Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 13 de Agosto de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 13 de Agosto de 2007

197º y 148º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER

EXP. No. 1966

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados M.A.S.T. y J.A.H.J., en su carácter de abogados defensores de los ciudadanos J.A.M.S., F.M.S., P.A.M.S. y A.E.M.S., con fundamento en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión dictada en fecha 15/07/07, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° y 5° ejusdem, a los prenombrados ciudadanos.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 24 al 36, del presente expediente, cursa decisión de fecha 15 de Julio de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia de Presentación de Detenidos, en los siguientes términos:

…PUNTO PREVIO: Visto que los Fiscales del Ministerio Público, antes de entrar a la Audiencia, consignaron nuevamente el Acta Policial, la cual fue puesta de vista y manifiesta a la defensa y a los imputados este tribunal acuerda subsanar la misma de conformidad con los artículos 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Vista la solicitud del Ministerio Público en lo que respecta al Procedimiento Ordinario, este Tribunal acuerda que la presente investigación se siga por dicho procedimiento, toda vez que considera quien aquí decide que existen diligencias necesarias que practicar para el esclarecimiento de los presentes hechos todo de conformidad con lo previsto en los artículos 373 último aparte y 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se acuerda la remisión de la presente causa a la Fiscalía 65° del p, en su debida oportunidad legal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, dada a los hechos por el Ministerio Público, este tribunal acoge por ser la misma una precalificación y visto que en la presente audiencia se acordó el Procedimiento Ordinario la misma puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud del acta de aprehensión solicitada por la defensa no se acuerda por cuanto los Funcionarios actuantes dejaron constancia de lo siguiente: “…a raíz de la aprehensión de los prenombrados ciudadanos comenzó a ocurrir una situación generalizada de alteración de orden público en la grada del estadio, la cual consistió en gritar consignas de carácter político en contra del Gobierno legítimamente constituido, haciendo alusión a que permanezcan (sic) a un movimiento denominado “la resistencia”, la cual tuvo origen con la conducta iniciada por los aprehendidos cuando arrojan los panfletos, lo cual imposibilitó la implementación de testigos instrumentales durante la realización del procedimiento policial, aunado al hecho particular del lugar y actividad que se estaba realizando en ese sitio del suceso, como lo era el desarrollo de un juego deportivo de la Copa América….”, en tal sentido, se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa. CUARTO: En cuanto lo dicho por la defensa en el sentido, de que a los ciudadanos P.A.M.S. y A.E.M.S., no le encontraron ningún objeto de interés criminalístico, no es menos cierto que a los mismos lo vieron lanzando los referidos panfletos al estadio donde se estaba realizando el juego de la semifinal de la Copa A.V. 2007, en tal sentido, no los libera de la responsabilidad. QUINTO: Este Juzgado luego de estudiar minuciosamente las actuaciones que conforman el presente expediente y luego de escuchar a las partes en la presente audiencia considera que los supuestos que motivan la privación preventiva de libertad pudieran quedar satisfechos con otras medidas menos gravosas pero que sean suficientes para garantizar las resultas del presente proceso tomando en consideración los artículos 8 y 9 del texto adjetivo penal, en tal sentido se ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos J.A.M.S., F.M.S., A.E.M.S. y P.A.M.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 2566 numerales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Presentaciones ante la sede de este Juzgado CADA OCHO (08) DÍAS y la prohibición de realizar actos similares al cual fueron aprehendidos, vale decir, en eventos de esta magnitud, en tal sentido, se declara SIN LUGAR la libertad Plena solicitada por la defensa. Asimismo en relación al artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hace alusión la defensa, que toda persona tiene el derecho a la libre expresión del pensamiento, quien aquí decide considera que ciertamente toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones a viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura, tal y como lo establece el mencionado artículo constitucional, pero no es menos cierto, que dicho derecho lo estaban ejerciendo en un evento de carácter deportivo e internacional y que éste evento nada tiene que ver con la política. Se le informa a los ciudadanos que en caso de incumplimiento, será revocada la medida de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, contestando a viva voz la imputada (sic), que se compromete a cumplir con todas las obligaciones impuestas por el tribunal…”.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 39 al 49 del presente expediente, cursa escrito de apelación suscrito por los Abogados M.A.S.T. y J.A.H.J., en su carácter de abogados defensores de los ciudadanos J.A.M.S., F.M.S., P.A.M.S. y A.E.M.S., en contra de la decisión de fecha 15/07/2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros aspectos manifiesta:

…PRIMERA DENUNCIA

Denunciamos la infracción contenida en el numeral 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Juzgado Cuarto en función de Control de esta misma Circunscripción Judicial quebrantó formas sustanciales de los actos que causaron indefensión a nuestros representados, al violentarse el principio de presunción de inocencia contemplado en el numeral 2° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(Omissis)

se observa que el Juzgado en función de Control, se refugió en una presunción personal de lo que pudo haber ocurrido con la sola deposición efectuada por Teniente del Ejército R.A. HURTADO ALMEIDA, quien suscribe el acta policial de aprehensión, conjuntamente con los funcionarios militares R.A.L. SEGOVIA, UHO (sic) R.G. MESA Y T.J. CHIRINO PÉREZ, quienes como se da cuenta en la referida cata, no se hicieron acompañar de testigos para hacer constar el supuesto acto de instigación que se estaba ejecutando, habida cuenta de que se encontraba en un escenario deportivo, donde habían aproximadamente veinticinco mil personas.

En tal sentido, considera la defensa que en el presente caso, se viola el principio constitucional de presunción de inocencia, que ampara al acusado, mediante el cual no está obligado a probar que es inocente, sino que es en este caso a el órgano investigador a quien le incumbía en su acta inicial la carga probatoria de los elementos constitutivos del delito y la culpabilidad de los acusados, siendo que este derecho, sólo puede ser desvirtuado con las pruebas legales obtenidas en debido proceso lo cual debió apreciar este Juzgado conforme lo establece el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(Omissis)

SEGUNDA DENUNCIA

Denunciamos la infracción de la norma contenida en el numeral Cuarto de (sic) artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Tribunal en Funciones de Control en su resolución declaró a procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, violando principios fundamentales de derecho, cuando claramente se desprende de las actas procesales que nuestros representados en momento alguno cometieron hecho que pudiese considerarse o calificarse como delito ya que podemos observar, en nada encuadras la conducta de nuestro (sic) defendido, con la del tipo penal prevista y sancionada en el artículo 285 del Código Penal Vigente.

(Omissis)

Los hechos narrados en el presente expediente simplemente no revisten carácter penal por cuanto el hecho de asistir a un evento deportivo sea cual fuere este, y por alguna razón hasta ahora desconocida o cuando menos supuesta, verse desalojado del mismo, no significa que se estuviese cometiendo irregularidad o ilícito alguno y consecuencialmente muy injustamente sería entonces someter a cuatro jóvenes hermanos a un engorroso proceso judicial, limitados en sus libertades ciudadanas, como lo es el estar sometido a una Medida Cautelar, sea esta cual fuere.

TERCERA DENUNCIA

Denunciamos la infracción contenida en el ordinal Cuarto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Juzgado Cuarto en funciones de Control entre otras cosas fundamenta su decisión solo con los precarios elementos de convicción tomados del acta de aprehensión suscrito por los funcionarios militares, a lo cual podemos señalar de que ene. Supuesto negado de que efectivamente los hermanos Mejia Zsilard Lanzaron panfletos o volantes, en los términos y condiciones de modo y lugar señalados por el organismo aprehensor, se estarían violando normas de rango constitucional, como lo es el Derecho a la Protesta consagrado en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(Omissis)

PETITORIO

En virtud de lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo… declaren con lugar y en consecuencia ANULEN la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en función de Control de esta misma Circunscripción Judicial… confiriéndoles en su lugar a nuestros defendidos el sobreseimiento de la causa, dando por terminado el juicio y devolviéndoles todos los derechos constitucionales de los cuales todos los ciudadanos venezolanos somos acreedores y los que en este caso especifico se les han sido violados…

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Del folio 55 al 60, del presente expediente, cursa escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto por los Abgs. RICHARD BRAVO, D.G. y C.Q., en su carácter de Fiscales Sexagésimo a Nivel Naciona, Auxiliar Vigésimo Segundo y Trigésimo Segundo del Ministerio Público, respectivamente, en el cual entre otras cosas manifestó lo siguiente:

…CONTESTACIÓN DE LA PRIMERA DENUNCIA

(Omissis) considera el Ministerio Público, que la primera denuncia del recurso interpuesto por los defensores privados… debe ser declarada sin lugar por las razones que a continuación se exponen:

Señalan los recurrentes que el fundamento legal de la Primera Denuncia de su recurso tiene lugar en el numeral 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que el Aquo, quebrantó formas sustanciales de los actos que causaron indefensión a sus patrocinados.

Es evidente que en el caso que nos ocupa, lo que es procedente y ajustado a derecho es ejercer Recurso de Apelación de Autos, de conformidad con las causales contenidas en el artículo 447 ejusdem y no las causales previstas en el artículo 452 del texto adjetivo. De tal forma que la causal para el ejercicio de la apelación invocado por los recurrentes no es idóneo a los fines de ejercer apelación contra autos.

La errónea técnica procesal recursiva desplegada por los defensores privados, no puede tener otra consecuencia jurídica distinta a que esta honorable alzada declare sin lugar el contenido de esta denuncia, por manifiestamente infundado, toda vez que lo argumentos de derecho explanados por los apelantes no son idóneos a los fines de fundamentar en derecho el recurso que pretenden, aunado a la circunstancia de hecho que pretenden erróneamente subsumir en el fundamento de derecho esgrimido.

(Omissis)

CONTESTACIÓN DE LA SEGUNDA DENUNCIA

En el mismo tenor de la primera denuncia, los recurrentes incurren nuevamente en error de derecho al invocar el numeral 4° del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento de derecho.

De la simple revisión de la norma invocada se evidencia que el artículo 457 del texto adjetivo está referido a la decisión de la Corte de Apelaciones respecto del recurso interpuesto, así como a los efectos jurídicos que produce la decisión referida; además de ello no contiene numerales como menciona la defensa, tampoco está referida esa norma a las causales de apelación de autos.

De lo anterior se desprende que la segunda denuncia contenida en el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa es manifiestamente infundado en el mismo tenor que la primera, el errático fundamento de derecho no se corresponde con el pretendido hecho generador del recurso. (Omissis)

CONTESTACIÓN DE LA TERCERA DENUNCIA

En el mismo sentido de la primera denuncia, los recurrentes presentan como fundamento de derecho a la tercera denuncia, el contenido del numeral 4° del artículo 452 del Texto Adjetivo, el cual corresponde a las causales de apelación de Sentencia Definitiva, cuando l propio en el caso de marras es sostener la pretensión y ejercicio de la acción en el artículo 447 ejusdem.

Señala la defensa que el Aquo incurrió en violación de Ley, por inobservancia o erróneamente aplicación de una norma jurídica, que con la decisión proferida violó el derecho constitucional a la protesta de sus patrocinados, limitando sus libertades civiles entre otras.

Es claro que la decisión recurrida no conculca derechos civiles de ninguno de los imputados, no restringe el derecho a la protesta de los procesados, solo impone una medida cautelar que tiene como fin evitar que los imputados vuelvan a cometer hechos de similar naturaleza, que produzcan alteración de orden público.

(Omissis)

En el caso que nos ocupa, la medida cautelar impuesta tiene como finalidad evitar que estos imputados se vean incursos nuevamente en hechos que constituyan alteraciones de orden publico (sic) y que por consiguiente puedan conllevar nuevamente a su aprehensión.

(Omissis)

PETITORIO

Por todas y cada unas de las fundamentaciones de hecho y de derecho suficientemente ya explicadas, es por lo cual muy respetuosamente estas Representaciones Fiscales solicitan que sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los defensores privados…

.

Del acta policial se desprende textualmente lo siguiente: “…En esta misma fecha siendo las 21:00 horas, compareció ante esta sección de inteligencia, ubicado en el Fuerte militar Tiuna, Caracas, Distrito Capital, el TTE. (EJ) R.A. HURTADO ALMEIDA, C.I. V-13.956.466, quien debidamente juramentado y de conformidad con los artículos 110, 112, 113, 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato expreso del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Encontrándome de servicio en el Estadio de Fútbol de la Ciudad Universitaria ejerciendo funciones de Orden y dispositivo de seguridad en el Juego de Fútbol de Uruguay y México, en compañía de los funcionarios Militares… Siendo las 17:30 horas del día de hoy, se pudo observar que dos ciudadanos arrojaron gran cantidad de panfletos a la Grada V.I.P., por el cual nos acercamos a los mismos y nos percatamos que se encontraban con panfletos en manos y entregándolos en el lugar ya mencionado, y tenían las manos pintadas de blanco por lo que los retuvimos preventivamente, y de conformidad con lo establecido en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, se les realizó la inspección corporal, incautándole al primero: entre sus manos y los bolsillos delanteros del pantalón que viste gran cantidad de panfletos los cuales al ser contados totalizaban la cantidad de: (590) Quinientos Noventa panfletos alusivos con la palabra RESISTENCIA CON UNAS FOTOGRAFÍAS EN BLANCO Y NEGRO Y UNOS PENSAMIENTOS DEL LIBERTADOR. Quedando identificada como: J.A.M.S., de 21 años de edad, C. I.: V-17.348.911, vestía para el momento: franela de color rojo, pantalón Blue Jeans, calza zapatos color marrón, sus características físicas son: Piel blanca de contextura delgada de aproximadamente 1,70 metros de estatura, cabellos liso castaño, dijo ser hijo de: J.M., (v) y de D.S., dijo estar residenciado en: Baruta sector los Samanes calle 4 Quinta la Troja Municipio Baruta del estado Miranda. Al segundo: se le incautó entre sus manos la cantidad de: (400) cuatrocientos panfletos alusivos con la palabra RESISTENCIA CON UNAS FOTOGRAFÍAS EN BLANCO Y NEGRO Y UNOS PENSAMIENTOS DEL LIBERTADOR. (sic) edad, C. I.: V-8.837.779, vestía para el momento: franela de color amarillo, pantalón Blue Jeans, calza zapatos color blanco, sus características físicas son: Piel blanca de contextura delgada de aproximadamente 1,73 metros de estatura, cabellos liso castaño oscuro, dijo ser hijo de: J.M., (v) y de D.S., dijo estar residenciado en: Baruta sector los Samanes calle 4 Quinta la Troja Municipio Baruta del estado Miranda. En el lugar se encontraban dos ciudadanos más quienes manifestaron ser hermanos de los retenidos y para el momento todos estaban juntos, estos gran cantidad de panfletos de la misma especie de los incautados, motivo por el cual los retuvimos en el momento igualmente, identificando al tercero como: P.A.M.S., de 18 años de edad, C. I.: V-18.899.302, vestía para el momento: franela de color blanco, short verde, calza zapatos color blanco, sus características físicas son: Piel blanca de contextura delgada de aproximadamente 1,80 metros de estatura, cabellos liso castaño oscuro, dijo ser hijo de: J.M., (v) y de D.S., dijo estar residenciado en: Baruta sector los Samanes calle 4 Quinta la Troja Municipio Baruta del estado Miranda. El cuarto: quedó identificado como: A.E.M.S., de 22 años de edad, C. I.: V-17.348.910, vestía para el momento: franela de color marrón, pantalón Blue Jeans, calza zapatos color gris y blanco, sus características físicas son: Piel blanca de contextura delgada de aproximadamente 1,74 metros de estatura, cabellos liso castaño oscuro, dijo ser hijo de: J.M., (v) y de D.S., dijo estar residenciado en: Baruta sector los Samanes calle 4 Quinta la Troja Municipio Baruta del estado Miranda, no logrando incautarle ningún elemento de interés criminalístico toda vez que ya habían arrojado los panfletos que llevaban consigo. Así mismo el último de los mencionados se encontraban tomando unas fotografías de l que estaba sucediendo. Viendo la situación procedí a llevarlos hasta el puesto de comando donde se encontraba el Comisario (PM) INCIARTE ROMERO quien era el profesional más antiguo de la Comisión Policial de la Policía Metropolitana; a raíz de la aprehensión de los prenombrados ciudadanos comenzó a ocurrir una situación generalizada de alteración del orden público en la grada del estadio, la cual consistió en girar consignas de carácter político en contra del Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela legítimamente constituido, haciendo alusión a que pertenezcan al (sic) un movimiento denominado “la resistencia”, la cual tuvo origen con la conducta iniciada por los aprehendidos cuando arrojaban los panfletos, lo cual imposibilitó la implementación de testigos instrumentales durante la realización del procedimiento policial, aunado al hecho particular del lugar y actividad que se estaba realizando en ese sitio del suceso, como lo era el desarrollo de un juego deportivo de la Copa América, finalmente se procedió a notificar a los Fiscales del Ministerio Público: DANIEL HUMBERTO GUEDEZ HERNANDEZ N° 60 Auxiliar a (sic) DE CARACAS, quienes se encontraban comisionados para el Evento, los mismos nos orientaron en realizar el procedimiento pertinente, realizar todas las diligencias urgentes y necesarias ordenando presentar en el día de mañana a primeras horas ante la Oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones para decidir debe hacer las siguientes consideraciones:

Para imputarse la comisión de un hecho punible, en concreto un delito, es necesario que se cumplan con todos los elementos constitutivos del tipo, y como lo señala la doctrina con todas las condiciones objetivas de punibilidad. En el presente caso, no se cumplen con tales condiciones por cuanto con solo un acta policial (que además es confusa) no es posible determinar la comisión de algún hecho punible por parte de los imputados.

El delito en cuestión señala lo siguiente:

Artículo 284.- Cualquiera que instigare, públicamente, a otro a cometer una infracción determinada, por el solo hecho de la instigación será castigado:

1.- Si se trata de un delito para el cual se ha establecido pena de presidio, con prisión de diez a treinta meses.

2.- Si se trata de un delito cuya pena sea de prisión, con prisión de tres a doce meses.

3.- En todos los demás casos, con multa de cincuenta a mil bolívares, según la entidad del hecho instigado.

Artículo 285.- En los casos de los números 2 y 3 del artículo anterior, nunca podrá pasarse de la tercera parte de la pena señalada al hecho punible a que se refiere la instigación.

Por su parte el acta policial con sus fotocopias anexas, como único elemento de prueba cursante al presente expediente señala textualmente:

“…En esta misma fecha siendo las 21:00 horas, compareció ante esta sección de inteligencia, ubicado en el Fuerte militar Tiuna, Caracas, Distrito Capital, el TTE. (EJ) R.A. HURTADO ALMEIDA, C.I. V-13.956.466, quien debidamente juramentado y de conformidad con los artículos 110, 112, 113, 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato expreso del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Encontrándome de servicio en el Estadio de Fútbol de la Ciudad Universitaria ejerciendo funciones de Orden y dispositivo de seguridad en el Juego de Fútbol de Uruguay y México, en compañía de los funcionarios Militares… Siendo las 17:30 horas del día de hoy, se pudo observar que dos ciudadanos arrojaron gran cantidad de panfletos a la Grada V.I.P., por el cual nos acercamos a los mismos y nos percatamos que se encontraban con panfletos en manos y entregándolos en el lugar ya mencionado, y tenían las manos pintadas de blanco por lo que los retuvimos preventivamente, y de conformidad con lo establecido en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, se les realizó la inspección corporal, incautándole al primero: entre sus manos y los bolsillos delanteros del pantalón que viste gran cantidad de panfletos los cuales al ser contados totalizaban la cantidad de: (590) Quinientos Noventa panfletos alusivos con la palabra RESISTENCIA CON UNAS FOTOGRAFÍAS EN BLANCO Y NEGRO Y UNOS PENSAMIENTOS DEL LIBERTADOR. Quedando identificada como: J.A.M.S., de 21 años de edad, C. I.: V-17.348.911, vestía para el momento: franela de color rojo, pantalón Blue Jeans, calza zapatos color marrón, sus características físicas son: Piel blanca de contextura delgada de aproximadamente 1,70 metros de estatura, cabellos liso castaño, dijo ser hijo de: J.M., (v) y de D.S., dijo estar residenciado en: Baruta sector los Samanes calle 4 Quinta la Troja Municipio Baruta del estado Miranda. Al segundo: se le incautó entre sus manos la cantidad de: (400) cuatrocientos panfletos alusivos con la palabra RESISTENCIA CON UNAS FOTOGRAFÍAS EN BLANCO Y NEGRO Y UNOS PENSAMIENTOS DEL LIBERTADOR. (sic) edad, C. I.: V-8.837.779, vestía para el momento: franela de color amarillo, pantalón Blue Jeans, calza zapatos color blanco, sus características físicas son: Piel blanca de contextura delgada de aproximadamente 1,73 metros de estatura, cabellos liso castaño oscuro, dijo ser hijo de: J.M., (v) y de D.S., dijo estar residenciado en: Baruta sector los Samanes calle 4 Quinta la Troja Municipio Baruta del estado Miranda. En el lugar se encontraban dos ciudadanos más quienes manifestaron ser hermanos de los retenidos y para el momento todos estaban juntos, estos gran cantidad de panfletos de la misma especie de los incautados, motivo por el cual los retuvimos en el momento igualmente, identificando al tercero como: P.A.M.S., de 18 años de edad, C. I.: V-18.899.302, vestía para el momento: franela de color blanco, short verde, calza zapatos color blanco, sus características físicas son: Piel blanca de contextura delgada de aproximadamente 1,80 metros de estatura, cabellos liso castaño oscuro, dijo ser hijo de: J.M., (v) y de D.S., dijo estar residenciado en: Baruta sector los Samanes calle 4 Quinta la Troja Municipio Baruta del estado Miranda. El cuarto: quedó identificado como: A.E.M.S., de 22 años de edad, C. I.: V-17.348.910, vestía para el momento: franela de color marrón, pantalón Blue Jeans, calza zapatos color gris y blanco, sus características físicas son: Piel blanca de contextura delgada de aproximadamente 1,74 metros de estatura, cabellos liso castaño oscuro, dijo ser hijo de: J.M., (v) y de D.S., dijo estar residenciado en: Baruta sector los Samanes calle 4 Quinta la Troja Municipio Baruta del estado Miranda, no logrando incautarle ningún elemento de interés criminalístico toda vez que ya habían arrojado los panfletos que llevaban consigo. Así mismo el último de los mencionados se encontraban tomando unas fotografías de lo que estaba sucediendo. Viendo la situación procedí a llevarlos hasta el puesto de comando donde se encontraba el Comisario (PM) INCIARTE ROMERO quien era el profesional más antiguo de la Comisión Policial de la Policía Metropolitana; a raíz de la aprehensión de los prenombrados ciudadanos comenzó a ocurrir una situación generalizada de alteración del orden público en la grada del estadio, la cual consistió en girar consignas de carácter político en contra del Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela legítimamente constituido, haciendo alusión a que pertenezcan al (sic) un movimiento denominado “la resistencia”, la cual tuvo origen con la conducta iniciada por los aprehendidos cuando arrojaban los panfletos, lo cual imposibilitó la implementación de testigos instrumentales durante la realización del procedimiento policial, aunado al hecho particular del lugar y actividad que se estaba realizando en ese sitio del suceso, como lo era el desarrollo de un juego deportivo de la Copa América, finalmente se procedió a notificar a los Fiscales del Ministerio Público: DANIEL HUMBERTO GUEDEZ HERNANDEZ N° 60 Auxiliar a (sic) DE CARACAS, quienes se encontraban comisionados para el Evento, los mismos nos orientaron en realizar el procedimiento pertinente, realizar todas las diligencias urgentes y necesarias ordenando presentar en el día de mañana a primeras horas ante la Oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia…”(subrayado nuestro).

Podemos observar que no se evidencia ni se comprueba con el acta policial que en algún momento en el presente caso, los imputados de autos hayan instigado públicamente a otro a cometer una infracción determinada, razón por lo cual, no se cumplen con todos elementos constitutivos del tipo penal, resultando ser una conducta atípica como consecuencia. Por otra parte, el Fiscal del Ministerio Publico, como titular del ejercicio de la acción penal y de conformidad con los artículos 11, 24, 108, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, debe en primer lugar verificar la perpetración del hecho punible y su subsunción en el precepto de la norma sustantiva penal correspondiente dándole una precalificación a los hechos supuestamente cometidos.

Así mismo, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control cuando se le presenta a un detenido bajo los supuestos del artículo 44 ordinal 1ro. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe en la audiencia de presentación decretar el procedimiento a seguir y dictar una medida asegurativa de prosecución del proceso (sea preventiva privativa de libertad o cautelar sustitutiva) si hay lugar a ello y respetando el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de la libertad, contemplados en el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente. En caso de que se dicte una medida cautelar debe reunirse con todas las condiciones señaladas expresamente y que se transcribe a continuación:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto

   concreto de investigación.

   Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene;

2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal;

3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;

4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;

5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;

6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;

7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado;

8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales;

9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.

   En caso de que el imputado se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.

   En ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas.

   Podemos apreciar que en el citado artículo se señala como primer requisito para dictar una medida cautelar (bien sea medida cautelar preventiva privativa de libertad o cautelar sustitutiva), la comprobación de la perpetración de un hecho punible, es decir, el Fiscal del Ministerio Público tiene que comprobar que materialmente se cometió el hecho punible, y señalar cuales son los elementos que nos demuestran que efectivamente se cometió este hecho, lo que en la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal se denominaba la demostración del “Cuerpo del Delito”, de no demostrarse este extremo, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control no debería dictar ninguna medida cautelar y en el presente caso podemos evidenciar que solo cursa un acta policial que a su vez hasta resulta confusa y contradictoria, en cuya transcripción se menciona unos supuestos volantes que fueron repartidos entre el público, no encontrándose inserto en el expediente ninguno de estos ejemplares, ni alguna experticia de los mismos o algún otro elemento de prueba que compruebe la materialización del hecho (como son los testigos, siendo incomprensible para quienes aquí deciden, que en un evento donde habían miles de personas la policía no pudiera asegurar algún testigo que corroborara lo explanado por ellos en el acta policial ), razón por lo cual, mal puede indicarse que la Juez Cuarto (4to) de Primera Instancia en Funciones de Control evidenció la comprobación del primer requisito y mucho menos se evidencia elementos de culpabilidad que involucren a los Ciudadanos: J.A.M.S., F.M.S., A.E.M.S. y P.A.M.S., como sujetos activos en la comisión de algún delito. Al contrario, al considerarlos imputados y someterlos a un proceso penal, sin estar ni siquiera comprobada la perpetración material de un hecho punible y al aplicarles una medida cautelar sustitutiva de restricción de la libertad, este Órgano Jurisdiccional, les esta conculcando a estos ciudadanos Derechos y Garantías de Orden Constitucional y violando Principios como son: el Principio de la Presunción de la Inocencia, recogido en todos los Tratados de Derechos Humanos suscritos por Venezuela, el Principio de la Afirmación de la Libertad, el Principio del Debido Proceso y el Principio de la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 8 de la Convención Americanas sobre Derechos Humano, pues no se puede considerar a una persona imputada cuando no se evidencia o no se ha demostrado materialmente la perpetración de algún delito.

   La Juez de Primera Instancia en funciones de control en la audiencia de presentación señalo lo siguiente:

   “…PUNTO PREVIO: Visto que los Fiscales del Ministerio Público, antes de entrar a la Audiencia, consignaron nuevamente el Acta Policial, la cual fue puesta de vista y manifiesta a la defensa y a los imputados este tribunal acuerda subsanar la misma de conformidad con los artículos 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Vista la solicitud del Ministerio Público en lo que respecta al Procedimiento Ordinario, este Tribunal acuerda que la presen

   te investigación se siga por dicho procedimiento, toda vez que considera quien aquí decide que existen diligencias necesarias que practicar para el esclarecimiento de los presentes hechos todo de conformidad con lo previsto en los artículos 373 último aparte y 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se acuerda la remisión de la presente causa a la Fiscalía 65° del p, en su debida oportunidad legal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, dada a los hechos por el Ministerio Público, este tribunal acoge por ser la misma una precalificación y visto que en la presente audiencia se acordó el Procedimiento Ordinario la misma puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la solicitud del acta de aprehensión solicitada por la defensa no se acuerda por cuanto los Funcionarios actuantes dejaron constancia de lo siguiente: “…a raíz de la aprehensión de los prenombrados ciudadanos comenzó a ocurrir una situación generalizada de alteración de orden público en la grada del estadio, la cual consistió en gritar consignas de carácter político en contra del Gobierno legítimamente constituido, haciendo alusión a que permanezcan (sic) a un movimiento denominado “la resistencia”, la cual tuvo origen con la conducta iniciada por los aprehendidos cuando arrojan los panfletos, lo cual imposibilitó la implementación de testigos instrumentales durante la realización del procedimiento policial, aunado al hecho particular del lugar y actividad que se estaba realizando en ese sitio del suceso, como lo era el desarrollo de un juego deportivo de la Copa América….”, en tal sentido, se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa. CUARTO: En cuanto lo dicho por la defensa en el sentido, de que a los ciudadanos P.A.M.S. y A.E.M.S., no le encontraron ningún objeto de interés criminalístico, no es menos cierto que a los mismos lo vieron lanzando los referidos panfletos al estadio donde se estaba realizando el juego de la semifinal de la Copa A.V. 2007, en tal sentido, no los libera de la responsabilidad. QUINTO: Este Juzgado luego de estudiar minuciosamente las actuaciones que conforman el presente expediente y luego de escuchar a las partes en la presente audiencia considera que los supuestos que motivan la privación preventiva de libertad pudieran quedar satisfechos con otras medidas menos gravosas pero que sean suficientes para garantizar las resultas del presente proceso tomando en consideración los artículos 8 y 9 del texto adjetivo penal, en tal sentido se ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos J.A.M.S., F.M.S., A.E.M.S. y P.A.M.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 2566 numerales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Presentaciones ante la sede de este Juzgado CADA OCHO (08) DÍAS y la prohibición de realizar actos similares al cual fueron aprehendidos, vale decir, en eventos de esta magnitud, en tal sentido, se declara SIN LUGAR la libertad Plena solicitada por la defensa. Asimismo en relación al artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hace alusión la defensa, que toda persona tiene el derecho a la libre expresión del pensamiento, quien aquí decide considera que ciertamente toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones a viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura, tal y como lo establece el mencionado artículo constitucional, pero no es menos cierto, que dicho derecho lo estaban ejerciendo en un evento de carácter deportivo e internacional y que éste evento nada tiene que ver con la política. Se le informa a los ciudadanos que en caso de incumplimiento, será revocada la medida de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, contestando a viva voz la imputada (sic), que se compromete a cumplir con todas las obligaciones impuestas por el tribunal…”.

   De lo antes dicho, observa la Sala, que el Tribunal Cuarto (4to) de Primera Instancia en Funciones de Control, al decidir de la manera anteriormente señalada en la Audiencia de Presentación, violó el Principio de la Presunción de la Inocencia, el Principio de la Afirmación de la Libertad, el Principio del Debido Proceso y el Principio de la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 8 de la Convención Americanas sobre Derechos Humanos, pues no se puede considerar a una persona imputada cuando no se evidencia o no se ha demostrado materialmente la perpetración de algún delito, En consecuencia y por lo antes expuesto es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD de la Audiencia de presentación celebrada en fecha 15 de Julio de 2007, en el Juzgado Cuarto (4to.) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. Nayluth Sánchez, y de todos los actos subsiguientes, con exclusión de la presente decisión, todo de conformidad con los artículos 1, 190, 191, 195, 196 y 450, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando los Ciudadanos J.A.M.S., F.M.S., A.E.M.S. y P.A.M.S., en libertad plena, sin restricción de alguna naturaleza. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD de la Audiencia de presentación celebrada en fecha 15 de Julio de 2007, en el Juzgado Cuarto (4to.) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. Nayluth Sánchez, y de todos los actos subsiguientes, con exclusión de la presente decisión, todo de conformidad con los artículos 1, 190, 191, 195, 196 y 450, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando los Ciudadanos J.A.M.S., F.M.S., A.E.M.S. y P.A.M.S., en libertad plena, sin restricción de alguna naturaleza. Y ASÍ SE DECLARA.

   Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión, se deja constancia que el Dr. J.G.Q., presentó voto disidente.

   EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE)

   DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

   EL JUEZ

   DR. J.G.R. TORRES

   EL JUEZ

   DR. J.G.Q. CAMPOS

   EL SECRETARIO

   ABG. I.C. VECCHIONACCE

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que inmediatamente antecede.

   EL SECRETARIO,

   ABG. I.C. VECCHIONACCE

   Exp. No. 2004-1783

   MAPR/CCR/CERG/MPT/kdg.-