Decisión nº 043-2010 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Julio de 2010

ASUNTO: AF49-U-2003-000022 Sentencia Nº 043/2010

ANTIGUO 2056

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 6 de julio de 2010

200º y 151º

En fecha 17 de mayo de 2002, el ciudadano G.B.M., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.116.211, domiciliado en la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, actuando en su carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil Aduanera Her-Bal, C.A., y en representación de la sociedad mercantil MEGA INVERSIONES, C.A., interpuso ante la Aduana de Guanta del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Recurso Jerárquico y subsidiario Contencioso Tributario, contra el Acta de Comiso de 255 unidades de aire acondicionado tipo ventana, modelo GJ12-22L, sin número de fecha 17 de abril de 2002, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Gerencia de Aduana Principal de Guanta en Puerto La Cruz.

En fecha 26 de mayo de 2003, es recibido el oficio GJT-DRAJ-J-2003-1427, de fecha 14 de abril del mismo año, mediante el cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), remite al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario el recurso interpuesto, por ser éste el que actuaba en su condición de distribuidor de las causas.

En fecha 05 de junio de 2003, es recibido por este Tribunal Superior.

En fecha 07 de julio de 2003, el ciudadano Yeudis Farias, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.519.959, domiciliado en la ciudad de Barcelona, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 82.183, actuando en representación de la recurrente antes identificada, acompañó poder y solicitó la suspensión de efectos del comiso.

En fecha 08 de agosto de 2003, el Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.

En fecha 13 de julio de 2004, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

Ninguna de las partes presentó pruebas. La Administración Tributaria remitió conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, el expediente administrativo.

En fecha 10 de agosto de 2004, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida por la ciudadana L.M.C.B., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.959.783, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.984, presentó escrito de informes.

Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previo análisis del expediente, en los términos siguientes:

I

ALEGATOS

Sostiene la recurrente:

Que en fecha 04 de abril del 2002, atracó en los muelles ubicados en la Zona Primaria de la Aduana Marítima de Guanta, Puerto La Cruz, la motonave Paragan, la cual transportaba un embarque, consistente en doscientos cincuenta y cinco unidades de aire acondicionado, tipo ventana, modelo GJ12-22L, amparadas por el Conocimiento de Embarque ZIMUHKG325459, con un peso de trece mil quinientos quince kilogramos exactos (13.515,00 Kgs.) y un valor normal en aduanas que asciende a la cantidad de VEINTE MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 20.045.191, 56).

Acatando lo dispuesto en el Artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas en concordancia con el Artículo 98 de su Reglamento, se efectuó la declaración de la mercancía, registradas bajo el número 1917 a los fines de aceptar la consignación y realizar las actividades aduaneras necesarias para su legal introducción al país, por lo que al efecto en fecha 04 de abril del 2002, se consignó la Declaración A.d.V.N.. 0416962; el Manifiesto de Importación y Declaración del Valor número 2295; la Determinación de Derechos de Importación Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor número 7105080; el Conocimiento de Embarque ZIMUHKG325459 y la Factura Comercial No. GAC-0248/02(#g456-2) de fecha 27 de febrero del 2002, emitida por el exportador Gree Air-Con International Corporation Limited.

Que las mercancías fueron sometidas al Acto de Reconocimiento establecido en los artículos 50,51 y 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con los artículos 155 al 159 ambos inclusive del Reglamento de esa Ley. Que en el acto de reconocimiento el funcionario actuante discrepa respecto a la ubicación arancelaria declarada para la mercancía, procediendo a ubicar la mercancía en el numeral arancelario 8415.10.10 con un aforo del quince por ciento (15%).

Como resultado de sus actuaciones informa que la mercancía será objeto de la pena de comiso, por estar sujeta al cumplimiento de una n.C.. Al momento de la notificación, manifestó su desacuerdo con la aplicación de la sanción determinada por la Administración Aduanera e insiste que la mercancía no puede ser objeto de comiso.

Sostiene para fundamentar su recurso:

Que la ley ha sido muy clara al determinar que la Administración debe ceñir su actuación al cumplimiento de la misma, lo cual constituye el principio de la legalidad, lo cual supone el sometimiento de actuar al ordenamiento jurídico. Que dictar actos administrativos forma parte de esa actividad y por ello la Administración, está obligada a emitirlos cumpliendo una serie de requisitos y formalidades previstos también en la ley.

Invoca e interpreta el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas, y el Arancel de Aduanas en su Artículo 12 el cual establece la codificación de las restricciones del Régimen Legal, sin que figuren las normas Covenin, siendo que en su Artículo 13 indica los códigos arancelarios sujetos a registro y los cuales deben ser presentados al momento de la declaración y el Artículo 14 relativo a la importación de productos similares a productos nacionales para los cuales se hubieren establecidos Normas Venezolanas COVENIN de obligatorio cumplimiento, debiendo acreditarse ante la autoridad de la aduana respectiva, la correspondiente constancia de registro de producto expedido por el Servicio Autónomo Dirección de Normalización y Certificación de Calidad (SENORCA) del Ministerio de Fomento para que proceda su desaduanamiento.

Que el código arancelario 8415.10.10 en la columna correspondiente al Régimen Legal no existe ninguna indicación que se encuentre sometido a restricción alguna, razón por la cual se puede concluir que los productos sujetos a ser clasificados en ese código arancelario son de libre importación y solamente están sujetos al pago de los impuestos causados.

Que del análisis de los artículos 13 y 14 del Decreto 989, mediante el cual se dicta el Arancel de Aduanas, el legislador estableció una clara diferencia entre las restricciones al comercio internacional, los registros requeridos y que debían ser presentados al momento de la declaración y el cumplimiento de las normas COVENIN solamente se exigen para el desaduanamiento de la mercancía, con lo cual se evidencia el carácter no esencial del documento para realizar los trámites de nacionalización y la obligatoriedad de su presentación nace al momento de retirar la mercancía de la zona primaria. Que tal criterio es ratificado por la Intendencia Nacional de Aduanas, mediante la Circular 224 de fecha 16 de junio del 2000, quien luego de hacer una serie de consideraciones concluye: "…por tal razón no procederá la aplicación de la sanción prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas por la no presentación de la las normas Covenin…”

Que la circular de conformidad con el criterio expuesto por la Sala Políticoadministrativa, Especial Tributaria, mediante sentencia número 006 de fecha veinte de enero de 2001 se señala que las circulares constituyen actuaciones de carácter informativo que posee un valor formal reducido a la función que desempeña, sin contenido sustancial propio, y de observancia obligatoria por los agentes administrativos a quienes se les ha dirigido. Desacatando el Gerente de la Aduana Marítima de Guanta, Puerto La Cruz, las instrucciones impartidas a través de la circular en su perjuicio.

Que con respecto a los requisitos que deben ser cumplidos para que un registro pueda ser exigible con la declaración, la Gerencia Jurídico Tributaria, mediante criterio reiterado y pacíficamente aceptado, mediante las consultas DCR-5-7152-3867 y DCR-5-8034-1496 de fechas 07 de agosto 2000 y 12 de septiembre de 2000 respectivamente, ha sostenido que es importante destacar que la atribución para modificar el Arancel de Aduanas por vía de Resolución, solamente se le confiere al Ministro de Finanzas, razón por la cual, Las Resoluciones dictadas por cualquier otro Ministro (de Salud y Desarrollo Social, o de la Producción y del Comercio), no pueden modificar el Arancel de Aduanas, y en consecuencia, son inaplicables para las operaciones aduaneras, por lo tanto, no pueden ser exigibles al momento de la declaración de las mercancías las restricciones, registros u otros requisitos en ellas contenidas, por lo que la Administración debe comprobar que la Resolución aplicada cumple con las condiciones precisadas por la Gerencia Jurídico Tributaria para otorgarle el carácter de obligatorio cumplimiento en la actividad aduanera.

Que el criterio sustentado por la Gerencia Jurídico Tributaria es reafirmado por el Decreto 471 de fecha 21 de diciembre de 1994, mediante el cual se crea el Registro Nacional de Productos, en su Artículo 5, el cual clarifica definitivamente la controversia, por cuanto señala que no toda n.C. se transforma automáticamente en un requisito para los productos importados. Igualmente precisa en forma clara las formalidades a cumplir para su publicación en la Gaceta Oficial, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios de seguridad y certeza jurídica, así como cumplir con lo establecido en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Por lo que solicita la nulidad del comiso.

En contraposición la representación de la República Bolivariana de Venezuela, en su escrito de informes solicitó previamente la inadmisibilidad del Recurso Contencioso Tributario en razón de la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado, de conformidad con el Artículo 266 del Código Orgánico Tributario, en su numeral 3, como también alegó:

Que en el caso de autos, la recurrente no cumplió en su totalidad con los requisitos necesarios para efectuar la importación en cuestión, por cuanto no presentó el Certificado de Calidad emitido por SENCAMER, documento este que ampara las mercancías consignadas a su nombre.

Que se efectuó la declaración respectiva en fecha 08 de abril de 2002 y no fue sino hasta el 25 de ese mismo mes y año, cuando solicitó la C.d.R.N.d.P.I.; es decir, en fecha posterior a la llegada de la mercancía y a la presentación de documentos, por lo que es evidente que la conducto de la contribuyente se subsumió en el supuesto de la norma señalada, procediendo como consecuencia jurídica el comiso respectivo.

Que el Artículo 114 debía relacionarse con lo que dispone el Arancel de Aduanas y así verificar cuales eran las mercancías que se encontraban legalmente "...calificadas como prohibidas (...) reservadas a la Nación, sometidas a cualquier otra restricción (...)", es decir, el Régimen Legal arancelario aplicable, según lo previsto en el artículo 12 del Arancel "...el Régimen Legal aplicable a la importación de las mercancías se ajustará a la siguiente codificación: 1. Importación prohibida. 2. Importación Reservada al Ejecutivo Nacional (…) 10. Permiso del Ministerio del Ambiente...", y en tales casos, sometidas a "...la autorización, permiso o documento correspondiente…”, cuya presentación debía efectuarse, al momento de la declaración de aduanas; pero en ningún momento considerar que sea el Arancel del instrumento que previera la sanción, puesto que ésta siempre se sustenta obligatoriamente en la ley, como ocurre en este caso con el Artículo 1 14 (derogado) de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que el mencionado Artículo 114, fue reformado en su texto y de conformidad con esta nueva disposición, todo ingreso al territorio nacional de una mercancía sometida a alguna condición especia (requisito este que deberá estar previsto por el Arancel de Aduanas), sin ¬que tal requerimiento sea cumplido por la consignataria, conllevará e comiso de tal mercadería, causando los tributos previstos por las leyes correspondientes, con ocasión de la entrada del bien al país.

Que ciertamente uno de los instrumentos fundamentales en materia aduanera, es el Arancel de Aduanes (G.O. Nº 5.039 Extraordinario de fecha 09 de febrero de 1996), al consagrar en su articulado e régimen legal a las mercancías objeto de tráfico aduanero. Igualmente discrimina a los bienes como gravados, no gravados, prohibidos reservados o sometidos a otras restricciones, registros u otros requisitos, conforme lo ordena el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que el legislador decidió añadir a la normativa en estudio los "registros u otros requisitos" como calificadores de mercaderías, otorgándoles una relevancia inexistente con anterioridad a la nueva Ley, quedando incluidos estos dos tipos de instrumentos registros y requisitos, junto con las reservas, en el grupo de condicionantes indispensables para efectuar una importación, cuyo cumplimiento deberá ser legalmente exigido por la aduana actuante, cada vez que la legislación aduanera así lo estipule, los cuales están previstos en los artículos 13 y 14, del Arancel de Aduanas, referidos a: 1) el registro expedido por el órgano oficial competente y 2) la certificación de calidad SENORCA (hoy SENCAMER), respectivamente.

Que el Artículo 13 del Arancel de Aduanas, hace una segregación mediante cuatro listas, cada una integrada por una serie de partidas y subpartidas arancelarias, vinculada cada agrupación a uno de cuatro tipos de productos (1. alimenticios para consumo humano, 2. demás productos y preparaciones de perfumería, tocador o cosmética, 3, medicamentos y productos farmacéuticos para uso humano, y 4. medicamentos y productos farmacéuticos para use vegetal), obligado cada uno de ellos por un requisito distinto emitido por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social -hoy Salud y Desarrollo Social-, para los primeros dos, por el Instituto "R.R." del mismo Ministerio, para el tercero, y emanado del Ministerio de Agricultura y Cría -hoy Agricultura y Tierras-, para el cuarto.

Recalca que todo aquel efecto que se encuentre en cada lista de órgano competente, debe cumplir, como condición para ser ingresado al territorio nacional, con la presentación, al momento de efectuarse su declaración ante la aduana correspondiente, de un registro expedido por el órgano competente en cada caso.

Que hasta el día 03 de enero de 1999, fecha en que culminó la vigencia de la Ley Orgánica de Aduanas de 1978, toda mercancía comprendida por el Artículo 13, que no presentará su respectivo registro al llegar al país, estaba imposibilitada de ser desaduanada para esa fecha, pero sin que por ello estuviera sujeto el bien a su decomiso (según el artículo 114, vigente rationae temporis legis), pudiendo por lo tanto ser nacionalizado en cualquier fecha posterior a su arribo, en que se cumpliera a cabalidad con el Arancel.

Tampoco comprendía en su texto el derogado 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, el comiso de los bienes comprendidos por el Artículo 14 del mismo Arancel, que impone la presentación del Certificado de Calidad SENORCA (hoy SENCAMER), para perfeccionar su entrada al territorio nacional.

Que esta situación fue modificada con la sanción de la nueva Ley Orgánica de Aduanas, al consagrar en el texto de su Artículo 114 el comiso por la falta de, certificado de calidad o cualquier otro requisito, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración.

Que como se evidencia del Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, la pena prevista por esta disposición se aplica, sólo en caso de que "…la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración...". Que por argumento en contrario, este último fragmento citado de la disposición punitiva manifiesta la revisión de dos circunstancias objetivas específicas, que debe cumplir el contribuyente, para no encontrase incurso en e supuesto de la infracción, evitando así la sustracción administrativa de su mercancía, tanto ante el organismo competente que pueda autorizar la permanencia legal de la mercancía en territorio nacional y la consignación de tal documentación ante la aduana de conformidad con los artículos 30 y 98 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que la omisión, por parte del importador de presentación del documento bajo el cual se autoriza la circulación del bien en el país, al momento preciso de hacer la declaración ante la aduana, producirá el comiso inmediato de los bienes consignar a su nombre. Aspecto este que no cumplió la recurrente.

Luego de fijar su posición la representación de la República en torno al Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, con respecto al argumento de la recurrente sobre que en el “…código arancelario 8415.10.10 en la columna correspondiente e Régimen Legal no existe ninguna indicación que se encuentre sometido a restricción alguna, razón por la cual se puede concluir que les productos sujetos a ser clasificados en ese código arancelario son de libre importación y solamente están sujetos al pago de los impuestos causados...". Invoca la decisión de la Sala Políticoadministrativa de fecha 26 de septiembre de 2002, caso: Electrodom, S.A.

Con respecto a la Circular emanada de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), identificada con el N° 224 de fecha 16 de junio de 2000, citada por la recurrente la representación Fiscal se permite indicar que la disposición del Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, es de rango legal y constituye una norma de orden público que no puede relajarse o desconocerse por la existencia de un criterio subjetivo contenido en un instrumento de rango sublegal, como es la mencionada Circular, que por su naturaleza sólo tiene efectos internos.

Por último, con respecto al argumento según el cual la recurrente sostiene que "... se deja a mi representada en un estado de indefensión cuando en el Acta de Reconocimiento no se menciona el fundamento legal por medio del cual se hace exigible dicho requisito...", e igualmente que se le ha violado e! derecho al Debido Proceso, sostiene que la recurrente tuvo acceso tanto a la vía administrativo con la interposición del Recurso Jerárquico, donde pudo aportar toda clase de pruebas, conforme lo estipula el Artículo 156 del Código Orgánico Tributario, beneficiándose además: a) de la inexistencia de lapos preclusivos, lo que le permite una enorme flexibilidad en su actividad alegatoria y probatoria, b) de los principios de exhaustividad e inquisitivo los cuales gobiernan el procedimiento administrativo lo que podría incluso moderar las consecuencias de su inactividad; c) del exorbitante privilegio de la acción contencioso tributaria subsidiaria, que sin actuación alguna del interesado, pues sólo es necesario que haga uso de esta opción mencionándolo en el Recurso Jerárquico, somete al control del juez contencioso tributario el acto que desfavorece al administrado y finalmente, d) del silencio administrativo negativo, que le faculta para ir a la vía judicial sin esperar la decisión del recurso jerárquico, una vez que haya fenecido el plazo para decidir este último.

II

MOTIVA

Analizados los argumentos de las partes el Tribunal observa que el presente asunto se contrae al análisis de las denuncias que pretenden la nulidad del Acta de Comiso de 255 unidades de aire acondicionado tipo ventana, modelo GJ12-22L, sin número de fecha 17 de abril de 2002, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Gerencia de Aduana Principal de Guanta en Puerto La Cruz, en razón de haberse violentado el principio de legalidad, al aplicarse la pena de comiso al no presentar el certificado de calidad para el momento de la declaración de aduanas.

Sin embargo, la representación de la República Bolivariana de Venezuela, previamente solicitó la inadmisibilidad del Recurso Contencioso Tributario por la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado, la cual conforme a la doctrina de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 0472, de fecha 25 de marzo del año 2003, son de orden público y por lo tanto, susceptibles de revisión en cualquier fase y grado del proceso, por lo que esta instancia pasa a analizar previamente en los términos siguientes:

El Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 266: Son causales de inadmisibilidad del Recurso:

1. La caducidad del plazo para ejercer el Recurso.

2. La falta de cualidad o interés del recurrente.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

En este sentido y como es sabido, es necesario para ejercer acciones judiciales, el otorgamiento de poder auténtico a abogado en ejercicio de conformidad con el Artículo 4 de la Ley de Abogados y 136 del Código de Procedimiento Civil.

Se observa de los autos que inicialmente es el agente de aduanas, quien ejerce el Recurso Jerárquico y subsidiario Contencioso Tributario, debidamente asistido por el profesional del derecho J.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.266 y posteriormente actúan durante el procedimiento administrativo los ciudadanos H.B.G. y Yeudis Farias, conforme a poder otorgado en forma auténtica por la sociedad mercantil MEGA INVERSIONES, C.A., consignataria de la mercancía, el cual cursa en el expediente judicial en los folios 29 y 30; así como se puede observar en el folio 39.

Así consta en el expediente suficiente representación, conforme a los artículos 4 y 136 de la Ley de Abogados y del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, por lo que debe desecharse el alegato previo de la República sobre la inadmisibilidad del Recurso Contencioso Tributario. Se declara.

Por otra parte, con respecto al fondo de la controversia, se observa que la discusión se centra en la falta de presentación del certificado de calidad al momento de la declaración de aduanas, con la consecuencia del comiso de la mercancía de conformidad con el Artículo 114.

Ahora bien, independientemente de que el permiso que no fue anexado a la declaración de aduanas y que el mismo con fecha posterior se encuentra inserto en autos y conformando parte del expediente administrativo (folio 54 del expediente judicial), debe este Tribunal señalar que, la norma prevista en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas aplicable al caso de marras, es de aquellas que pretenden la protección del colectivo, del posible daño que pudiera causar la importación de la mercancía de los controles necesarios, siendo esta legal y perfectamente aplicable al presente caso.

No obstante lo anterior, debe señalar este Tribunal que no se le imposibilita al consignatario o importador, presentar los registros o certificados de calidad correspondientes, en cualquier otra oportunidad o fase mientras no se encuentre definitivamente firme la sanción y de ser así procede el segundo reconocimiento que podría ante esta situación corregir los errores en que se ha incurrido.

Por supuesto si no se presenta el certificado de calidad, el segundo reconocimiento o todos los subsecuentes que se soliciten obtendrán el mismo resultado por la aplicación del Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas ante las ausencia de los mismos y no por la falta de presentación al momento de la declaración.

El presente caso presenta una variante con respecto a la tesis desarrollada en líneas anteriores, puesto que, la sociedad recurrente insistió en que tal requisito no era necesario, en vez de solicitar el certificado de calidad e inmediatamente solicitar el segundo reconocimiento.

Tampoco la recurrente explicó las razones por las cuales el producto debe clasificarse en forma distinta a la señalada por la Administración Aduanera, sólo se limitó a establecer que resulta contrario a la ley tal situación. Más se debe señalar que la n.d.A. 114 de la Ley Orgánica de Aduanas no puede ser analizada de forma aislada.

La Sala Políticoadministrativa ha señalado mediante sentencia número 5406, de fecha 04 de agosto de 2005, lo siguiente:

“…La representación fiscal alega que la correcta interpretación que debe dársele al artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, es considerar que la pena de comiso en ella contemplada se aplicará sólo en caso de que “la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración (...)”.

Además, sostiene que la omisión por parte de la contribuyente de la presentación del documento bajo el cual se autoriza la circulación del bien en el país, al momento preciso de hacer la declaración de ingreso ante la aduana, producirá el comiso inmediato de los bienes consignados a su nombre.

Razones éstas que llevan a la representación fiscal a denunciar que el Juez a quo incurrió en el vicio de errónea interpretación de la ley, concretamente del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, al considerar que la Administración Tributaria tuvo una actuación irregular al ordenar el decomiso de la mercancía importada por la contribuyente, sobre la base de presumir la inexistencia del registro sanitario exigido en el presente asunto.

Por último, alega que tampoco existió en el presente caso una solicitud de la parte interesada ni del órgano administrativo para que se efectuara un segundo reconocimiento.

Atendiendo al contenido de las argumentaciones presentadas por el Fisco Nacional, al escrito de contestación formulado por la contribuyente de autos y a las consideraciones efectuadas por el a quo en la sentencia recurrida, la Sala observa lo siguiente:

El artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas contempla el supuesto de régimen arancelario de importación condicionado, consistente en someter ciertas mercancías a prohibición, suspensión, restricción o a alguna limitación, en los términos siguientes:

Artículo 114.- Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración.

(Destacado de la Sala).

De acuerdo con la norma arriba transcrita, existen casos donde se podrá autorizar el ingreso o salida de mercancías, siempre y cuando se cumplan con ciertas limitaciones; tal es el caso de la mercancía objeto del comiso de autos, donde se le exige el registro sanitario para poder ingresar al territorio nacional. Esta exigencia obedece a una medida de urgencia que debe ser adoptada en aras de salvaguardar el interés público. Por lo tanto, se deberá sancionar el incumplimiento del deber de presentar junto con la declaración de aduanas, la autorización, permiso o cualquier otro documento necesario para la realización de la operación aduanera; tal sanción corresponde a la pena de comiso, que consiste en una medida administrativa mediante la cual el Estado se apropia de ciertas mercancías por no reunir los requisitos legales para introducirlas en territorio nacional.

Ahora bien, en el presente caso el acto de reconocimiento que dio como resultado el Acta Nº 240601402, tuvo lugar el 14 de mayo de 1999, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

• Que “lo único que anexaron fue certificados de origen Nos. 015842 y 015843 y simplemente presentaron certificados de aptitud para el consumo humano; para el whisky scottisa leader (sic), presentaron copia del oficio Nº 13352 emanado del Ministerio de Sanidad, relacionado con proyecto de etiqueta, copia de comunicación dirigida al Ministerio de Sanidad solicitando la inclusión de la firma Puerto de Licores C.A. como importador del whisky scottish leader (sic) y una copia de una comunicación dirigida al Ministerio de Hacienda-`Seniat´, donde hacen referencia al envío del proyecto de etiqueta del producto scoth whisky scottish leader (sic); el contribuyente alega lo siguiente: `Una vez oída el acta redactada por el funcionario actuante en el caso, queremos dejar constancia de lo siguiente: Consta en nuestro poder registro sanitario Nº 9.200 de fecha 18 de agosto de 1998, correspondiente al wisky (sic) escocés BURN MCKENZIE, registrado en el M.S.A.S. bajo el Nº L-15-554. Así como también el oficio Nº DHA-6568 de fecha 11-06-99, correspondiente a inclusión de importadora (Puerto Licores C.A.) para tierra firme de contenido neto 0.75 L para el producto denominado wisky (sic) scoces (sic), marca scottish leader (sic) registrado en el MSAS bajo el Nº L-15.796.”

• Que era aplicable la pena de comiso prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que al momento de presentar la declaración de aduanas, no se acompañó el registro sanitario emanado del Ministerio de Sanidad.

El 14 de junio de 1999, se emitió el Acta de Comiso N° GAG-1000-DO-99-52, en la cual la Gerencia de la Aduana de Guanta formalizó el decomiso de la mercancía importada.

En vista de tales circunstancias, esta Sala considera oportuno ratificar la decisión adoptada en su fallo Nº 02133, de fecha 9 de octubre de 2001, mediante la cual estableció, en un caso similar al de autos, que:

(...) no era dable a la autoridad aduanera hacer otra cosa que aplicar la norma prevista en el artículo 114 de la Ley de Aduanas que disponía taxativamente que `...cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición (...) registro sanitario (...) serán decomisadas y se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado(...),´ sin distinguir la intención o el grado de culpabilidad del infractor, es decir, sin consideraciones subjetivas de ninguna clase.

Adicionalmente, conviene destacar que en estos casos de mercancías sometidas a restricciones o prohibiciones está en juego el interés de proteger la economía del país, la sanidad y el orden público, por lo que la medida tomada por la Administración Aduanera no debía ser otra que la del comiso y su aplicación debe ser inmediata, y así también la mercancía debe quedar al cuidado de la Guardia Nacional para impedir su circulación en el país. En estos casos, no puede la autoridad judicial crear un régimen distinto y pretender exceptuar a determinadas personas, porque simplemente pretendan que se le han lesionado sus derechos o garantías constitucionales individuales. Desde luego, que tampoco se niega a los particulares el derecho de defensa para demostrar que la mercancía que pretenden importar no es de las sometidas a restricciones o prohibiciones y que la autoridad ha cometido un error que ciertamente les perjudica, pero ello debe hacerse a través de un procedimiento de nulidad del acto de comiso, que está por lo demás debidamente previsto en el Código Orgánico Tributario, como el recurso jerárquico administrativo ante el Ministro de Finanzas o como el recurso contencioso tributario ante el tribunal correspondiente, como en el presente caso, que la contribuyente interpuso el 2 de julio de 1999, solicitud de revisión de oficio, oponiéndose a las actuaciones administrativas, de conformidad con el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 1994; posteriormente, ejerció recurso jerárquico ante la División de Tramitaciones de la Aduana de Guanta, Puerto La Cruz, para conocimiento de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrando de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la referida decisión que resolvió el recurso de revisión y contra el acta de comiso anteriormente identificada.

Sin embargo, es conveniente advertir que entre tanto estos recursos no se resuelvan, la mercancía debe permanecer en manos de la Guardia Nacional por las razones de orden público que están implicadas en el comiso practicado. La p.d.J. debe estar dirigida a no liberar la mercancía por el eventual daño que pueda causar a la economía del país.

En atención a las consideraciones expuestas, esta Sala considera que el a quo erró al interpretar el contenido del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1998, vigente rationae temporis al presente asunto, por cuanto la pena de comiso en los casos previstos en dicha norma deben ser adoptados por razones de salud pública, como una medida administrativa de tipo sanitario adoptada ante el eventual incumplimiento de la normativa arancelaria de introducción de mercancía al territorio aduanero nacional, con la finalidad de proteger los intereses colectivos. Por lo tanto, se admite el alegato de la representación fiscal. Así se declara.”

De esta forma aceptar la pretensión de la recurrente, sería admitir que la Administración Aduanera no puede ejercer el control en protección del colectivo, sino como la correcta interpretación integral del sistema jurídico en torno a las tan polémica sanción, puesto que no es cierto que sólo y única y exclusivamente se permita en el momento de la declaración o del primer reconocimiento (de haber dos), la presentación de los documentos que permiten la dispensa de restricciones arancelarias o el cumplimiento de determinadas notas previstas en el Arancel de Aduanas.

Más se observa en el presente caso que no se ha solicitado el segundo reconocimiento, sino que se ha pretendido la nulidad del comiso, el cual está acorde con la norma en la cual se basa, esto es el tantas veces nombrado Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Se debe señalar que el comiso es una sanción que tiene por objeto, tal y como lo ha precisado la Sala Políticoadministrativa, proteger intereses colectivos por la falta de presentación de los documentos exigidos en las notas restrictivas del Arancel de Aduanas y que el particular importador, se vería limitado a ingresar al territorio bienes que pudieran afectar, por ejemplo, la salud pública, pero esto no quiere decir que la mercancía sea definitivamente atentatoria contra la salubridad o el orden público, ya que existen mecanismos para comprobar que esa mercancía cumple con los requisitos exigidos en la normativa aduanera, como en el presente caso, en el cual se consignó el requisito faltante, el cual demuestra que la mercancía es apta para el ingreso a territorio nacional sin que sea un riesgo para el colectivo.

Mas sería contrario señalar, que las autoridades aduaneras no pudieran aplicar el comiso mientras se cumplen con las fases para desvirtuar la presunción de inocencia, porque luego de este lapso, aunque breve, se pudiera afectar el orden interno, lo que resulta atentatorio a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es el hecho de que no existiendo daño al colectivo, los funcionarios aduaneros, una vez que fue presentado el correspondiente registro, debieron levantar el acta de nuevo reconocimiento, conforme a la Ley Orgánica de Aduanas rationae temporis, y no insistir en la aplicación del comiso bajo la interpretación aislada del Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que, al demostrarse que no está involucrado el orden público, la salubridad o el riesgo del colectivo, deben necesariamente dejar sin efecto la pena de comiso, liberar la mercancía y entregársela al consignatario o propietario de la mercancía.

Lo anterior se ve corroborado con la sentencia número 467 de fecha 06 de abril de 2001 de la Sala Constitucional cuando señala:

En el presente caso, Distribuidora Vifrasa, S.A., al solicitar la realización de un segundo reconocimiento, no pretendía sino tratar de demostrar que la mercancía objeto de la medida de comiso sí cumplía con los requisitos establecidos en la regulación aduanera, y, en tal sentido, dicho nuevo reconocimiento era necesario para el efectivo ejercicio del derecho a la defensa de la empresa accionante. Al no ordenar la realización del reconocimiento por nuevos funcionarios, el Gerente de la Aduana de La Guaira cercena el derecho a la defensa de Distribuidora Vifrasa, S.A.

Si bien es cierto que la decisión por parte del Gerente de Aduana resultaba recurrible en vía administrativa, también lo es que dicho recurso, en virtud de lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica de Aduanas, no tiene efecto suspensivo, de tal manera que la posible violación a los derechos de propiedad y libre comercio continuaría. Un efectivo ejercicio del derecho a la defensa implica no sólo la posibilidad de recurrir actos que resulten lesivos a la esfera subjetiva, sino también de probar y, en definitiva, disponer de todos los medios que resulten oportunos para hacer valer el derecho que se reclama. Uno de estos medios, en este caso, era la realización del nuevo reconocimiento sobre la documentación y la mercancía objeto de importación. En tal sentido, resulta correcta la apreciación del fallo en revisión, en la cual se considera que el derecho a la defensa de la accionante es vulnerado por el Gerente de la Aduana de La Guaira al no ordenar la realización de un nuevo reconocimiento. (…)

En virtud de dicha negativa, por ello, el ejercicio de los derechos constitucionales a la propiedad y libertad económica por parte de la empresa accionante, Distribuidora Vifrasa, S.A., queda afectado, pues se impide a la misma comercializar la mercancía importada, sobre la base de un acto, como es la negación del nuevo reconocimiento, que constituye un abuso de la discrecionalidad otorgada por la ley en este caso al Gerente de la Aduana de La Guaira.

Considera la Sala, pues, que resultaba esencial la realización de un segundo reconocimiento sobre la mercancía importada y sobre la documentación que presuntamente la ampara, a los efectos de que se determinare si la misma cumplía con todos los requisitos legalmente establecidos. Por ello, el mandamiento de amparo que en este caso ha debido emitirse, consistía en ordenar la realización de un segundo reconocimiento sobre la mercancía objeto de la medida de comiso.” (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

.

Ahora bien del análisis de autos este Tribunal debe concluir que la Administración Tributaria actuó conforme a derecho al aplicar el comiso, ya que lo que se pretende es la protección del colectivo, a través de la exigencia de un producto de calidad a ser consumido por los integrantes de esta Nación, por lo tanto aplicó las consecuencias de la ausencia del certificado de calidad. No sin advertir que la forma de demostrar la calidad del producto era a través de la presentación del certificado emitido por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER), y solicitar el segundo reconocimiento, lo cual no hizo.

En consecuencia, la pretensión de nulidad del Acta de Comiso sin número de fecha 17 de abril de 2002, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Gerencia de Aduana Principal de Guanta en Puerto La Cruz, de 255 unidades de aire acondicionado tipo ventana, modelo GJ12-22L, es improcedente y se encuentra apegada a la legalidad. Se declara.

Por último, en cuanto a la violación del Derecho al Debido Proceso, resaltado por la representación de la República en su escrito de informes, este Tribunal observa como señaló la recurrida que la sociedad mercantil sancionada tuvo acceso tanto a la vía administrativo con la interposición del Recurso Jerárquico, donde pudo aportar toda clase de pruebas, conforme lo estipula el Artículo 156 del Código Orgánico Tributario, beneficiándose además: a) de la inexistencia de lapos preclusivos, lo que le permite una enorme flexibilidad en su actividad alegatoria y probatoria, b) de los principios de exhaustividad e inquisitivo los cuales gobiernan el procedimiento administrativo lo que podría incluso moderar las consecuencias de su inactividad; c) del exorbitante privilegio de la acción contencioso tributaria subsidiaria, por lo que debe declararla igualmente improcedente, ya que no hubo tal violación. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil MEGA INVERSIONES, C.A., contra el Acta de Comiso de 255 unidades de aire acondicionado tipo ventana, modelo GJ12-22L, sin número de fecha 17 de abril de 2002, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Gerencia de Aduana Principal de Guanta en Puerto La Cruz.

Se CONFIRMA el Acta de Comiso.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la recurrente por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-U-2003-000022

ANTIGUO 2056

En horas de despacho del día de hoy, seis (06) de julio de dos mil diez (2010), siendo las tres y dieciocho minutos de la tarde (03:18 p.m.), bajo el número 043/2010 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

B.L.V.P.