Decisión nº DP11-R-2010-000219 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Aragua, de 7 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO

JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales siguen los ciudadanos HERNANDEZ ORANGEL, MEJIAS FERNANDO, T.E., RIVAS JOSE, GRONESBELT DIXON, VASQUEZ CESAR, VASQUEZ MIGUEL, OCHOA RAFAEL, R.F., A.E. Y ROJAS MAYKO, titulares de la Cedula de Identidad N°: V- 10.360.347, 3.377.329, 8.813.197, 8.693.932, 16.131.462, 8.693.248, 8.589.094, 12.121.855, 8.420.975, 7.187.579 y 14.087.320, respectivamente, representados judicialmente por los abogados S.A.F.C., L.F.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 86.071 y 125,253, respectivamente, como se verifica del poder que cursa inserto al folio 21 de la primera pieza, contra la Sociedad de comercio CENTRAL EL PALMAR S.A, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha: 20 de enero de 1956, bajo el Nº: 1, Tomo: 1-C, representada judicialmente por los abogados C.G. y L.P., inscritos en el inpreabogado bajo los Nº: 55.044 y 7.728, respectivamente, acreditados mediante poder que consta al folio 160 y 161 de la primera pieza, respectivamente; el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dictó decisión en fecha 16 de Julio de 2010, mediante la cual declaró CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD DEL DEMANDADO PARA SER LLAMADA A JUICIO en relación a los ciudadanos Essa H.T., R.A.O., M.R., Orangel Hernández, J.F.R., F.R., F.M. y E.A.; CON LUGAR LA PRESCRIPCION DE LA ACCION con relación a la demanda incoada por los ciudadanos Dixon Gronesbelt, M.Á.V. y J.C.V.; y SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por los ciudadanos H.O.A., Mejías P.F.J., T.F.E.E., Rivas J.F., Gronesbelt Montoya Dixon José, Vásquez. (Folios 387 al 419 de la primera pieza).

Contra esa decisión, ejerció recurso de apelación la representación judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 19 de Julio de 2010, (folio 422 de la primera pieza).

Recibido el expediente; se fijó oportunidad para la audiencia de apelación, la cual tuvo lugar el día 30 de Septiembre de 2010, a las 09:30 a.m (04 al 06 de la pieza numero 5), dictándose en esa misma oportunidad el pronunciamiento del fallo oral, por lo que, se pasa a reproducir de forma integro en la oportunidad que ordena la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

DE LA APELACION INTERPUESTA POR LA PARTE ACTORA

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública la parte actora recurrente fundamentó su apelación en los siguientes términos:

Que los motivos que fundamentan su apelación, se circunscriben en el sentido de que la Juez de la recurrida le produjo un gravamen a su representada al no valorar correctamente las pruebas cursantes a los autos, pudiendo observarse de las pruebas aportadas contentivas del Acta de Asamblea Extraordinaria Nº 4 de la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12, RL, toda vez que es a partir de su celebración en fecha: 15 de abril de 2007, cuando los actores ingresan como miembros asociados a dicha Cooperativa, por lo que los actores ya habían prestado el servicio a la demandada, encontrándose ya consumada la zafra discutida en esa asamblea, lo que demuestra que la demandada trata es de simular la relación existente de carácter no laboral. En segundo término, alega que de los boletos de peso, se desprende el modo, tiempo y lugar de lo que realizaban los actores para la demandada, así como el control y subordinación de la demandada con estos. Como tercer punto, arguye que de los anticipos societarios, se verifica, la forma en que la demandada como contraprestación del servicio realizaba los pagos a los trabajadores. Asimismo, que con relación a los contratos celebrados entre la demandada y su representada, alega que la recurrida no aplica el valor probatorio correcto, toda vez que debió considerar la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, y que lo cierto es que los actores laboraron para la demandada. Por último, en cuanto a la prescripción de la acción de los demandantes: Dixon Gronesbelt, M.V. y J.V., alega que lo que ocurrió fue que hubo un error de transcripción en el libelo de la demanda, pero que la parte de la demandada, en el escrito de contestación de la demanda estableció que los mismos no habían sido despedidos, pudiendo de esta manera considerarse que aun los actores laboran para la demandada. Finalmente solicita sea revisada la sentencia recurrida y se declare con lugar el presente recurso de apelación.

Precisado lo anterior, se pronuncia esta Alzada en los términos siguientes:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACION

Alega la parte actora en su escrito libelar (folios desde el 1 hasta el 20 de la primera pieza):

-Que se desempeñaban ejerciendo funciones como Transportistas y/o conductores de vehículos de carga pesada propiedad de la empresa Central El Palmar, S.A.

-Que con el objeto fraudulento y engañoso para dar una apariencia distinta a una relación laboral, la empresa procedió a practicar el despido de un grupo de trabajadores, persuadiéndolos con la intención de que se incorporaran de forma societaria a la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12, R.

- Que la demandada procedió a incorporar para su fuerza de trabajo a un grupo de trabajadores de manera engañosa, sin haber laborado dentro de su empresa, a la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12, RL, para ejecutar por cuenta de Central El Palmar S.A, las mimas funciones como choferes de vehículos de carga pesada, valiéndose de la figura de una contratación de servicio de choferes entre la sociedad mercantil Central El Palmar S.A, y la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12, R.

-Que dicho fraude se evidencia del Acta constitutiva en los estatutos de la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12, R y en el Acta de Asamblea Extraordinaria número cuatro de la misma, de fechas: 17/04/2005 y 24/04/2007, respectivamente.

-Que el contrato de servicio de choferes para el periodo de Zafra 2006-2007, suscrito entre la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12, RL y la demandada, fue sometido a consideración el 15 de abril de 2007, por lo que la prestación de servicio ya había sido materializada.

- Que a partir del 15 de abril de 2007, comenzaron a formar parte de la referida cooperativa con posterioridad al despido por parte de la empresa demandada, bien sea que hayan sido trasladados de manera engañosa o bien sea que hubiesen ingresado directamente, en ambas situaciones continuaron prestando servicios personales por cuenta de la misma, adquiriendo una apariencia de fraude o simulación de una relación de naturaleza no laboral entre la sociedad de comercio Central El Palmar S.A y la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12,R.

-Que el trabajo consistía en conducir los vehículos de carga pesada (gandolas), propiedad de la empresa Central El Palmar S.A y con exclusividad para la misma, transportando en ellos caña de azúcar durante los meses octubre a mayo de cada año, y en el lapso de los meses restantes al transporte de materia prima conocida como crudo.

-Que el horario de trabajo era unilateralmente establecido y determinado por la demandada, que consistía en laborar 24 horas de trabajo continuas por 24 horas de descanso, y debían cumplir con horas extras adicionales a la jornada de trabajo.

-Que la forma de efectuarse el pago en principio era de manera directa por la empresa demandada, y que posteriormente con el propósito insano de desvirtuar toda relación de tipo laboral, el pago por la prestación personal de los servicios, se efectuaba a manera de contraprestación contractual derivada del fraudulento contrato de servicio de choferes suscrito, para que la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12, R, comportándose como un tercero o intermediario quien ejecutaba los pagos de los sueldos y salarios.

- Que los recibos de pago eran denominados Relación de Anticipos Societarios.

-Que la prestación de servicio era intituito personae, puesto que bajo ninguna circunstancia les era permitido delegar en otra persona el trabajo para el cual fueron contratados.

-Que se trataba de una labor exclusivamente personal, bajo la supervisión y el control directo del personal de la demandada, ya que los horarios, rutas, destino de la carga, el vehículo a utilizar, el lugar para el pasaje de los insumos transportados, eran potestad de la empresa.

-Que la maquinaria fundamental en la cual prestaban sus servicios personales eran los vehículos de carga pesada propiedad de la empresa.

- Que tanto las ganancias como las perdidas eran asumidas directamente por Central El Palmar S.A, y que por ende para nada repercutía la cantidad de productos negociados comercialmente por la empresa en el ingreso de cada uno de los trabajadores.

-Que para el cómputo de sus respectivos salarios debían tomar en cuenta un salario básico y de manera complementaria una relación de ingresos por cada viaje efectuado.

-Que en cuanto a la exclusividad, la labor desempeñada debía ser efectuada de manera personal. Alegan que en los vehículos sobre los cuales se transportaban los productos para su comercialización no podían transportarse ningún otro tipo de productos, y que tampoco podían hacer uso personal de los vehículos.

-Que la demandada es propietaria de todos los bienes e insumos que permiten que los trabajadores efectúen su trabajo, ya que en su condición de choferes de vehículos de carga pesada su principal herramienta de trabajo son las gandolas aportadas por el patrono y su uso exclusivo para el desarrollo de la actividad comercial efectuada por la demandada.

- Que los montos percibidos por la empresa demandada son manifiestamente superiores a los percibidos por los trabajadores.

- Que el 13 de junio de 2008, la demandada actuando en complicidad con la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12, RL, procedió a terminar la relación de trabajo, induciendo a los trabajadores a renunciar a la precitada Asociación Cooperativa con la implementación de un comprobante de renuncia.

- Que la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo asi como el tiempo de servicio fue el siguiente:

-M.R.: 01/01/2007 hasta el 30/05/2008. 01 año y 04 meses.

-Esaa E.T.: 01/01/2007 hasta el 30/05/2008. 01 año y 04 meses.

-R.O.: 01/01/2007 hasta el 30/05/2008. 01 año y 4 meses.

-J.C.V.: 01/11/2006 hasta el 30/10/2007. 01 año.

-Dixon Gronesbel: 01/11/2006 hasta el 30/10/2007. 01 año.

-M.A.V.: 01/11/2006 hasta el 30/10/2007. 01 año.

- J.F.R.: 01/11/2007 hasta el 30/05/2008. 07 meses.

-F.R.: 01/11/2007 hasta el 30/05/2008. 07 meses.

-F.J.M.; 01/11/2007 hasta el 30/05/2008. 07 meses.

-E.A.: 01/11/2007 hasta el 30/05/2008. 07 meses.

-Orangel Hernández: 01/11/2007 hasta el 30/05/2008. 07 meses.

-Que en base a los fundamentos antes mencionados proceden a demandar los siguientes conceptos: preaviso, antigüedad, indemnizaciones Art. 108, vacaciones Art. 219, bono Vacacional, días feriados en vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades año 2007, utilidades año 2008, fideicomiso, bono nocturno, cesta Ticket, feriados trabajados, y domingos trabajados, la suma total de Bs.:

-M.R., la suma de Bs. 102.686,77:

-Esaa E.T., la suma de Bs. 114.892,28.

-R.O., la suma de Bs. 81.120,09.

-J.V., la suma de Bs. 50.406,11.

-Dixon Gronesbelt, la suma de Bs. 50.406,12.

-M.Á.V., la suma de Bs. 49.251,37.

- J.F.R., la suma de Bs. 28.263,58.

-F.R., la suma de Bs. 43.264,64.

-F.J.M., la suma de Bs. 37.538,35.

-E.A., la suma de Bs. 27.918,31.

-Orangel Hernández, la suma de Bs. 39.858,83.

Seguidamente, la parte demandada en fecha 09 de Noviembre de 2009, consigna escrito de contestación de la demanda Sociedad Mercantil Central El Palmar, S.A, en los siguientes términos (folios 249 al 289):

Como defensa de fondo:

Alega la falta de cualidad para ser llamada a juicio, es decir, la falta de legitimación pasiva por no haber sido patrono o empleador de los accionantes durante los periodos indicados en el escrito libelar, con excepción de los ciudadanos: A.O.H., Dixon J.G.M., J.V. y M.Á.V., por lo tanto alega que no puede ser responsable desde el punto de vista laboral de los conceptos reclamados en este procedimiento judicial, fundamentándose en:

-Alega que no existe relación de inherencia o conexidad entre el objeto comercial de la empresa y el objeto de la contratista Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12 RL. Alega que las actividades que realiza Central El Palmar S.A, es el procesamiento industrial de la caña de azúcar, por lo que hay ausencia de nexo solidario por parte de la empresa para responder por el pago de las obligaciones laborales de dicha Asociación.

-Que la Asociación Cooperativa Vargas 12 RL, no prestaba de manera exclusiva sus servicios a su representada, en razón de que prestaba servicios semejantes a la empresa Fletes Siderúrgicos C.A.

- Que durante la Zafra 2006-2007, la demandada también suscribió un contrato de servicios con la Cooperativa Marakaya primero RL, la cual se comprometió a suministrarle de manera regular, oportuna y permanente choferes asociados capacitados para manejar y transportar caña de azúcar.

- Que en cuanto al codemandante A.O.H., el mismo no prestó servicios laborales para su representada bajo la modalidad de conductor de vehículo de carga pesada o gandola, ni mucho menos como miembro asociado de la Cooperativa Choferes Vargas 12 RL.

La incompetencia de los Tribunales Laborales para conocer este procedimiento judicial: Alega la demandada, que los demandantes como miembros asociados de la Asociación Cooperativa Vargas 12 RL, con excepción del ciudadano A.O.H., quien no era miembro asociado de la Cooperativa de Servicio de Transporte Merfra Aragua RL, no son los Tribunales Laborales competentes para conocer de asuntos relacionados con el trabajo asociado, ya que por expresa disposición de la ley Especial de Asociaciones Cooperativas, son los Tribunales de Municipio independientemente de la cuantía del asunto a quienes corresponde conocer y dilucidar las controversias que surjan.

La prescripción de la acción: Reconoce la relación laboral con los ciudadanos Dixon Gronesbelt Montoya, J.C.V. y M.Á.V., por haber transcurrido el lapso establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y opone la prescripción de la acción incoada, por cuanto la relación de trabajo finalizó el 30 de octubre de 2007, y la demanda fue presentada el 19 de enero de 2009.

Hechos que niega, rechaza y contradice:

¬-Que los ciudadanos M.R., Esaa E.T., R.O., J.C.V., Dixon Gronesbel, M.A.V., J.F.R., F.R., F.J.M., E.A., hayan estado vinculados laboralmente con la empresa durante los periodos indicados por los mismos en la demanda. Alega, que los servicios que prestaron, los realizaron en su condición de asociados de la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12 RL.

-Que el ciudadano A.O.H., haya estado vinculado con la empresa laboralmente durante el periodo mencionado en el libelo de la demanda y que haya prestado servicio como miembro de la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12 RL. Alega que el mismo era miembro asociado de la Cooperativa de Servicio de Transporte Merfra Aragua RL.

-Que hayan sido despedidos en fecha: 30 de octubre de 2007, los Ciudadanos Dixon Gronesbel Montoya, J.C.V. y M.Á.V.. Alega que es cierto que los ciudadanos si estuvieron vinculados laboralmente con la empresa demandada.

-Que hayan sido despedidos en fecha: 30 de mayo de 2008, los Ciudadanos M.R., Esaa E.T., R.O., J.F.R., F.R., F.J.M., E.A. y Orangel Hernández. Alega que dichas personas no estuvieron vinculadas laboralmente a la empresa.

-Que haya despedido a un grupo de trabajadores con el objeto fraudulento y engañoso de que se incorporaran a la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12 RL para desconocerles la condición de trabajadores. Alega que lo cierto es que la referida empresa cooperativa, con la que su representada celebro contratos de servicio autenticados en fechas: 31 de octubre de 2005 y 05 de noviembre de 2007, por ante la Notaria Publica de Cagua, existía jurídicamente con antelación a la fecha de la celebración y ejecución de los mismos.

-Alega, que no es cierto que los accionantes en las fechas indicadas en su demanda hayan ejecutado sus labores en un horario de 24 horas de trabajo continuo por 24 horas de descanso.

-Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada ejerciera funciones de vigilancia, supervisión y control disciplinario de los actores en la prestación de sus servicios a la misma durante las zafras 2006 2007 y 2007 – 2008 como asociados de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA CHÓFERES VARGAS 12, RL.

-Niega, rechaza y contradice que CENTRAL EL PALMAR S.A., haya desconocido e incumplido obligaciones laborales para con todos y cada uno de los actores.

-Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos reclamados por los actores en su escrito libelar.

I

PUNTO PREVIO

DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION OPUESTA

En atención a la defensa opuesta por la parte demandada, de la prescripción de la acción al alegar que la relación laboral que le unió respecto con los ciudadanos Dixon Gronesbet, J.C.V. y M.Á.V., culminó en fecha 30 de octubre del año 2007, y que la demanda fue interpuesta el 19 de enero de 2009, esta Alzada se pronuncia bajo los siguientes términos:

El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que las acciones provenientes de la relación de trabajo prescriben al cumplirse un año contado desde la terminación de la prestación de los servicios. Y por otra parte, el artículo 64 ibidem consagra los medios para interrumpir la prescripción.

Ahora bien, de la revisión minuciosa de las actas que conforman el expediente, específicamente del libelo de la demanda interpuesta, verifica esta Alzada que efectivamente la fecha de terminación del vínculo laboral que unió a la parte demandada con los ciudadanos Dixon Gronesbet, J.C.V. y M.Á.V., culminó en fecha 30 de octubre del año 2007, así fue señalado por estos en su escrito libelar, se reitera, y la interposición de la demanda se efectuó en fecha 19 de enero del año 2009, es decir, fuera del lapso de un año consagrado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual resulta evidente operó la prescripción de la acción opuesta, al no haber sido interrumpida dentro del lapso consagrado en la Ley para ello. Asi se establece.

Cabe destacar, con relación al argumento de la parte actora al invocar ante esta Alzada que la acción no se encuentra prescita, toda vez que lo que hubo fue un error de transcripción en el escrito libelar en cuanto al señalamiento de la fecha de terminación de la relación laboral para con los mencionados Ciudadanos y la parte demandada, que tal argumento, ante esta instancia, resulta absolutamente inoportuno e impropio, toda vez que que debió en todo caso, ante la instancia y fase procesal correspondiente (Sustanciación-Medición) advertir al Juez de tal situación, lo cual no consta en las actas procesales, pues pretender que tal argumento prospere ante esta Alzada resultaría violatorio al derecho de defensa de la parte demandada, toda vez que mal puede la parte accionante alegar en su propio beneficio una torpeza, toda vez que ello conforme a los principios del Derecho no sería factible ni viable, pues, se reitera, no advirtió tal situación en tiempo oportuno. Así se establece

En consecuencia, por las razones antes expuestas, resulta procedente la defensa de prescripción opuesta, en razón de ello, se declara prescrita la acción interpuesta por los ciudadanos Dixon Gronesbet, J.C.V. y M.Á.V., y así será señalado más adelante en el dispositivo del fallo. Así se decide.

II

PUNTO PREVIO

DE LA NEGATIVA DE LA RELACION LABORAL EXISTENTE ENTRE LA SOCIEDAD DE COMERCIO CENTRAL EL PALMAR, S.A Y EL CIUDADANO ORANGEL A.H.

Observa esta Alzada del escrito de contestación de la demanda, que la parte demandada, negó de manera pura y simple, la relación de trabajo con el ciudadano Orangel A.H., correspondiéndole a la parte actora, desvirtuar tal alegación y demostrar la prestación de sus servicios para la demandada, en tal sentido, se verifica de la revisión exhaustiva de las pruebas aportadas a los autos, que tal situación se haya patentizado, no consta en ninguna de las pruebas aportadas que el demandante haya demostrado la prestación de sus servicios para la demandada de autos, en tal sentido, debe forzosamente concluir esta Alzada que el mismo no laboro durante los periodos demandados para la sociedad de comercio Central El Palmar, S.A, debiendo declarar procedente la falta de cualidad pasiva opuesta por la demandada con relación a este codemandante, sin lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, sin lugar la demanda incoada por este, y así será señalado más adelante por esta Alzada en le dispositivo del fallo. Así se decide.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada precisar conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, que el mismo debe estar soportado en la obligación que se le impone a los jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez, quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, todo ello cimentado en el principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, (Principio tantum devolutum quantum apellatum) pues el órgano revisor, al resolver la apelación solo deberá pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante, y que en presente asunto fueron puntualizados por el apelante en la audiencia celebrada, pues el desarrollo del proceso laboral está concebido bajo la forma de las audiencias, esto es, las partes concurren personalmente y exponen de forma oral frente al juez las argumentaciones de la apelación, por lo que el Tribunal de Segunda Instancia sólo puede conocer y decidir aquellas cuestiones a las que ha limitado la apelación el recurrente y en consecuencia, no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso. Así se declara.

Precisado lo anterior y en aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, surge lo siguiente:

LA CARGA DE LA PRUEBA

Analizados los argumentos de ambas partes, se constata que el hecho controvertido en la causa versa sobre la existencia o no de relación de trabajo de naturaleza laboral entre los Ciudadanos MEJIAS FERNANDO, T.E., RIVAS JOSE, OCHOA RAFAEL, R.F., A.E. y ROJAS MAYKO y la demandada, por lo que conteste a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda; y en este sentido, es importante destacar que en innumerables decisiones proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en base al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, hoy artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en los siguientes términos:

(...) La contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)

. Sentencia del 09 de noviembre de 2000, caso: M.D.J.H.S. contra Banco I.V., C.A., con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo.

Criterio ratificado por gran cantidad de decisiones, entre ellas: sentencia N° 444 del 10 de julio de 2003; sentencia del 11 de mayo de 2004 caso: J.C. vs Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), esta última estableció:

(...) Esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social. (…)

(…) Por otro lado señala la recurrida que, como hechos nuevos la parte demandada alegó “la actividad mercantil desplegada por el ciudadano J.M.C.” y que en virtud de dicha calificación le correspondía a la alzada establecer si efectivamente el caso que nos ocupa se trata de una actividad comercial o laboral, estableciendo luego –la recurrida- que “con los documentos mercantiles presentados mediante copia certificada, la demandada demostró los hechos nuevos alegados” por lo que no tenía cualidad para sostener la acción que nos ocupa.

En otras palabras establece la recurrida, por un lado que el demandado niega la prestación de un servicio personal por parte del trabajador, y por la otra establece que el demandado admite la prestación del servicio personal pero la califica de mercantil, contradiciéndose en sus conclusiones, lo que conlleva por consiguiente a la distribución errada de la carga de la prueba, puesto que dichos presupuestos tal y como se explicó con anterioridad conllevan efectos distintos. En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal sino que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (...)

En atención a la doctrina reproducida, y tal como se verifica en el escrito de contestación a la demanda, en el presente caso fue admitida la prestación de un servicio por parte de la accionada, siendo negada la relación laboral indicada por la parte actora, aduciendo la demandada que la relación que vinculó a las partes fue a través de un contrato de servicios suscrito con la ASOCIACIÓN COOPERATIVA CHOFERES VARGAS 12, RL, siendo carga de la parte demandada demostrar las anteriores afirmaciones y desvirtuar en consecuencia, la presunción de laboralidad para con los mencionados Ciudadanos. Así se decide.

Precisado lo anterior, pasa esta Juzgadora a valorar las pruebas producidas por las partes conforme las reglas de la Sana Crítica, el Principio de la Comunidad de la Prueba y de adquisición procesal, pues incorporadas como están en el expediente, pertenecen al proceso y autorizan al juez para valorarlas con independencia de quien las promovió, ello a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. Así se establece.

DE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS

La parte demandante produjo (folios 3 al 8 del anexo marcado “A”):

1. -Merito favorable: Al respecto nuestra Jurisprudencia ha sido reiterada en señalar que el mérito favorable de los autos no es un medio de prueba, sino la solicitud del Principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

2. -Pruebas Documentales:

   - Con respecto a la marcada con la letra “AAE” (“AAE-O”), cursante a los folios 45 al 59 de la primera pieza y 9 al 20 del anexo marcado “A”. Referidas a unas copias simples del los Estatutos del Acta de Asamblea Extraordinaria Nro. 04 de la “Asociación Cooperativa Vargas 12, RL”. Se verifica que fue en fecha: 15 de abril de 2007, cuando comenzaron a formar parte como miembros asociados a la cooperativa los demandantes F.M., Esaa Tovar, R.O., E.A., M.M.R., J.C.V., M.Á.V. y Dixon Gronesbet (los tres últimos reconocidos por la parte demandada como trabajadores de la empresa Central Palmar, S.A), con la cual se demuestra, de manera indubitable que los demandantes prestaban ya el servicio para la demandada con anterioridad a la aprobación de estos como miembros asociados. Se le confiere valor probatorio. Así se decide.-

   - En cuanto a las marcadas DGP-1 al GBP-38, del MVP-1 al MV-339, del JVP-1 al JVP-2 y del FRP-1 al FRP-206, cursantes a los folios 21 al 606 cursantes en el anexo marcado “A”. Esta Alzada observa que se refieren a boletos de peso emanados de la empresa demandada y que no fueron desconocidos por esta, evidenciándose el nombre y apellido del conductor y código que lo identifica, el tipo de carga a transportar, la fecha y hora de entrada y salida de los vehículos de carga conducidos, la placa del transporte, el peso y destino de la carga, demostrándose que las actividades realizadas por los demandantes era como conductores de los transportes propiedad de la demandada, que la prestación del servicio era supervisada, controlada y dirigida por la empresa Central El Palmar, S.A, toda vez que en dichos boletos no aparece reflejada la inherencia entre la Asociación Cooperativa de Choferes Vargas 12, RL como empresa contratista para la prestación de servicio de choferes con la empresa demandada, por lo que se le confiere valor probatorio. Así se decide.-

   - Respecto a las marcadas con las letras DGRA-1 A DGRA-4, MVRA-1 a MVRA-30, FRRA-1 a FRRA-27, MRRA-1 a MRRA-20, EARA-1 a EARA-18, RORA-1 a RORA-25, FMRA-1 a FMRA-18, ETRA-1 a ETRA-36, JVRA-1 a JRRA-27 y JRRA-1 A JRRA-23), cursantes a los folios 03 al 283 del anexo marcado “B”. Observa esta Alzada que consisten en planillas de relación de anticipos societarios emanados de la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12 RL, verifica esta Alzada que los mismos carecen de autoría y sellos, por lo que no se le confiere valor probatorio y se desechan del proceso. Así se decide.

   - En cuanto a las mencionadas DGRT-1 y DGRT-2, HORT-1 al HORT-27. Se verifica del auto de admisión de pruebas emanado por el A quo, de fecha: 16 de septiembre de 2009, cursante a los folios 308 al 313 de la primera pieza, que las mismas no fueron admitidas por cuanto no constan a los autos, en tal sentido, nada se valora al respecto. Así se decide.-

   - Con relación a la marcada con la letra “CCCP”, cursante a los folios 607 al 652 del anexo marcado “A”. Se observa que consistente en ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CENTRAL EL PALMAR S.A. y el SINDICATO INDUSTRIAL AZUCARERO DE EMPLEADOS Y OBREROS DE CENTRAL EL PALMAR, 2005-2008, por lo que de conformidad con los criterios de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia tal instrumental debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se decide.

3. -Prueba de Exhibición de documentos:

1. - BOLETOS DE PESO emitidos por Central el Palmar S.A marcado con las letras DGP-1 al GBP-38, MVP-1 al MV-339, del JPV-1 al JVP-2 y del FRP-1 al FRP-206 correspondientes a las Zafras 2006 y 2007. Se verifica de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada, que la parte demandada no exhibió los referidos boletos y reconoce los que se encuentran en autos, en tal sentido, y visto que esta Alzada ya se pronuncio respecto a su valoración, se ratifica lo anterior. Así se decide.

2. - Exhibición de BOLETOS DE PESO emitidos por Central el Palmar S.A correspondiente a los pesajes de azúcar crudo de los años 2006 y 2007. Observa esta Alzada que conforme a la forma en que fue promovido dicho medio probatorio, el Juzgado A quo no debió admitir la misma, toda vez que con fundamento en lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa claramente que, dos son los requisitos necesarios para que se lleve a cabo la exhibición de los documentos originales, a saber: 1.- Acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo, 2.- Acompañar un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. El legislador patrio, previó la hipótesis de que no hubiere sido presentado el documento original, sino una copia simple de él, en este caso el Juez, debe ordenar al presentante que manifieste el motivo de no haber producido su original sino un traslado del mismo, el presentante esta en el sagrado deber de indicar la persona en cuyo poder se encuentra éste o la oficina o lugar en que reposa, como si cursara, v.gr., en un expediente judicial, o hubiere sido incorporado a un legajo de comprobantes de alguna Oficina de Registro. En todo caso, siempre será necesario conocer y apreciar las razones por las cuales el presentante ha tenido que utilizar una copia o traslado; y cualquiera que sea el motivo fundamental de la exhibición, la confrontación del original y de la copia producida, será una medida de la más elemental previsión, en caso contrario, el Tribunal debe declarar la inadmisibilidad de la prueba, por no cumplir con los extremos de Ley para su procedencia, por lo que en el presente caso, en razón de los señalamientos anteriores, se reitera, la prueba de exhibición de documento promovida debió ser declarada inadmisible por juzgador de primer grado, por no cumplir con los requerimientos exigidos para su validez, por lo que al respecto, nada tiene que valorar esta Alzada. Así se decide.

4. -Prueba De Informe: solicito se oficiara al Instituto Nacional de Transporte y T.T.. Se verifica que se libro el oficio Nº: 0175-2010 al referido organismo, sin embargo, de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se observa que la parte actora desiste de la mencionada prueba, no oponiéndose a ello la parte demandada, por lo que nada hay que valorar el respecto. Así se decide.

5. -Prueba de Testigos: promovió a los fines de que comparecieran a rendir declaración a los ciudadanos: Abreu Guadalupe, A.P., F.Y., G.Y., Isquiel Jose, Matos Fredyd, O.S., M.A., Herrera Ulises, G.L., G.J., R.V., B.A., titulares de la Cedula de Identidad Nº: 10.364.539, 8.694.294, 14.683.332, 16.131.87, 11.177.530, 11.184.866, 8.583.060, 15.055.966, 12.119.435, 10.872.599, 10.360.059 y 11.760.602, respectivamente. Se verifica de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada que los mismos no asistieron, por lo que fueron declarados desiertos, en tal sentido, nada se valora al respecto. Así se decide.

6. -Declaración De Parte: Se verifica del escrito de admisión de pruebas cursante en los folios 308 al 313 de la primera pieza, que el Juzgado a quo no admitió la misma, en tal sentido nada tiene que valorarse al respecto. Así se decide.-

   La parte demandada produjo (folios 03 al 26 del anexo marcado “C”)

1. -Merito favorable: Se verifica que esta Alzada se pronuncio al respecto, en tal sentido, se ratifica la anterior valoración. Así se decide.

2. -Pruebas documentales:

   - En cuanto a la marcada “1”, cursante en los folios 27 al 35 del anexo marcado “C”. Referidos a un ejemplar de copia fotostática del Acta Constitutiva Estatutaria de la Asociación Cooperativa “CHOFERES VARGAS 12 RL”, por cuanto no es controvertido que los ciudadanos en ella identificados en fecha 01 de abril de 2005, formaron una asociación de cooperativa de choferes, no se le confiere valor probatorio, por lo que se desecha del proceso. Así se decide.

   - Con respecto a la marcada “2”, cursante en los folios 36 al 65 del anexo de prueba marcado “C” y en cuanto a la marcada “3”, cursante a los folios 66 al 89 del anexo de pruebas marcado “C”. Se observa que se refiere a sendos contratos de servicios celebrados entre la empresa Central El Palmar, S.A y la Asociación Cooperativa Chóferes Vargas 12 RL para la zafra y periodos 2006-2007 y 2007-2008, los cuales se encuentran debidamente notariados, para esta Alzada, con los mencionados contratos se demuestra la simulación de la relación de trabajo de naturaleza laboral existente entre los Ciudadanos MEJIAS FERNANDO, T.E., RIVAS JOSE, OCHOA RAFAEL, Villegas FREDDY, A.E. y ROJAS MAYKO a través de un contrato de servicio de choferes, toda vez que los demandantes: F.M., Esaa Tovar, R.O., E.A., M.M.R., J.C.V., M.Á.V. y Dixon Gronesbet prestaron sus servicios como choferes de la demandada durante los periodos supra mencionados en dichos contratos. Confiriéndole esta Alzada valor probatorio. Así se decide.

   -Con respecto a la marcada “4”, cursante a los folios 90 al 118 del anexo de prueba marcado “C”. Se observa que constituye un contrato de servicio celebrado entre empresa Central el Palmar, S.A y Asociación Cooperativa Marakaya Primero RL para la zafra 2006-2007, sin embargo, su contenido nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos en esta Alzada, por lo que se desecha del proceso. Así se decide.

   - Con relación a la marcada “5”, cursante a los folios 119 al 127 del anexo marcado “C”. Se observa que constituye una copia del Acta de Asamblea Extraordinaria Nº 04 de la Asociación Cooperativa de Chóferes Vargas 12 RL, y que esta Alzada se pronuncio al respecto, por lo que se ratifica la anterior valoración. Así se decide.

   - En cuanto a la marcada “6”, cursante a los folios 128 al 134 del anexo marcado “C”. Se observa que constituye una copia del Acta de Asamblea Extraordinaria Nro. 05 de la Asociación Cooperativa de Chóferes Vargas 12 RL verificándose de las resoluciones contenidas que en fecha 24 de mayo del año 2008 que comenzaron a formar parte como miembros asociados a la cooperativa los demandantes J.F.R. y F.R.V.R., siendo que estos ya prestaban sus servicios para la demandada antes de ser incluidos como asociados de la mencionada cooperativa. Se le confiere valor probatorio. Así se decide.-

   - Con respecto a las marcadas con las letras “A” y “B”, cursante a los folios 135 y 136 de la pieza marcada “C”. Se observa que constituye una Notificación de riesgos del ciudadano Orangel A.H. como asociado de la Cooperativa de Servicios de Transporte Merfra Aragua RL, de fecha 25 de octubre de 2007 y Constancia de conformidad y aprobación con el contrato celebrado en fecha 05 de noviembre del año 2007 entre la Cooperativa de Servicios de Transporte Merfra Aragua RL y Central el Palmar S.A, sin embargo, su contenido nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, se desecha del proceso. Así se decide.

   - En cuanto a las cursantes a los folios 137 al 238 del anexo marcado “C”, folios 3 al 91 del anexo “D”. Se observa que constituyen Facturas emitidas por la empresa ASOCIACION COOPERATIVA CHOFERES VARGAS 12 RL, correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2006, meses de enero a octubre del año 2007, y enero a mayo de 2008, así como los correspondientes bauchers de cheques, por suministro de chóferes de carga pesada, se valoran conforme a la sana critica por parte de esta Alzada, demostrándose de los mismos, que dichos pagos se efectuaba de manera continua, semanal o quincenal, por lo que se determinan con los mismos, que la prestación del servicio por parte de los demandantes MEJIAS FERNANDO, T.E., RIVAS JOSE, OCHOA RAFAEL, Villegas FREDDY, A.E. y ROJAS MAYKO, para con la demandada se efectuaba de manera ininterrumpida, y no para un periodo determinado de zafra. Así se decide.-

3. -Prueba de Inspección Judicial: Se verifica del auto de admisión de pruebas cursante en los folios 308 al 313 de la primera pieza, que el Juzgado a quo no admitió la misma, en tal sentido nada tiene que valorar al respecto esta Alzada. Así se decide.-

4. - Prueba De Informes:

   -Respecto a los oficios librados dirigidos a la Asociación Cooperativa Chóferes Vargas 12, RL, y a la sociedad de comercio Fletes Siderúrgicos C.A. Se verifica de la reproducción de la audiencia de juicio celebrada en fecha: 21 de julio de 2010, que la parte demandada desiste de las mismas, por lo que nada tiene que valorar esta Alzada. Así se establece

   -Con relación al oficio librado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Agencia La Victoria. Se observa que consta respuesta emanada de dicho ente, como se verifica de los folios 69 al 83 de la segunda pieza, sin embargo, su contenido nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, por lo que se desechan del proceso. Así se decide

   DE LA PRESUNCION DE LABORALIDAD EXISTENTE

   Determinado lo anterior, encuentra esta juzgadora de Alzada, que en el caso bajo estudio, surgió a favor del resto de los co-demandantes, ciudadanos: Mejías F.J., T.E., Rivas José, Ochoa Rafael, R.F., A.E. y Rojas Mayko, la presunción de laboralidad legalmente establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo el espíritu, propósito y razón del legislador la protección de los trabajadores ante las dificultades probatorias que tienen lugar en controversias que versan sobre la real naturaleza de las relaciones jurídicas sostenidas, en las que generalmente el patrono es quien dispone de los medios de prueba respectivos. No obstante ello, tal presunción no tiene un carácter definitivo, sino que con miras al derecho de la defensa del accionado, admite prueba en contrario, permitiéndosele al presunto patrono desvirtuar, a través de los distintos medios de prueba traídos al proceso, la presunción de laboralidad a la que se ha hecho referencia. Así se establece.

   En este orden de ideas, corresponde al Juez del Trabajo, al analizar como hecho controvertido la naturaleza de la relación que unió a las partes, indagar si efectivamente se han materializado en la realidad de los hechos, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, los cuales son: la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario o remuneración, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo. En virtud de ello, el Juez debe aplicar los principios que rigen la materia, especialmente el de la realidad sobre las formas y apariencias; así como la normativa respectiva y la jurisprudencia; así que a los fines de resolver la controversia de marras, corresponde a esta juzgadora de Alzada establecer si a través de los medios probatorios aportados al proceso, ha quedado desvirtuada la presunción de laboralidad surgida a favor de los referidos demandantes, y para ello, a fin de obtener la convicción necesaria, se aplica al caso en estudio el denominado test de laboralidad o haz de indicios, establecido en sentencia del 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.O. contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (Fenaprodo-CPV); conforme al principio de la comunidad de la prueba, conteste al cual una vez son aportadas estas al proceso, dejan de operar únicamente a favor del promovente para tener como finalidad aportar al Juez elementos de convicción que coadyuven a la solución del asunto planteado; identificándose: forma de determinar el trabajo; tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; forma de efectuarse el pago; trabajo personal, supervisión y control disciplinario; inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio; la regularidad del trabajo; la exclusividad o no; la naturaleza jurídica del pretendido patrono; si la persona jurídica es funcionalmente operativa; la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación del servicio, máxime si el monto es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   En este sentido, en aplicación del artículo 10 de la ley adjetiva laboral, que impone al Juez la obligación de apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, aplicando la lógica y reglas de experiencia, en estudio del haz de indicios o test de laboralidad referido, se observa:

1. - Que fue demostrado la supervisión, control y dirección por la empresa Central El Palmar, S.R sobre la jornada de los demandantes; la forma y tiempo en que realizaban sus actividades, tal como se desprende de las pruebas que rielan a los folios 21 al 606 del anexo “2”, contentivas de boletos de peso, al establecerse el nombre y apellido del conductor y código que lo identifica, el tipo de carga que debía transportar, la fecha y hora de entrada y salida de los vehículos de carga conducidos, la placa del transporte, el peso y destino de la carga.

2. - En cuanto a la forma de realizarse los pagos, se verifica, que como contraprestación al servicio de choferes, la demandada emitía cheques a nombre de la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12., RL, y esta era la que cancelaba a los accionantes, demostrándose de las facturas emitidas por la mencionada cooperativa, cursantes a los folios 137 al 238 del anexo marcado “C”, folios 3 al 91 del anexo “D”, que constituyen Facturas emitidas por la ASOCIACION COOPERATIVA CHOFERES VARGAS 12 RL, correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2006, meses de enero a octubre del año 2007, y enero a mayo de 2008, así como los correspondientes bauchers de cheques, por suministro de chóferes de carga pesada, dichos pagos se efectuaba de manera continua, semanal o quincenal, y no por o para un periodo de “zafra “, por lo que se determina con los mismos, que la prestación del servicio por parte de los demandantes MEJIAS FERNANDO, T.E., RIVAS JOSE, OCHOA RAFAEL, Villegas FREDDY, A.E. y ROJAS MAYKO, para con la demandada se efectuaba de manera ininterrumpida, y no para un periodo determinado de zafra. Así se decide.-

3. - Que fue demostrado que la accionada suministrara herramientas, materiales y/o maquinarias, bienes o insumos, a los accionantes a los fines de la ejecución de su actividad; advirtiendo esta Alzada que la propiedad de los vehículos de carga son propiedad de la parte demandada a través de los cuales era prestado el servicio, así como la mercancía transportada.

4. - Que fue demostrado el carácter de exclusividad del servicio prestado por los accionantes a la accionada, por cuanto consta en autos que los demandantes prestaban el servicio de transporte solamente a la accionada, con los mismos vehículos con los cuales ejerce su actividad la demandada, pues el solo hecho de haberse aprobado en un acta de asamblea de dicha asociación que se prestaría el servicio a otra empresa, no es un elemento que fulmina el de la exclusividad, toda vez que es necesario demostrar que efectivamente se prestaba el servicio a otra empresa, ente u organismo, lo cual no se consumó en el presente asunto.

5. - Que el quantum de la contraprestación del servicio invocada por los actores en su escrito libelar, es manifiestamente igual a aquel percibido por quienes realizan labores idénticas o similares como choferes; lo cual más adelante se discriminará.

   Cabe igualmente destacar por parte de esta Superioridad de manera adminiculada a los hechos establecidos supra, la conducta procesal asumida por la parte demandada en el sentido de reconocer la relación laboral existente para con los Ciudadanos J.C.V. y M.Á.V., para entonces oponer la prescripción del acción interpuesta, pero, resulta, que de la revisión de las actas procesales, específicamente de la documental promovida por la parte actora marcada con la letra “AAE” (“AAE-O”), cursante a los folios 45 al 59 de la primera pieza y 9 al 20 del anexo marcado “A”, referidas a unas copias simples del Acta de Asamblea Extraordinaria Nro. 04 de la “Asociación Cooperativa Vargas 12, RL”, de la cual se verifica que fue en fecha: 15 de abril de 2007, cuando comenzaron a formar parte como miembros asociados a la cooperativa los demandantes F.M., Esaa Tovar, R.O., E.A., M.M.R., J.C.V., M.Á.V. y Dixon Gronesbet (los tres últimos reconocidos por la parte demandada como trabajadores de la empresa Central Palmar, S.A), con la cual se demuestra, de manera indubitable que los demandantes prestaban ya el servicio para la demandada con anterioridad a la aprobación de estos como miembros asociados, es decir, que los Ciudadanos J.C.V. y M.Á.V., también aparecen como supuestos asociados de dicha Asociación Cooperativa al igual que los demandantes Mejías F.J., T.E., Rivas José, Ochoa Rafael, R.F., A.E. y Rojas Mayko, razón por la cual y conforme a lo preceptuado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que autoriza al juez a extraer conclusiones en relación con las partes atendiendo a su conducta, esta Alzada concluye, en aplicación de la sana crítica, y del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias establecido tanto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la ley adjetiva laboral, que la presunción de laboralidad que surgió a favor de los reclamantes no fue desvirtuada por la demandada a través del cúmulo probatorio aportado por las partes al proceso; por lo que lejos de haber sido desvirtuada la naturaleza laboral de la relación que unió a las partes, en primer lugar, quedó demostrado a los autos, la subordinación, elemento característico de la relación laboral, por cuanto la Sociedad de Comercio Central El Palmar, S.A, para cumplir con uno de sus cometidos, como es la recolección de la cosecha que a su vez son arrimadas o trasladadas a sus instalaciones industriales para su respectivo procesamiento industrial (caña de azúcar), así como el transporte de materia prima conocida como crudo (azúcar morena en saco y a granel) a los diferentes sectores, requirió de los servicios de los ciudadanos demandantes a través de una presunta figura como asociados de una cooperativa de choferes, para que con vehículos de su propiedad, realizaran viajes transportando el azúcar, tanto para los periodos de zafra como para el periodo de crudo a las distintas rutas, que les eran asignadas por la empresa. En ese sentido, constan en el expediente, boletos de peso, mediante las cuales la demandada establecía el nombre y apellido del conductor y código que lo identifica, el tipo de carga a transportar, la fecha y hora de entrada y salida de los vehículos de carga conducidos, la placa del transporte, el peso, destino o ruta de la carga. Así se establece

   Con respecto al salario o pago de una remuneración por parte del patrono, quedó demostrado a los autos que la parte accionada efectuaba un pago como contraprestación de la actividad antes descrita, de forma global, es decir, libraba los correspondientes pagos a la Asociación Cooperativa Choferes Vargas 12, RL, y esta era la que se encargaba de pagar a los actores, como se evidencia de las facturas consignadas en el expediente. Así se decide

   También quedó demostrado el último de los elementos que conforman toda relación de trabajo, la ajenidad o prestación del servicio por cuenta ajena, por cuanto el dueño del vehículo (la parte demandada), se hace parte del sistema de producción, en este caso, el traslado de la caña de azúcar y sus derivados, quien asume los riesgos del proceso y la obligación de proveer el servicio, mediante una contraprestación remunerada que como se señaló anteriormente, quedó demostrado a los autos y que la misma se hacía prácticamente de forma semanal. Así se decide

   Quedaron demostrados así todos los elementos esenciales que conforman una relación laboral, sobre la base de las pruebas aportadas al proceso y a la luz del principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas u apariencias, por lo que concluye esta Alzada que la relación que les unió tiene una naturaleza eminentemente de carácter laboral, en razón de lo cual los demandantes se hacen acreedores de los beneficios laborales establecidos en nuestra legislación vigente. En ese sentido, al haber quedado demostrado que fue una relación laboral y que los trabajadores no percibieron los conceptos y beneficios legales derivados de la misma por su culminación, es por lo que de seguidas, pasa esta Alzada a pronunciarse con respecto a los conceptos reclamados, no sin antes señalar que con respecto a la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP con vigencia para el periodo 2005-2008, se evidencia que los demandantes se configuran como de trabajadores habituales y no zafreros, encontrándose amparados y gozan de los beneficios de dicha convención, por lo que determinado lo anterior, es forzoso para quien decide establecer que la demandada si tiene cualidad pasiva para sostener el presente proceso así como, que lo Tribunales laborales, si son los competentes para conocer y tramitar el presente asunto, por lo que la falta de cualidad alegada por la demandada para sostener el presente proceso con relación a los codemanantes supra identificados, se declara improcedente. Así se decide.

   En este orden, y a objeto de la procedencia y cuantificación de los beneficios laborales demandados, respecto al trabajador F.J. MEJIAS PINO, en cuanto a la Prestación de Antigüedad y sus intereses, esta Superioridad declara su procedencia conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 33 de la Convención Colectiva, toda vez que no se verificó de las actas procesales que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, en tal sentido, verifica esta Superioridad que al no haber demostrado la parte demandada un salario promedio distinto al indicado por el actor en su escrito libelar desde el 01 de noviembre de 2007 hasta el 30 de mayo de 2008, se tiene como admitido el salario promedio diario y el salario integral señalado por el demandante en su escrito de subsanación del libelo de la demanda (Folio 136). Así se decide

   En tal sentido, este Tribunal pasa a cuantificar la Prestación de antigüedad en los siguientes términos:

   Tiempo de Servicio: 07 meses

   MES SALARIO PROM. DIARIO SALARIO INTEGRAL DIAS TOTAL ANTIGÜEDAD MES

   NOV.2007 -

   DIC-2007 -

   ENERO2008 -

   FEB-2008 115,20 167,04 5 835,20

   MARZO 2008 135,01 195,76 5 978,80

   ABRIL 2008 113,35 164,36 5 821,80

   MAYO 2008 92,72 134,44 5 672,20

   DIAS ADICIONALES 0 0,00

   TOTAL 20 DIAS Bs.3.308,00

   Correspondiéndole en consecuencia a la demandada cancelar a la parte actora por concepto de Prestación de antigüedad la suma de Bs. 3.308,oo, cuyos intereses que en este acto se acuerdan serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará el salario integral indicado supra; 3º) El experto adecuará su actuación a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria y a objeto de la cuantificación de los intereses por prestación de antigüedad, el experto considerara lo establecido en el literal c del artículo 108 eiusdem. Así se declara.

   Respecto a las vacaciones y el bono vacacional reclamados, se condena a la demandada a su pago, conforme a lo establecido en los artículos 219, 223 de la L.O.T y clausula 28 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, teniendo como base de cálculo el salario promedio devengando por este durante los siete meses que esta Superioridad cuantifica en la cantidad de Bs.124, 71 diarios, de la sumatoria de todos los salarios promedio diarios devengados por el actor durante este periodo precisados en su escrito libelar, toda vez que la demandada no logró demostrar uno distinto. Así se establece

   MES SALARIO PROM. DIARIO

   NOV.2007 129,00

   DIC-2007 151,38

   ENERO2008 137,00

   FEB-2008 115,20

   MARZO 2008 135,01

   ABRIL 2008 113,35

   MAYO 2008 92,72

   Así, por las vacaciones y bono vacacional correspondientes a los 07 meses de servicios prestado, (VACACIONES Y BONO VAVACIONAL FRACCIONADOS) le corresponden al actor la cancelación de 8.75 días hábiles de disfrute con pago de 33,25 días a razón de Bs. Bs.124, 71 diarios, resultando la suma de Bs.4.046,86; que deberá cancelar la accionada al actor por los conceptos antes determinados. Así se decide

   Respecto a las Utilidades (su fracción) reclamadas, se acuerda su procedencia conforme a lo establecido en la cláusula 27 de la convención colectiva de trabajo entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, en tal sentido, corresponde cancelar al actor 70 días (fracción por los 07 meses) a razón del salario promedio devengando por este durante los siete meses que esta Superioridad cuantifica en la cantidad de Bs.124, 71 diarios, de la sumatoria de todos los salarios promedio diarios devengados por el actor durante este periodo precisados en su escrito libelar, toda vez que la demandada no logró demostrar uno distinto. Así se establece

   MES SALARIO PROM. DIARIO

   NOV.2007 129,00

   DIC-2007 151,38

   ENERO2008 137,00

   FEB-2008 115,20

   MARZO 2008 135,01

   ABRIL 2008 113,35

   MAYO 2008 92,72

   En tal sentido, corresponde cancelar al actor por este concepto la suma de Bs. 8.729,70. Así se decide.-

   Con relación a los domingos y feriados reclamados, esta Superioridad declara su improcedencia toda vez que la parte actora no demostró que laboró durante los mismos, siendo que se verifica de la contestación de la demanda que corresponde al actor la carga probatoria según la jurisprudencia constante y reiterada emanada de la Sala de Casación Social que ha establecido al respecto:

   “(…) Ahora bien, cuando el actor reclama los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, así como días feriados laborados, la distribución de la carga de la prueba igualmente dependerá de la manera como el demandado dé contestación a la demanda, puesto que si alega un hecho nuevo, lógicamente deberá probarlo…Ahora bien, distinto sería el rechazo, cuando señala por ejemplo “ que no es cierto que le adeude al trabajador el concepto por horas extras o días feriados, en vista que no le corresponde por cuanto el trabajador nunca las generó”, en este caso a diferencia del primero, como el demandado no tendría otra fundamentación que dar como defensa para enervar la pretensión del actor, tal rechazo invertiría el hecho controvertido en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole entonces al actor demostrar la procedencia de la pretensión por tales conceptos (…)”. (Sentencia N° 444 de fecha 10-07-2003, caso G.J.G. contra Aerotécnica, S. A. con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C.).

   Con relación al beneficio del Cesta Ticket reclamado por el actor, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que el actor devenga más de tres salarios mínimos, así lo establece el artículo 2 de la Ley de alimentación para los Trabajadores en su Artículo 2: “A los efectos del cumplimiento de esta Ley…. (sic) Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.

   Respecto a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que en forma alguna consta de las actas procesales que el actor haya sido despedido por la accionada. Así se decide.

   Con relación al Bono Nocturno: En razón de que de la contestación de la demandada se verifica que la carga de la prueba corresponde a la parte actora demostrar que prestó el servicio en horario nocturno y por cuanto, en criterio de esta Alzada, del material probatorio la parte actora no demostró tal hecho, se declara improcedente la reclamación efectuada por este concepto. Así se establece.

   TOTAL A PAGAR:

   ANTIGÜEDAD 108 Ley Orgánica del Trabajo Bs.3.308,00

   Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 4.046,86

   UTILIDADES Bs. 8.729,70.

   TOTAL: Bs. 16.084,56

   Por lo que resulta un total a cancelar al actor por parte de la demandada la suma DIECISEIS MIL OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 16.084,56). Así se decide.

   En lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 30-05-2008. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

   Finalmente, en cuanto a la corrección monetaria, siendo que esta tiene como fin preservar el valor de lo debido, se acuerda la misma sobre las cantidades ordenadas a pagar, conforme a la SENTENCIA N° 1841 DEL 11-11-08, J.S. contra MALDIFASI & CIA CA, ponente DR. L.E.F., la cual será cuantificada a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) En lo que respecta a la indexación del monto que resulte por concepto de la prestación de antigüedad, se establece que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 30-05-2008. 3) En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral acordados, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, 25 de febrero de 2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. 4) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, durante los periodos supra establecidos hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos. Así se decide.

   Se advierte que en caso de no cumplimiento de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   2) Con relación al Ciudadano ESAAC E.T., en cuanto a la Prestación de Antigüedad y sus intereses, esta Superioridad declara su procedencia conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 33 de la Convención Colectiva, toda vez que no se verificó de las actas procesales que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, en tal sentido, verifica esta Superioridad que al no haber demostrado la parte demandada un salario promedio distinto al indicado por el actor en su escrito libelar desde el 01 de ENERO de 2007 hasta el 30 de MAYO de 2008, se tiene como admitido el salario promedio diario y el salario integral señalado por el demandante en su escrito de subsanación del libelo de la demanda (vto. Folio 82). Así se decide

   En tal sentido, este Tribunal pasa a cuantificar la Prestación de antigüedad en los siguientes términos:

   Tiempo de Servicio: 01 AÑO 04 MESES

   MES SALARIO PROM. DIARIO SALARIO INTEGRAL DIAS TOTAL ANTIGÜEDAD MES

   ENERO 2007 -

   FEB-2007 -

   MARZO 2007 -

   ABRIL 2007 145,510 211,00 5 1.055,00

   MAYO 2007 100,34 145,50 5 727,50

   JUNIO 2007 100,34 145,50 5 727,50

   JULIO 2007 100,34 145,50 5 727,50

   AGOST.2007 100,34 145,50 5 727,50

   SEP-2007 100,34 145,50 5 727,50

   OCT-2007 100,34 145,50 5 727,50

   NOV.2007 100,34 145,50 5 727,50

   DIC-2007 100,34 145,50 5 727,50

   ENERO2008 171,08 248,07 5 1.240,35

   FEB-2008 160,06 232,08 5 1.160,40

   MARZO 2008 138,44 201,00 5 1.005,00

   ABRIL 2008 165,00 239,00 5 1.195,00

   MAYO 2008 106,00 154,00 5 770,00

   DIAS ADICIONALES 0

   TOTAL Bs.12.245,75

   Correspondiéndole en consecuencia a la demandada cancelar a la parte actora por concepto de Prestación de antigüedad la suma de Bs.12.245,75 cuyos intereses que en este acto se acuerdan serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará el salario integral indicado supra; 3º) El experto adecuará su actuación a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria y a objeto de la cuantificación de los intereses por prestación de antigüedad, el experto considerara lo establecido en el literal c del artículo 108 eiusdem. Así se declara.

   Respecto a las vacaciones y el bono vacacional reclamados, se condena a la demandada a su pago, conforme a lo establecido en los artículos 219, 223 de la L.O.T y clausula 28 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, teniendo como base de cálculo el último salario promedio devengando por este al momento de la terminación de la relación laboral, es decir, la suma de Bs. 106,00; ello, conforme al criterio jurisprudencia emanada de la Sala Social que ha establecido que:

   SCS-25-02-2008 A.P.T. vs. Batidos Llanolandia

   … Esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 023 de fecha 24 de febrero de 2005, ha establecido que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...

   Así, por las vacaciones y bono vacacional correspondientes a 01 año y 04 meses de servicios prestado, (VACACIONES Y BONO VAVACIONAL y SU FRACCION ) le corresponden al actor la cancelación de 20 días hábiles de disfrute con pago de 76 días a razón de Bs.106 diarios, resultando la suma de Bs.8.056,00; que deberá cancelar la accionada al actor por los conceptos antes determinados. Así se decide

   Respecto a las Utilidades (su fracción) reclamadas, se acuerda su procedencia conforme a lo establecido en la cláusula 27 de la convención colectiva de trabajo entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, en tal sentido, corresponde cancelar al actor 160 días (POR EL AÑO Y SU FRACCION ) a razón del salario promedio devengando por este durante el año y cuatro meses de servicio prestado que esta Superioridad cuantifica en la cantidad de Bs.123,21 diarios, de la sumatoria de todos los salarios promedio diarios devengados por el actor durante este periodo precisados en su escrito libelar, toda vez que la demandada no logró demostrar uno distinto. Así se establece

   MES SALARIO PROM. DIARIO

   ENERO 2007 92,04

   FEB-2007 121,00

   MARZO 2007 193,11

   ABRIL 2007 145,510

   MAYO 2007 100,34

   JUNIO 2007 100,34

   JULIO 2007 100,34

   AGOST.2007 100,34

   SEP-2007 100,34

   OCT-2007 100,34

   NOV.2007 100,34

   DIC-2007 100,34

   ENERO2008 171,08

   FEB-2008 160,06

   MARZO 2008 138,44

   ABRIL 2008 165,00

   MAYO 2008 106,00

   En tal sentido, corresponde cancelar al actor por este concepto la suma de Bs. 19.713,60. Así se decide.-

   Con relación a los domingos y feriados reclamados, esta Superioridad declara su improcedencia toda vez que la parte actora no demostró que laboró durante los mismos, siendo que se verifica de la contestación de la demanda que corresponde al actor la carga probatoria según la jurisprudencia constante y reiterada emanada de la Sala de Casación Social que ha establecido al respecto:

   “(…) Ahora bien, cuando el actor reclama los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, así como días feriados laborados, la distribución de la carga de la prueba igualmente dependerá de la manera como el demandado dé contestación a la demanda, puesto que si alega un hecho nuevo, lógicamente deberá probarlo…Ahora bien, distinto sería el rechazo, cuando señala por ejemplo “ que no es cierto que le adeude al trabajador el concepto por horas extras o días feriados, en vista que no le corresponde por cuanto el trabajador nunca las generó”, en este caso a diferencia del primero, como el demandado no tendría otra fundamentación que dar como defensa para enervar la pretensión del actor, tal rechazo invertiría el hecho controvertido en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole entonces al actor demostrar la procedencia de la pretensión por tales conceptos (…)”. (Sentencia N° 444 de fecha 10-07-2003, caso G.J.G. contra Aerotécnica, S. A. con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C.).

   Con relación al beneficio del Cesta Ticket reclamado por el actor, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que el actor devenga más de tres salarios mínimos, así lo establece el artículo 2 de la Ley de alimentación para los Trabajadores en su Artículo 2: “A los efectos del cumplimiento de esta Ley…. (sic) Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.

   Con relación al Bono Nocturno: En razón de que de la contestación de la demandada se verifica que la carga de la prueba corresponde a la parte actora demostrar que prestó el servicio en horario nocturno y por cuanto, en criterio de esta Alzada, del material probatorio la parte actora no demostró tal hecho, se declara improcedente la reclamación efectuada por este concepto. Así se establece.

   Respecto a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que en forma alguna consta de las actas procesales que el actor haya sido despedido por la accionada. Así se decide.

   TOTAL A PAGAR:

   ANTIGÜEDAD 108 Ley Orgánica del Trabajo Bs. 12.245,75

   Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 8.056,00

   UTILIDADES Bs. 19.713,60.

   TOTAL: Bs. 40.015,35

   Por lo que resulta un total a cancelar al actor por parte de la demandada la suma CUARENTA MIL QUINCE BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 40.015,35). Así se decide.

   En lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 30-05-2008. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

   Finalmente, en cuanto a la corrección monetaria, siendo que esta tiene como fin preservar el valor de lo debido, se acuerda la misma sobre las cantidades ordenadas a pagar, conforme a la SENTENCIA N° 1841 DEL 11-11-08, J.S. contra MALDIFASI & CIA CA, ponente DR. L.E.F., la cual será cuantificada a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) En lo que respecta a la indexación del monto que resulte por concepto de la prestación de antigüedad, se establece que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 30-05-2008. 3) En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral acordados, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, 25 de febrero de 2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. 4) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, durante los periodos supra establecidos hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos. Así se decide.

   Se advierte que en caso de no cumplimiento de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   3) Con respecto al trabajador J.F.R., en cuanto a la Prestación de Antigüedad y sus intereses, esta Superioridad declara su procedencia conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 33 de la Convención Colectiva, toda vez que no se verificó de las actas procesales que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, en tal sentido, verifica esta Superioridad que al no haber demostrado la parte demandada un salario promedio distinto al indicado por el actor en su escrito libelar desde el 01 de noviembre de 2007 hasta el 30 de mayo de 2008, se tiene como admitido el salario promedio diario y el salario integral señalado por el demandante en su escrito de subsanación del libelo de la demanda (Folio 124). Así se decide

   En tal sentido, este Tribunal pasa a cuantificar la Prestación de antigüedad en los siguientes términos:

   Tiempo de Servicio: 07 meses

   MES SALARIO PROM. DIARIO SALARIO INTEGRAL DIAS TOTAL ANTIGÜEDAD MES

   NOV.2007 -

   DIC-2007 -

   ENERO2008 -

   FEB-2008 188,09 273,00 5 1.365,00

   MARZO 2008 210,00 304,00 5 1.520,00

   ABRIL 2008 78,30 114,00 5 570,00

   MAYO 2008 78,03 114,00 5 570,00

   DIAS ADICIONALES 0 0,00

   TOTAL 20 DIAS Bs.4.025,00

   Correspondiéndole en consecuencia a la demandada cancelar a la parte actora por concepto de Prestación de antigüedad la suma de Bs. 4.025,oo, cuyos intereses que en este acto se acuerdan serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará el salario integral indicado supra; 3º) El experto adecuará su actuación a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria y a objeto de la cuantificación de los intereses por prestación de antigüedad, el experto considerara lo establecido en el literal c del artículo 108 eiusdem. Así se declara.

   Respecto a las vacaciones y el bono vacacional reclamados, se condena a la demandada a su pago, conforme a lo establecido en los artículos 219, 223 de la L.O.T y clausula 28 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, teniendo como base de cálculo el salario promedio devengando por este durante los siete meses que esta Superioridad cuantifica en la cantidad de Bs.144,19 diarios, de la sumatoria de todos los salarios promedio diarios devengados por el actor durante este periodo precisados en su escrito libelar, toda vez que la demandada no logró demostrar uno distinto y no le había nacido el derecho a vacar culminada la relación laboral. Así se establece

   MES SALARIO PROM. DIARIO

   NOV.2007 113,00

   DIC-2007 157,44

   ENERO2008 185,00

   FEB-2008 188,09

   MARZO 2008 210,00

   ABRIL 2008 78,30

   MAYO 2008 78,03

   Así, por las vacaciones y bono vacacional correspondientes a los 07 meses de servicios prestado, (VACACIONES Y BONO VAVACIONAL FRACCIONADOS) le corresponden al actor la cancelación de 8.75 días hábiles de disfrute con pago de 33,25 días a razón de Bs. 144,19 diarios, resultando la suma de Bs.4.794,32; que deberá cancelar la accionada al actor por los conceptos antes determinados. Así se decide Respecto a las Utilidades (su fracción) reclamadas, se acuerda su procedencia conforme a lo establecido en la cláusula 27 de la convención colectiva de trabajo entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, en tal sentido, corresponde cancelar al actor 70 días (fracción por los 07 meses) a razón del salario promedio devengando por este durante los siete meses que esta Superioridad cuantifica en la cantidad de Bs. 144,19 diarios, de la sumatoria de todos los salarios promedio diarios devengados por el actor durante este periodo precisados en su escrito libelar, toda vez que la demandada no logró demostrar uno distinto. Así se establece

   MES SALARIO PROM. DIARIO

   NOV.2007 113,00

   DIC-2007 157,44

   ENERO2008 185,00

   FEB-2008 188,09

   MARZO 2008 210,00

   ABRIL 2008 78,30

   MAYO 2008 78,03

   En tal sentido, corresponde cancelar al actor por este concepto la suma de Bs. 10.093,30. Así se decide.-

   Con relación a los domingos y feriados reclamados, esta Superioridad declara su improcedencia toda vez que la parte actora no demostró que laboró durante los mismos, siendo que se verifica de la contestación de la demanda que corresponde al actor la carga probatoria según la jurisprudencia constante y reiterada emanada de la Sala de Casación Social que ha establecido al respecto:

   “(…) Ahora bien, cuando el actor reclama los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, así como días feriados laborados, la distribución de la carga de la prueba igualmente dependerá de la manera como el demandado dé contestación a la demanda, puesto que si alega un hecho nuevo, lógicamente deberá probarlo…Ahora bien, distinto sería el rechazo, cuando señala por ejemplo “ que no es cierto que le adeude al trabajador el concepto por horas extras o días feriados, en vista que no le corresponde por cuanto el trabajador nunca las generó”, en este caso a diferencia del primero, como el demandado no tendría otra fundamentación que dar como defensa para enervar la pretensión del actor, tal rechazo invertiría el hecho controvertido en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole entonces al actor demostrar la procedencia de la pretensión por tales conceptos (…)”. (Sentencia N° 444 de fecha 10-07-2003, caso G.J.G. contra Aerotécnica, S. A. con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C.).

   Con relación al beneficio del Cesta Ticket reclamado por el actor, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que el actor devenga más de tres salarios mínimos, así lo establece el artículo 2 de la Ley de alimentación para los Trabajadores en su Artículo 2: “A los efectos del cumplimiento de esta Ley…. (sic) Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.

   Respecto a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que en forma alguna consta de las actas procesales que el actor haya sido despedido por la accionada. Así se decide.

   Con relación al Bono Nocturno: En razón de que de la contestación de la demandada se verifica que la carga de la prueba corresponde a la parte actora demostrar que prestó el servicio en horario nocturno y por cuanto, en criterio de esta Alzada, del material probatorio la parte actora no demostró tal hecho, se declara improcedente la reclamación efectuada por este concepto. Así se establece.

   TOTAL A PAGAR:

   ANTIGÜEDAD 108 Ley Orgánica del Trabajo Bs.4.025,00

   Vacaciones y Bono Vacacional Bs.4.794,32

   UTILIDADES Bs.10.093,30

   TOTAL BS. 18.912,62

   Por lo que resulta un total a cancelar al actor por parte de la demandada la suma DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS DOCE BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 18.912,62). Así se decide.

   En lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 30-05-2008. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

   Finalmente, en cuanto a la corrección monetaria, siendo que esta tiene como fin preservar el valor de lo debido, se acuerda la misma sobre las cantidades ordenadas a pagar, conforme a la SENTENCIA N° 1841 DEL 11-11-08, J.S. contra MALDIFASI & CIA CA, ponente DR. L.E.F., la cual será cuantificada a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) En lo que respecta a la indexación del monto que resulte por concepto de la prestación de antigüedad, se establece que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 30-05-2008. 3) En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral acordados, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, 25 de febrero de 2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. 4) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, durante los periodos supra establecidos hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos. Así se decide.

   Se advierte que en caso de no cumplimiento de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   4) Con relación al Ciudadano R.A.O., en cuanto a la Prestación de Antigüedad y sus intereses, esta Superioridad declara su procedencia conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 33 de la Convención Colectiva, toda vez que no se verificó de las actas procesales que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, en tal sentido, verifica esta Superioridad que al no haber demostrado la parte demandada un salario promedio distinto al indicado por el actor en su escrito libelar desde el 01 de ENERO de 2007 hasta el 30 de MAYO de 2008, se tiene como admitido el salario promedio diario y el salario integral señalado por el demandante en su escrito de subsanación del libelo de la demanda (vto. Folio 88). Así se decide

   En tal sentido, este Tribunal pasa a cuantificar la Prestación de antigüedad en los siguientes términos:

   Tiempo de Servicio: 01 AÑO 04 MESES

   MES SALARIO PROM. DIARIO SALARIO INTEGRAL DIAS TOTAL ANTIGÜEDAD MES

   ENERO 2007 -

   FEB-2007 -

   MARZO 2007 -

   ABRIL 2007 103,00 149,00 5 745,00

   MAYO 2007 88,10 128,00 5 640,00

   JUNIO 2007 116,00 168,00 5 840,00

   JULIO 2007 75,08 109,00 5 545,00

   AGOST.2007 90,42 131,11 5 655,55

   SEP-2007 116,00 168,00 5 840,00

   OCT-2007 116,00 168,00 5 840,00

   NOV.2007 116,00 168,00 5 840,00

   DIC-2007 146,00 211,22 5 1.056,10

   ENERO2008 134,00 194,00 5 970,00

   FEB-2008 170,00 246,44 5 1.232,20

   MARZO 2008 143,00 207,06 5 1.035,30

   ABRIL 2008 107,26 156,00 5 780,00

   MAYO 2008 107,26 156,00 5 780,00

   DIAS ADICIONALES 0

   TOTAL Bs.11.799,15

   Correspondiéndole en consecuencia a la demandada cancelar a la parte actora por concepto de Prestación de antigüedad la suma de Bs.11.799,15 cuyos intereses que en este acto se acuerdan serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará el salario integral indicado supra; 3º) El experto adecuará su actuación a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria y a objeto de la cuantificación de los intereses por prestación de antigüedad, el experto considerara lo establecido en el literal c del artículo 108 eiusdem. Así se declara.

   Respecto a las vacaciones y el bono vacacional reclamados, se condena a la demandada a su pago, conforme a lo establecido en los artículos 219, 223 de la L.O.T y clausula 28 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, teniendo como base de cálculo el último salario promedio devengando por este al momento de la terminación de la relación laboral, es decir, la suma de Bs. 107,26 ; ello, conforme al criterio jurisprudencia emanada de la Sala Social que ha establecido que:

   SCS-25-02-2008 A.P.T. vs. Batidos Llanolandia

   … Esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 023 de fecha 24 de febrero de 2005, ha establecido que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...

   Así, por las vacaciones y bono vacacional correspondientes a 01 año y 04 meses de servicios prestado, (VACACIONES Y BONO VAVACIONAL y SU FRACCION) le corresponden al actor la cancelación de 20 días hábiles de disfrute con pago de 76 días a razón de Bs.107, 26 diarios, resultando la suma de Bs.8.151,76; que deberá cancelar la accionada al actor por los conceptos antes determinados. Así se decide

   Respecto a las Utilidades (su fracción) reclamadas, se acuerda su procedencia conforme a lo establecido en la cláusula 27 de la convención colectiva de trabajo entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, en tal sentido, corresponde cancelar al actor 160 días (POR EL AÑO Y SU FRACCION ) a razón del salario promedio devengando por este durante el año y cuatro meses de servicio prestado que esta Superioridad cuantifica en la cantidad de Bs.114,19 diarios, de la sumatoria de todos los salarios promedio diarios devengados por el actor durante la prestación de sus servicios precisados en su escrito libelar, toda vez que la demandada no logró demostrar uno distinto. Así se establece

   MES SALARIO PROM. DIARIO

   ENERO 2007 111,00

   FEB-2007 124,19

   MARZO 2007 88,00

   ABRIL 2007 103,00

   MAYO 2007 88,10

   JUNIO 2007 116,00

   JULIO 2007 75,08

   AGOST.2007 90,42

   SEP-2007 116,00

   OCT-2007 116,00

   NOV.2007 116,00

   DIC-2007 146,00

   ENERO2008 134,00

   FEB-2008 170,00

   MARZO 2008 143,00

   ABRIL 2008 107,26

   MAYO 2008 107,26

   En tal sentido, corresponde cancelar al actor por este concepto la suma de Bs. 18.270,40. Así se decide.-

   Con relación a los domingos y feriados reclamados, esta Superioridad declara su improcedencia toda vez que la parte actora no demostró que laboró durante los mismos, siendo que se verifica de la contestación de la demanda que corresponde al actor la carga probatoria según la jurisprudencia constante y reiterada emanada de la Sala de Casación Social que ha establecido al respecto:

   “(…) Ahora bien, cuando el actor reclama los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, así como días feriados laborados, la distribución de la carga de la prueba igualmente dependerá de la manera como el demandado dé contestación a la demanda, puesto que si alega un hecho nuevo, lógicamente deberá probarlo…Ahora bien, distinto sería el rechazo, cuando señala por ejemplo “ que no es cierto que le adeude al trabajador el concepto por horas extras o días feriados, en vista que no le corresponde por cuanto el trabajador nunca las generó”, en este caso a diferencia del primero, como el demandado no tendría otra fundamentación que dar como defensa para enervar la pretensión del actor, tal rechazo invertiría el hecho controvertido en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole entonces al actor demostrar la procedencia de la pretensión por tales conceptos (…)”. (Sentencia N° 444 de fecha 10-07-2003, caso G.J.G. contra Aerotécnica, S. A. con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C.).

   Con relación al beneficio del Cesta Ticket reclamado por el actor, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que el actor devenga más de tres salarios mínimos, así lo establece el artículo 2 de la Ley de alimentación para los Trabajadores en su Artículo 2: “A los efectos del cumplimiento de esta Ley…. (sic) Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.

   Con relación al Bono Nocturno: En razón de que de la contestación de la demandada se verifica que la carga de la prueba corresponde a la parte actora demostrar que prestó el servicio en horario nocturno y por cuanto, en criterio de esta Alzada, del material probatorio la parte actora no demostró tal hecho, se declara improcedente la reclamación efectuada por este concepto. Así se establece.

   Respecto a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que en forma alguna consta de las actas procesales que el actor haya sido despedido por la accionada. Así se decide.

   TOTAL A PAGAR:

   ANTIGÜEDAD 108 Ley Orgánica del Trabajo Bs.11.799,15

   Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 8.151,76

   UTILIDADES Bs. 18.270,40

   TOTAL: Bs. 38.221,31

   Por lo que resulta un total a cancelar al actor por parte de la demandada la suma TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 38.221,31). Así se decide.

   En lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 30-05-2008. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

   Finalmente, en cuanto a la corrección monetaria, siendo que esta tiene como fin preservar el valor de lo debido, se acuerda la misma sobre las cantidades ordenadas a pagar, conforme a la SENTENCIA N° 1841 DEL 11-11-08, J.S. contra MALDIFASI & CIA CA, ponente DR. L.E.F., la cual será cuantificada a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) En lo que respecta a la indexación del monto que resulte por concepto de la prestación de antigüedad, se establece que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 30-05-2008. 3) En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral acordados, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, 25 de febrero de 2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. 4) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, durante los periodos supra establecidos hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos. Así se decide.

   Se advierte que en caso de no cumplimiento de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   5) Con relación al trabajador F.R.R.V., en cuanto a la Prestación de Antigüedad y sus intereses, esta Superioridad declara su procedencia conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 33 de la Convención Colectiva, toda vez que no se verificó de las actas procesales que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, en tal sentido, verifica esta Superioridad que al no haber demostrado la parte demandada un salario promedio distinto al indicado por el actor en su escrito libelar desde el 01 de noviembre de 2007 hasta el 30 de mayo de 2008, se tiene como admitido el salario promedio diario y el salario integral señalado por el demandante en su escrito de subsanación del libelo de la demanda (Folio 130). Así se decide

   En tal sentido, este Tribunal pasa a cuantificar la Prestación de antigüedad en los siguientes términos:

   Tiempo de Servicio: 07 meses

   MES SALARIO PROM. DIARIO SALARIO INTEGRAL DIAS TOTAL ANTIGÜEDAD MES

   NOV.2007 -

   DIC-2007 -

   ENERO2008 -

   FEB-2008 218,33 317,00 5 1.585,00

   MARZO 2008 174,00 252,00 5 1.260,00

   ABRIL 2008 138,00 200,00 5 1.000,00

   MAYO 2008 124,00 180,00 5 900,00

   DIAS ADICIONALES 0 0,00

   TOTAL 20 DIAS Bs.4.745,00

   Correspondiéndole en consecuencia a la demandada cancelar a la parte actora por concepto de Prestación de antigüedad la suma de Bs. 4.745,00, cuyos intereses que en este acto se acuerdan serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará el salario integral indicado supra; 3º) El experto adecuará su actuación a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria y a objeto de la cuantificación de los intereses por prestación de antigüedad, el experto considerara lo establecido en el literal c del artículo 108 eiusdem. Así se declara.

   Respecto a las vacaciones y el bono vacacional reclamados, se condena a la demandada a su pago, conforme a lo establecido en los artículos 219, 223 de la L.O.T y clausula 28 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, teniendo como base de cálculo el salario promedio devengando por este durante los siete meses que esta Superioridad cuantifica en la cantidad de Bs.156,14 diarios, de la sumatoria de todos los salarios promedio diarios devengados por el actor durante este periodo precisados en su escrito libelar, toda vez que la demandada no logró demostrar uno distinto. Así se establece

   MES SALARIO PROM. DIARIO

   NOV.2007 116,00

   DIC-2007 170,20

   ENERO2008 154,00

   FEB-2008 218,33

   MARZO 2008 174,00

   ABRIL 2008 138,00

   MAYO 2008 124,00

   Así, por las vacaciones y bono vacacional correspondientes a los 07 meses de servicios prestado, (VACACIONES Y BONO VAVACIONAL FRACCIONADOS) le corresponden al actor la cancelación de 8.75 días hábiles de disfrute con pago de 33,25 días a razón de Bs. Bs.156,14 diarios, resultando la suma de Bs.5.191,66; que deberá cancelar la accionada al actor por los conceptos antes determinados. Así se decide

   Respecto a las Utilidades (su fracción) reclamadas, se acuerda su procedencia conforme a lo establecido en la cláusula 27 de la convención colectiva de trabajo entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, en tal sentido, corresponde cancelar al actor 70 días (fracción por los 07 meses) a razón del salario promedio devengando por este durante los siete meses que esta Superioridad cuantifica en la cantidad de Bs. 156,14 diarios, de la sumatoria de todos los salarios promedio diarios devengados por el actor durante este periodo precisados en su escrito libelar, toda vez que la demandada no logró demostrar uno distinto. Así se establece

   MES SALARIO PROM. DIARIO

   NOV.2007 116,00

   DIC-2007 170,20

   ENERO2008 154,00

   FEB-2008 218,33

   MARZO 2008 174,00

   ABRIL 2008 138,00

   MAYO 2008 124,00

   En tal sentido, corresponde cancelar al actor por este concepto la suma de Bs. 10.929,80. Así se decide.-

   Con relación a los domingos y feriados reclamados, esta Superioridad declara su improcedencia toda vez que la parte actora no demostró que laboró durante los mismos, siendo que se verifica de la contestación de la demanda que corresponde al actor la carga probatoria según la jurisprudencia constante y reiterada emanada de la Sala de Casación Social que ha establecido al respecto:

   “(…) Ahora bien, cuando el actor reclama los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, así como días feriados laborados, la distribución de la carga de la prueba igualmente dependerá de la manera como el demandado dé contestación a la demanda, puesto que si alega un hecho nuevo, lógicamente deberá probarlo…Ahora bien, distinto sería el rechazo, cuando señala por ejemplo “ que no es cierto que le adeude al trabajador el concepto por horas extras o días feriados, en vista que no le corresponde por cuanto el trabajador nunca las generó”, en este caso a diferencia del primero, como el demandado no tendría otra fundamentación que dar como defensa para enervar la pretensión del actor, tal rechazo invertiría el hecho controvertido en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole entonces al actor demostrar la procedencia de la pretensión por tales conceptos (…)”. (Sentencia N° 444 de fecha 10-07-2003, caso G.J.G. contra Aerotécnica, S. A. con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C.).

   Con relación al beneficio del Cesta Ticket reclamado por el actor, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que el actor devenga más de tres salarios mínimos, así lo establece el artículo 2 de la Ley de alimentación para los Trabajadores en su Artículo 2: “A los efectos del cumplimiento de esta Ley…. (sic) Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.

   Respecto a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que en forma alguna consta de las actas procesales que el actor haya sido despedido por la accionada. Así se decide.

   Con relación al Bono Nocturno: En razón de que de la contestación de la demandada se verifica que la carga de la prueba corresponde a la parte actora demostrar que prestó el servicio en horario nocturno y por cuanto, en criterio de esta Alzada, del material probatorio la parte actora no demostró tal hecho, se declara improcedente la reclamación efectuada por este concepto. Así se establece.

   TOTAL A PAGAR:

   ANTIGÜEDAD 108 Ley Orgánica del Trabajo Bs. 4.745,00

   Vacaciones y Bono Vacacional Bs.5.191,66

   UTILIDADES Bs.10.929,80

   TOTAL: Bs.20.866,46

   Por lo que resulta un total a cancelar al actor por parte de la demandada la suma VEINTE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.20.866,46). Así se decide.

   En lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 30-05-2008. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

   Finalmente, en cuanto a la corrección monetaria, siendo que esta tiene como fin preservar el valor de lo debido, se acuerda la misma sobre las cantidades ordenadas a pagar, conforme a la SENTENCIA N° 1841 DEL 11-11-08, J.S. contra MALDIFASI & CIA CA, ponente DR. L.E.F., la cual será cuantificada a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) En lo que respecta a la indexación del monto que resulte por concepto de la prestación de antigüedad, se establece que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 30-05-2008. 3) En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral acordados, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, 25 de febrero de 2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. 4) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, durante los periodos supra establecidos hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos. Así se decide.

   Se advierte que en caso de no cumplimiento de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   6) E.R.A.R.: En cuanto a la Prestación de Antigüedad y sus intereses, esta Superioridad declara su procedencia conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 33 de la Convención Colectiva, toda vez que no se verificó de las actas procesales que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, en tal sentido, verifica esta Superioridad que al no haber demostrado la parte demandada un salario promedio distinto al indicado por el actor en su escrito libelar desde el 01 de noviembre de 2007 hasta el 30 de mayo de 2008, se tiene como admitido el salario promedio diario y el salario integral señalado por el demandante en su escrito de subsanación del libelo de la demanda (Folio 142). Así se decide

   En tal sentido, este Tribunal pasa a cuantificar la Prestación de antigüedad en los siguientes términos:

   Tiempo de Servicio: 07 meses

   MES SALARIO PROM. DIARIO SALARIO INTEGRAL DIAS TOTAL ANTIGÜEDAD MES

   NOV.2007 -

   DIC-2007 -

   ENERO2008 -

   FEB-2008 143,40 208,00 5 1.040,00

   MARZO 2008 125,00 181,00 5 905,00

   ABRIL 2008 116,10 168,35 5 841,75

   MAYO 2008 77,15 112,00 5 560,00

   DIAS ADICIONALES 0 0,00

   TOTAL 20 DIAS Bs. 3.346,75

   Correspondiéndole en consecuencia a la demandada cancelar a la parte actora por concepto de Prestación de antigüedad la suma de Bs. 3.346,75 cuyos intereses que en este acto se acuerdan serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará el salario integral indicado supra; 3º) El experto adecuará su actuación a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria y a objeto de la cuantificación de los intereses por prestación de antigüedad, el experto considerara lo establecido en el literal c del artículo 108 eiusdem. Así se declara.

   Respecto a las vacaciones y el bono vacacional reclamados, se condena a la demandada a su pago, conforme a lo establecido en los artículos 219, 223 de la L.O.T y clausula 28 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, teniendo como base de cálculo el salario promedio devengando por este durante los siete meses que esta Superioridad cuantifica en la cantidad de Bs.114,55 diarios, de la sumatoria de todos los salarios promedio diarios devengados por el actor durante este periodo precisados en su escrito libelar, toda vez que la demandada no logró demostrar uno distinto. Así se establece

   MES SALARIO PROM. DIARIO

   NOV.2007 92,00

   DIC-2007 157,00

   ENERO2008 92,17

   FEB-2008 143,40

   MARZO 2008 125,00

   ABRIL 2008 116,10

   MAYO 2008 77,15

   Así, por las vacaciones y bono vacacional correspondientes a los 07 meses de servicios prestado, (VACACIONES Y BONO VAVACIONAL FRACCIONADOS) le corresponden al actor la cancelación de 8.75 días hábiles de disfrute con pago de 33,25 días a razón de Bs.114,55 diarios, resultando la suma de Bs.3.808,79; que deberá cancelar la accionada al actor por los conceptos antes determinados. Así se decide

   Respecto a las Utilidades (su fracción) reclamadas, se acuerda su procedencia conforme a lo establecido en la cláusula 27 de la convención colectiva de trabajo entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, en tal sentido, corresponde cancelar al actor 70 días (fracción por los 07 meses) a razón del salario promedio devengando por este durante los siete meses que esta Superioridad cuantifica en la cantidad de Bs. Bs.114,55 diarios, de la sumatoria de todos los salarios promedio diarios devengados por el actor durante este periodo precisados en su escrito libelar, toda vez que la demandada no logró demostrar uno distinto. Así se establece

   MES SALARIO PROM. DIARIO

   NOV.2007 92,00

   DIC-2007 157,00

   ENERO2008 92,17

   FEB-2008 143,40

   MARZO 2008 125,00

   ABRIL 2008 116,10

   MAYO 2008 77,15

   En tal sentido, corresponde cancelar al actor por este concepto la suma de Bs. 8.018,50. Así se decide.-

   Con relación a los domingos y feriados reclamados, esta Superioridad declara su improcedencia toda vez que la parte actora no demostró que laboró durante los mismos, siendo que se verifica de la contestación de la demanda que corresponde al actor la carga probatoria según la jurisprudencia constante y reiterada emanada de la Sala de Casación Social que ha establecido al respecto:

   “(…) Ahora bien, cuando el actor reclama los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, así como días feriados laborados, la distribución de la carga de la prueba igualmente dependerá de la manera como el demandado dé contestación a la demanda, puesto que si alega un hecho nuevo, lógicamente deberá probarlo…Ahora bien, distinto sería el rechazo, cuando señala por ejemplo “ que no es cierto que le adeude al trabajador el concepto por horas extras o días feriados, en vista que no le corresponde por cuanto el trabajador nunca las generó”, en este caso a diferencia del primero, como el demandado no tendría otra fundamentación que dar como defensa para enervar la pretensión del actor, tal rechazo invertiría el hecho controvertido en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole entonces al actor demostrar la procedencia de la pretensión por tales conceptos (…)”. (Sentencia N° 444 de fecha 10-07-2003, caso G.J.G. contra Aerotécnica, S. A. con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C.).

   Con relación al beneficio del Cesta Ticket reclamado por el actor, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que el actor devenga más de tres salarios mínimos, así lo establece el artículo 2 de la Ley de alimentación para los Trabajadores en su Artículo 2: “A los efectos del cumplimiento de esta Ley…. (sic) Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.

   Respecto a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que en forma alguna consta de las actas procesales que el actor haya sido despedido por la accionada. Así se decide.

   Con relación al Bono Nocturno: En razón de que de la contestación de la demandada se verifica que la carga de la prueba corresponde a la parte actora demostrar que prestó el servicio en horario nocturno y por cuanto, en criterio de esta Alzada, del material probatorio la parte actora no demostró tal hecho, se declara improcedente la reclamación efectuada por este concepto. Así se establece.

   TOTAL A PAGAR:

   ANTIGÜEDAD 108 Ley Orgánica del Trabajo Bs. 3.346,75

   Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 3.808,79

   UTILIDADES Bs. 8.018,50.

   TOTAL: Bs.15.174,04

   Por lo que resulta un total a cancelar al actor por parte de la demandada la suma QUINCE MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs.15.174,04). Así se decide.

   En lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 30-05-2008. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

   Finalmente, en cuanto a la corrección monetaria, siendo que esta tiene como fin preservar el valor de lo debido, se acuerda la misma sobre las cantidades ordenadas a pagar, conforme a la SENTENCIA N° 1841 DEL 11-11-08, J.S. contra MALDIFASI & CIA CA, ponente DR. L.E.F., la cual será cuantificada a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) En lo que respecta a la indexación del monto que resulte por concepto de la prestación de antigüedad, se establece que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 30-05-2008. 3) En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral acordados, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, 25 de febrero de 2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. 4) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, durante los periodos supra establecidos hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos. Así se decide.

   Se advierte que en caso de no cumplimiento de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   7) M.M. ROJAS MARTINEZ: En cuanto a la Prestación de Antigüedad y sus intereses, esta Superioridad declara su procedencia conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 33 de la Convención Colectiva, toda vez que no se verificó de las actas procesales que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, en tal sentido, verifica esta Superioridad que al no haber demostrado la parte demandada un salario promedio distinto al indicado por el actor en su escrito libelar desde el 01 de ENERO de 2007 hasta el 30 de MAYO de 2008, se tiene como admitido el salario promedio diario y el salario integral señalado por el demandante en su escrito de subsanación del libelo de la demanda (vto. Folio 94). Así se decide

   En tal sentido, este Tribunal pasa a cuantificar la Prestación de antigüedad en los siguientes términos:

   Tiempo de Servicio: 01 AÑO 04 MESES

   MES SALARIO PROM. DIARIO SALARIO INTEGRAL DIAS TOTAL ANTIGÜEDAD MES

   ENERO 2007 -

   FEB-2007 -

   MARZO 2007 -

   ABRIL 2007 105,36 153,00 5 765,00

   MAYO 2007 149,26 216,43 5 1.082,15

   JUNIO 2007 149,26 216,43 5 1.082,15

   JULIO 2007 149,26 216,43 5 1.082,15

   AGOST.2007 149,26 216,43 5 1.082,15

   SEP-2007 149,26 216,43 5 1.082,15

   OCT-2007 149,26 216,43 5 1.082,15

   NOV.2007 94,47 135,00 5 675,00

   DIC-2007 75,00 118,00 5 590,00

   ENERO2008 160,32 232,00 5 1.160,00

   FEB-2008 156,00 219,00 5 1.095,00

   MARZO 2008 91,00 138,00 5 690,00

   ABRIL 2008 143,10 199,00 5 995,00

   MAYO 2008 69,99 100,00 5 500,00

   DIAS ADICIONALES 0

   TOTAL Bs. 12.962,90

   Correspondiéndole en consecuencia a la demandada cancelar a la parte actora por concepto de Prestación de antigüedad la suma de Bs. 12.962,90 cuyos intereses que en este acto se acuerdan serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará el salario integral indicado supra; 3º) El experto adecuará su actuación a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria y a objeto de la cuantificación de los intereses por prestación de antigüedad, el experto considerara lo establecido en el literal c del artículo 108 eiusdem. Así se declara.

   Respecto a las vacaciones y el bono vacacional reclamados, se condena a la demandada a su pago, conforme a lo establecido en los artículos 219, 223 de la L.O.T y clausula 28 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, teniendo como base de cálculo el último salario promedio devengando por este al momento de la terminación de la relación laboral, es decir, la suma de Bs. 70,00 ; ello, conforme al criterio jurisprudencia emanada de la Sala Social que ha establecido que:

   SCS-25-02-2008 A.P.T. vs. Batidos Llanolandia

   … Esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 023 de fecha 24 de febrero de 2005, ha establecido que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...

   Así, por las vacaciones y bono vacacional correspondientes a 01 año y 04 meses de servicios prestado, (VACACIONES Y BONO VAVACIONAL y SU FRACCION) le corresponden al actor la cancelación de 20 días hábiles de disfrute con pago de 76 días a razón de Bs. 70,00 diarios, resultando la suma de Bs.5.320,00; que deberá cancelar la accionada al actor por los conceptos antes determinados. Así se decide

   Respecto a las Utilidades (su fracción) reclamadas, se acuerda su procedencia conforme a lo establecido en la cláusula 27 de la convención colectiva de trabajo entre CENTRAL EL PALMAR S.A y SIAEOP 2005-2008, en tal sentido, corresponde cancelar al actor 160 días (POR EL AÑO Y SU FRACCION ) a razón del salario promedio devengando por este durante el año y cuatro meses de servicio prestado que esta Superioridad cuantifica en la cantidad de Bs.125.51 diarios, de la sumatoria de todos los salarios promedio diarios devengados por el actor durante la prestación de sus servicios precisados en su escrito libelar y que más abajo se especifican, toda vez que la demandada no logró demostrar uno distinto. Así se establece

   MES SALARIO PROM. DIARIO

   ENERO 2007 103,31

   FEB-2007 114,35

   MARZO 2007 127,04

   ABRIL 2007 105,36

   MAYO 2007 149,26

   JUNIO 2007 149,26

   JULIO 2007 149,26

   AGOST.2007 149,26

   SEP-2007 149,26

   OCT-2007 149,26

   NOV.2007 94,47

   DIC-2007 75,00

   ENERO2008 160,32

   FEB-2008 156,00

   MARZO 2008 91,00

   ABRIL 2008 143,10

   MAYO 2008 69,99

   En tal sentido, corresponde cancelar al actor por este concepto la suma de Bs. 20.081,60. Así se decide.-

   Con relación a los domingos y feriados reclamados, esta Superioridad declara su improcedencia toda vez que la parte actora no demostró que laboró durante los mismos, siendo que se verifica de la contestación de la demanda que corresponde al actor la carga probatoria según la jurisprudencia constante y reiterada emanada de la Sala de Casación Social que ha establecido al respecto:

   “(…) Ahora bien, cuando el actor reclama los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas, así como días feriados laborados, la distribución de la carga de la prueba igualmente dependerá de la manera como el demandado dé contestación a la demanda, puesto que si alega un hecho nuevo, lógicamente deberá probarlo…Ahora bien, distinto sería el rechazo, cuando señala por ejemplo “ que no es cierto que le adeude al trabajador el concepto por horas extras o días feriados, en vista que no le corresponde por cuanto el trabajador nunca las generó”, en este caso a diferencia del primero, como el demandado no tendría otra fundamentación que dar como defensa para enervar la pretensión del actor, tal rechazo invertiría el hecho controvertido en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole entonces al actor demostrar la procedencia de la pretensión por tales conceptos (…)”. (Sentencia N° 444 de fecha 10-07-2003, caso G.J.G. contra Aerotécnica, S. A. con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C.).

   Con relación al beneficio del Cesta Ticket reclamado por el actor, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que el actor devenga más de tres salarios mínimos, así lo establece el artículo 2 de la Ley de alimentación para los Trabajadores en su Artículo 2: “A los efectos del cumplimiento de esta Ley…. (sic) Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.

   Con relación al Bono Nocturno: En razón de que de la contestación de la demandada se verifica que la carga de la prueba corresponde a la parte actora demostrar que prestó el servicio en horario nocturno y por cuanto, en criterio de esta Alzada, del material probatorio la parte actora no demostró tal hecho, se declara improcedente la reclamación efectuada por este concepto. Así se establece.

   Respecto a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que en forma alguna consta de las actas procesales que el actor haya sido despedido por la accionada. Así se decide.

   TOTAL A PAGAR:

   ANTIGÜEDAD 108 Ley Orgánica del Trabajo Bs. 12.962,90

   Vacaciones y Bono Vacacional Bs.5.320,00

   UTILIDADES Bs. 20.081,60.

   TOTAL: Bs.38.364,50

   Por lo que resulta un total a cancelar al actor por parte de la demandada la suma TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 38.364,50). Así se decide.

   En lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 30-05-2008. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

   Finalmente, en cuanto a la corrección monetaria, siendo que esta tiene como fin preservar el valor de lo debido, se acuerda la misma sobre las cantidades ordenadas a pagar, conforme a la SENTENCIA N° 1841 DEL 11-11-08, J.S. contra MALDIFASI & CIA CA, ponente DR. L.E.F., la cual será cuantificada a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) En lo que respecta a la indexación del monto que resulte por concepto de la prestación de antigüedad, se establece que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 30-05-2008. 3) En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral acordados, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, 25 de febrero de 2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. 4) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, durante los periodos supra establecidos hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos. Así se decide.

   Se advierte que en caso de no cumplimiento de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   Finalmente, y en atención a los razonamientos que anteceden, resulta forzoso para esta Alzada declarar, Sin lugar la apelación interpuesta por los Ciudadanos Dixon Gronesbet, J.C.V. y M.Á.V. y en consecuencia, Sin lugar la demanda interpuesta por estos por encontrase prescrita la acción interpuesta; Sin lugar la apelación interpuesta por el Ciudadano Orangel A.H., y en consecuencia, Sin lugar la demanda interpuesta por este; y, Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación ejercido por los ciudadanos: Mejías F.J., T.E., Rivas José, Ochoa Rafael, R.F., A.E. y Rojas Mayko, revocar respecto a estos la sentencia recurrida y, en consecuencia, declarar Parcialmente Con Lugar la demanda incoada con relación a los ciudadanos supra mencionados . Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de las razones antes expuestas este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los co-demandantes DIXON GRONESBELT, M.A.V. y J.C.V. titulares de la Cedula de Identidad Nº: 16.131.462, 8.589.094 y 8.693.248, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Victoria, y en consecuencia, SIN LUGAR la demanda interpuesta por los mencionados ciudadanos por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales contra la Sociedad Mercantil Central El Palmar, S.A, por encontrarse prescrita la acción interpuesta. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el co-demandante ORANGEL A.H., titular de la Cedula de Identidad Nº: 10.360.347, contra la decisión dictada en fecha: 16 de julio de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Victoria, y en consecuencia, SIN LUGAR la demanda interpuesta el mencionado ciudadano por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales contra la Sociedad Mercantil Central El Palmar, S.A. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por los ciudadanos F.J. MEJIAS PINO, ESAA E.T.F., J.F.R., R.O. HERNANDEZ, F.R.R.V., E.R.A.R. y M.M. ROJAS MARTINEZ, titulares de la Cedula de Identidad Nº: 3.377.329, 8.813.197, 8.693.932, 12.121.855, 8.420.975, 7.187.579 y 14.087.320, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha: 16 de julio de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Victoria, y en consecuencia, SE REVOCA la anterior decisión. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos F.J. MEJIAS PINO, ESAA E.T.F., J.F.R., R.O. HERNANDEZ, F.R.R.V., E.R.A.R. y M.M. ROJAS MARTINEZ, titulares de la Cedula de Identidad Nº: 3.377.329, 8.813.197, 8.693.932, 12.121.855, 8.420.975, 7.187.579 y 14.087.320, respectivamente, y se CONDENA a la sociedad mercantil CENTRAL EL PALMAR, S.A, supra identificada, a cancelar al Ciudadano F.J. MEJIAS PINO: la cantidad de DIECISEIS MIL OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 16.084,56), al Ciudadano ESAAC E.T.: la suma CUARENTA MIL QUINCE BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.40.015,35), al Ciudadano J.F.R., la suma DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS DOCE BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 18.912,62), al Ciudadano R.A.O., la suma TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 38.221,31), al Ciudadano F.R.R.V., la suma VEINTE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.20.866,46), al Ciudadano E.R.A.R., la suma QUINCE MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs.15.174,04) y al Ciudadano M.M. ROJAS MARTINEZ, la suma TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 38.364,50), por concepto de pago de la Prestación de Antigüedad y sus intereses, Vacaciones y Bono Vacacional y su fracción y las Utilidades y su fracción, mas, las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la motiva de la presente decisión. QUINTO: No se condena en costas, toda vez que la demandada no resulto totalmente vencida.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente asunto al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Victoria, a los fines de la ejecución de la sentencia.

   Remítase copia certificada de la presente decisión a la Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, para su conocimiento y control.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 07 días del mes de octubre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   LA JUEZA SUPERIOR,

   ANGELA MORANA GONZALEZ

   LA SECRETARIA,

   K.G. TORRES

   En esta misma fecha, siendo las 10:00 a.m. se publicó y registró la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA,

   K.G. TORRES

   ASUNTO No.DP11-R-2010-000219

   AMG/KG/mr