F.M., en su carácter de defensores del imputado NEURO A.F.V., fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Señaló la defensa que, su defendido fue aprehendido mientras caminaba hasta su sitio de trabajo en la Finca “El Perú”, ubicada cerca al lugar donde fueron retenidos varios vehículos presuntamente vinculados con el procedimiento policial, de lo cual se desprende que desde el primer momento fue un montaje, tomando en cuenta que el objetivo principal sería los funcionarios aprehendidos como lo manifestaron en sus declaraciones, quienes afirman que un Jefe de Mayor jerarquía sería el encargado de vincularlos con los hechos, sin embargo en el acta policial los funcionarios actuantes manifestaron que su defendido NEURO A.F. se encontraba conduciendo un vehículo tipo cisterna, el cual en el interior de su tanque presuntamente poseía un liquido denominado gasoil, además de que se encontraba solo, porque presuntamente los conductores de otros vehículos encontrados en el sitio habían huido, en primer lugar mal pudiera existir en este caso el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, por no encontrarse lleno los supuestos exigidos por la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, entre ellos que el delito sea cometido por un grupo de tres (3) o mas personas y que exista una permanencia en el tiempo en la ejecución del delito.

   Continúan indicando los recurrentes, que el mencionado delito no es un delito flagrante, sino un delito que debe configurarse previa investigación fiscal, ya que, si se tiene conocimiento de alguna organización delictiva el Ministerio Publico a través de los órganos de investigación debe ordenar diferentes diligencias de investigación para determinar que personas cometen un delito de delincuencia organizada, siendo uno de estos puntos no tomado por la Jueza de Instancia para admitir el delito de ASOCIACION PARA DEINQUIR.

   Aduce la defensa que, la Jueza a quo al momento de fundamentar la decisión y admitir los delitos, solo se basa en presunciones e inclusive discrepa del contenido del Acta Policial, porque la misma en ningún lugar estipula que su defendido se encontraba en compañía de otra persona, esa es la consecuencia de generalizar al momento de decidir con el solo hecho de justificar la Medida de Privación. Pues bien, la representación Fiscal solo se limitó a precalificar de manera arbitraria todos los delitos que se le ocurrió sin antes revisar a fondo las circunstancias del Acta Policial, para así encuadrar la conducta penal de cada uno de los individuos. Igualmente, la Jueza de la recurrida, al momento de fundamentar su decisión no verifico los requisitos de procedencia para admitir la precalificación jurídica de cada delito, dejando de un lado su función controladora y reguladora que le otorga la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, ya que se evidencia que en ningún momento se tomó en cuenta ni un alegato de la defensa, violentando el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, no cumpliendo con el Control Judicial, pues el Ministerio Publico precalifico los delitos a su antojo sin respectar los lineamientos y requisitos, incurriendo en vicio de nulidad de conformidad con el artículo 174 ejusdem.

   Arguyeron los recurrentes que, en relación al delito de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, admitido por la Jueza de Control, del Acta Policial se evidenció que en ningún momento se menciona que su defendido ofreciera dinero a los funcionarios detenidos y mucho menos le fue incautado dinero en efectivo con el cual pudiera sobornar al funcionario, tal cual se evidencia de la cadena de custodia; cometiendo violación al Debido Proceso, a la Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, igualmente, la Jueza de Instancia no individualizó la presunta conducta penal de cada imputado en su fundamento, por cuanto declaro con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico de forma generalizada, aun cuando en el Acta Policial levantada por los funcionarios actuantes la aprehensión de los imputados se llevó a cabo en diferentes momentos y lugares, señalando los funcionarios actuantes que su defendido lo detuvieron a bordo de un camión cisterna y el mismo se encontraba solo, no obstante no existe el requisito fundamental que avale tal información, como es la presencia de testigos en el procedimiento aplicado, la cual sería una duda razonable para las partes en el proceso y una eminente causal de nulidad del procedimiento, pues no había ninguna persona, que supuestamente conforme la tal ASOCIACION.

   Continuó indicando la defensa que, no se opone a la precalificación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, considerando que durante el lapso de investigación el Ministerio Publico puede solicitar el sobreseimiento, pero en todo momento durante el acto de presentación se opuso a los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR y CORRUPCION PROPIA, por cuanto es una imputación arbitraria y fuera de termino, ya que la conducta desplegada por su defendido no encuadra dentro de los mencionados tipos penales, y por consiguiente no le correspondía la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, violentando de esta manera el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO:

   Solicitaron los apelantes que, se admita el recurso de apelación, se declare Con Lugar, acordándose la Revocatoria o se anule de Oficio la decisión recurrida, o en su defecto desestime los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR y CORRUPCION PROPIA, decretando a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

5. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   Los Abogados M.S.M.R., R.F.Y. y G.M.S., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliares Septuagésimos Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   Aducen quienes contestan que, visto cada uno de los escritos de apelaciones interpuestos por la defensa, en cuanto al interpuesto por los Abogado EUDOMAR YANEZ, Y.V. y JOSEIRIS HERNANDEZ, referente a la precalificación de los delitos imputados al ciudadano Y.E.H., de actas se desprenden fundados elementos de convicción que permiten determinar con alta presunción, la conducta desplegada como autor o participe en lo hechos de marras.

   Arguyen que en relación al escrito de los abogados G.P., que al igual que el anterior, aducen sobre la supuesta aplicación errónea de los tipos penales imputados a sus defendidos en el acto de presentación; al respecto señalan que es una mera precalificación penal, menester en la fase preparatoria del debido proceso, considerando que aun falta diligenciar y recabar otros elementos de convicción a fin de poder determinar la individualización del autor o participe de los hechos del caso que nos ocupa.

   Asimismo, en cuanto al escrito de apelación interpuesto por el abogado R.A.M., en el mismo se observa que denuncia en otras palabra, la no adecuación de la conducta desplegada de sus patrocinados en los tipos penales imputados, pasando por alto, que nos encontramos ante un procedimiento de flagrancia, donde en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputados, se trata de una mera precalificación de los delitos imputados.

   Igualmente, el escrito de apelación de los abogados E.E.G.M., E.R.F., quienes denunciaron no estar de acuerdo con la decisión por falta de motivación, además de discrepar de los delitos imputados así como de la medida privativa de libertad, por lo que al respecto, reitera la vindicta publica que los delitos precalificados podrían variar durante la fase de investigación, en caso de que surjan nuevos elementos de convicción que demuestren lo contrario, y respecto a la medida privativa de libertad, es una excepción a la norma jurídica, de ser investigado en libertad, que es aplicable cuando se encuentren llenos los extremos de ley para la aplicación de la medida privativa de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Continúan alegando que, la motivación de la decisión recurrida se encuentra debidamente fundamentada, ya que la Jueza de Instancia realizó un análisis de las actas que conforman la investigación, detallando cada una de ellas, con lo cual considera que si existen suficientes elementos de convicción que pueda hacer presumir la participación de los hoy imputados de autos, en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, ASOCIACION PARA DELINQUIR, CORRUPCION PROPIA y PECULADO DE USO, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta.

   Arguyeron los representantes de la vindicta publica que, los imputados de autos fueron aprehendidos a través de un procedimiento en flagrancia, por lo dicha aprehensión esta fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo ajustada a derecho el decreto de la medida privativa de libertad acordada por la Jueza de recurrida, y mas aun cuando en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO:

   Solicitaron los representantes de la vindicta publica se declare Sin Lugar los escritos de apelaciones interpuestos por la defensa privada, en contra de la decisión dictada en fecha 09-04-2014, emanada del Juzgado Décimo de Control y se ratifique la misma.

6. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 432-2014 de fecha 09-04-2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados, A.S.R.E., R.D.M.D., KENER E.G., FRANYER MANUEL ROJAS VELASQUEZ, MAIKOL SEGUNDO G.G., R.A.G.L., Y.E.H., EUDO A.B.R., L.M.R.L., MASLEONY J.P.S., N.G.V.M., NEURO A.F.V., por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, PECULADO DE USO y CORRUPCION PROPIA, previstos y sancionados en los artículos 54 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por las defensas en sus escritos de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   En el primer recurso de apelación, denunció la defensa que la decisión recurrida incurre en el vicio de inmotivación, al aplicar erróneamente el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que afecta de nulidad absoluta, según lo dispuesto en el artículo 175 del código orgánico procesal penal, ya que la Jueza de Instancia para pronunciar su decisión, solo se limitó a señalar y enumerar los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Publico para demostrar que sus defendidos están en incursos como COMPLICES NECESARIOS en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, pero al momento de considerar jurídicamente dicha participación necesaria, el fallo es totalmente inmotivado, porque no expresa las razones o los fundamentos en que apoyó la decisión.

   Es oportuno señalar en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, que ésta es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

   Al respecto, esta Sala considera oportuno traer a colación Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, referidas al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso y artículos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, de los cuales podemos observar que los derechos Constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República han sido examinados por la Sala Constitucional en diferentes fallos, expresando lo siguiente:

   El Derecho a la Defensa y al Debido Proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicables a cualquier clase de procedimiento. El Derecho al Debido Proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al Derecho a la Defensa la Jurisprudencia a establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del Derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

   (Sentencia N° 23 de la Sala Constitucional del 23 de Enero de 2.002, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta).

   Por otro lado, la Sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que establece:

   ...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...

   .

   Asimismo, en Sentencia N° 345 de fecha 31-03-2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, relativa a la tutela judicial efectiva:

   … Todas las personas llamadas a un proceso, o que de laguna (sic) otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable ya que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos

   .

   Igualmente, en Sentencia N° 403 de fecha 05 de abril de 2005, dictada por la misma Sala, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, establece lo siguiente:

   … la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como lo son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación

   .

   De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgrede el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto, este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado a algunas de los intervinientes en el proceso la oportunidad de ser oído o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

   Así las cosas, quienes aquí deciden consideran preciso señalar, en virtud de la pretensión fiscal, como lo fue el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, que este Tribunal Colegiado ha establecido en reiteradas oportunidades, que para la procedencia de ésta, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éstos:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

      De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

      Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

      En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

      … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

      , (resaltado nuestro).

      Pues bien, precisa este Tribunal Colegiado al señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, en especial el Acta de Investigación Penal, que se originó en virtud la de actuación efectuada el día 06 de Abril del 2014, por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano A.D.I. GUAJIRA Y 13 BRIGADA DE INFANTERIA, que siendo aproximadamente las (02:30) de la mañana, encontrándose con cuatro (4) T/P y diez EE/TT, en dos (2) vehículos tipo administrativo, marca Toyota, Modelo Land cruise, con la finalidad de efectuar patrullaje de reconocimiento motorizado sobre el eje carretero El Escondido Pamplona, siendo esta via empleada por bandas organizadas para el contrabando de extracción de materiales de construcción, combustible y alimentos para la Republica de Colombia, información obtenida mediante agentes informantes que les alerto que desde tempranas horas sobre cierta cantidad de vehículos de carga pesada tipo cisterna, pasaría por dicho eje carretero, motivo por el cual procedieron a efectuar un escudriñamiento en el sector con la finalidad de interceptar los vehículos, la cual se desembarco una patrulla en punto cercano a la haciendo los melones, ubicada a orillas de eje carretero, ocultos en la vegetación ya que los propietarios de la mencionada hacienda actúan en complicidad con las bandas organizadas, posteriormente siendo aproximadamente a las (02:30 am) observaron el paso del vehículo marca Toyota, modelo Land cruser, chasis largo con emblemas del Cuerpo Policía Bolivariana del estado Zulia, número 224, circulando por el eje carretero Pamplana Hacienda los Melones, la cual tuvo el acceso de manera inmediata causando sospecha por encontrarse fuera de la jurisdicción a la cual pertenece, posteriormente se detuvo dentro de la hacienda por el lapso no mayor de cinco (05) minutos, estableciendo conversación con un ciudadano que se encontraba en el lugar, apodado en la zona como “EL Indio”, dicha actuación policial de los funcionarios no pudo ser fotografiada por la falta de claridad dada la hora en que ocurrieron los acontecimientos y de igual manera para no delatar la posición donde se encontraba la patrulla, ante tal situación sospechosa de los funcionarios, tomaron la decisión de avanzar (10) metros, ya que presumían que los funcionarios policiales estaban actuando en complicidad con las bandas organizadas dedicadas al contrabando, alertando a los conductores (moscas) de las posibles comisiones militares que se encontraran en el sector con la finalidad de no ser aprehendidos, transcurrido un lapso de (10) minutos, posteriormente a la retirada de los efectivos policiales con sentido hacia la localidad de Iruamana siendo esta localidad donde culmina la trocha ubicada dentro de la hacienda, se percataron de la aproximación de una columna de vehículos en marcha sobre el eje carretero con sentido hacia la hacienda los melones, visualizando seis (6) vehículos de carga pesada tipo cisterna, a una velocidad considerablemente alta, por tal motivo se inicio la movilización de la patrulla hasta la entrada de la hacienda los Melones, con la finalidad de aprender a los vehículos, la cual le dieron la voz de alto a los conductores haciendo caso omiso, acelerando los vehículos con la finalidad de agredir la comisión militar lo que permitió la huida de cuatro (4) vehículos circulando por la trocha ubicada dentro de la hacienda los Melones, pudiendo aprender los últimos dos (2) vehículos tipo cisterna quienes se desplazaban en la columna de marcha, las cuales presentaron las siguientes características el vehiculo N° 01, Marca Iveco Eurocargo, cabina, color blanco, modeo Tector, tipo Camión, placa A60C07A, con capacidad de trece mil (13.000) litros aproximadamente el cual transportaba en su interior un sustancias en estado liquido con olor fuerte a presunto combustible denominado gasoil, cuyo conductor se dio a la fuga por los matorrales encontrado a orilla del eje carretero, el vehiculo N° 02, marca Iveco Eurocargo, cabina, color blanco, modelo Tector, tipo Camión, placa A47AA8K, con un tanque de color blanco, con capacidad de dieciséis mil (16.000) litros aproximadamente, contentivo en su interior de una sustancia en estado liquido, con olor fuerte a presunto combustible denominado gasoil, conducido por el ciudadano NEURO A.F.V., además se le retuvo un teléfono celular, de color negro, marca ZTE, línea Movilnet, numero 0416-033-7279. Posteriormente, se percataron de un vehículo que circulaba con sentido hacia donde se encontraba la comisión efectuando el procedimiento, la cual se detuvo a escasos treinta (30) metros aproximadamente cuyo tripulantes abandonaron el vehículo y sin mediar palabra arremetieron en contra de la comisión militar con armas de fuego, efectuándose un intercambio de disparos entre ambas partes no resultando heridos ni victimas, ya que los tripulantes se dieron a la fuga, dejando el vehiculo abandonado, en este caso el vehículo N° 3, marca Toyota, modelo Hilux, placa A66BJ1V, encontrándose en el interior del vehiculo un teléfono celular marca Orinoquia, de color rojo y negro, línea Movilnet, el cual por poseer clave personal no pudieron verificar el numero telefónico, ocurriendo esta cadena de eventos procedieron a informa al comando, de donde le ordenaron preservar las evidencias recolectadas. Transcurriendo un lapso de (5) minutos recibieron apoyo los cuales se trasladaban en un vehículo tipo administrativo, al mando del TCNEL I.S. a quien le indicaron la dirección por la cual habían huido los cuatros (4) vehículos tipo cisterna que se dieron a la fuga, emprendiendo una persecución con la finalidad de lograr la captura de los conductores de los vehículos , posteriormente se percataron de un vehículo estacionado a la orilla del eje carretero con las siguientes características marca Toyota, modelo land Cruiser, sin placa, numero 224, con sentido hacia la localidad de Iruamama, el cual poseía emblema de la policía regional del Estado Zulia, con el N° 224, percatándose que se trataba del mismo vehículo que fue observado entrando en la hacienda Los Melones, procediendo a efectuar la inspección, siendo el vehiculo conducido por el ciudadano OFICIAL L.M.R.L., credencial 17.233.989, el cual poseía un arma de fuego tipo pistola, presuntamente de reglamento, marca glock, el SUPERVISOR AGREGADO EUDO A.R., quien poseía un arma de fuego, tipo pistola, presuntamente de reglamento, marca glock, el OFICIAL AGREGADO Y.E.H., numero de credencial 10.606.947, el cual poseía un arma de fuego tipo pistola, el SUPERVISOR JEFE PALOMINO SENCIAL MASLIONY, quien poseía un arma de fuego, tipo pistola, presuntamente de reglamento, marca glock, los cuales se encontraban de manera sospechosa por lo que se presume que estaban actuando en complicidad y contribución como alerta temprana para facilitar el transito de vehículo y el cobro de vacuna por permitir el paso del mismo, asimismo, los mencionado funcionarios policiales al percatarse de la comisión mostraron actitud nerviosa, procediendo a efectuarle la revisión de los funcionarios y del vehiculo, donde se encontró un teléfono celular, marca Vuelca, color rojo y gris, el cual al preguntarles a quien pertenecía dichos funcionarios negaron saber sobre el propietario del mismo, motivo por el cual se procedió a efectuar la revisión del mismo, encontrándole mensajes de textos en el buzón de entrada donde se observa la complicidad con bandas organizadas dedicadas al contrabando de extracción, procediendo a la detención de los funcionarios y su posterior traslado hasta el comando, ubicado en Escondido.

      Precisa esta Alzada señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, en fecha 08 de Abril del año en curso, se llevó a efecto el Acto de Presentación de imputados, por ante el Juzgado Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control, decretándose a los ciudadanos A.S.R.E., R.D.M.D., KENER E.G.G., FRANYER MANUEL ROJAS VELASQUEZ, MAIKOL SEGUNDO G.G. y R.A.G.L., Y.E.H., EUDO A.B.R., L.M.R.L., MASLEONY J.P.S. y N.G.V.M., NEURO A.F.V., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, PECULADO DE USO y CORRUPCION PROPIA, previstos y sancionados en los artículos 54 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, constatándose que, para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza de Instancia analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de los mencionados delitos, los cuales no se encontraban evidentemente prescritos, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

      Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos A.S.R.E., R.D.M.D., KENER E.G.G., FRANYER MANUEL ROJAS VELASQUEZ, MAIKOL SEGUNDO G.G. y R.A.G.L., Y.E.H., EUDO A.B.R., L.M.R.L., MASLEONY J.P.S. y N.G.V.M., NEURO A.F.V., se encuentran presuntamente incursos en los tipos penales señalados anteriormente, la Jueza de Instancia indicó en el fallo que existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos se encuentran presuntamente incursos, y los mismos se derivaban del 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 06-04-2014, suscrita por los funcionarios adscritos al ejercito Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, A.D.I. Guajira 13 Brigada de Infantería, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos y de cómo fueron aprehendidos los imputados de auto, 2.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 06-04-2014, suscrita por el TTE Y.M.P., adscrito al 132 B.I.M G/J “JOSÉ A.P., donde dejan constancia de las características descriptivas del sitio del suceso, 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 06-04-2014, suscrita por el TTE Y.M.P., adscrito al 132 B.I.M G/J “JOSÉ A.P., donde dejan constancia del sitio donde se aprehendió a los funcionarios adscritos al 132 B.I.M. G/J “JOSE A.P.”. 4.- RESEÑA FOTOGRAFICAS, donde dejan constancia de las características de los vehículos incautados en el procedimiento. 5.- RESEÑA FOTOGRAFICAS, donde dejan constancia de las características de los mensajes encontrados en el teléfono de color gris y rojo, marca VTELCA, línea Movilnet, numero 0416-8674035, incautado en el procedimiento

      Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, PECULADO DE USO y CORRUPCION PROPIA, previstos y sancionados en los artículos 54 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, supera el limites superior de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, dado a la gravedad de los delitos imputados y la pena probable a imponer, aunado a que podría influir en víctimas, expertos y testigos.

      De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, quienes aquí deciden observan que la Jueza de la recurrida fundamentó de manera clara y precisa los motivos por los cuales decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los supuestos establecidos en los artículos 236, ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos de la norma adjetiva penal. Igualmente, en la recurrida se verifica la resolución de las solicitudes realizadas por las partes tanto por la defensa privada como el representación Fiscal, en la Audiencia de Presentación de Imputados, considerando ésta Sala que del expediente sometido al control, no existe ninguna violación ni dilación en el proceso.

      No obstante, se puede corroborar de las denuncias efectuadas por los apelantes, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, si así se concluye la investigación penal que efectúe el Ministerio Público, donde se determinará si el hecho atribuido a los ciudadanos A.S.R.E., R.D.M.D., KENER E.G.G., FRANYER MANUEL ROJAS VELASQUEZ, MAIKOL SEGUNDO G.G. y R.A.G.L., Y.E.H., EUDO A.B.R., L.M.R.L., MASLEONY J.P.S. y N.G.V.M., NEURO A.F.V., se subsume en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, PECULADO DE USO y CORRUPCION PROPIA, previstos y sancionados en los artículos 54 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO,

      Dentro de este orden de ideas, esta Sala considera necesario señalar que sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

      …Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores

      .

      En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

      La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente

      (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

      En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

      "En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”. (Negrilla de Sala9

      En atención a criterios jurisprudenciales antes descrito, considera este Tribunal Colegiado, que las decisiones dictadas por los Jueces no se autosatisface simplemente, invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento de la decisión; es menester además que el respectivo Juez en cada caso, entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes; las cuales examinadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado análisis determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer, lo que no sucedió en la decisión recurrida, evidenciándose la falta de motivación en el fallo.

      Así las cosas, observa este Órgano Colegiado que, la falta de motivación en las decisiones dictadas por los Jueces, impide a las partes conocer cuál o cuáles fueron los motivos o elementos de convicción que los llevaron a decretar las medidas cautelares, por lo cual deben pronunciarse de forma motivada al hacerlo mediante un auto que debe reunir los requisitos a que se contrae el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en violaciones de garantías constitucionales y legales establecidas no sólo como derecho de las partes en el proceso, sino además como garantías de una tutela judicial efectiva y de la preservación de un debido proceso, entre los cuales se consagran el principio de congruencia respecto a una motivación debida de las decisiones judiciales.

      Ahora bien, de la lectura de la recurrida, se desprende que la Jueza a quo cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contraen lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), lo cual no vulnera lo establecido en la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

      Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis realizado a la decisión recurrida, y tomando en cuenta el criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, se evidencia que no existe falta de motivación por parte de la Jueza de Instancia, pues la misma analizó los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, así como realiza un razonamientos lógico de los mismo, dándole debida respuestas a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, tanto a las diversas solicitudes hecha por la defensa privada, como por el Ministerio Publico, concluyendo el porque de la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que se evidencian las razones de hecho sometidas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, existiendo en el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión.

      De lo anteriormente expuesto, considera esta Sala de Alzada que no le asiste la razón al Abogado G.P.M., en su carácter de defensor de los imputados A.S.R.E., R.D.M.D., KENER E.G.G., FRANYER MANUEL ROJAS VELASQUEZ, MAIKOL SEGUNDO G.G. y R.A.G.L., en su primera denuncia interpuesta en su escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE.

      En relación a la segunda denuncia interpuesta por la defensa referida “VIOLACION A LA LEY AL APLICAR ERRONEAMENTE EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, DONDE SE TIPIFICA Y SANCIONA EL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR”;

      En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”. Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos. Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se desprende que se encuentran individualizadas varias personas, que fueron aprehendidas durante el procedimiento policial, que alcanza un número mayor de tres para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, además existen en el expediente, indicios que hacen presumir que se ha constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, hechos estos que se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

      Ahora bien, como se dijo en el punto anterior en el presente caso se está en la fase inicial y primigenia del proceso, y está determinará en concreto los elementos probatorios que se tengan tanto a favor como en contra de los imputados de autos, por cuanto es necesario que la investigación de sus resultados para establecer sí hay suficientes elementos para comprometer la responsabilidad penal de los imputados de autos en los delitos imputados por el representante de la vindicta publica, ya que en el momento del proceso actual sólo se presume la comisión de los delitos ampliamente descritos, en consecuencia no le asiste a la razón la defensa en esta segunda denuncia. Y ASI SE DECIDE.

      Con respecto a la tercera denuncia, interpuesta por la defensa, referida a la “VIOLACION A LA LEY AL APLICAR ERRONEAMENTE EL ARTÍCULO 62 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION”, ya que la Jueza de Instancia tomó en consideración para decretar la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad, en contra de sus defendidos al considerarlos coautores en el delito de CORRUPCION PROPIA, como único elemento de convicción presentado por la vindicta publica, el hecho que en el acta policial se señalo que sus defendidos cobraron vacuna para dejar pasar los camiones cisterna por el punto de control militar fijo Pamplona, ubicado en el puente sobre el rió Guasare; no tomando en cuenta que el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requiere la existencia de los plurales, fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que el imputado sea autos o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, constatándose de actas que nos existen pruebas testimoniales, referenciales, instrumentales, periciales que relacione a sus defendidos en la comisión del mencionado delito; consideran los integrantes de esta Sala que la misma ha quedado debidamente contestada en los puntos anteriores, señalándole a la defensa que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, en el caso de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal, si así se concluye la investigación penal que efectúe el Ministerio Público, donde se determinará si el hecho atribuido a los imputados de autos, se subsume en el tipo penal de CORRUPCION PROPIA, previstos y sancionados en el artículos 62 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante del examen a las actas que conforman la presente causa, evidencian quienes aquí deciden que los hechos plasmado se puede presumir la existencia del referido ilícito penal; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en esta denuncia. Y ASI SE DECIDE

      En cuanto a la denuncia interpuesta por el abogado R.A.M., en su carácter de defensor de los imputados EUDO A.B.R., L.M.R.L., MASLEONY J.P.S. y N.G.V.M., de que sus defendidos se encuentran detenidos desde el día 08-04-2014, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, ASOCIACION PARA DELINQUIR, PECULADO DE USO y CORRUPCION, como COMPLICES NECESARIOS, siendo tales precalificaciones imputadas temerarias y genéricas, ya que la vindicta publica no individualizo a cada uno de los imputados, de acuerdo al presunto grado de participación, de forma individual, pues los delitos conllevan a una responsabilidad individual y no general.

      Pues bien, en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

      a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

      .

      En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

      Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que si están facultados los tribunales de control, para cambiar la precalificación dada a los hechos, así como que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos o incluso indicar una nueva, así como individualizar a los autores, cómplices y encubridores, al igual que comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

      Como se dijo anteriormente, nos encontramos en la fase preparatoria donde mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción se busca fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por lo que los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación, que durante la misma se determinara el grado de responsabilidad de cada uno de los imputados, y una vez culminada la investigación es cuando el Ministerio Publico tiene la obligación de individualizar la conducta de los imputados, si es que el acto conclusivo se trata de una acusación, ya que la etapa primogénita del proceso no permite al titular de la acción penal analizar e individualizar la conducta de los procesados, máxime en los casos que exista multiplicidad de imputados, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en esta denuncia. Y ASI DE DECIDE.

      En relación a lo referido por el apelante de que, sus defendidos se encontraban de comisión policial, tal como se demuestra a través de los libros de novedades que se encuentran en los comandos policiales, tanto de Molinete como de Escondidos, es decir, de los libros referente al nombramiento de la comisión y los lugares de patrullaje que habían sido designado por la superioridad, a cargo del jefe de operaciones supervisor E.C., segundo Comandante del Comando Policial de Sinamica; pues bien, considera este Tribunal Colegiado que estos hechos serán verificados durante la etapa de investigación a los fines de determinar la veracidad de los mismos, así como el grado de responsabilidad de cada uno, en la precalificación de los delitos, tal y como se ha dejado plasmado en los anteriores puntos, en consecuencia no existen violaciones constitucionales que conlleven a la nulidad de las actas que conforman la causa, por tales razones no le asiste la razón a la defensa. Y ASI SE DECIDE.

      En cuanto a los denunciados por los Abogados E.E.G.M. y E.R.F.M., en su carácter de defensores del imputado NEURO A.F.V., de que, su defendido fue aprehendido mientras caminaba hasta su sitio de trabajo en la Finca “El Perú”, ubicada cerca al lugar donde fueron retenidos varios vehículos presuntamente vinculados con el procedimiento policial, que mal pudiera existir en este caso el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, por no encontrarse llenos los supuestos exigidos por la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; consideran este Colegiado que en relación a esta denuncia, la misma constituye circunstancias que no se evidencian de las actas y que no pueden ser resueltas en esta etapa en que se inicia la investigación de los hechos imputados, por lo que en cuanto a la precalificación del delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, la misma ha quedado debidamente resueltas en los puntos anteriores, siendo inoficioso entrar a contestar lo que está plasmado en las respuestas dada por esta Sala en las denuncia anteriores. Y ASI SE DECIDE

      En relación a lo denunciado por la defensa privada, en cuanto que, la representación Fiscal solo se limitó a precalificar de manera arbitraria todos los delitos que se le ocurrió sin antes revisar a fondo las circunstancias del Acta Policial, para así encuadrar la conducta penal de cada uno de los individuos, al igual que la Jueza de la recurrida, al momento de fundamentar su decisión no verifico los requisitos de procedencia para admitir la precalificación jurídica de cada delito, dejando de un lado su función controladora y reguladora que le otorga la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, ya que se evidencia que en ningún momento se tomó en cuenta ni un alegato de la defensa, violentando el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, no cumpliendo con el Control Judicial, consideran este Colegiado que en relación a esta denuncia, las misma ha quedado debidamente resuelta en los puntos anteriores, siendo inoficioso entrar a contestar lo que está plasmado en las respuestas dada por esta Sala en las denuncia anteriores. Y ASI SE DECIDE

      En cuanto a la denuncia interpuesta por los abogados EUDOMAR YANES, Y.V. y JOSEIRIS HERNANDEZ, donde señalan que el acta policial de fecha 06-04-2014, en la que se mencionan hechos inexistentes, como lo explanado en el acto de investigación penal, se encuentra viciada de nulidad, que quebranta lo establecido en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no mencionan los nombres, apellidos y numero de cedula, ni firmaron el acta policial los diez individuos de tropa (que son descritos en el acta diez (10) EE/TT) que participaron en la comisión, así como, no se dejó constancia en el acta, de las razones por la cual no se mencionan a los funcionarios de tropa actuantes encubiertos ni firmaron la misma, no se explica las razones por la cual se llevó a cabo la elaboración de un acta policial anónima, lo que comporta violación de derechos constitucionales y procesales, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 2, de la Carta Magna y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En atención a lo denunciado, el artículo 153 del Código Adjetivo Penal, establece que:

      Todas las actas debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

      El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

      La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecer con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo

      .

      Citado lo anterior, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

      Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado

      .

      Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela

      .

      En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el p.p. que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

      No obstante ello, en el presente caso esta Sala de Apelación, de la revisión exhaustiva efectuada al Acta De Investigación Penal, de fecha 06 de abril del 2014, suscritas por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Z.O.D.I. ZULIA. A.D.I. Guajira y 13 Brigada de Infantería, quienes dejan constancia del lugar, modo y fecha en que ocurrieron los hechos, que la misma cumple con lo previsto en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encuentra firmada por quienes la suscribieron, además de contener una relación sucintas de los actos realizados, así como contiene la fecha, lugar y hora, siendo que solo por la falta u omisión de la fecha acarrea nulidad, siempre y ciando ella no pueda establecer con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea anexo; en tal sentido, no asiste la razón a la defensa, por cuanto, se observa de las actas que el procedimiento policial cumple con los requisitos establecidos en la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

      Siguiendo este orden de ideas, en relación a la denuncia interpuesta por la defensa de que, la decisión recurrida adolece de una clara, precisa y circunstanciada motivación, ya que la parte motiva del fallo en el Particular Primero, solo se limitó a establecer un conjunto de hechos de los cuales no puede deducirse la subsunción de la conducta desplegada por su defendido en las normas sustantivas que se le imputan, es decir, adolece de una relación de causalidad que debe ligar o unir la conducta típica y antijurídica presuntamente cometido por su defendido con el resultado que conlleve no solo presunciones e indicios de culpabilidad sino un razonamiento lógico, coherente y que se explique por si mismo; en atención a esta denuncia este Tribunal Colegiado se pronuncio en las denuncia anteriores ya resueltas, considerando que la misma se encuentra debidamente motivada dando por reproducida los argumentos anteriormente expuestos en los puntos alegados, resultado inoficioso pronunciarse nuevamente. Y ASI DE DECIDE.

      Por otro lado, en cuanto a lo referido por los apelantes que, el acto de Privación de Libertad es ilegal, dado que no existe la demostrada subsunción en el hecho imputado, es decir no hay pruebas aportadas por los funcionarios militares actuantes encubiertos, la distancia existente entre la ubicación de la comisión policial (IRUMANA) y el lugar donde se incauto los vehículos tipos cisterna, hacienda los Melones, sector Pamplona, no se justifica, si como explana el dicho malicioso de los funcionarios militares que actuaron en cubierto, que tenían la información desde tempranas hora, no se proveyeran de cámaras fotográficas para la respectiva fijación fotográfica, inspección técnica, no se mencionan las técnicas empleadas para la protección, fijación, colección y traslado y preservación de los elementos de pruebas del hecho que se investiga, es decir, debe existir una coherencia entre el orden en el que se colecta las evidencias físicas, previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, no se menciona de que manera se efectuó el traslado de los vehículos cisterna (presunta evidencia) a la sede del comando militar; ahora bien, como se planteado en los puntos anteriores, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente; en consecuencia no le asiste la razón a los recurrentes en esta denuncia. Y ASI SE DECIDE.

      Aduce la defensa que, en el acta de retención efectuada al ciudadano Y.E.H., se describe la retención de un teléfono celular, marca Orinoquia, de color gris, tal y como se corrobora en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas la retención del mencionado teléfono; pero es el caso que en lo que se aprecia imágenes tomadas a un teléfono color gris y rojo, marca vuelca, serial N° 1133290300801305 incurriendo en la violación de lo consagrado en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, “LICITUD DE LA PRUEBA” y que presuntamente le fue retenido a su defendido, pero de este equipo celular no existe constancia de retención ni registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de modo que se presume la comisión la siembra de evidencia, cuando se rompe la cadena de custodia; pues consideran los integrantes de esta Sala de Alzada, que esto se determinara una vez que culmine la investigación, en la etapa que corresponda, como se ha reiterado en varias oportunidades, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa. Y ASI SE DECIDE.

      Aducen los defensores que, aun por razones de necesidad y urgencia, la intercepción o grabación de comunicaciones privadas debe ser previamente autorizada por el órgano jurisdiccional, y en el acta policial explanaron los funcionarios actuantes contenido de las comunicaciones de los imputados sin la debida autorización del Tribunal, comportando este proceder vicio de nulidad.

      Al respecto este Tribunal de Alzada considera conveniente traer a colación el contenido del Ordinal 1° del artículo 44 de la Carta Magna que establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

      La referida norma, garantiza a la persona, que sólo podrá ser detenida o arrestada por orden jurisdiccional, a menos que sea sorprendida in franganti. En el caso concreto, quienes aquí deciden, observan que los imputados de autos fueron detenidos en fecha 06-04-14, como se evidencia del Acta de Investigación Penal, efectuada por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano Z.O.D.I. Zulia, por su presunta participación en hechos ocurridos en esa misma fecha, conforme a lo establecido en el artículo 234 del texto adjetivo penal, norma procesal que refiere la aprehensión por flagrancia, esto es, que la aprehensión de los citados ciudadanos, fue realizada bajo el amparo de una de las excepciones que contiene el artículo 44 Constitucional, como lo es, in franganti, circunstancia que no vulnera el derecho a la libertad personal de los imputados, y en el presente caso lo alegado por la defensa que por razones de necesidad y urgencia, la intercepción o grabación de comunicaciones privadas debe ser previamente autorizada por el órgano jurisdiccional, y en el acta de investigación penal se constata que los funcionarios militares dejan constancia de los teléfonos incautados en el procedimiento, así como, de la Reseña Fotográficas donde se observan los mensajes que contenía uno de los teléfonos incautados, que presuntamente se encuentran relacionados con los hechos que se investigan, así como dejan constancia que debido a la hora que se realizo el procedimiento, la poca visibilidad y con el fin de evitar que las personas que estaban siendo vigilada, se percataran de la presencia militar, no fue posible la utilización de cámara fotográficas; en consecuencia mal puede alegar la defensa la nulidad de las actas, cuando no existen ninguna intercepción o grabación de comunicaciones privadas que debiera ser previamente autorizada por el órgano jurisdiccional, por lo que no le asiste la razón a la defensa en esta denuncia. Y ASI SE DECIDE.

      En cuanto a lo denunciado que los delitos de ASOCACION PARA DELINQUIR, CORRUPCION Y CONTRABANDO, la Jueza de Instancia incurrió en la errónea aplicación del precepto legal señalado, ya que las circunstancias requeridas por la Ley no se configuran, por lo tanto debe desestimarse el mismo, esta Sala de Alzada da por reproducida los fundamentos mediante los cuales se declararon sin lugar las denuncias que guardan relación con la presente denuncia efectuada, resultado inoficioso pronunciarse nuevamente. Y ASI SE DECIDE.

      Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, los recursos de apelaciones de autos interpuestos el primero por el Abogado G.P.M., en su carácter de defensor de los imputados A.S.R.E., R.D.M.D., KENER E.G.G., FRANYER MANUEL ROJAS VELASQUEZ, MAIKOL SEGUNDO G.G. y R.A.G.L., el segundo por los abogados EUDOMAR YANES, Y.V. y JOSEIRIS HERNANDEZ, en su carácter de defensores privados del imputado Y.E.H., el tercero por el Abogado R.A.M., en su carácter de defensor de los imputados EUDO A.B.R., L.M.R.L., MASLEONY J.P.S. y N.G.V.M., el cuarto por los Abogados E.E.G.M. y E.R.F.M., en su carácter de defensor del imputado NEURO A.F.V., y por via de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 432-2014 de fecha 09-04-2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, PECULADO DE USO y CORRUPCION PROPIA, previstos y sancionados en los artículos 54 y 62 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

      DECISION

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: