Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Junio de 2012

Exp. Nº 3084-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL.

202º y 153º

Parte Querellante: Clara Gisela Acosta Mayz, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.438.151.

Representantes Judiciales: Abogados P.A.B.M., M.A.M.S. y A.G.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 60.027, 79.506 y 131.593, en el mismo orden.

Parte Querellada: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)

Apoderada Judicial: M.R.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la Matrícula Nº 81.073.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Destitución).

Mediante escrito presentado en fecha 2 de noviembre de 2011, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y realizada la distribución correspondiente de la causa por el referido Juzgado el 3 de noviembre de 2011, fue asignado a este Tribunal el conocimiento de la misma, acordándose su entrada y registro respectivo en esa misma fecha, distinguida con el Nº 3084 -11.

En fecha 4 de noviembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenó la citación y notificación respectiva, y solicitó el expediente administrativo relacionado con la presente causa; mediante diligencia estampada en fecha 10 del mismo mes y año, la representación judicial de la parte querellante, solicitó la expedición de las copias simples del expedientes y el 21 de noviembre de 2011, retiró las mismas y solicitó su certificación; mediante auto de fecha 22 de noviembre del mismo año, se ordenó su certificación y el 5 de diciembre de 2011 estampó diligencia a través de la cual retiró las copias certificadas y consignó las mismas a los fines que se practicaran las notificaciones respectivas, con los emolumentos correspondientes. El 11 de enero de 2012, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en autos por Secretaría de haber practicado la citación y las notificaciones pertinentes.

Mediante escrito presentado en fecha 22 de febrero de 2012, la representación judicial del Instituto dio contestación a la presente querella; asimismo en esa misma fecha estampó diligencia a través de la cual consignó el expediente administrativo en copias certificadas. En fecha 1 de marzo de 2012, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se celebró el 7 de marzo de 2012 y se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, las cuales solicitaron la apertura del lapso probatorio. En fecha 31 de mayo de 2012, se fijó la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se celebró el 8 de junio de 2012.

Finalmente el 12 de junio de 2012, se dictó el dispositivo del fallo mediante el cual se declaró Sin Lugar la querella interpuesta y se dejó constancia de la publicación íntegra del texto del fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del dispositivo.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 eiusdem.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La representación judicial de la parte querellante solicitó únicamente en su petitorio la nulidad con efectos ex tunc del acto administrativo destitutorio.

Para sustentar dicha petición, argumentó lo siguiente:

Narra que su representada se desempeñaba como Médico Adjunto I, adscrita al Centro Nacional de Neuro Psiquiatría Dr. J.m.d.G. y en el año 2008 le fue concedido un permiso no remunerado por el lapso de dos (2) años mediante la Resolución signada con letras y números DGRHAP-RC Nº 013519, dictada en fecha 3 de diciembre de 2008, por cuanto, realizaría una maestría en Drogodependencia en la Universidad de Barcelona, España.

Que la referida resolución tenía un error material en cuanto a la fecha de reintegro de su patrocinada, ya que señalaba el 30 de junio de 2010, lo cual correspondía a dieciocho (18) meses de permiso no remunerado y no a dos (2) años, lapso efectivo de disfrute del mismo.

Por consiguiente, su mandante solicitó en fecha 27 de agosto, que le fuese concedida la prórroga para la culminación de su maestría, lo cual fue aprobado y debí reintegrarse el 1 enero de 2011.

Que su patrocinada hizo vida familiar durante los dos (2) años de permiso, ya que se fue con su hijo y esposo, en consecuencia debió realizar los trámites necesarios para finalizar su maestría y esperar la culminación de los estudios de su hijo, para reintegrarse en su puesto de trabajo en el tiempo que correspondía.

Que viajó a Venezuela para resolver dicha situación mediante diversas reuniones con la su Jerarca, la Dirección de Recursos Humanos y la Consultoría Jurídica y expuso que debía esperar unos meses más en España para finalizar el año escolar de su hijo.

Que no se le notificó en dichas oportunidades que le habían aperturado un procedimiento disciplinario, sin embargo le recomendaron que realizara una solicitud de extensión de la prórroga, lo cual hizo en fecha el 28 de enero de 2011 y en virtud de las responsabilidades contraídas en España se regresó, confiando que las reuniones y la solicitud realizada le iba a ser acordada la misma.

Que el 2 de agosto de 2011, mediante la Resolución signada DGRHYAP-DAL/11 Nº 000236, de fecha 21 de julio de 2011, se le notificó de su destitución del cargo de Médico Adjunto I.

Denunció la transgresión del derecho a la defensa, contenido en el numeral 1 del artículo 49 y el artículo de la Carta Magna, motivado a su juicio, por la falta de respuesta oportuna y adecuada a la solicitud de prórroga de extensión del permiso no remunerado, ya que no pudo hacerse parte del procedimiento destitutorio y exponer los motivos que justificaron su ausencia; y además, por los errores cometidos por la Administración en su citación, no pudo ejercer oportunamente su defensa.

Agregó que al revisar tanto el expediente como el acto impugnado no se desprende de ellos referencia alguna de las solicitudes reiteradas de extensión del lapso de permiso no remunerado para resolver sus problemas personales, donde además constaba que se encontraba fuera del país.

Invocó la sentencia Nº 1247, de fecha 13 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual dicha sala se pronuncia sobre el derecho de petición y oportuna respuesta.

Que con base al criterio de la referida Sala queda en evidencia la falta de respuesta de la Administración.

Sostiene que el ente querellado obvió las diversas solicitudes de extensión de prórroga del permiso no remunerado y procedió a destituirla como si no hubiese presentado los justificativos pertinentes para ausentarse.

Denuncia la vulneración de su derecho de petición consagrado en el artículo 51 de la Constitución Republicana, ya que no se le dio respuesta oportuna a la solicitud de prórroga del permiso no remunerado, motivo por el cual no se hizo parte del procedimiento para justificar sus faltas.

Señala que en las constantes solicitudes tanto orales como escritas su mandante informó que debía regresarse a España para enfrentar sus asuntos personales, no obstante, el instituto querellado inició y tramitó el procedimiento destitutorio en su contra, sin hacer mención de éstas.

Reitera que su mandante se encontraba finiquitando los trámites esenciales para culminar su maestría en Drogodependecia y su hijo de once (11) años estaba a mitad de escolaridad, por lo que debía regresarse a España para no faltar a sus responsabilidades como madre y derrochar los esfuerzos realizados para realizar su maestría; en consecuencia, tales hechos justifican suficientemente su permanencia en dicho país y la concesión de la prórroga solicitada.

Que el Instituto querellado ignoró que su representada debía retornar urgente a España y a sabiendas, procedió a tramitar un procedimiento destitutorio, y obvió mencionar las gestiones, solicitudes y situación de la misma.

Del mismo modo adujo que, con pleno conocimiento de la situación, la Administración tergiversó el derecho a la defensa –numeral 1 del artículo 4 de la Carta Magna- de su patrocinada, ya que la citó en un lugar donde ya no estaba domiciliada, pues se encontraba en España, con la finalidad de destituirla.

Concluye que se debe declarar la nulidad del acto cuestionado.

Como argumentos de defensa, la representación judicial de la parte querellada sostuvo los siguientes argumentos fácticos y jurídicos:

Relató como primer alegato de defensa, que los hechos que originaron la apertura del procedimiento destitutorio se produjeron a raíz del permiso no remunerado concedido a la querellante desde el mes de noviembre de 2008 hasta el 30 de junio de 2010 para que cursara estudios de postgrado conforme a la Resolución Nº 0123519, de fecha 3 de diciembre de 2008, más una prórroga otorgada por el Instituto desde el 1 de julio de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2010, por lo cual debía reintegrarse el 1 de enero de 2011, y no lo hizo, así como tampoco justificó dichas inasistencias, ello se evidencia de las hojas de asistencia levantadas en los días de ausencia.

Que la querellante, en la oportunidad procedimental correspondiente, no presentó el respectivo escrito de descargos, ni promovió prueba por sí o por medio de su apoderado judicial.

Rechaza el alegato esgrimido por la accionante respecto al desconocimiento de los cargos que se le imputaron, y en un primer lugar sostiene que se dio cumplimiento a lo establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a la notificación practicada y posteriormente destaca que la notificación personal fue impracticable, de lo cual se dejó constancia, así como también de la notificación domiciliaria, por lo cual se recurrió a la notificación en el diario Últimas Noticias, el 30 de marzo de 2011.

Invoca sentencias dictadas por el M.T. de la República, en Sala Político Administrativa respecto a la garantía del debido proceso y derecho a la defensa.

Niega que su representada haya vulnerado el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de la accionante, por cuanto dio cumplimiento a la notificación, de manera tal que cumplió a su vez con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que culminó con la publicación del acto definitivo en el diario Últimas Noticias el 30 de marzo de 2011.

Arguye a modo de conclusión que a la querellante se le garantizó a lo largo de la sustanciación del procedimiento su derecho a la defensa y el debido proceso, no obstante, según se deduce del expediente administrativo no promovió medio probatorio alguno para que se desestimaran los hechos imputados y por lo tanto, la presunción se convirtió en certeza, ya que se dieron por ciertas las inasistencias injustificadas a su lugar de trabajo.

Solicitó se declarara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que el presente recurso fue interpuesto contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la querellante y el ente mencionado, la cual culminó con destitución del cargo de Médico Adjunto I, adscrita al Centro Nacional de Neuro-Psiquiatría Dr. J.M.d.G.. Por ende, éste Despacho Judicial, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa. Así se decide.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Aprecia esta Sentenciadora que el objeto principal de la querella lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución signada con letras y números DGRHYAP-DAL/11 Nº 000236, de fecha 21 de julio de 2011, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales –I.V.S.S.- mediante el cual destituyó a la actualmente querellante del cargo de Médico Adjunto I, adscrita al Centro Nacional de Neuropsiquiatría Dra. J.M.d.G., por estar incursa en la causal destitutoria prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como consecuencia de haberse ausentado de su lugar de trabajo desde el 31 de diciembre de 2010 hasta el 19 de enero de 2011.

Para derribar los efectos del acto cuestionado, denunció con exclusividad la vulneración del derecho a la defensa, contenido en el artículo 49 de la Carta Magna y en consecuencia la transgresión del derecho de petición contenido en el artículo 51 del mencionado corpus.

Para defender su actuación, la apoderada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), argumentó que se instruyó el procedimiento de manera integra, dando cumplimiento a todos los trámites de ley y por tanto, la querellante tuvo conocimiento de los cargos que se le formularon; además, se dejó constancia que tanto la notificación personal como domiciliaria resultaron infructuosas, en virtud de lo cual se procedió a la notificación por cartel en el Diario Últimas Noticias el 30 de marzo de 2011.

Se recuerda que la parte querellante denunció la transgresión de su derecho constitucional de la defensa, contenido en el numeral 1 del artículo 49 y el artículo de la Carta Magna, por la falta de respuesta oportuna y adecuada a la solicitud de prórroga de extensión del permiso no remunerado, ya que no pudo hacerse parte del procedimiento destitutorio y exponer los motivos que justificaron su ausencia; y además, por los errores cometidos por la Administración en su citación, no pudo ejercer oportunamente su defensa.

Pero es el caso que se evidencia que la parte querellante pretende justificar su imposibilidad de ejercicio de su derecho a la defensa con la falta de respuesta a su petición.

Ahora bien, resulta esclarecedor señalar que el debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo tellos consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre este derecho de este modo:

"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…”. (Cursivas de este Órgano Jurisdiccional).

Con atención a este extracto se puede afirmar que el derecho al debido proceso no se consolida como una mera enunciación de principios, sino que, y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí; esto es, el debido proceso es el lecho cierto en donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia. Así, el procedimiento o el proceso no es fin en sí mismo, pero constituye un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, que es, la libertad.

En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

De acuerdo con dicha doctrina, la notificación es uno de los elementos que constituyen una parte esencial del derecho a la defensa, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La doctrina la ha definido como el instrumento jurídico por excelencia que dota de eficacia al acto administrativo y permite, por el principio de publicidad, que los interesados o afectados conozcan la declaratoria de la voluntad administrativa. Es, además, un acto separado, conditio iuris suspensiva, por cuanto, suspende la eficacia del acto hasta que la misma se practique. Aún y cuando los actos administrativos tienen validez desde el mismo momento en el cual son proferidos por la Administración, su eficacia o sus efectos -que van dirigidos a extinguir, modificar o crear derechos a particulares, generales o colectivos (artículo 72 LOPA)- no alcanzará la esfera de derechos de los interesados, hasta tanto tengan conocimiento del contenido del acto que les atañe –artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-.

En cuanto a la relevancia de la notificación, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de febrero de 2012, al señalar:

una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, égida que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.

Así, una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se verifica, como regla general, con la notificación del mismo, por un medio idóneo, esto es, a través de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.

De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Ello así, aprecia esta Corte que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: (i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, (ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.

Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (Vid. Grau, M.A.. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100).

De acuerdo con lo precedente, el acto es dotado de publicidad mediante la notificación y además tiene como finalidad por una parte, poner en conocimiento de los interesados el contenido del acto administrativo, y por otra, permitir fijar la oportunidad a partir de la cual se va a empezar a computar el lapso de caducidad de la acción, tiempo destinado al ejercicio del derecho a la defensa con el objetivo de asegurar la reparación del perjuicio causado.

La notificación cuando de trate de actos de carácter particular, puede ser personal o por cartel publicado en un diario de mayor circulación de la entidad territorial correspondiente. En el primero de los casos, señala el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ésta se entregará en el domicilio del interesado o del apoderado, con recibo expreso de la persona que la recibe y de su cédula. Cuando sea impracticable dicha notificación, se procederá de la forma prevista en el artículo 76 eiusdem, con la publicación del acto administrativo en un diario de mayor circulación en la entidad territorial donde tenga su sede la autoridad que conoce del asunto y se entenderá que el interesado ha quedado notificado, una vez que hayan transcurrido quince (15) días posteriores a dicha publicación, lo cual debe ser manifestado de manera expresa en el cartel.

Asimismo, el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contempla de manera general lo concerniente a la notificación defectuosa al estipular que en caso que la Administración suministrara información errónea al interesado y éste intente algún procedimiento que no sea procedente, no deberá computarse lapso de tiempo transcurrido a los efectos de determinar la caducidad de la acción. Sin embargo, ha señalado pacífica y reiteradamente la Sala Político Administrativa (Vid. sentencia Nº 00059, del 21 de enero de 2003), que si se ha alcanzado la finalidad de la notificación, que no es otra que, poner en conocimiento del destinatario la modificación, extinción o creación de derechos, y en tal circunstancia interpuso en tiempo oportuno su recurso, incluso en vía jurisdiccional, se entiende ha quedado convalidada dicha notificación.

Delimitado el contexto teórico de la notificación, se deduce de los alegatos de la parte querellante que, entre otras cosas, cuestiona la notificación practicada por la Administración por cuanto que impidió el ejercicio de su derecho a la defensa.

En primer término, debe recordarse que la causa eficiente o hecho primigenio de la apertura del procedimiento administrativo de destitución en fecha 15 de febrero de 2011 y sustanciación del mismo que concluyó con la destitución de la ciudadana C.A. –según acto administrativo contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/11 Nº 000236, de fecha 21 de julio de 2011- fue el abandono sin justa causa de su sitio de trabajo, los días 31 de diciembre de 2010, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18 y 19 de enero de 2011, según la causal destitutoria contemplada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no se reincorporó a su sitio de trabajo luego de habérsele concedido un permiso no remunerado desde el mes de noviembre de 2008 hasta el 30 de junio de 2010, con prórroga desde el 1 de julio de 2010 hasta el 30 de diciembre del mismo año; circunstancia admitida por la querellante en la comunicación S/n, de fecha 28 de enero de 2011 –folios 18 y 19 del expediente judicial principal- recibida en esa misma fecha por la Unidad de Neuro-Psiquiatría “Dr. J.M. de Gregorio”, dirigida a la Directora de dicha unidad, donde señala que debía reincorporarse inmediatamente después del 31 de diciembre de 2010, fecha en la cual terminaba su permiso laboral no remunerado; en dicha comunicación, además, solicitó una prórroga de permiso laboral no remunerado, bajo el sustento de no haber culminado los trámites correspondientes a su maestría en España y la escolaridad de su hijo que terminaba en julio de 2011; no obstante, se observa que, para la fecha en la cual introdujo su solicitud de prórroga ya se habían causado las inasistencias a su sitio de trabajo.

Ahora bien, a los fines de corroborar la certeza de las afirmaciones de la querellante se debe analizar los elementos probatorios cursantes a los autos para determinar con rigurosidad el cumplimiento de los requisitos legales para practicar la notificación del interesado o afectado por la actuación administrativa:

Conforme al Acta levantada en fecha 21 de febrero de 2011 -folio 22 del expediente administrativo- suscrita por el Jefe de Servicio, la Coordinadora de Recursos Humanos y la Directora de la Unidad Nacional de Neuropsiquiatría “Dr. J.M. de Gregorio” adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se dejó constancia que no pudo practicarse la notificación de la ciudadana C.A., por cuanto la misma no se encontraba presente en su sitio de trabajo.

Según Acta levantada el 24 de marzo de 2011 -folio 23 del referido expediente- suscrita por las abogadas L.L. y Maileth Parra, titular de las cédulas de identidad Nros. 6.349.526 y 11.428.199, respectivamente, dejó constancia que fue infructuosa la notificación en su domicilio, ya que no había nadie.

Y por último, se observa cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias en fecha 30 de marzo de 2011, contentivo del texto íntegro del Oficio Nº 185, de fecha 17 de febrero de 2011 -folio 24 del expediente administrativo-, el cual señaló: “Sirva la presente para hacer de su conocimiento que por ante la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal (…) cursa Procedimiento Disciplinario en su contra, notificación ésta que se hace a los fines de que acceda al expediente y ejerza su derecho a la defensa, de conformidad con el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Se advierte tanto del acto impugnado, como de las actuaciones practicadas por la administración para notificar a la querellante lo siguiente:

i- Que el hecho fundamental de su destitución lo constituyeron las ausencias injustificadas de la querellante, lo cual no fue controvertido, y por el contrario quedó fehacientemente demostrado con sus afirmaciones.

ii- Que la Administración agotó la notificación personal, tal como lo prevé el numeral 3 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concordado con el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues fue intentada en su sitio de trabajo y en su domicilio, resultando ambas infructuosas.

iii- Por resultar impracticable la notificación personal, se procedió a la notificación por cartel en acatamiento a lo contemplado en el numeral 3 del artículo 86 Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Tales comprobaciones llevan a aseverar que la Administración dio cumplimiento a las modalidades de notificación previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En consecuencia, es dable concluir que la Administración -contrario a lo sostenido por la parte querellante- notificó a la hoy querellante conforme a lo establecido tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, primero de manera personal y al resultar infructuosa, procedió a notificar mediante la publicación por cartel, de conformidad con lo contemplado en 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y ulteriormente, se sustanció el procedimiento destitutorio, previsto en el cuerpo normativo antes referido, al cual no asistió la hoy querellante –motivo no imputable a la administración-. Dadas tales consideraciones, debe descartarse la delación planteada y declarar la improcedencia de la nulidad solicitada. Así se decide.

En lo referente a la denuncia de transgresión del derecho de petición contenido en el artículo 51 de la Carta Magna, que se sustentó en la falta de respuesta adecuada y oportuna respecto a la solicitud, que hiciera la querellante a la Administración, para prorrogar su permiso no remunerado, que ocasionó, a su decir, que no pudiera justificar sus faltas en el procedimiento destitutorio, pues de haberse dado respuesta, fuese negativa o positiva, habría optado por quedarse en su sitito de trabajo o realizar sus diligencias personales.

Para apoyar este argumento alegó que efectuó constantes solicitudes tanto orales como escritas para informar que debía regresarse a España con el fin de revolver sus asuntos personales, no obstante, el instituto querellado inició y tramitó el procedimiento destitutorio en su contra, sin hacer mención de éstas.

Reitera que se encontraba finiquitando los trámites esenciales para culminar su maestría en Drogodependecia y su hijo de once (11) años estaba a mitad de escolaridad, por lo que debía regresarse a España para no faltar a sus responsabilidades como madre y derrochar los esfuerzos realizados para realizar su maestría; en consecuencia, a su decir, tales hechos justifican suficientemente su permanencia en dicho país y la concesión de la prórroga solicitada.

Que el Instituto querellado ignoró que debía retornar urgente a España y a sabiendas de ello, procedió a tramitar un procedimiento destitutorio, y obvió mencionar las gestiones, solicitudes y su situación.

Al analizar los argumentos esbozados se observa que la querellante justifica su falta de ejercicio del derecho a la defensa, en el hecho de no haber recibido una adecuada y pertinente respuesta sobre su solicitud planteada el 28 de enero de 2011; cuando lo cierto es que, para dicha oportunidad, la Jefa de la Unidad de Neuropsiquiatría había solicitado -el 19 de enero de 2011- a la Dirección de Recursos Humanos la correspondiente averiguación administrativa, y la apertura del procedimiento administrativo se efectuó el 15 de febrero de 2011 (Vid. folios 20 del expediente administrativo), por cuanto, el 3 de enero de 2011, debía reintegrarse a sus funciones en la Unidad de Neuropsiquiatría, pero contrario a esto la querellante optó por anteponer la solución de sus problemas personales antes que el ejercicio de la función pública, del respeto y cumplimiento de sus deberes sin esperar siquiera que la solicitud de prórroga fuera tramitada y acordada, actuación incompatible con los procedimientos para la tramitación de permiso y licencias en la función pública, ya que la simple solicitud no es suficiente para separarse del cargo, pues debe mediar la aprobación del jerarca para tal efecto a los fines de contar con una justificación suficiente para justificar las ausencias que se generen por tal motivo y que pugna con los deberes de un funcionario público que presta un servicio tan importante como el de salud.

Ante la falta de respuesta la querellante debió esperar en su sitio de trabajo –en cumplimiento de los deberes que impone la función pública- que la administración le concediera o no el permiso solicitado e intentar una acción de amparo constitucional, ante la falta de respuesta oportuna.

En razón de ello, es de advertir que si bien es cierto la Autoridad Administrativa debió dar respuesta a su solicitud, no es menos cierto que dicha omisión no puede constituirse en una justificación para ausentarse de su sitio de trabajo, pues no crea derecho alguno para dejar de asistir a su jornada laboral y cumplir con sus funciones; admitir esa actuación sería justificar un conducta autárquica que contraría los preceptos más elementales de los deberes propios de la función pública, como consecuencia, se descarta el argumento de la querellante y se declara improcedente la solicitud planteada. Así se decide.

Ante tal panorama, debe esta sentenciadora reflexionar sobre la circunstancia aquí planteada y reiterar que la ética es un valor supremo que debe imperar en nuestra conducta para todos los planos de la vida, ello así, la responsabilidad que implica cumplir con las obligaciones inherentes a la prestación de un servicio público. La inobservancia afecta no sólo el buen desempeño del servicio sino la vida personal del funcionario. Así, la mejor justificación es no justificar o pretextarse bajo argumentos insustanciales sino asumir la responsabilidad encomendada de manera ética y cónsona con los preceptos constitucionales, de allí que la inasistencia al trabajo sin sustento probatorio fehaciente –o bajo una premisa ilegítima- acarrean la aplicación de sanciones disciplinarias en virtud del desconocimiento e incumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos, entre ellos, asistir al lugar de trabajo, cumplir con el horario, para garantizar la efectiva prestación del servicio, pues cada funcionario cumple funciones dentro de una organización administrativa y sus faltas pueden producir afectación en el mismo, en este caso el de salud. Es por ello que se exhorta a los funcionarios a dar cumplimiento a las obligaciones que impone la función pública y abstenerse de realizar cualquier conducta que menoscaba su ejercicio.

Dadas las consideraciones precedente, resulta ineluctable declarar como se hará en la parte dispositiva de la presente decisión Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

-IV-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados P.B.M., Melilli Silva y A.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las Matrículas Nros. 60.027, 78.506 y 131.593, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Clara Gisela Acosta Mayz, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.438.151, contra la Resolución signada DGRHYAP-DAL/11 Nº 000236, de fecha 21 de julio de 2011, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que resolvió destituir a la referida ciudadana, del cargo de Médico Adjunto I adscrito al Centro Nacional de Neuro Psiquiatría “Dr. J.M. de Gregorio”, por estar incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y a la Procuradora General de la República.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

FLOR CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta antes meridiem (3:30 a.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

ELSECRETARIO,

T.G.

Exp. Nº 3084-11

FC/tg