Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Marzo de 2013

En fecha 02 de febrero de 2012, fue interpuesta la presente demanda conjuntamente con amparo cautelar ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, correspondiéndole el conocimiento de la causa por distribución a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual declinó su competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante sentencia interlocutoria de fecha 5 de marzo de 2012; por cuanto para la fecha de la interposición de la demanda, el valor de la unidad tributaria correspondía a la cantidad de setenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 76,00), según lo establecido en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 24 de febrero de 2011, obteniéndose que la cantidad señalada equivale a veintiséis mil trescientos catorce unidades tributarias (26.314 U.T), lo cual no supera el limite mínimo para que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulte competente referido a treinta mil unidades tributaria (30.000 U.T)

En fecha 23 de marzo de 2012 se recibió la presente causa por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno) correspondiendo su conocimiento a este Juzgado por distribución de fecha 27 de marzo de 2012, siendo recibido en fecha 28 de marzo de 2012.

En fecha 30 de marzo de 2012 fue ordenada la reformulación del escrito libelar, de acuerdo con la parte motiva del fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Mediante decisión de fecha 26 de abril de 2012 este Juzgado procedió a admitir el presente recurso, y ordenó la citación del Presidente de la Fundación Misión Hábitat, la notificación a la Procuradora General de la República y a la sociedad mercantil Mega Diseño y Construcción Civil, C.A. Asimismo, se declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada.

En fecha 29 de junio de 2012, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, compareció el abogado J.M.O. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, y las abogadas J.F.G. y K.C., apoderados judiciales de la Fundación Misión Hábitat.

En fecha 16 de julio de 2012, la parte demandada consignó su escrito de contestación a la demanda.

En fecha 25 de julio de 2012, siendo la oportunidad procesal establecida en el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las partes consignaron escrito de Promoción de Pruebas.

Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2012 se dieron por admitidas las pruebas promovidas por las partes de conformidad con el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 22 de octubre de 2011, siendo las diez y treinta ante meridiem (10:30 AM) día establecido para la celebración de la audiencia conclusiva de la presente causa, se llevó a cabo la misma con la comparecencia de la parte demandante únicamente.

Mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2012 se acordó una prórroga de 30 días continuos para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Señala que el día 15 de junio de 2007, les fue adjudicada la construcción de Veinticinco (25) viviendas, siendo el monto de ejecución de las mismas la cantidad de un mil novecientos noventa y nueve millones ochocientos noventa y tres mil con setenta y nueve céntimos (Bs. 1.999.893.000,79), hoy un millón novecientos noventa y nueve mil ochocientos noventa y tres con cero céntimos (Bs. 1.999.893,00); el cual sería cancelado a través del cincuenta por ciento (50%) de cada valuaciones presentada por avance de obras.

Indica que el día 30 de julio del año 2007, se inició parte de la ejecución de la Primera Etapa de la obra, a solicitud de FONDUR, sin la firma de contrato, pero con un acta de inicio firmada por los ciudadanos G.B.C.I.V: 79.885 y MERVIN FLORES C.I.V: 39.214 en representación de FONDUR y del ciudadano G.C. C.I.V: 61.727 por la parte accionante. Que dichos trabajos se realizaron hasta el día 30 de Septiembre de 2007 y alcanzaron un monto de ciento cincuenta millones de Bolívares (Bs. 150.000.000,00), hoy ciento cincuenta mil Bolívares (Bs.150.000,00), con recursos propios de la empresa y los representantes del ente administrativo se comprometían a agilizar los trámites para la firma del contrato que formalizaría la ejecución de los referidos trabajos y la cancelación del anticipo por un lapso no mayor a cuarenta y cinco (45) días contados a partir del 30 de Julio del 2007; lo cual no se concretó por causas imputables a FONDUR, y que esto generó la paralización de las obras. Posteriormente en fecha 12 de Diciembre del mismo año, se ratificó la adjudicación de la construcción de las veinticinco (25) viviendas prenombradas, pero no es sino al día 28 de Febrero del 2008 que se logra la firma del contrato, imponiéndose en este, que el lapso de ejecución sería de cinco (5) meses contados a partir de la firma del mismo, es decir, las viviendas en cuestión debían ser entregadas el día 28 de julio del 2008 y que no se realizó debido a que el ente contratante no canceló el monto del anticipo.

Manifiesta que a partir del 28 de Julio de 2008, se reinició la ejecución de las obras, se tramitaron las primeras cinco (5) valuaciones la cuales fueron canceladas con un exagerado atraso, lo cual originó fuertes inconvenientes a la empresa.

Explica que estos retrasos de los pagos provocaron la disminución drástica del ritmo de los trabajos, haciendo imposible cubrir los costos con los precios establecidos en el contrato por causas no imputables a su representada.

Aduce que en Enero de 2009, se planteó a FONDUR, la necesidad de realizar una nueva revisión de precios considerando el aumento de precios, de mano de obra y de materiales, así como las variaciones del IVA, y el correspondiente ajuste a los lapsos de ejecución de la obra, limitándose la representación de FONDUR a dar respuesta únicamente a la solicitud de prórroga concerniente a la culminación definitiva de la obra y manteniendo un absoluto silencio en cuanto a la solicitud de la revisión de los precios acordados; establecen que sin embargo, continúan con el compromiso de ejecutar la obra.

Sostiene que todo el desfase de precios, incremento de la mano de obra, escasez de materia prima se debió a la única y exclusiva responsabilidad del ente contratante, puesto que este organismo fue quien violó lo establecido en el contrato de ejecución de las obras, puesto que la firma del mismo se realizó siete (7) meses después de iniciada la obra y el anticipo correspondiente se entregó doce (12) meses después de lo acordado, resultando por tanto imposible que se pudiese dar cumplimiento al contrato en los términos previstos en el mismo.

Establece que de manera arbitraria, ilegal, abusiva e injustificada se evidencia que el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, incumplió el contrato celebrado con la empresa, causándole daños y perjuicios por el lucro cesante, en virtud de todo lo antes tratado, aunado a que la última valuación, la sexta (6ta) nunca fue pagada, que ocasionó que la empresa tuviera que comprometer su patrimonio por tratar de cumplir el contrato, se le privó de la ganancia a la cual tenía derecho, privación esta que se debió al incumplimiento del contrato por el organismo contratante.

Mantiene que en fecha 27 de Mayo del 2011, el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat a través de la Fundación Misión Hábitat, acordó la Resolución unilateral del contrato N.. GC-C-08-001; y a tales efectos dictó la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011. Se procedió a intentar el Recurso de Reconsideración a tal providencia; la Fundación Misión Hábitat, a través de la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RR-050-2011., declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto.

Considera que como es posible que la Fundación Misión Hábitat, indique que la Empresa debe cancelar la cantidad de Trescientos cuarenta y un mil cuatrocientos veinticinco Bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 341.425,27), en concepto de anticipo no amortizado y Doscientos noventa y nueve mil novecientos ochenta y cuatro con veintisiete céntimos (Bs. 299.984,27), por concepto de penalidad por retardo en la culminación de la obra, la cual equivale al quince (15%) del monto contratado.

Esgrime que existen vicios de Inconstitucionalidad e ilegalidad por violación al derecho a la defensa. Entre los vicios de ilegalidad están en los contenidos en la resolución Nro. FMH-CJ-RU-040-2011., de fecha 27 de Mayo de 2011, dictada por el ciudadano vicepresidente ejecutivo de la fundación Misión Hábitat, dentro de los elementos estructurales o intrínsecos del Acto Administrativo está configurado el elemento causa o motivos, el mismo elude a la correcta y adecuada proporción de los hechos y el derecho subyacente en el acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por la administración, así como cuando dicha decisión se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso en concreto, lo que apareja la declaratoria de ilegalidad y nulidad absoluta del acto de conformidad con el ordinal cuarto 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado a que estaría actuando el órgano fuera de su competencia.

Arguye que existe falso supuesto de derecho, por considerar que los hechos se encuentran enmarcados en los numerales 1 y 8 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, ya que fue el ente administrativo el que incumplió con lo establecido en el contrato firmado, a tal punto que no quedo mas remedio que paralizar las obras por falta de recursos económicos que el ente no dispuso a tiempo y cuando lo hizo ya los montos acordados estaban totalmente descontextualizados.

Indica que por cuanto la administración Nacional concretó una actuación ablatoria sin guardar los más elementales requerimientos y principios que subyacen en el artículo 49 de la Constitución de 1999, al iniciar un procedimiento al margen del contradictorio, a todas luces lesionó los derechos y garantías constitucionales, puesto que, debió notificarse la apertura de un procedimiento a los fines de garantizar el derecho a las defensa de la empresa. El Acto Administrativo está infeccionado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Considera que existe vicio de falso supuesto por tergiversación de los hechos, ya que es cierto que se encontraban fuera del lapso de ejecución de la obra, pero se omite que la obra empezó con recursos propios, por petición del ente contratante, y no fue sino hasta seis (6) meses después de iniciada la obra que el ente administrativo accede a firmar el correspondiente contrato y doce (12) meses después de iniciada la obra es que se entrega el anticipo acordado.

Sostiene que la intención de la empresa siempre fue llevar a feliz término la obra y que siempre se cumplió con los compromisos establecidos y se evidencia que el Ministerio del Poder Popular para el Hábitat y Vivienda, a través de la Unidad Operativa de Ejecución- FONDUR, de manera arbitraria e ilegal, abusiva e injustificada, incumplió el mencionado contrato, causando daños y perjuicios por lucro cesante, en virtud que debido a la demora en la firma del contrato, aunado al retardo excesivo de la entrega del anticipo convenido, esto sumado al pago excesivamente tardío de las diferentes valuaciones presentadas para su pago, con el agravante que, la última valuación presentada marcada con el Nro.6 nunca fue pagada, ocasionó que la empresa por tratar de cumplir con el contrato comprometiera su patrimonio ocasionándole un gran daño a la empresa, privándosele de la ganancia a la cual tenía derecho, privación esta que se debió al incumplimiento del contrato por la demandada, dejando de percibir los siguientes conceptos: la cantidad de dos cientos sesenta y cinco mil ciento cincuenta y seis Bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 265.156,57), por concepto del pago de la Valuación Nro.6, presentada para su tramitación en fecha 27 de Febrero del 2009, la cual no se ha cancelado.

Se solicita la cantidad de trescientos setenta y cuatro mil ochocientos veintitrés Bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 374.823,43), por concepto de Daños y Perjuicios causados producto de la conducta de la administración pública.

Se solicita la Nulidad del Acto Administrativo Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 27 de mayo de 2011 proferida por el vicepresidente ejecutivo de la Fundación Misión Hábitat, ciudadano M.Q.F.; Resolver el contrato efectivamente.

Pide se decrete mandamiento de amparo constitucional cautelar, donde se ordene la suspensión de la providencia administrativa N.. FMH-CJ-RU-040-2011, la cual se declaró improcedente en fecha 26 de abril del año 2012, y que reposa en el exp. N.. 12-3262, folios desde ciento veintiuno (121).

Solicitan la indexación que ocurra en el tiempo a partir de la admisión de la presente demanda.

III

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONADA

Sostiene que niega, rechaza y contradice en todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por la parte accionante, por ser inciertos los hechos que en libelo se narran, improcedente el derecho que se invoca, el único alegato que se admitió, es el descrito en el petitorio, punto cuarto relativo al pago de la valuación Nro.6, por un monto correspondiente de doscientos sesenta y cinco mil ciento cincuenta y seis Bolívares con cincuenta y siete céntimos doscientos sesenta y cinco mil ciento cincuenta y seis Bolívares con cincuenta y siete (Bs. 265.156,57).

Niega, rechaza y contradice la solicitud de amparo constitucional cautelar, por ser un punto resuelto por este mismo tribunal en fecha 26 de abril de 2012, la solicitud de amparo constitucional cautelar contra la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011.

Niega, rechaza y contradice la solicitud de nulidad de la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 21 de mayo de 2012, proferida por el vicepresidente ejecutivo de la Fundación Misión Hábitat y establece que al respecto es pertinente mencionar que la decisión se dictó cumpliendo las formalidades establecidas en base a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras de Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.096, Extraordinario Decreto Nro. 1.417 de 31 de Julio 1996 vigente para la época; se establece un plazo de prórroga como lo establece el decreto prenombrado y sin embargo no se había entregado la obra para la fecha.

Arguye que en fecha 22 de Mayo de 2011 la Fundación Misión Hábitat, como ente por encomienda de gestión que consta en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 29.235, de fecha 05 de agosto de 2009, contentiva de resolución ministerial 141, de fecha 30 de julio de 2009, se solicita la inspección judicial por ante el Juzgado Primero de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con el objeto de verificar el estado de la obra objeto del presente juicio; se practicó la inspección y se pudo evidenciar que la obra no se concluyó así como también se verificó que no existe personal en la obra, en consecuencia queda demostrado que luego de vencido el plazo para entregar la obra, sin que se hubiere iniciado procedimiento alguno de rescisión de contrato, existe un incumplimiento en el objeto del contrato.

Niega, rechaza y contradice el particular referente a resolver el contrato efectivamente, debido a que la Fundación Misión Hábitat decidió rescindir unilateralmente el contrato GC-C-08-001, apegado al principio de legalidad del decreto prenombrado y la ley de contrataciones públicas.

Niega, rechaza y contradice el pago derivado de daños y perjuicios establecido por el demandante; sostiene que el daño es causado a la Administración Pública por cuanto la demandante no cumplió con el objeto del contrato dentro del plazo previsto para ello, teniendo presente que son viviendas para personas de bajos recursos; y que la demandante debe a la Fundación Misión Hábitat, la cantidad de cuatrocientos sesenta y cinco mil tres Bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs.465.003,56) por concepto de anticipo no amortizado por la contratista, cantidad que solicitan les sea devuelta.

Niegan, rechazan y contradicen la solicitud de indexación solicitada por la parte accionante.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

La parte actora mediante el presente recurso, solicita la nulidad del acto administrativo de efectos particulares dictado por la Fundación Misión Hábitat ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, contenido en la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 27 de mayo de 2011, mediante la cual se declaró la rescisión unilateral del contrato N.. GC-C-08-001, suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero de 2008, cuyo objeto fue la ejecución de la obra: “Construcción de veinte y cinco (25) viviendas aisladas, las cuales sustituirán viviendas existentes en situación precaria, ubicadas en el kilómetro 11 Municipio Cabimas y sector Plata Vieja, Municipio Simón Bolívar, Estado Zulia. Enmarcadas en el convenio de cooperación interinstitucional entre FONDUR-PDVSA-GAS, S.A”. Por considerar que dicho acto esta viciado de falso supuesto en la tergiversación de los hechos, viciado de falso supuesto de Derecho por Errónea Aplicación del Derecho, que vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso.

En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte actora, debe señalar este Tribunal, que del estudio de las actas procesales del caso, la Fundación Misión Hábitat ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 27 de mayo de 2011, acordó rescindir unilateralmente el contrato suscrito en fecha 28 de febrero de 2008, celebrado con la empresa MEGA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN CIVIL, C.A., sin que se haya iniciado un procedimiento administrativo, acordando tal decisión.

Al respecto ha de indicarse que aún cuando no existe en nuestro derecho positivo, la posibilidad de resolución de contratos de pleno derecho, toda vez que dicha noción contraviene la prohibición de hacerse justicia por mano propia, siendo necesario siempre el pronunciamiento bien de un órgano judicial (por antonomasia) o en caso de tratarse de un órgano administrativo, el pronunciamiento previo de dicho órgano, en éste último caso debe ser precedido de un procedimiento administrativo; en especial, si dicha rescisión o resolución sobreviene por causas presuntamente imputables al contratante y que constituyen supuestos de faltas.

A tal efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20-06-2000, expediente N° 00-0751, caso AEROLINK INTERNATIONAL S.A., con ponencia del Magistrado I.R.U., señaló lo siguiente:

“(…) a pesar de mediar un incumplimiento contractual, mas no un incumplimiento en la prestación del servicio público, ya que de paralizarse el servicio la Administración pudiera en aras del interés general, prestar por sus propios medios el servicio para garantizar su continuidad, la Administración frente a ese incumplimiento contractual como por ejemplo falta de pago, falta de constitución de las fianzas exigidas, falta de rendición de cuentas etc., tiene la potestad de rescindir unilateralmente el contrato pero respetando los derechos subjetivos o intereses legítimos de los concesionarios, toda vez que el acto por el cual se rescinde la concesión es un acto administrativo que debe estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del concesionario, aun cuando ese procedimiento sea expedito, como lo sería el procedimiento sumario contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Subrayado y negritas de este Tribunal).

Por otra parte ha señalado la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 00060, de fecha 01-02-2001, expediente Nº 0055, caso CORPORACIÓN DIGITEL C.A., con ponencia del Magistrado L.I.Z., lo siguiente:

Sobre este punto, reitera la Sala que la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, por distintas razones: de legalidad, cuando no se han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o eficacia; de interés general o colectivo; y a título de sanción, en caso de falta grave o incumplimiento del co-contratante. Ciertamente, en este último supuesto, no puede la Administración prescindir, en principio, de un procedimiento contradictorio, en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa. En consecuencia, frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa del interesado que será afectado por la decisión que haya de adoptarse

. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Este Tribunal acoge el criterio plasmado en las sentencias antes señaladas, debiendo señalarse, que en el presente caso antes de rescindir el contrato; en especial, cuando de la revisión de los considerandos se verifica que dicha actuación se encuentra justificada en supuestos de incumplimiento por parte del co-contratante, se debió salvaguardar los derechos de los particulares, ante las eventuales arbitrariedades en que puede incurrir la Administración, por lo que mal podía la Fundación Misión Hábitat mediante la Providencia impugnada rescindir el contrato por razones de incumplimiento, sin que mediara un procedimiento administrativo, notificando debidamente al sujeto pasivo afectado por dicha declaratoria, a los fines de que éste ejerciera los medios de defensa que considerara pertinentes. Por lo que, al dictar el acto impugnado sin un procedimiento previo, la Administración lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo en el vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 49 eiusdem. Así se decide.

Pese a que lo anteriormente expuesto resulta suficiente para declarar la nulidad de un acto administrativo, toda vez que en casos como el de autos, cualquier declaratoria de incumplimiento debe estar precedido de un procedimiento y sin cuyo cumplimiento, poco importan los motivos del acto o la existencia de un supuesto distinto que conllevare al vicio de falso supuesto, toda vez que la veracidad del supuesto derivaría del procedimiento y en todo caso, la magnitud del vicio –de nulidad absoluta por demás- no podría ser convalidado ni aún por el propio órgano jurisdiccional, considera pertinente quien aquí decide, proceder a analizar el resto de los vicios denunciados y al respecto se tiene:

La parte actora alega que el acto impugnado esta viciado de falso supuesto de hecho, ya que la Administración tergiversó los hechos y demás elementos existentes en las actas que conforman los supuestos respecto al contrato de marras y sus consecuencias. Señala que en el acto impugnado se decide lo siguiente: “Declarar la rescisión unilateral del contrato de ejecución de obra Nro.GC-C-08-001., suscrito entre la MEGA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN CIVIL, COMPAÑÍA ANÓNIMA y EL FONDO DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), por cuanto la contratista no cumplió con el objeto del contrato establecido”. Indica que es falso, que se haya incumplido con la contratación indiciada, en base a que haya ejecutado los trabajos en desacuerdo con el contrato y que el acto impugnado viola flagrantemente el debido proceso ya que del acto impugnado no se evidencia procedimiento alguno antes de la emisión de la providencia administrativa que rescinde el contrato de obra en cuestión.

Del mismo modo, señala la parte actora que el acto se encuentra viciado por falso supuesto, ya que la Administración tergiversó los hechos y demás elementos existentes en las actas que conforman los supuestos respecto al contrato de marras y sus consecuencias, al respecto este Tribunal observa, que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido. Siendo ello así, es necesario examinar el acto administrativo impugnado contenido en la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 21 de mayo de 2011, proferida por el vicepresidente ejecutivo de la Fundación Misión Hábitat.

Del acto administrativo impugnado se desprende, que la Administración rescinde el contrato unilateralmente conforme a que hasta la fecha de la emisión de la Providencia no se había terminado la obra y de lo cual se presumía un incumplimiento contractual por parte de la empresa; que en fecha 17 de marzo de 2011, la Fundación procedió a solicitar una Inspección Judicial ante el Juzgado Primero de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; que en fecha 29 de marzo de 2011 se trasladó y se constituyó el Juzgado prenombrado y que dicha inspección judicial dejo constancia del estado en el cual se encontraba la obra, en el cual a la fecha no se había concluido e hizo alusión a que la obra se encontraba abandonada ya que no se encontraba ni representante de la empresa, ni personal obrero ni materiales de construcción. Se dejó por sentado también en el escrito de contestación a la demanda que el contrato de obra N.. GC-C-008-01, estaba regido por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de obras, contenidas en el Decreto Nro. 1.417 de fecha 31-07-1996, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 5.096, Extraordinaria, de fecha 16 de septiembre de 1996. Y subsumen los hechos descritos en la contestación en lo dispuesto en el artículo 116 literales “a” y “j” de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

El artículo 116 antes mencionado establece:

El Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el Contratista:

a) Ejecute los trabajos en desacuerdo con el Contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible concluir la obra en el término señalado.

j) No mantenga al frente de la obra a un Ingeniero Residente de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de este Decreto.

En lo que respecta a los literales “a” y “j”, este Tribunal observa, en los folios 198, 199 y 200 de la pieza principal, donde se encuentra copia simple del documento principal del contrato para la ejecución de obra pública de fecha 28 febrero de 2008, con culminación para el 28 de julio de 2008, firmado por el presidente de la junta liquidadora TCNEL (AV) D.A.V.O., en representación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR); el ciudadano G.A.C.R. en su carácter de Director de la empresa Mega Diseño y Construcción Civil, C.A., las condiciones especiales aplicables al contrato de obra en especifico y establece el modo de actuar por acuerdo entre partes al momento que ocurriese algún imprevisto como ocurrió en concreto. Así las cosas, el artículo cuarto apartado especial para los precios unitarios y sus variaciones establece lo siguiente:

“Cláusula Cuarta: De los Precios Unitarios. Los precios unitarios establecidos en el presupuesto aprobado por “EL FONDO” se mantendrán fijos durante el período de vigencia del contrato y solamente podrán sufrir modificaciones por variación de precios a través de “formulas Polinómicas” o por vía administrativa, previamente autorizadas por este instituto, las cuales se aplicarán a partir de la fecha del presente contrato”.

De la cláusula se desprende la fórmula que tenía la empresa ejecutora del contrato de obra para solicitar cualquier modificación del presupuesto y como está establecido en los folios desde el noventa y siete (97) hasta el ciento veinticuatro (124) de la segunda (II) pieza en el expediente, método que consiste en hallar los coeficientes de incidencias de materiales, equipos, mano de obra, administración, financiamiento, utilidad e imprevistos, para ser multiplicados por el correspondiente índice de precios que emite el Banco Central de Venezuela ó índice de precios propios, que se calculan entre el organismo contratante y el contratista; esta fue la forma utilizada por dicha empresa para solicitar las modificaciones al presupuesto cuando remite al ente administrativo las Formulas Polinómicas para el ajuste presupuestario por los conceptos en los que hubo lugar el fenómeno de la inflación, imputable al pago tardío de los montos acordados para la ejecución de la obra; es un hecho Público y N. el proceso de inflación en el que se ha encontrado Venezuela.

Se establece también en las condiciones especiales aplicables al contrato de obra que:

“Cláusula Tercera: Monto definitivo del contrato. El monto previsto en el presente contrato será cancelado por “EL FONDO”. Queda expresamente entendido que “el contratista” en ningún momento y bajo ninguna circunstancia puede excederse del monto límite de la contratación salvo en los casos que esté expresamente autorizado por escrito por el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO a través de una Resolución de Junta Liquidadora. En virtud de ello la oficina de inspecciones, los supervisores Regionales e Inspectores de obras o cualquier funcionario que tendrá relación con este contrato, se abstendrá de autorizar exceso de obra que incida sobre el monto del contrato”.

Es necesario acotar que en lo que respecta al monto definitivo del contrato, el contratista actuó en base a lo establecido en la cláusula tercera, transcrita en el párrafo anterior al ajustarse al presupuesto dado por el ente administrativo, pero una vez que como no se realizaron los pagos al momento en que debían hacerse, como no se atendieron las necesidades de la empresa para la ejecución en el tiempo determinado por el contrato, notificadas, por demás, a los entes administrativos correspondientes como versa en el expediente, no se entregó el pago de la valuación N.. 6 (Este último no es punto de controversia en la litis), a la empresa no le queda mas remedio que paralizar las obras dañando así los intereses del Estado al no poder solventar el problema habitacional que presenta el país.

Este tribunal debe referirse indefectiblemente a los Derechos que tienen los co-contratantes de la Administración Pública y en el caso en concreto al principio del equilibrio financiero del contrato, este principio nace por el derecho que tiene el co-contratado de la Administración a la inmutabilidad de la ecuación económica del contrato cuando dicha mutación le cause perjuicios, entendiéndose, el equilibrio entre derechos y obligaciones ya evaluados y consuetudinariamente acordados en el contrato, que no pueden ser alterados, bien sea, que la modificación provenga de un acto administrativo o por modificación que surge en la ecuación procedente de hechos ajenos a la voluntad de las partes contratantes y que lleva consigo evidentemente una indemnización por parte de la Administración Pública, en caso de ser modificado el contrato principal.

Es menester de este Tribunal recalcar que no debe confundirse el derecho que tiene todo contratante al equilibrio financiero del contrato, con un supuesto derecho que puedan tener los co-contratantes de la Administración Pública a recibir determinados beneficios; al contrario, es simplemente un derecho a que se mantengan en el curso regular de la ejecución del contrato una equivalencia entre las ventajas y las cargas de la misma forma y medida como había sido calculada, es decir, la inmutabilidad de la ecuación económica del contrato.

De lo señalado en el expediente administrativo, como ante este Tribunal se demuestra, que antes, durante y después de la ejecución de la obra se presentaron problemas en el retraso de los pagos del anticipo y las valuaciones, hasta el impago de una de estas (la Nro.6) y que esto indefectiblemente conlleva a una merma en la ejecución de la obra objeto del contrato, lo cual trajo como consecuencia la necesidad de realizar un recálculo del monto del proyecto y al no realizarse la consecuencia ineludible es la paralización de la obra. Es entendible entonces que no puede serle imputable al contratado la falta señalada por la administración prevista en el literal “a” y “j” del artículo 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas en el Decreto Nro. 1.417 de fecha 31-07-1996, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 5.096, Extraordinaria, de fecha 16-09-1996.

De lo anteriormente mencionado, se demuestra que la Administración al rescindir el contrato unilateralmente, no valoró las circunstancias por los cuales la empresa Mega Diseño y Construcción Civil, C.A., tuvo que proceder a la paralización de la obra, a pesar de que ésta dio a conocer a los entes administrativos correspondientes los motivos por los cuales la ejecución de las obras no habían concluido, no siendo apreciada tal circunstancia al momento de dictar la decisión que se impugna, se configura el vicio de falso supuesto por tergiversación de los hechos alegado por la parte actora. Así se decide.

En lo particular según reposa en el expediente, el Ente Administrativo era responsable de realizar el pago de un anticipo en fecha 28 de Febrero de 2008 y no fue sino cinco (5) meses después, 28 de Julio de 2008 (momento en el cual tuvo que haberse concluido la ejecución de la obra), cuando fue realizado el pago de dicho anticipo; por otro lado, con respecto a las valuaciones, se pone claramente de relieve en el expediente administrativo consignado por la parte actora, las reiteradas diligencias a las que hubo lugar realizar la empresa con el fin de ejecutar el pago de las respectivas valuaciones, siendo pagadas las cinco (5) primeras por parte del Ente Administrativo y dejando de ser pagada la sexta (6º) valuación (no es objeto de controversia); ahora bien, el no efectuar el pago de anticipos y pagos parciales contra valuaciones de obras ejecutadas, a todas luces constituye una violación al contrato y al principio del equilibrio financiero de la ecuación económica del contrato, es necesario aseverar que los daños y perjuicios que se presentaron por el incumplimiento no de la obligación de pago, sino, de la obligación de hacerlo en el momento oportuno tiene su asidero legal en los artículos 1.160 y 1.264 del Código Civil Venezolano.

Artículo 1.160: los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se deriven de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley

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Artículo 1.264: las obligaciones deben cumplirse exactamente exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención

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Es menester señalar que el retardo de los pagos debidos en los contratos de ejecución de obras públicas, cuando se pactan pagos a cuenta de forma precisa en el contrato, establece una modificación unilateral introducida por la Administración Pública, que viola con el equilibrio económico y financiero del contrato, en perjuicio del contratista, quien para ejecutar la obra debe entonces asumir los gastos financieros no previstos, por causas que no le son imputables, sino que son obra de la propia administración.

En lo referente a que la parte accionada pretende aplicar la sanción prevista en el apartado de “Sanciones” del contrato N.. GC-C-08-001 llevado acabo entre el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y la empresa Mega Diseño y Construcción Civil, C.A., habría de añadirse que, no puede aplicarse sanción alguna –de ninguna ley- si previamente no se ha agotado un procedimiento administrativo que garantice las defensas del administrado. No obstante la rescisión del contrato de forma unilateral por parte de la Administración Pública mediante Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 21 de mayo de 2011, sin tener un basamento jurídico que lo sostuviese y el incumplimiento de las cláusulas contractuales estipuladas en el contrato N.. GC-C-08-001, suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero de 2008, podría acarrear una indemnización por daños y perjuicios a la empresa por parte del Ente Administrativo emisor de la Providencia objeto de litis, en este caso la Fundación Misión Hábitat; sin embargo, de la revisión del expediente se observa que la parte actora solicita el pago de un monto por concepto de indemnización por daños y perjuicios, pero no establece ni la relación por la cual deviene el pago, ni la fórmula ni parámetros para su estimación, razón por la cual debe negarse dicho pedimento.

Es necesario acotar, como versa en el expediente, no se entregó el pago de la valuación N.. 6 (Este no es punto de controversia en la litis), se acuerda el pago de la valuación N.. 6 y los respectivos intereses moratorios, ajustado a la medida que establece la ley para acordarlo, es en el Decreto Nro. 1.417 del 31 de julio de 1996, donde se establecen las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, vigente para la fecha de la firma del contrato, donde se establecen las pautas a seguir al momento del impago por parte del Ente Administrativo contratante, el artículo 58 establece que:

Artículo 58.- Cuando los pagos de la valuaciones o retenciones que hubieren sido reconocidos por el Ente Contratante no se hicieren dentro de los sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de presentación por parte del Contratista al ingeniero Inspector, siempre que no hubiere sido rechazada por éste o por la oficina administradora del Ente Contratante, éste pagará intereses al Contratista sobre el monto neto a pagar por el tiempo de la mora hasta la fecha en la cual el pago se encuentre en caja o tesorería, según sea el caso y a disposición del Contratista. Los intereses se calcularán, utilizando una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario, el Ente Contratante sólo le dará curso a la solicitud de pago de intereses de mora, cuando fuere presentado dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que el pago de la Valuación que genere los intereses se encuentre en caja. Para que proceda el pago de los intereses aquí estipulados se requerirá, además, que el monto de la valuación que los origina esté debidamente previsto en el presupuesto vigente del Ente Contratante, para el momento de la presentación de dicha valuación. A tales efectos se deberá tomar en cuenta el cronograma de pago vigente elaborado por el Ente Contratante y el Contratista, en el cual se habrán indicado, el o los ejercicios presupuestarios en que se pagará la obra, con señalamiento expreso de la cantidad asignada a ese fin en cada uno de esos ejercicios. El referido cronograma de pago, debidamente firmado por los Contratantes, forma parte del contrato. A los fines de la cancelación de los referidos intereses de mora, el Ente Contratante tomará las previsiones en el presupuesto de o de los ejercicios fiscales siguientes, según el caso. Si al verificarse la revisión de las valuaciones en la forma establecida en el artículo 57 se encontrara que éstas presentan irregularidades o errores, el plazo antes señalado para comenzar a computarse los intereses, no comenzará a correr hasta que hayan sido presentadas nuevamente las valuaciones debidamente corregidas

.(subrayado de este Tribunal). Y se solicitará una experticia complementaria del fallo para cuantificar el valor monetario de dichos intereses.

Solicitan que en la oportunidad del fallo, se haga la correspondiente corrección monetaria (indexación) de los montos reclamados en el presente juicio, a los fines de la indemnización por la pérdida sufrida por su mandante como consecuencia del fenómeno inflacionario por el tiempo transcurrido desde la fecha de los referidos incumplimientos hasta el pago definitivo y total de la obligación.

A tal efecto este Juzgado observa que al haberse ordenado la cancelación de los intereses moratorios anteriormente mencionados no procede la indexación, en virtud de lo cual se estaría reconociendo una sanción indemnizatoria adicional sobre los intereses ya calculados, es decir, se estaría condenado a un doble pago o indemnización por concepto de morosidad y así se decide.

En correspondencia a todo lo antes mencionado, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo dictado por la Fundación Misión Hábitat, contenido en la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 21 de mayo de 2011, mediante la cual se declaró la rescisión unilateral del contrato N.. GC-C-08-001, suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero de 2008, cuyo objeto fue la ejecución de la obra: “Construcción de veinte y cinco (25) viviendas aisladas, las cuales sustituirán viviendas existentes en situación precaria, ubicadas en el kilometro 11 Municipio Cabimas y sector Plata Vieja, Municipio Simón Bolívar, Estado Zulia. Enmarcadas en el convenio de cooperación interinstitucional entre FONDUR-PDVSA-GAS, S.A” y en consecuencia declara con lugar el presente recurso de nulidad interpuesto por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “MEGA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN CIVIL, C.A.” Con remisión de la presente sentencia, una vez que la misma quede definitivamente firme. Así se declara.

De lo supra señalado puede establecerse que se encuentra probado en autos que efectivamente se materializó un incumplimiento del Contrato de Obras Nro. GC-C-08-001, por parte del Ente Administrativo, en principio el extinto Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), luego Fundación Misión Hábitat, motivo por el cual corresponde a este Despacho declarar consecuentemente la resolución del contrato efectivamente. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el abogado J.M.O., inscrito en el Inpreabogado bajo en Nro. 120.252, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil MEGA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN CIVIL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 04 de mayo de 1995 y anotado bajo el Nro. 38, tomo 41-A; contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por la Fundación Misión Hábitat, contenido en la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 21 de mayo de 2011, mediante la cual se declaró la rescisión unilateral del contrato N.. GC-C-08-001, suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero de 2008, cuyo objeto fue la ejecución de la obra: “Construcción de veinte y cinco (25) viviendas aisladas, las cuales sustituirán viviendas existentes en situación precaria, ubicadas en el kilometro 11 Municipio Cabimas y sector Plata Vieja, Municipio Simón Bolívar, Estado Zulia. Enmarcadas en el convenio de cooperación interinstitucional entre FONDUR-PDVSA-GAS, S.A”

En consecuencia:

1. - Se declara la nulidad del acto administrativo dictado por la Fundación Misión Hábitat, contenido en la Providencia Administrativa Nro. FMH-CJ-RU-040-2011 de fecha 21 de mayo de 2011, mediante la cual se declaró la rescisión unilateral del contrato N.. GC-C-08-001, suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero de 2008, cuyo objeto fue la ejecución de la obra: “Construcción de veinte y cinco (25) viviendas aisladas, las cuales sustituirán viviendas existentes en situación precaria, ubicadas en el kilometro 11 Municipio Cabimas y sector Plata Vieja, Municipio Simón Bolívar, Estado Zulia. Enmarcadas en el convenio de cooperación interinstitucional entre FONDUR-PDVSA-GAS, S.A”.

2. - Se condena al pago de la valuación Nro.6 y del respectivo pago moratorio, en consecuencia, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el promedio de la tasa de interés pasiva anual de los seis (06) primeros bancos comerciales del país, interés que se calculará de forma no capitalizable sobre dicha cantidad de dinero, desde la fecha de la interposición del libelo -28.03.2012- hasta la fecha en que se declare firme el presente fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

3. -Se declara la resolución efectiva del contrato N.. GC-C-08-001, suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero de 2008, cuyo objeto fue la ejecución de la obra: “Construcción de veinte y cinco (25) viviendas aisladas, las cuales sustituirán viviendas existentes en situación precaria, ubicadas en el kilometro 11 Municipio Cabimas y sector Plata Vieja, Municipio Simón Bolívar, Estado Zulia. Enmarcadas en el convenio de cooperación interinstitucional entre FONDUR-PDVSA-GAS, S.A”.

P., regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA

En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta ante-meridiem (9:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA

-Exp. N.. 12-3262