Decisión nº 005-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 12 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1361-09

En fecha 29 de octubre de 2009, los abogados I.d.G.P. y A.P.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 116.736 y 106.818, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada MERCANTIL MECOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de agosto de 1978, bajo el Nro. 44, Tomo 93-A-Segundo, consignaron ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con a.c. y medida cautelar de suspensión de efectos, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad a través de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, sede Caracas Sur, en virtud de la P.A.N.. 0226-09, de fecha 30 de abril de 2009, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano O.D.G.L., titular de la cédula de identidad Nro. 12.463.772.

Mediante distribución efectuada el 29 de octubre de 2009, dicha causa fue asignada a éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 30 de octubre del presente año, quedando signada con el N° 1361-09, según numeración de éste Órgano Jurisdiccional.

En tal sentido, pasa éste Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la admisibilidad del presente recurso y de la procedencia del a.c. solicitado, en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

La representación judicial de la parte recurrente manifestó que en fecha 21 de agosto de 2008, el ciudadano O.G.L., antes identificado, presentó ante la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, sede Caracas Sur, una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, alegando que fue despedido de manera injustificada por su representada en fecha 18 de agosto de 2008.

Asimismo, expone la referida representación judicial que en fecha 4 de septiembre de 2008, fecha en la cual se produce el acto de contestación de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, el ciudadano J.S.D.P., titular de la cédula de identidad Nro. 6.255.195, actuando en su carácter de administrador de la sociedad mercantil hoy accionante, expuso que el ciudadano O.G.L. no fue despedido ni en la fecha que él indica ni en ninguna otra fecha, asimismo manifestó en el referido acto de contestación que en fecha 14 de agosto de 2008, el trabajador se cayó a golpes con otro compañero de trabajo en horas laborales, en la sede de la empresa, abandonando luego su sitio de trabajo, en virtud de lo cual se solicitó la calificación de despido.

De igual manera, expuso la representación judicial de la parte recurrente que a pesar de haber interpuesto su representada la solicitud de calificación de falta en contra de los trabajadores involucrados en el suceso, la Inspectoría procedió a declarar con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos.

En ese sentido, la parte recurrente alegó que la Inspectoría del Trabajo incurrió en abuso o exceso de poder al apreciar que el instrumento promovido por la parte accionada, referente a lo sucedido en la sede de la sociedad mercantil, era impertinente y que nada aportaba al caso, ya que no desecha la referida documental de manera motivada, violentado de manera flagrante el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte, expone que existen dos puntos fundamentales que vician de nulidad de la P.A., en ese sentido manifestó que la Inspectoría del Trabajo, expuso que los alegatos efectuados por la representación de la sociedad mercantil en el acto de contestación son alegatos impertinentes, asimismo manifestó que la Inspectoría erró al invertir la carga de la prueba en su representada, dado que hace una falsa aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al invertir la distribución de la carga probatoria, pues es imposible probar un hecho negativo.

De igual manera, alegó que la Inspectoría incurrió en una errónea interpretación de los artículos 478 y 508 del Código de Procedimiento Civil, al decretar la inadmisibilidad sobrevenida de las testimoniales promovidas por la sociedad mercantil.

II

DE LA SOLICITUD DE A.C.

La parte recurrente solicitó a éste Tribunal la suspensión de los efectos del acto impugnado, conforme a lo dispuesto en los artículos 26, 27, 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, la referida representación a los fines de fundamentar el a.c. solicitado manifestó que referente al fumus boni iuris constitucional, se encuentra a todas luces justificado, dado que, según su criterio resulta evidente que la Inspectoría del Trabajo, no oyó con las debidas garantías las defensas opuestas por su representada, en el proceso administrativo, de acuerdo a lo consagrado en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no valorando lo alegado, ni lo demostrado en el expediente administrativo, invirtiendo erróneamente la carga de la prueba, conminando a su representada, a probar un hecho negativo, lo cual resulta contrario a derecho; en ese sentido, manifestó que dichos alegatos permiten concluir, de manera preliminar y a efectos cautelares, que el acto administrativo impugnado viola de manera flagrante el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución.

Por otra parte alegó en cuanto al daño o amenaza inminente de lesión a situaciones constitucionales tuteladas y el riesgo de que la sentencia definitiva quede ilusoria, requisito éste denominado periculum in mora constitucional, se encuentra justificado en el hecho que la P.A. ha sido tratada de ser cumplida de manera forzosa, y que en virtud de la negativa de su representada de cumplir con el acto administrativo, se ha iniciado un procedimiento de sanción, en ese sentido, expuso que de continuar la ejecución “forzosa” del acto administrativo aquí recurrido traería como consecuencia inmediata el pago de cantidades de dinero al reclamante, lo cual constituiría un grave perjuicio patrimonial para su representada, la cual deberá pagar conceptos económicos derivados de un acto administrativo viciado de nulidad causando enriquecimiento sin causa al reclamante.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo debe este Tribunal pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa que en el caso de autos se pretende la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, en conjunto con acción de a.c.c., contra la P.A.N.. 0226-09, de fecha 30 de abril de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, sede Caracas Sur, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano O.D.G.L., titular de la cédula de identidad Nro. 12.463.772.

   En tal sentido, es menester señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 3517, de fecha 14 de noviembre de 2005 (Caso: B.L.d.F.), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.328 de fecha 05 de diciembre de 2005, estableció que:

   (…) actualmente el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia(…)

   . (Vid. Sentencia de la Sala N° 3.093 del 18 de octubre de 2005).

   Asimismo, resulta necesario traer a colación la decisión Nº 09 de fecha 5 de abril de 2005, caso: Universidad Nacional Abierta vs. Inspectoría del Trabajo en los Municipios Valencia, Libertador, San Diego, Naguanagua, Los Guayos y C.A.d.E.C., a través de la cual la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia resolvió el conflicto de competencia suscitado entre las Salas Político-Administrativa y Constitucional de dicho Tribunal Supremo respecto a la competencia para conocer en primera instancia de los recursos contenciosos administrativos de nulidad ejercidos contra Providencias Administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, en los términos siguientes:

   “De allí, que al ser las providencias emanadas de las Inspectorías del Trabajo, actos administrativos, una tesis que pretenda que el control judicial de tales actos corresponde a órganos que no forman parte de la jurisdicción contencioso administrativa “ordinaria”, sino de tribunales de la jurisdicción laboral (que en esos procesos actuarían como contencioso administrativos especiales), debe necesariamente apoyarse en una norma jurídica que expresamente establezca tal excepción al principio general, y en modo alguno cabe derivarse la misma de una norma que no existe en el presente caso.

   Por tanto debe concluir esta Sala Plena que, ante la inexistencia de una norma legal expresa que atribuya a los Tribunales Laborales la competencia para conocer de las providencias emanadas de las Inspectorías del Trabajo, dicha competencia corresponde a los órganos contencioso administrativos competentes. Así se declara.

   (…omissis…)

   Para finalizar, en razón de la inexistencia en el ordenamiento jurídico venezolano de un basamento normativo que permita predicar que la competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos interpuestos contra los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, los cuales son actos administrativos, corresponderá a los tribunales de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de tales asuntos, en virtud de la aplicación del principio de la universalidad de su control por parte de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   Ahora bien, dilucidada como ha sido la jurisdicción competente para conocer y decidir casos como el presente, es necesario determinar y declarar cuál es el tribunal contencioso administrativo competente para conocer del mismo.

   (…omissis…)

   Conforme a la doctrina expuesta, en la que se considera el tribunal “...que a la accionante le resulta más accesible”, esto es, en garantía del derecho de acceso a la justicia de los particulares, esta Sala Plena declara que, tratándose de un asunto acaecido fuera de la Región Capital, específicamente la p.a. emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de un trabajador de la recurrente, su conocimiento corresponde a un Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Regional. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que la persona afectada deba trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el asunto, a fin de obtener la tutela judicial efectiva. Así las cosas, y en beneficio del justiciable, esta Sala Plena declara que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo competente es el de la Región Centro Norte del Estado Carabobo” (Subrayado de la Sala).

   De acuerdo al criterio expuesto en la decisión parcialmente transcrita, en beneficio del justiciable y en aras del derecho de acceso a la justicia de los particulares, el control judicial de los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa “ordinaria”, más concretamente, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, en primera instancia y, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en alzada, lo cual ha sido bastamente reiterado tanto por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República en decisiones como las Nros. 02615 y 00070, de fechas 5 de mayo de 2005 y 24 de enero de 2007, casos: O.A.A.G. vs. Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro del Estado Bolívar y, El Gran C.d.T. C.A. vs. Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, Libertador, San Diego, Naguanagua, Los Guayos, C.A., Bejuma, Montalbán y M.d.E.C., respectivamente; como por la Sala Plena del M.T. de la República en sentencias como la Nº 175 de fecha 23 de mayo de 2007, caso: Comercial Roliz Aragua, S.R.L vs. Inspectoría del Trabajo del Municipio Girardot del Estado Aragua.

   En consecuencia, atendiendo al criterio antes referido, y visto que en la presente causa se pretende la nulidad de una P.A. dictada por la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, y ésta se encuentra enmarcada dentro de la circunscripción judicial de la región capital, este Tribunal resulta competente para conocer del recurso interpuesto. Así se declara.

   En el mismo orden de ideas, y visto que el recurso de nulidad de autos se ejerció conjuntamente con acción de a.c.c., debe señalarse también que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: E.M.M.), dejó sentado expresamente que el Juez competente para conocer y decidir el recurso de nulidad, sería el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar.

   En virtud de lo expuesto, éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara su competencia para conocer de la presente causa en primer grado de jurisdicción. Así se decide.

2. Efectuado el anterior pronunciamiento, este Órgano Jurisdiccional, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sin entrar a analizar la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales pero, atendiendo al resto de las causales de inadmisibilidad de la demanda, acción o recurso, establecidas en el quinto (5°) aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, que dispone:

   Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o el recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o el recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya el demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada

   .

   En tal sentido, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital observa que el recurso interpuesto no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad, de acuerdo a lo previsto en el quinto (5°) aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sin entrar a considerar la caducidad de la acción, según lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por tanto, se ADMITE el presente recurso, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Así se declara.

3. Determinado lo anterior, procede éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia de la acción de a.c.c. incoada, y tales fines considera necesario citar el criterio establecido en sentencia N° 00402, fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: M.E.S.V.V.. Ministro del Interior y Justicia), en los siguientes términos:

   …Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

   …(omissis)…

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicios de los derechos constitucionales del accionante...

   (Subrayado y negritas de éste Órgano Jurisdiccional).

   Visto el criterio antes trascrito, éste Sentenciador pasa a evaluar el requisito denominado por la doctrina y la jurisprudencia como fumus boni iuris en la presente solicitud de a.c., que representa la presunción de violación de derechos de consagrados constitucionalmente, en el caso de marras fue denunciada la violación a los derechos al debido proceso, y a la defensa.

   Ahora bien, éste Tribunal procederá a analizar los alegatos de la parte actora referentes la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en tal sentido, considera oportuno citar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

   …Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   …(omissis)…

   5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

   6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…

   (Subrayado de este Juzgador)

   Asimismo, aclara este Sentenciador que el derecho al debido proceso, tal y como se desprende del fragmento del texto constitucional antes trascrito comprende una serie de garantías que deben ser respetadas dentro del desarrollo de cualquier procedimiento, ya sea jurisdiccional o administrativo, entre las cuales se encuentra el derecho a la defensa, en consecuencia se analizarán conjuntamente.

   Al respecto, la parte recurrente manifestó que dicha violación al debido proceso y del derecho a la defensa de la recurrente fue ocasionado por cuanto “… (omissis) la Inspectoría del Trabajo ‘Pedro Ortega Díaz’ Sede Caracas Sur, no oyó con las debidas garantías las defensas opuestas por nuestra representada, en el proceso administrativo, de acuerdo a lo que consagra el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no valorando lo alegado, ni lo demostrado en el expediente administrativo, invirtiendo erróneamente la carga de la prueba, conminando prácticamente a nuestra representada, a probar un hecho negativo absoluto, lo cual resulta totalmente contrario a derecho; razones estas que llevan a concluir, de manera preliminar y a efectos cautelares, que el acto administrativo impugnado viola de manera flagrante los derechos constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso que debe llevarse en todas las actuaciones administrativas, de acuerdo a lo que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… ”

   Ahora bien, en el escrito libelar, la parte recurrente en cuanto a la nulidad del acto administrativo manifestó que: “…es necesario destacar que existen dos puntos fundamentales que vician la P.R., estos son: en el punto segundo donde de las observaciones realizadas por la Inspectoría del Trabajo en la narrativa se señala: ‘que en el acto de contestación … la empresa accionada, quien reconoció la relación de trabajo, la inamovilidad pero negó el despido del trabajador accionante, efectuando alegaciones impertinente’ …(omissis)…, y en el punto tercero señalo: ‘Que planteada así la litis corresponde la carga probatoria a la parte accionada’…(omissis)…, de estos dos puntos es palmario que la Inspectora del Trabajo yerra al invertir la carga de la prueba en nuestra representada, pues hace una falsa aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señala que al haber negado el despido la parte accionada (hecho negativo absoluto que NO es objeto de prueba) tenía entonces, la parte accionante que haber demostrado el hecho alegado por el, es decir, el despido del cual señala haber supuestamente sido objeto, en virtud de lo preceptuado en el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

   Ahora bien, en virtud de lo citado se evidencia que los alegatos referentes a la solicitud de a.c. guardan relación con los vicios denunciados por el recurrente para impugnar el acto administrativo objeto del recurso de nulidad ejercido, y que le está vedado al Juez constitucional, el análisis de dichas violaciones, pues necesariamente implicaría satisfacer anticipadamente la pretensión final solicitada, lo cual sólo es posible después de la verificación de todo el proceso.

   En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al señalar los límites del Juez Constitucional cuando la acción de amparo constitucional es ejercida conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se pronunció, mediante sentencia Nº 1353 de fecha 19 de octubre de 2000, en los siguientes términos:

   (…) Ahora bien, esta Corte observa que en los casos de interposición conjunta de recurso de nulidad y la pretensión de amparo constitucional, este último tiene naturaleza instrumental, como medida cautelar, por lo cual no le esta permitido al Tribunal a quo ni a esta Corte, antes de dictarse sentencia en la causa principal, avanzar opinión sobre lo que comprende materia del fondo del proceso, en virtud que ello resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad, lo cual no es permisible en nuestro Estado de derecho. Tal como lo ha señalado esta Corte en diversos fallos, el amparo interpuesto conjuntamente con una demanda de nulidad de un acto, lo que busca es determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales más allá de la mera legalidad del acto administrativo, cosa que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía de amparo donde lo que se persigue es la constatación, por vía de presunciones que se está en presencia de una lesión a un derecho constitucional más allá –repite- de la mera legalidad del acto administrativo (…)

   . (Subrayado de este Tribunal Superior).

   En consecuencia, este Tribunal no encuentra que en la presente causa, en lo referente a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, exista fumus boni iuris constitucional, pues la forma como fue denunciada por la parte accionante implica el análisis de hechos denunciados a la luz de normas de rango legal. Así se declara.

   En virtud de lo anteriormente expuesto y examinados como han sido los argumentos de la parte presuntamente agraviada, visto que en cuanto al requisito del fumus boni iuris, o presunción grave de violación de derechos constitucionales, el cual es uno de los requisitos indispensables para la procedencia del amparo constitucional, este Juzgador, considera que del escrito libelar no se desprenden elementos que lleven a la presunción del mismo, por lo tanto resulta innecesaria la revisión y análisis del periculum in mora, razón por la cual, este Tribunal desestima los argumentos presentados y en consecuencia, declara IMPROCEDENTE la solicitud de a.c.c., por violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Así se declara.

4. Ahora bien, determinada como ha sido la improcedencia de la Acción de A.C.C. solicitada, pasa éste Órgano Jurisdiccional a revisar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción en los términos establecidos en el 5º aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

   En tal sentido, el 20° aparte del artículo 21 ejusdem, establece lo siguiente:

   … Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (06) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquella no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la interposición del mismo…

   Ello así, observa éste Sentenciador que no es evidente la caducidad de la acción en la presente causa, por lo que el recurso interpuesto se ADMITE, en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con a.c.c. y medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados I.d.G.P. y A.P.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 116.736 y 106.818, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada MERCANTIL MECOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de agosto de 1978, bajo el Nro. 44, Tomo 93-A-Segundo, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad a través de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, sede Caracas Sur, en virtud de la P.A.N.. 0226-09, de fecha 30 de abril de 2009, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano O.D.G.L., titular de la cédula de identidad Nro. 12.463.772.

   2. - ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia se ordena:

      2.1.- Citar a la Procuraduría General de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a la Inspectora del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, sede Caracas Sur, según el décimo primer (11°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

      2.2.- Asimismo, se ordena notificar al Fiscal General de la República para que, conforme a lo establecido en el mencionado aparte décimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, consigne su respectivo informe; así como al ciudadano O.D.G.L., titular de la cédula de identidad Nro. 12.463.772, en su condición de Tercero Parte.

      2.3.- Librar y expedir, según lo contemplado en el décimo primer (11°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, librará de oficio el cartel de citación a los interesados en participar en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos todas las notificaciones ordenadas, el cual deberá ser publicado en el diario “El Universal”. En tal sentido, el recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado dicho cartel en el expediente, dentro de los tres (03) días siguientes a su publicación, con la advertencia que si no trae a los autos el referido ejemplar en el lapso antes señalado, se entenderá desistido el presente recurso conforme a lo establecido en el referido artículo. Igualmente, se le advierte que si no retira, publica y consigna el cartel de citación en el lapso de los treinta (30) días de despacho siguientes a la oportunidad que tiene el Tribunal para su expedición, se declarará la perención breve del recurso, esto último de conformidad con lo dispuesto en la sentencia Nº 2477-06, dictada en fecha 18 de diciembre de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el Caso: J.J.M.S. vs. Centro de Información Policial (CIPOL).

      2.4.- En consecuencia, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la publicación del cartel en el referido diario, cualquiera de las partes podrá solicitar la apertura del lapso de promoción de pruebas, conforme a lo previsto en el décimo segundo (12°) aparte del artículo 21 ejusdem, así como realizar cualquier alegato a favor o en contra de la pretensión procesal.

      2.5.- Notificar a la parte recurrente, según lo establecido en el tercer (3°) aparte del artículo 21, y el primer (1°) aparte del artículo 19, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que consigne compulsa para la notificación de la Procuraduría General de la República.

   3. - IMPROCEDENTE la acción de a.c.c. solicitada.

      Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

      los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

      El Juez Temporal,

      La Secretaria,

      H.S.L.

      C.V.

      En fecha 12/01/2010, siendo las, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 005-2010.-

      La Secretaria,

      C.V.

      Exp. Nº 1361-09