Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009), ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en su carácter de (Distribuidor), por la ciudadana M.M.N., venezolana, titular de la cédula de Identidad Nº 9.302.655, debidamente asistida por los abogados P.M.R., J.H.R. y P.V.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 9.471, 23.481 y 101.799, respectivamente, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de remoción contenido en la P.A. N° 002990, de fecha 13 de noviembre de 2008, notificada en la misma fecha, dictada por la SUPERINTENDENTE DE SEGUROS.

Cumplidas las fases procesales, y visto que la presente causa se encuentra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte actora señala que es funcionaria Pública de Carrera; que para el momento de su egreso ostentaba el cargo de Jefe de División de Productores de Seguros, adscrita, a la Dirección de Auditoria de la Superintendencia de Seguros.

Alude, que la designación como Jefe de de la División de Productores de Seguros, fue a través del oficio N° MF-SS-5-3223, donde se le informa, que a partir del 03 de diciembre de 2007, se haría efectivo su nombramiento en el cargo anteriormente señalado. A tales fines se asignaron las siguientes funciones:

1. Planificar Supervisar y Coordinar las inspecciones contables a las sociedades de corretajes de seguros y reaseguros y corredores de seguros.

2. Levantar actas especiales de cada una de las irregularidades.

3. Levantar actas generales de cierre de inspección.

4. Elaborar los informes de las inspecciones practicadas.

5. Estudiar la apertura y cambios de la Cuenta Especial Bancaria de Primas.

6. Sugerir normas aplicables a la auditoria a realizar en las sociedades, de Corretaje de Seguros, reaseguros y corredores de seguros.

7. Participar en la restauración del Código de Cuentas utilizado por las sociedades de seguros y de reaseguros y los corredores de seguros.

8. Tramitar ante las instancias superiores el otorgamiento de permisos de trabajo al personal a su cargo, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, así como también las solicitudes de vacaciones a disfrutar por el personal asignado división.

9. Establecer los objetivos de desempeño individual del personal a su cargo, a los fines de realizar la evaluación del desempeño semestralmente, de acuerdo con lo estipulado en el sistema de evolución del desempeño y la Ley del Estatuto de la Función Publica.

10. Presentar al asistente, al Director y/o Director de Auditoria previa revisión y conformación de los trabajos realizados por el personal asignado a su división.

11. Coordinar, revisar y conformar el informe de gestión de las actividades realizadas por la División a su cargo mensualmente, a los fines de ser presentado a los supervisores para su aprobación y ser incluido en el Informe de la Dirección de Auditoria.

De lo anterior expresa que las funciones en el desempeño de su cargo las cumplía de las siguientes formas:

Con respecto a la N° 1, solo las planificaba, eran realizadas por los auditores.

En relación a las Nros 2, 3, 4, refiere que solo eran planificadas por los auditores.

En cuanto a la N° 5, no eran cumplidas por la Jefe de División de Productores de Seguros.

Con respecto a la N° 6; si eran cumplidas por la Jefa de División de Productores de Seguros.

La N° 7, correspondían al Director de Auditoria.

La N° 8, no era su facultad, pues correspondía al Director de Auditoria.

La N° 9, si era cumplida por el Jefe de la División de Productores de Seguros.

La N° 10, Que como Jefe de División de Productores de Seguros, se presentaba a la Asistente del Director y al Director de Auditoria, los trabajos realizados por el personal a su cargo.

La cumplidas en el numeral 11, la Jefa de División de Productores de Seguros se limitaban a las labores de Coordinación de las actividades del personal a sus órdenes y se presentaban los informes a los superiores quienes daban su aprobación o no.

Alude que en el acto objeto de impugnación se acordó su remoción del cargo, de “Jefe de División”, de Productores de Seguro adscrita a la Dirección de Auditoria de esa Superintendencia y se ordena su pase a disponibilidad, fundamentando su decisión en base a los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, por cuantos su criterio, la querellante desempeñaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por ser de alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

Que de las funciones que se mencionan en el acto administrativo, son parcialmente idénticas a las que primeramente citó, donde se le designa como Jefe de División, y que son similares en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, sobre las mismas reiteran en esta oportunidad.

Con respecto al acto de retiro señala que le fue notificado a través de un cartel de fecha 16 de enero de 2009, que acordó su retiro de la administración publica, por cuanto a criterio de la Superintendente se había vencido el acto de disponibilidad, en consecuencia se retiraba de la administración publica.

Que en el acto objeto de impugnación menciona una serie de actividades que supuestamente eran cumplidas por su representada, otras que efectivamente no son propias de los calificativos, otras que si comportan la realización de desempeño administrativos que si son funciones de confianza, no están precisamente las ejecutadas por su representada.

Hace una distinción de lo que a su entender es un cargo de libre nombramiento y remuneración, de igual forma lo que define como cargo de confianza; siendo que la primera la describe como carentes de estabilidad en el cargo, ya que su permanencia depende del mantenimiento del vinculo de identidad con el jerarca de la administración, ya sea por que ocupa un cargo de alta jerarquía como son los Directores Generales, los Directores de Áreas, los Directores hasta llegar a los cargos inmediatamente Superiores a Jefes de División, entendiendo que este ultimo no entra en la clasificación de alto nivel, ya que fue excluido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, como un cargo de alto nivel, de la superintendencia de seguros; mientras que el cargo de confianza son aquellos que por sus funciones y actividades están cubiertos por una confidencialidad extrema con las máximas autoridades del respectivo organismo, que han sido definidas por la Doctrina y la Jurisprudencia como los que realizan materialmente fiscalizaciones o inspecciones o por otra parte cumplen actividades vinculadas con rentas, aduanas, control de extranjeros, policías administrativas y fronteras, siendo que ninguna de estas actividades fuera cumplidas por la ciudadana M.M.N..

Que el acto administrativo de remoción tiene serios vicios a las que tuvo el acto, siendo el primero que el Jefe de División, no es un cargo de que se encuentre entre los señalados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; no pudiendo asimilarse, el cargo que ocupaba la actora con los de alto nivel o Dirección.

Siendo que en el caso de su representada el cargo de Jefe de División en la Superintendencia de Seguros es un cargo de 5to nivel que lo enuncian de la siguiente manera:

1. Nivel el Superintendente de Seguros

2. Nivel el Superintendente adjunto

3. Nivel el Director de Auditoria

4. Nivel el Asistente al Director de Auditoria

5. Nivel el Jefe de División.

Alega igualmente que el acto que se recurre incurre en el vicio de inmotivación y falso supuesto, por cuanto la Superintendente de Seguros valoró erradamente los hechos, para que los mismos fueran subsumidos en una norma legal, atribuyéndole labores o actividades que la Ley ha descrito como de confianza, sin esta serla. No siendo el Jefe de División de Auditoria de la Superintendencia de Seguros un cargo de Libre nombramiento y Remoción por no ser de confianza.

Solicita se declare la nulidad del acto administrativo de retiro de la administración pública a M.M.N., de fecha 16 de enero de 2009 y publica el 26 de febrero de 2009.

Que se le reincorpore a un cargo de igual o mejor jerarquía del indicado antes del retiro

Que se le paguen todas las remuneraciones dejadas de percibir, con los aumentos de acuerdo a su cargo de Jefe de División que se haya percibido.

Que la administración le pague todos los conceptos derivados de la función pública, como son caja de ahorros, seguros de hospitalización, que se le cancelen los bonos de aportes de alimentación al trabajador.

Que se le tome como tiempo de servicio el lapso que mantendrá fuera de la administración.

ALEGATOS DE LA PARTE OPOSITORA

La representación del ente querellado en su escrito de contestación, niega, rechaza y contradice en todas sus partes los alegatos presentados por la recurrente en su escrito libelar, tanto en los hechos como en el derecho.

Alega como defensa que no es cierto que la querellante ejerciera las funciones indicadas en la p.a. N° FSS-D-002990 de fecha 13 de noviembre de 2008, contentiva de su remoción del cargo de Jefe de División, adscrita a la División de Productos de Seguros de la División de Auditoria de la Superintendencia de Seguros, las cuales como bien lo señaló la querellante en su libelo de demanda le fueron asignadas en la misma fecha 13 de diciembre de 2007, cuando se le notificó su designación.

Que no es cierto que no ejerciera funciones de confianza.

Que no es cierto que el cargo de Jefe de División por ella desempeñado esté comprendido entre los cargo de Alto Nivel establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Menciona que en los artículos 19 y 21 se define lo que es un cargo de libre nombramiento y remoción y los cargos de confianzas.

Por otra parte, menciona que, el acto administrativo impugnado, se enumeran las principales funciones ejercidas por la recurrente en el desempeño del cargo de Jefe de División, exigencia que ha sido señalada por la Jurisprudencia para determinar la valides de los actos administrativos de remoción que ejercen cargos catalogados como de confianza.

Que además de cumplir con las funciones que le fueron asignadas a la querellante, cumplía otras funciones igualmente de confianzas como lo fueron las ejercidas dentro de la Comisión de Contrataciones, previstas en la Ley de Contrataciones Públicas, en la cual fue ratificada como miembro principal, por el área técnica, en p.a. N° 2-001192 de fecha 02 de junio de 2008, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.954, del 17 de junio de 2007, había sido también designada para ingresar a dicha Comisión, cuando desempeñaba el cargo de Jefe de la Oficina de Atención al Público, todo ello según P.A. N° FSSD001291, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.763, de fecha 06 de septiembre de 2007.

Que habiendo sido determinadas las funciones de la querellante y siendo calificadas como de confianzas determinándose el grado de confiabilidad de las funciones ejercidas en dicha Dirección de Auditoria y consecuencialmente en la División de Productos de Seguros.

Que la decisión tomada por la máxima autoridad de la superintendencia de seguros fue la de remover a la querellante del cargo que desempeñaba en la Institución con sujeción a las funciones por ellas desempeñadas, expresamente señaladas en el acto administrativo contentivo de dicha remoción.

Que en modo alguno se pretende asimilar a la querellante el cargo de Jefe de División por ella ejercido con un grado de Alto Nivel o de Dirección.

Que es falso que la Superintendencia de Seguros es un cargo de 5to nivel, siendo que de su estructura organizativa, contenida en su Reglamento Interno publicado en la Gaceta Oficial N° 5.160, Extraordinario de fecha 28 de julio de 1997, estructura aun vigente destaca la existencia de un Despacho del Superintendente, conformado por el Superintendente y el Superintendente Adjunto, como máxima autoridad de la institución, seguido de las Direcciones, entre las cuales se destaca la Dirección de Auditoria conformada a su vez por tres (3) Divisiones y dentro de está la División de Productores de Seguros, a cargo de un Jefe de División, que para la fecha de la remoción de la querellante ejercido por ella, luego forzoso es concluir que estaríamos en presencia de una tercera Institución.

Que una prueba mas que define a la División de Auditoria está en su objetivo que es la de velar por la veracidad de la información presentada a la Superintendencia de Seguros por los Diferentes entes sometidos al control, a la supervisión y fiscalización de dicha institución, por lo que está sujeta a las previsiones establecidas en el artículo 12 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, que establece la facultad de estos, tales como investigar o inspeccionar cualquier hecho, actos o documentos; a los mismos fines, el artículo 13 de la Ley up-supra mencionada, define como funciones del Superintendente de Seguros, inspeccionar, vigilar y fiscalizar, las empresas de seguros, los productos de seguros, las sociedades de corretaje de reaseguros.

Por lo que malmente puede afirmar la recurrente que, se incurrió en los vicios de inmotivación y de falso supuesto de hecho, ya que las reiteradas jurisprudencias, la Sala Político administrativa del M.T. de la Republica, ha dejado sentado que Invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos, en efecto es contradictorio, porque ambos se excluyen entre sí.

En virtud de que la querellante no alega otro vicio, que afecte el acto administrativo de remoción, lo procedente es la declaratoria sin lugar de la presente querella, y así solicita sea declarado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:

Observa este sentenciador que el presente recurso tiene por finalidad, la nulidad del acto administrativo de retiro N° FSS-5-3836, de fecha 30 de diciembre de 2008, suscrito por la Superintendente de Seguros, publicado en el Diario Ultimas Noticias del día 23 de enero de 2009, que se originó como consecuencia del acto de remoción contenido en la P.A. N° 002990, de fecha 13 de noviembre de 2008, que fuera notificado mediante oficio N° 000070 de la misma fecha, ambos suscritos por la Superintendente de Seguros, en virtud de haberla retirado del cargo de JEFE DE DIVISION, adscrita a la División de Productores de Seguros de la Dirección de Auditoria, Código 1517, fundamentando la Superintendente de Seguros, su decisión con sujeción a las funciones por ellas desempeñadas, expresamente señaladas en el acto administrativo contentivo de dicha remoción por cuanto el cargo es de confianza, grado 99, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y por ende por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, según lo previsto en el encabezado del artículo 20 eiusdem, alegan que el acto objeto de impugnación presenta vicios de inmotivación y falso supuesto ya que la administración, valoró erradamente los hechos, para que fueran subsumidos en una norma legal atribuyéndoles valores o actividades que la Ley a descrito como de confianza, sin esta serlo, lo que a su juicio evidencia que el Jefe de División de Auditoria de la Superintendencia de Seguros, no es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción por no ser de confianza, que carece de los preceptos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función publica.

Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento en cuanto al fondo de la controversia, previamente este Juzgado debe determinar lo siguiente:

Como ha sostenido reiteradamente las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, con respecto a los vicios de inmotivación y falso supuesto; dejando sentado que la denuncia de los mencionados vicios no puede coexistir, es decir, que su alegación simultánea implica un contrasentido, pues por una parte el vicio de inmotivación supone el incumplimiento total de la obligación de la Administración de señalar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto, mientras que el vicio de falso supuesto, siguiendo sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Mouriño Vaquero, recaída en el expediente N°. 98-20333 de fecha 30 de Marzo de 2000, es definido como aquel que:

...afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor C.E.M., la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma; de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.

El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió; b) cuando se aprecian erróneamente los hechos; y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)...

Por todo ello, considera este Tribunal que existe una contradicción al alegarse ambos vicios, toda vez que al fundamentar la Administración incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada o por basar su decisión en falsos hechos no estaríamos en presencia de una inmotivación, puesto que, en todo caso, el acto está motivado solo podríamos hablar de falso supuesto; ahora bien, si la Administración no menciona los fundamentos de hecho y de derecho ni puede el recurrente conocerlos del expediente administrativo estaríamos en presencia de una falta de motivación del acto y, siendo que el actor alegó ambos supuestos, que no pueden coexistir, incurrió con ello en un contrasentido, por tanto se desestima el vicio de inmotivación alegado por la actora y pasa a conocer sobre el vicio de falso supuesto formulados, y así se declara.

Ahora bien, observa este Juzgador del acto de retiro N° FSS-5-3836, de fecha 30 de diciembre de 2008, suscrito por la Superintendente de Seguros, publicado en el Diario Ultimas Noticias del día 23 de enero de 2009, que corre inserto al folio veinticuatro (24) del expediente judicial y al folio noventa y ocho (98) del expediente administrativo, igualmente la P.A. N° 002990, de fecha 13 de noviembre de 2008, que fuera notificado mediante oficio N° 000070 de la misma fecha, ambos suscritos por la Superintendente de Seguros, que cursa a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) del expediente judicial, y en los folios noventa y uno (91) al noventa y cuatro (94), vinculada estrechamente con el acto administrativo que hoy se impugna.

Este Juzgador estima importante reiterar lo que en la sentencia Nº 2008-01241 de fecha 7 de julio de 2008, señaló con respecto al poder del juez contencioso con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, quien se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, de igual forma que lo ha puesto de manifiesto el doctrinario G.d.E. que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. G.D.E., Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60).

Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, M.A.. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a H.J.L.R.. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365).

Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. En aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derecho como funcionarios públicos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del funcionario, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: B.M.O.B.).

En base a las anteriores premisas es menester revisar primeramente la legalidad del acto administrativo de remoción que dio origen al acto de retiro que se impugna, siendo definidos por la actora como “(…) Los Antecedentes del Retiro de la Administración Publica”, que está contenido en la P.a. N° 002990, de fecha 13 de noviembre de 2008, que fuera notificado mediante oficio N° 000070 de la misma fecha, ambos suscritos por la Superintendente de Seguros, que cursa a los folios 18 y 19 del expediente judicial, y en los folios noventa y uno (91) al noventa y cuatro (94); pues, se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las normas especiales de los Funcionarios o Empleados de la Superintendencia de Seguros, Publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 36.991, de fecha 21 de julio de 2000, por ende, es funcionario de Libre Nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el encabezado del artículo 20 eiusdem. Del cargo de Jefe de División, adscrita a la División de Productores de Seguros de la Dirección de Auditoria de la Superintendencia de Seguros, Código 1517. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor o información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción el señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de División, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, en consecuencia el mencionado acto de administrativo de remoción resulta nulo de nulidad absoluta. Así se decide.

Decidido lo anterior, se observa que el acto administrativo impugnado mediante la querella seguida en este Tribunal lo constituye el acto de retiro N° FSS-5-3836, de fecha 30 de diciembre de 2008, suscrito por la Superintendente de Seguros, publicado en el Diario Ultimas Noticias del día 23 de enero de 2009, que corre inserto al folio veinticuatro (24) del expediente judicial y al folio noventa y ocho (98) del expediente administrativo, basando la administración su decisión, conforme a lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con lo previsto en los artículos 84 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a tal efecto este Tribunal previamente debe señalar el procedimiento a seguir al respecto:

Ello así, estima quien aquí decide, analizar el contenido de los artículos up-supra mencionados:

…Artículo 76: El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante…

…Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito…

…Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.

Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación…

Del contenido de los artículos trascritos, se desprende cual es el procedimiento administrativo a seguir establecido primeramente en la Ley del Estatuto de la Función Publica y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa cuando se procede con al retiro de un Funcionario Publico de Carrera.

Por otra parte, se evidencia que es el Ministerio de Planificación y Desarrollo, el organismo encargado de gestionar la reubicación de los funcionarios de carrera en los cargos vacantes en cualquier dependencia de la Administración Publica Nacional.

En efecto, el retiro de un funcionario, implica que se le está privando a éste de la titularidad de su cargo, como una excepción al régimen de estabilidad del cual goza, ante la verificación de cualquiera de los supuestos señalados en la Ley; sin que ello suponga que se está finalizando la relación de empleado público que lo vincula con la administración, al dictar esta previamente un acto que removía a la funcionaria del cargo que ostentaba, omitiendo lo que expresamente contempla los artículos up-supra señalado, afectando de manera directa la estabilidad de la trabajadora como Funcionaria de Carrera.

En tal sentido, este Tribunal considera oportuno señalar que aun cuando el acto administrativo recurrido ordena “retirar” a la ciudadana M.D.C.M.N. de su cargo; del contenido del acto impugnado, no se desprende la intención de la Administración de conceder el mes de disponibilidad, a objeto de realizar las gestiones reubicatorias, consecuencia jurídica ésta anterior a la orden de remoción que le asiste a la querellante, aunado a ello, se evidencia que la Superintendencia remitió oficio N° MF-5-36-09 de fecha 03 de diciembre de 2005, al Director General de Coordinación y Seguimiento (E) del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, a los fines de las gestiones reubicatorias de la querellante, tal y como se desprende del folio 95 del expediente administrativo, a tal efecto, se observa que, el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Oficio N° DGCY/Nro.0357 de fecha 30 de diciembre de 2008, informó lo siguiente:

(…) Al respecto le informo que esta Dirección General se vio imposibilitada de atender su requerimiento en virtud de que en nuestros archivos no reposa documentación alguna que acredite a la mencionada ciudadana como funcionaria de carrera. Por lo tanto agradecemos una vez verificada su condición de carrera, retramitar con tiempo suficiente antes del vencimiento del mes de disponibilidad, acompañada de documento probatorio de funcionaria de carrera

.

Demostrándose con meridiana claridad de las actuaciones administrativas, que el ente querellado no giró las instrucciones necesarias para remitir los documentos requeridos por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, y así proceder efectivamente con las gestiones reubicatorias de la ciudadana M.d.C.M., antes del vencimiento del mes de disponibilidad; pues, agotado el referido lapso, dirige comunicación a la querellante informándole de su retiro del organismo, fundamentándose como ya se mencionó anteriormente en el vencimiento del mes de disponibilidad y en el agotamiento de las gestiones reubicatorias según el oficio dirigido Oficio N° DGCY/Nro.0357, up-supra mencionado, consecuencialmente ordenó su incorporación en el Registro de Elegibles, no evidenciándose del expediente administrativo que se haya dado cumplimiento a lo anterior, violentando de manera flagrante el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en sede administrativa. Así se declara.

Por lo que, considera este Juzgador que el procedimiento legalmente establecido, contemplado en la normativa anteriormente referida, sigue un procedimiento, que no fue respetado ni cumplido por el ente administrativo, pues para que el retiro del organismo resulte valido, debe envolver todo los parámetros establecido en la normativa vigente, y deben verificarse en estricta observancia a lo que, los referidos instrumentos normativos han dispuesto al respecto, en consecuencia resulta forzoso para este Juzgador declarar en base a las consideraciones antes expuestas la nulidad primeramente del acto de remoción contenido en la P.A. N° 002990, de fecha 13 de noviembre de 2008, que fuera notificada mediante oficio N° 000070 de la misma fecha, ambos suscritos por la Superintendente de Seguros, publicado en el Diario Ultimas Noticias del día 23 de enero de 2009, y la nulidad del acto de retiro contenido en el Oficio N° FSS-5-3836, de fecha 30 de diciembre de 2008, suscrito por la Superintendente de Seguros. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción como del acto de retiro de la querellante, se ordena su reincorporación al cargo JEFE DE DIVISION, adscrita a la División de Productores de Seguros de la Dirección de Auditoria de la Superintendencia de Seguros, igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación.

Asimismo se ordena como consecuencia de la anulación de los actos que constituyeron el egreso de la querellante de la Superintendencia de Seguros, se le reconozca a la misma, el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, y el retiro, hasta la fecha de la efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, y para los futuros ascensos, así como para el calculo de vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado público.

Se ordena el pago de Cesta ticket, tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que la remoción y consecuencial retiro, que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables a la trabajadora y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426. Así se decide.

Con respecto al pago de caja de ahorros, seguros de hospitalización, bonos de aporte de alimentación al trabajador, se niegan por resultar impreciso su pedimento.

Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total a pagar por la Superintendencia de Seguros, con respecto a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Así se decide.

No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando esta no inicia un procedimiento que esta establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con exactitud una decisión justa del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse estrictamente a respetar los lapsos establecidos en la Ley, estas observaciones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que el funcionario actuante, como una garantía de su derecho a la defensa.

Finalmente, y considerando que las actuaciones declaradas en el presente fallo son el resultado de una acción negligente por parte de los funcionarios que intervinieron en la remoción y retiro de la querellante, se ordena oficiar a la Fiscalía General de la República, remitiendo copia de la presente decisión a los efectos de que esta determine las responsabilidades civiles y administrativas en el presente caso, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos, con relación a la ciudadana M.N.M., titular de cédula de identidad N° 9.302.655, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia con meridiana claridad que no se siguió el debido proceso en sede administrativa, trayendo como consecuencia incertidumbre a la querellante. Así se decide.

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por ciudadana M.M.N., venezolana, titular de la cédula de Identidad Nº 9.302.655, debidamente asistida por los abogados P.M.R., J.H.R. y P.V.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 9.471, 23.481 y 101.799, contra la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS. Así se decide. En consecuencia:

PRIMERO

Se anula el acto de remoción contenido en la P.A. N° 002990, de fecha 13 de noviembre de 2008, que fuera notificado mediante oficio N° 000070 de la misma fecha, ambos suscritos por la Superintendente de Seguros, igualmente se anula el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio N° FSS-5-3836, de fecha 30 de diciembre de 2008, suscrito por la Superintendente de Seguros, publicado en el Diario Ultimas Noticias del día 23 de enero de 2009.

SEGUNDO

Se ordena al SUPERINTENDENTE DE SEGUROS, la reincorporación de la recurrente al cargo de JEFE DE DIVISION, adscrita a la División de Productores de Seguros, de la Dirección de Auditoria de la Superintendencia de Seguros, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y consecuente retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que haya operado sobre el sueldo.

TERCERO

Se ordena al SUPERINTENDENTE DE SEGUROS, reconozca a la querellante el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, y consecuente retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad, para los futuros ascensos, así como para el calculo de vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado público.

CUARTO

Se ordena al SUPERINTENDENTE DE SEGUROS, proceda con el pago de los Cesta ticket que le corresponden a la querellante, en base a la consideraciones expuesta en la motiva del presente fallo.

QUINTO

Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 23 de enero de 2009, en la cual el ente querellado procedió a retirar a la funcionaria; hasta la fecha de su efectiva reincorporación, que será realizada por un solo experto designado por este Tribunal.

SEXTO

Se niega el pago por conceptos de caja de ahorros, seguros de hospitalización, por resultar impreciso su pedimento.

SEPTIMO

Se ordena oficiar al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, y a la Superintendencia de Seguros, a los fines de investigar sobre la veracidad y tipificación de los hechos acontecidos, con relación a la ciudadana M.M.N., de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Diecinueve (19) días del mes de Febrero de dos mil diez (2010).-Años 199º de la Federación y 150º de la Independencia.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

SECRETARIA

Abg. MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En esta misma fecha siendo las: 10:00 AM., se publicó y registró la anterior sentencia.-

SECRETARIA

Abg. MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP.6265/EMM