Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diez (10) de marzo de 2011.

200° y 152°

EXPEDIENTE Nº AP21-R-2010-1950

PARTE: ACTORA: M.A.A.P., venezolana de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° V 12.683.753.-

APODERADO JUDICIAL PARTE ACTORA: L.E.D.S.G., N.E.D.C. CEDEÑO NAVARRO, abogados Inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 79.424 y 69.649.-

PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES VENUSCOL C.A. Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de Octubre de 1990, bajo el Nº 53, Tomo 24- A. Pro.-

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: MARIA DE LAS N. L.A., abogada inscrita, en el Inpreabogado bajo el N° 64.183.-

Conoce este Juzgado Superior de las aapelaciones interpuestas en fecha 20 de diciembre de 2010 por los abogados L.D.S. y M.L., ampliamente identificados en autos en sus caracteres de apoderados judiciales de la parte actora y demandada respectivamente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 2010, oídas en ambos efectos por auto de fecha 23 de diciembre de 2010.

En fecha 12 de enero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 19 de enero de 2011 se dio por recibido dejándose constancia de los motivos por los cuales no pudo ser recibido dentro de los 3 días hábiles siguientes y se dejó constancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 26 de enero de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día lunes veintiuno (21) de febrero de 2011 a las 11:00 a.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la misma fecha, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la actora en su libelo de demanda lo siguiente:

…La trabajadora comenzó a prestar servicios el día 07 de mayo de 2004, en una de las tiendas del patrono conocida como PRONTO, ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de la Ciudad de Barquisimeto; luego fue trasladada al Área Metropolitana de Caracas, para desempeñarse en la tienda del patrono conocida como PRONTO y ARMY, en el Centro Comercial Boleita Center, aquí se desempeñó como Gerente de las dos tiendas,, posteriormente, fue trasladada, nuevamente a la tienda PRONTO ubicada en el Centro Comercial el Recreo, por más de tres años y medio. Por último fue trasladada, aproximadamente en octubre de 2008, a la tienda PRONTO del Centro Comercial Plaza Las América, lugar donde terminó la relación de trabajo; su jornada de trabajo era desde las 10:00 a.m. hasta 7:00 p.m., de los días: Miércoles, jueves, viernes, sábados, domingos y lunes. El día martes fue el día de descanso, (…); por la prestación de los servicios el patrono se comprometió a pagar, además de un salario básico (fijo), unas comisiones (variables), que dependía del volumen de ventas de la tienda; el salario básico (fijo) siempre fue inferior al salario mínimo legal establecido por el Ejecutivo Nacional. En cuanto al valor de las comisiones era correspondiente al 2,10% del volumen de ventas de la tienda, las cuales fueron discriminadas de la siguiente manera: 0,7% denominadas comisiones por ventas, y se pagaban en la primera quincena de cada mes; 0,3% comisiones por bono estímulo, el cual se pagaba el 30 de cada mes; 0,6% comisiones por inventario y 0,5 % comisiones por bono meta.- Además de los anterior durante los últimos meses de la relación de trabajo EL PATRONO le pagó otras comisiones como incentivo a la labor desarrollada en la tienda. En conclusión, el salario siempre fue mixto; de los diferentes conceptos que forman parte de las comisiones del 2,10% del volumen de las ventas, el patrono siempre le retuvo lo correspondiente al 0,6% del inventario, y el 0,5% de las comisiones del bono meta, es decir, siempre le retuvo el salario correspondiente al 1.1% del volumen de las ventas. Según el patrono la finalidad de esta pretensión era para que le pusiera más dedicación al trabajo y estuviera pendiente de que en la tienda no desapareciera la mercancía y se lograran los mismos preestablecidos por las ventas esperadas; los salarios devengados por la trabajadora durante la relación de trabajo y los salarios retenidos por el patrono: Mayo 04: Salario Básico Bs. 160,00; hasta mayo 2009 el último Salario Básico Bs. 280.00; la relación de trabajo se mantuvo hasta el 25 de mayo de 2009, fecha en que la trabajadora decidió renunciar al cargo de Gerente que venía desempeñando, es decir, que la misma tuvo una duración de 05 años y 19 días; agotadas todas las posibles gestiones en formas conciliatoria y de manera personal, para que le pagaran lo correcto, el 30 de junio de2009, el patrono le pagó lo que consideraba le adeuda por los diferentes conceptos derivados de la relación de trabajo, le pago la cantidad de Bs. 1.985,64, monto en el cual le habían deducido la indemnización correspondiente por el preaviso omitido, (…); el patrono le adeuda la cantidad de Bs.f 19.000,00 por concepto de Salario mínimo fijo obligatorio, (…); la diferencia de salario generaron intereses por tal razón le adeuda la cantidad de Bs. 6.682,62 por concepto de intereses moratorios causado por la diferencia de salario mínimo no pagado, (…); diferencia entre los salarios mínimos obligatorio y los salarios básico (fijo) pagado: mayo 04: Salario mínimo obligatorio 296,52; salario básico pagado 160; diferencia a pagar Bs. 136,52; junio 04: Salario mínimo obligatorio 296,52; salario básico pagado 160; diferencia a pagar Bs. 136,52; julio 04: Salario mínimo obligatorio 296,52; salario básico pagado 160; diferencia a pagar Bs. 136,52; agosto 04: Salario mínimo obligatorio 321; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 141,24 agosto 04: Salario mínimo obligatorio 321; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 141,24; Septiembre 04: Salario mínimo obligatorio 321; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 141,24; Octubre 04: Salario mínimo obligatorio 321; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 141,24; Noviembre 04: Salario mínimo obligatorio 321; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 141,24; Diciembre 04: Salario mínimo obligatorio 321; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 141,24; Enero 05: Salario mínimo obligatorio 321; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 141,24; Febrero 05: Salario mínimo obligatorio 321; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 141,24; Marzo 05: Salario mínimo obligatorio 321; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 141,24; abril 05: Salario mínimo obligatorio 321; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 141,24; Mayo 05: Salario mínimo obligatorio 405; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 225,00; Mayo 05: Salario mínimo obligatorio 405; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 225,00; junio 05: Salario mínimo obligatorio 405; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 225,00; julio 05: Salario mínimo obligatorio 405; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 225,00; agosto 05: Salario mínimo obligatorio 405; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 225,00; Septiembre 05: Salario mínimo obligatorio 405; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 225,00; octubre 05: Salario mínimo obligatorio 405; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 225,00; noviembre; 05: Salario mínimo obligatorio 405; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 225,00; Diciembre 05: Salario mínimo obligatorio 405; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 225,00; enero 06: Salario mínimo obligatorio 405; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 225,00; febrero 06: Salario mínimo obligatorio 465; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 285,00; febrero 06: Salario mínimo obligatorio 465; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 285,00; marzo 06: Salario mínimo obligatorio 465; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 285,00; abril 06: Salario mínimo obligatorio 465; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 285,00; mayo 06: Salario mínimo obligatorio 465; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 285,00; junio 06: Salario mínimo obligatorio 465; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 285,00; agosto 06: Salario mínimo obligatorio 465; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 285,00; septiembre 06: Salario mínimo obligatorio 512,33; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 332,33; octubre 06: Salario mínimo obligatorio 512,33; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 332,33; noviembre 06: Salario mínimo obligatorio 512,33; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 332,33; diciembre 06: Salario mínimo obligatorio 512,33; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 332,33; enero 07: Salario mínimo obligatorio 512,33; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 332,33; febrero 07: Salario mínimo obligatorio 512,33; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 332,33; marzo 07: Salario mínimo obligatorio 512,33; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 332,33; abril 07 Salario mínimo obligatorio 512,33; salario básico pagado 180; diferencia a pagar Bs. 332,33; mayo 07 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; mayo 07 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; junio 07 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; julio 07 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; agosto 07 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; septiembre 07 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; octubre 07 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; noviembre 07 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; diciembre 07 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; enero 08 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; febrero 08 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; marzo 08 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; abril 08 Salario mínimo obligatorio 614,79; salario básico pagado 216; diferencia a pagar Bs. 398,79; mayo 08 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; mayo 08 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; junio 08 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; julio 08 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; agosto 08 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; septiembre 08 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; octubre 08 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; noviembre 08 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; diciembre 08 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; enero 09 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; febrero 09 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; marzo 09 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; abril 09 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; mayo 09 Salario mínimo obligatorio 799; salario básico pagado 280; diferencia a pagar Bs. 519,23; para un total demandado por este concepto de Bs. 19.900,01, (…); el patrono nunca pagó el salario variable completo, (…), le adeuda las cantidades de Bsf. 94.424,25 por concepto de comisiones de inventario retenido y Bsf. 78.686,88 por concepto de bono meta retenido; además de lo anterior el patrono le adeuda sus respectivos intereses moratorios , es decir la cantidad de Bsf. 31.069,76 y Bsf. 25.891,47 por los intereses causados del salario de las comisiones por bono sobre meta retenido, (…); el patrono le pagó los días de descanso (martes) y feriados únicamente con base a la parte fija del salario, es decir, nunca consideró la parte variable (comisiones) para el pago de tales días, por tal razón se demanda el pago de la incidencia de esta parte variable del salario en el pago del salario de esos días de descanso y feriados, por lo que se le adeuda 306 días de descanso y feriados, habidos desde el año 2004 al año 2009, ambos inclusive, le adeuda la cantidad de Bs. 111.087,18, (…); Salario variable último año de servicio Bsf. 108.910,02; salario promedio diario del último año de servicio Bsf. 363,03; días de descanso y feriados por la cantidad de Bs. 11.087,18; Prestación de Antigüedad art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 305 días de salario integral Bsf. 104.904,04, anticipos Bsf. 22.601,21, el patrono le adeuda un total de Bs. 82.303,83; también le adeuda la cantidad de Bsf. 29.160,99 por conceptote intereses sobre prestaciones de antigüedad; diferencia de vacaciones vencidas 2004-2005 Bsf. 1.123,03; Diferencia del Bono Vacacional 2005-2006 Bsf. 669,77; diferencia de de vacaciones vencidas 2005-2006 Bsf. 1.839,95; Diferencia del Bono Vacacional 2004-2005 Bsf. 1.264,03; diferencia de de vacaciones vencidas 2006-2007 Bsf. 2.375,79; Diferencia del Bono Vacacional 2004-2005 Bsf. 1.912,25; diferencia de de vacaciones vencidas 2007-2008 Bsf. 3.978,39; Diferencia del Bono Vacacional 2004-2005 Bsf. 2.864,91;diferencia de vacaciones vencidas 2008-2009 Bsf. 5.446,53; Diferencia del Bono Vacacional 2004-2005 Bsf. 3.439,91; además de lo anterior por ser beneficios retenidos el patronote adeuda sus respectivos intereses moratorios, la cantidad de Bs. 5.847,25; diferencias en el pago de las utilidades ene. año 2004, Bs. 3.252,72; 2005, 7.976,08; 2006 Bs. 13.036,28; 2007 Bsf. 16.047,84; 2008 Bsf. 17.634,39; 2009 fraccionadas Bs. 7.167,48; además de lo anterior el patrono le adeuda los intereses moratorios por la diferencia dejada de pagar, la cantidad de Bs.f. 18.451,85; Intereses moratorios e indexación, (…); siendo todas las gestiones realizadas tendientes a lograr que el patrono pagar, acudimos a demandar los siguientes conceptos: 1) Diferencia de salario mínimo obligatorio Bs. 19.900,01; 2) Intereses sobre diferencia de salario mínimo Bs. 6.682,62; 3) salario comisiones inventario retenido Bsf. 94.424,25; 4) Intereses sobre salario comisiones inventario retenido Bs. 31.069,76; 5) Salario comisiones bono meta retenido Bsf. 78.686,88; 6) Intereses sobre salario comisiones bono meta retenido Bs. 25.891,47; 7) Salario de los días de descanso y feriados Bs. 111.087,18; 8) Diferencia de la prestación de antigüedad Bs. 29.160,99; 10) Diferencia vacaciones 2004-2005 Bs. 1.123,03; 11) Diferencia bono vacacional 2004-2005 Bs. 669,77; 12) Diferencia vacaciones 2005-2006 Bs. 1.839,95; 13) Diferencia bono vacacional 2005-2006 Bs. 1.264,03; 14) Diferencia vacaciones 2006-2007 Bs. 2.375,79; 15) Diferencia bono vacacional 2006-2007 Bs. 1.912,25; 16) Diferencia vacaciones 2007-2008 Bs. 3.978,39; 17) Diferencia bono vacacional 2007-2008; 18) Diferencia vacaciones 2008-2009 Bs. 5.446,53; 19) Diferencia bono vacacional 2008-2009 Bs. 3.439,91; 20) Intereses sobre diferencia vacaciones y bono vacacional Bs. 5.847,25; 21) Diferencia utilidades fraccionadas 2004, Bs. 3.252,72; 22) Diferencia utilidades 2005 Bs. 7.976,08; 23) Diferencia utilidades 2006 Bs. 13.036,28; 24) Diferencia utilidades 2007 Bs. 16.047,84; 25) Diferencia utilidades 2008 Bs. 17.634,39; 26) Diferencia utilidades fraccionadas 2009 Bs. 7.167,48; 27) Intereses sobre diferencia de utilidades Bs. 18.451,85; total demandado Bs. 593.534,43, (…)

.-

Por su parte la parte demandada en su escrito de contestación alegó lo siguiente:

“…reconocemos que la actora le prestó servicios a nuestra representada, desde el día 07 de mayo de 2004 hasta el 25 de mayo de 2009, fecha ésta en la cual renunció, (…); reconocemos que la actora prestó servicios en diferentes tiendas tanto como Sub-gerente desde el 07 de mayo de 2004 hasta julio de 2006, (…), y como Gerente de Tienda, a partir del mes de agosto de 2006, (…), reconocemos que el salario de la hoy parte actora estaba integrado de la siguiente manera: un salario integral el cual comprende los siguientes conceptos: Salario básico mensual pagado en forma fraccionada mediante dos cuotas quincenales, montos estos de salario básico mensual que fueron por las cantidades de Bs.f 160,00, Bsf. 180,00; 216,00 y Bs. 280,00, durante la prestación del servicio, además desde 01/08/2004 al 31/07/2006, el 0,3% por concepto de comisión y el 0,2% por concepto de comisión bono estimulo, (bono este último que comenzó a pagársele a partir de septiembre de 2004), porcentajes estos que se cancelan sobre el subtotal de la venta global mensual de la Tienda; porcentajes esos devengados cuando desempeñó el cargo de Sub-Gerente, (…); y además desde 01/08/2006 hasta la fecha de terminación de la prestación del servicio, el 0.7% por concepto de comisión y el 0,3% por concepto de comisión bono estimulo, porcentajes estos que se cancelaban sobre el subtotal de la venta global mensual de la Tienda, a partir de que comenzó a desempeñar el cargo de Gerente; reconocemos que dichos pagos se realizaban en la Cuenta de nómina aperturada en el Banco Mercantil; reconocemos que se le garantizó y cubrió el salario mínimo nacional de la Ley Vigente; se reconoce se le rebajó el preaviso art. 107 parágrafo único de la LOT; HECHOS NO ADMITIDOS: Niego que le corresponda pago alguno por concepto de diferencia de salario mínimo establecido por el Ejecutivo nacional, ni que el salario percibido por la actora fuera inferior al mínimo obligatorio, ni que mi representada no haya cumplido con la obligación contenida en el artículo129 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como que no le haya garantizado la certeza de disfrutar en todo momento a el salario mínimo obligatorio; niego que a la actora le corresponda pago alguno por supuesta diferencia de salario mínimo fijo obligatorio y que estos lo sean por la cantidad de Bs. 19.000,00, y menos aún que mi representada le adeude pago alguno por intereses moratorios generados por supuestas diferencias de salario mínimo fijo obligatorio y que sean por la cantidad de Bs. 6.682,62; niego que mi representada haya acordado o convenido el salario variable (comisión bono estimulo) por el 2,10% del volumen de ventas de las tiendas, por cuanto los únicos pagos que convino mi representada con la actora por la prestación de servicios lo fue el salario básico antes indicados, mientras ejerció el cargo de Sub-gerente de tienda, (…); desde que la actora comenzó a ejercer el cargo de Gerente de Tienda 01/08/2006; niego y rechazo cualquier pago por salario distinto al salario básico; las comisiones equivalentes al 0,3% mensual y el bono estimulo equivalente al 0,2% de la venta mensual, mientras la actora se desempeñó como subgerente (hasta julio 2006), y de las comisiones equivalente al 0,7% mensual y el bono estimulo equivalente al 0,3% de la venta mensual, mientras la actora se desempeñó como Gerente (desde agosto 2006 hasta el 25 de mayo de 2009), en la tienda de representaciones Venuscol; niego que mi representada haya convenido o pactado ningún otro tipo de comisiones o bonos como lo pretende la actora ni que estos lo sean por supuestos comisiones por inventario ni comisiones por bono meta, y menos aún que haya pactado como lo pretende la actora las mismas por el 0,6% ni por el 0,5% para el supuesto total de 2,10%, igualmente niego que le adeude a la actora ni le haya retenido el supuesto salario del 1,1% por las supuestas comisione por inventario y comisiones bono meta, ni que le adeude las cantidades (…); niego los intereses moratorios, los días de descanso y feriados no pagados por la incidencia de las comisiones, (…), la diferencia por prestación de antigüedad, por cuanto de las documentales denominada Finiquito por culminación de Relación de Trabajo, se desprende el pago de 280 días por concepto de antigüedad depositados en el fideicomiso de Prestaciones Sociales del Banco Provincial, asimismo, se desprende el pago de 7 días de conformidad con lo previsto en el artículo 108 parágrafo primero LOT y 2 días adicionales; asimismo para el pago de la prestación de antigüedad debe deducirse, no incluir o no tomar en cuenta el 20% de salario el cual será de eficacia atípica tal y como se desprende de la documental consignada por la actora marcada “S”; igualmente niego que se le adeude pago alguno por concepto de supuestos intereses sobre prestación de antigüedad; rechazamos las supuestas diferencias en el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, conceptos estos los cuales fueron calculados a salario normal; niego que se adeude suma alguna por diferencias por utilidades, igualmente se le adeude pago alguno por intereses moratorios causados por diferencia en el pago de las utilidades, (…)”.-

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz que en el presente caso estamos ante una trabajadora demandante que reclama la diferencia en el pago de sus prestaciones sociales y otros derechos laborales generados de la relación de trabajo que mantuvo con la demandada desde el 7 de mayo de 2004 hasta el 25 de mayo de 2009 fecha en la cual renuncio como Gerente de tiendas. Alega el exponente que el presente caso se circunscribe a tres elementos fundamentales que es lo que genera el reclamo de estas diferencias, el primer punto tiene que ver con la diferencia en el salario mínimo obligatorio, el segundo es sobre unos salarios retenidos no pagados por el patrono y el tercero sobre unos salarios no pagado con respecto a días feriados y de descanso. Durante todo el tiempo que duro la relación de trabajo la demandante siempre devengo un salario mixto, es decir un salario compuesto por una parte fija y una variable por comisión, el salario fijo nunca fue igual y siempre fue un salario inferior al salario mínimo; alegando la parte actora que con respecto a esto la Sala Social ya interpreto el alcance del articulo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo en sentencia de fecha 1º octubre de 2009 caso Desarrollos Hotelco en cuanto a la forma como debe estipularse el salario, que si bien es cierto de conformidad con el artículo en referencia las partes libremente pueden establecer el salario, no es menos cierto que cuando se trata de trabajadores con salario mixto o con componente variable, el salario básico siempre debe ser por lo menos el salario mínimo legalmente establecido eso para garantizar de alguna manera la subsistencia minima de los trabajadores, es decir, que el salario no debe depender de la variabilidad de las comisiones que ella pueda percibir como lo hizo su patrono en toda la relación de trabajo, ya que él escudándose en que su salario básico mas el salario por comisión era superior al mínimo nunca le pago el salario mínimo. Alegan que es importante destacar que el salario fijo era pagado dependiendo de su horario de trabajo, su jornada era de 8 horas diarias, prestaba el servicio de miércoles a lunes con descanso los martes, por lo que estamos ante un salario mixto determinado primero por unidad de obra con respecto a las comisiones y luego por unidad de tiempo con respecto a la base salarial, por lo cual si ella siempre cumplió esa jornada de 8 horas debía percibir el salario por unidad de tiempo, esto es, por lo menos el salario mínimo, por cuanto este esta estipulado para las jornadas por unidad de tiempo, por lo cual se demandan las diferencias no pagadas en función del salario mínimo de cada periodo, mas los intereses de dicho salario no pagado desde la fecha en que debió pagarse. El otro punto que demandan es con respecto a las comisiones o salario variable y retenido. Alegan que la composición del salario de la trabajadora era el salario base, mas unas comisiones de 2,1% discriminado de la siguiente manera: una comisión por venta propiamente dicha del 0,7%, una comisión por bono estimulo de 0,3%, adicionalmente una comisión por inventario de 0,6% y una comisión por bono meta de 0,5%; alegan que el patrono en este sentido le pago lo correspondiente a las comisiones por venta y por bono estimulo pero nunca le pago las referidas a la comisión por inventario y la comisión por bono meta, lo cual se demandan así como sus respectivos intereses desde que debieron ser pagados dichos salarios retenidos. El otro punto tiene que ver con los salarios de los días feriados y de descanso por la incidencia salarial que genera el salario variable de la actora que nunca fueron cancelados por el patrono, por tal razón con base al artículo 216 de la LOT solicitan que se condene su pago considerando el monto de las comisiones pagadas y las que no fueron pagadas y que son demandadas en el presente juicio. Así mismo, expresan que como existen las diferencias de salarios adeudadas en cuanto a la diferencia de salario mínimo demandado, unos salarios retenidos por las comisiones de inventario y bono meta no pagadas y los salarios referidos a los días feriados y de descanso que inciden en el salario base para el calculo de los conceptos laborales incluida la antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT se demandan las respectivas diferencias adeudadas de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones y bono vacacional desde el 2004 al 2009, y de las utilidades desde el 2004 hasta el 2009 respectivamente tal como se detalla en el libelo de demanda. Finalmente solicitan que se declare con lugar la demanda incoada con todos los pronunciamientos de ley.

La parte demandada por su parte a viva voz expreso en la audiencia de juicio que con respecto al reclamo del Salario Mínimo Nacional que aun cuando el actor reconoce que su representada recibía unas comisiones más un salario básico que superaban con creses el salario mínimo nacional ellos rechazan ese pedimento. Alegan que en el caso que se menciona acá, que se obligo al patrono a pagar el salario mínimo nacional, ese es un caso muy famoso, el de los mesoneros, que es un caso muy peculiar, es una modalidad donde el patrono no es el que paga el salario sino lo paga un tercero, el cliente; aducen que entienden perfectamente como lo desarrollo la Sala Social, pues en ese caso de los mesoneros la propina que se le da y que esta incorporada en la factura, eso pasa a un fondo común y luego se lo reparten dependiendo de los puntos que tienen asignados, eso esta bien por que no es justo que el mesonero nada mas reciba como ingreso lo que le va a tocar de acuerdo a los puntos que le fueron asignados, eso fue un caso puntual, más bien los tribunales han sido muy diáfanos y han dicho que la comisión es salario tal como lo prevé el artículo 133 de la LOT, pero además alegan en su defensa que existe un documento marcado “S” que es el contrato de trabajo de la trabajadora que dice “ que para el caso que las comisiones y el bono estimulo no alcanzara a cubrir el salario mínimo nacional el patrono pagara la diferencia correspondiente”, como en efecto alegan ocurrió en los meses de febrero de 2006 y mayo de 2008, en dos oportunidades de los cinco años que se prolongo el contrato de trabajo. En cuanto al reclamo de comisiones por inventario y por bono meta, alegan que eso se negó rotundamente en la contestación de la demanda, y que en el documento agregado a los autos marcado “S” se habla cuales son las condiciones salariales de la trabajadora y no existe ninguna prueba en el expediente que hubo tal compromiso de parte del patrono en ese sentido, eso si reconociendo que se le pagaba un salario base, una comisión por venta y por bono estimulo. Después se pidió una prueba de informe al Banco Provincial que no llego, que la pidió igual la contraparte, ello por cuanto se olvido mencionar en la demanda que existía un fideicomiso en el Banco Provincial, y bueno llego la prueba de la parte actora donde efectivamente el banco reconoce que se constituyo un fideicomiso de parte de la actora y luego en el mismo documento marcado “S” esta lo que se le iba a depositar como salario y que esta depositado en el Banco Mercantil. Alega que la actora expresa que le deben pagar 60 días de utilidades lo que es rechazado por la demandada por cuanto la realidad es que el patrono le pago 30 días de salario por utilidades desde el año 2004 al año 2006 y 45 días desde el año 2007 al 2009. Alegan se presentaron documentales que están analizadas en el capitulo I numeral 4º del escrito de promoción de pruebas. En cuanto al reclamo de los días adicionales de antigüedad aducen que constan sus pagos en documental que corre inserta en autos marcadas 74 y 87 allí aparecen esos pagos. Se reconoce que su representada no tomo en cuenta las comisiones por venta y el bono estimulo para el cálculo de los días feriados y de descanso. El grueso del problema esta concentrado según sus dichos en el diferencial de salario mínimo obligatorio y lo referente a la comisión por inventario y el bono meta.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en Primera Instancia, se insto a las partes antes de iniciar las alegaciones por sus recursos a utilizar los medios alternos de resolución de conflictos aun ante esta instancia, hecho que no fue posible. En consecuencia se dio inicio al acto con los alegatos de la parte actora recurrente por lo cual el apoderado judicial de la parte actora expuso de viva voz que el objeto de su apelación se circunscribía a 6 puntos por seis vicios existentes en la sentencia, siendo el primero en cuanto a que en el libelo se demanda la diferencia de salarios mínimos por cuanto el salario base de la trabajadora nunca fue con el salario mínimo siendo el salario de la demandante un salario mixto ( salario base mas comisiones), ello por cuanto aun cuando la juez a quo condeno dicha diferencia salarial ordeno aplicar unos salarios distintos a los que realmente corresponden de acuerdo a los distintos decretos dictados por el ejecutivo en cada periodo, solicitando que la sentencia sea modificada en este sentido y se ordene el pago con los salarios mínimos correspondientes en cada periodo. El segundo punto apelado tiene que ver con lo concerniente a los salarios retenidos de salario por comisión de inventario y comisión por bono meta. Se alega que en el libelo fueron determinado con precisión el salario de la trabajadora que estaba compuesto por un salario base mas comisiones por venta, por bono estimulo, por meta y por inventario, de las cuales aducen que fueron pagadas correctamente las comisiones por ventas y por bono estimulo pero no así las de comisión por inventario y bono por metas, sino que fueron retenidas eso era un 1,1% y la juez de manera sorpresiva considero esas conceptos improcedentes considerando que los mismos no estaban bien determinados, pues, se circunscribía el reclamo a indicar unos números de días sin ahondar y ser mas especifico en el fondo de su pretensión, ( folio 143 y 144) además no aporto medios probatorios suficientes para ratificar sus dichos, alegando el apoderado actor que llama la atención esto por cuanto los salarios retenidos no están referidos a ningún numero de días sino a que el patrono no pago ese 1,1% de las ventas en todo el tiempo de la relación de trabajo, y aduce que la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que con respecto al pago liberatorio de salario la carga de la prueba corresponde al patrono, mencionando un caso similar que se decidió por control de legalidad donde se condeno al patrono a pagar los salarios retenidos al no demostrar la carga liberatoria de los mismos, por tanto es un error de la juzgadora considerar en cabeza del actor la carga de probar el pago de estos salarios retenidos y llama la atención esto porque la juzgadora al momento de distribuir la carga de la prueba señalo de manera clara y contundente que la carga de la prueba correspondía al patrono y ahora establece lo contrario. Otro punto en cuanto a esto es que la juzgadora no valoro los testigos presentados y evacuados por la parte actora quienes según sus dichos fueron congruentes y contundentes ante las preguntas y repreguntas que se le hicieron en señalar que las comisiones estaban distribuidas en cuatro comisiones, por venta, por estimulo, por inventario y por meta y que la recibían todos los trabajadores, por lo cual llama la atención que la juez de manera general dice que no les otorga valor probatorio a esos testigos porqué no aportaban material alguno para la solución del conflicto, por lo cual la a quo incurrió en el vicio de inmotivación de sentencia como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Social, pues, con esas testimoniales si se demostró lo referido a las comisiones. Alegan que existen otra serie de contradicciones en cuanto a ello, pues existen una serie de documentales que se solicito en exhibición a la demandada que fueron admitidas y que no fueron presentadas y se les otorgo valor probatorio, documentales en las cuales se demostraba la composición del salario y entonces no entendemos si estas documentales que se les otorgo valor probatorio por que la juez luego no las tomo en cuenta y decide todo lo contrario, asimismo la no exhibición de un tríptico que fue admitido donde se demostraba la composición del salario. El tercer punto es con respecto a los días de descanso y feriado por la trabajadora tener salario mixto, en este caso se condena a pagarlos pero en cuanto al cálculo la juez a quo establece en su sentencia que es en base a los salarios de la semana respectiva, cuando lo correcto es pagarlo con el salario promedio del último año laborado, como fue solicitado en el libelo y menciona un caso decidido por el Juzgado Superior sexto, en la cual se anulado una sentencia a la misma juez recurrida. Así mismo alegan que con respecto al cálculo de los mismos no le da los parámetros al experto, no dice cuantos días deben cancelarse, por lo cual hay vicio de indeterminación objetiva. Así mismo en su sentencia establece que los salarios para los días de descanso y días feriados a los fines de la experticia deberán ser en base a los salarios verificados en las nominas que le aporte la empresa sin considerar que al no haber la parte demandada aportado los medios de convicción suficientes para probar sus alegaciones se debe considerar lo expresado por el actor en su libelo, amen que si no lo cancelaban mal puede estar ninguna información en sus nominas de lo condenado, menciona una sentencia de la Sala Social del TSJ en este sentido. En cuanto al cuarto punto de la apelación es lo referido a los intereses moratorios por la deuda total y los referidos a los intereses moratorios por la diferencia de salario mínimo, por las diferencias de vacaciones y bono vacacional y utilidades que fueron pagados con un salario distinto e inferior al que correspondía. La juzgadora considero improcedentes estos intereses moratorios sobre estos conceptos por considerar que solamente se estaban reclamando diferencias en la prestación de antigüedad citando una sentencia de la Sala de Casación Social referido a ello, pero considero el actor que eso no es aplicable en cuanto a los distintos conceptos, y por ello violento lo contenido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y alegando además que la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia ha interpretado el alcance de esa norma a través de sentencia N° 191 del 6 de diciembre de 2010 donde se ordena pagar intereses moratorios por diferencias en el pago de salarios por cuanto los salarios y las prestaciones sociales son deudas de valor de exigibilidad inmediata y en base a ello la Sala Social a dictado otras sentencia en donde en casos análogos se ha condenado pagar intereses moratorios por el no pago en su oportunidad de los conceptos laborales, tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades entre otros, solicitando en consecuencia que se ordene el pago de dichos intereses moratorios. Y para finalizar expone el apoderado actor que quedan dos puntos que están referidos a la experticia complementaria, como son que en un párrafo de la sentencia la juez a quo establece cuales son los conceptos procedentes sin embargo en ese momento indica que debe el experto calcular el salario integral para calcular dichos pagos, por lo cual pareciere que esta ordenando a pagar todos los conceptos con un mismo salario y no determina pormenorizadamente con que salario debe cancelarse y calcularse cada concepto, por lo cual existe el vicio de indeterminación objetiva, entrando igualmente en contradicción al ordenar al experto tomar en cuenta los salarios de las nominas que le debe aportar la empresa y luego los que se mencionan en los recibos agregados a los autos no indicando cuales recibos, amen que unos fueron impugnados y desconocidos los cuales deben ser desechados del proceso, por lo cual solicitan se anule la sentencia en ese punto, y señalar con claridad cuáles son los conceptos a pagar y con qué salario. Por último con respecto a los intereses y la indexación sobre la diferencia de prestación de antigüedad, expresan en su apelación que la juez condena a pagar la diferencia de prestación de antigüedad no dice nada con respecto a los intereses de esa diferencia de prestación de antigüedad, y ordena a pagar la indexación pero no ordena a pagarla de conformidad con la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en el caso maldifassi, por lo antes expuesto solicitan que se anule el fallo recurrido y se dicte otro declarando con lugar la acción.

Luego la parte demandada recurrente a viva voz expuso que la razón de su apelación es en un solo punto, el que tiene que ver con tomar el salario mínimo; en este caso la empresa pagaba a la actora como subgerente y luego como gerente un salario base mas comisiones que siempre superaban el salario mínimo nacional establecido. Alega que quiere referirse a la evolución de la jurisprudencia en este sentido, porque son dos puntos de derecho. En primer lugar la decisión del tribunal de juicio se sustenta en la sentencia incluso que es transcrita textualmente de fecha 6 de noviembre de 2010, caso ferremateriales Mex C.A dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuya sentencia también transcribe otra sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. Perdomo del primero de octubre de 2009 en el caso de Desarrollo Hotelco C.A, que en el foro llamo la atención porque se trataba de un caso en donde el patrono le pagaba al trabajador un salario fijo inferior al salario mínimo y una diferencia que hacia el salario variable que lo representaba el 10% y las propinas que eran recibidas de los clientes de ese local, por lo cual la Sala se baso que como esa porción variable no dependía del patrono sino a cargo de un tercero pagado por el consumo de los clientes, que era una percepción que no era cierta, segura ni dependía del patrono sino de un tercero, por lo cual considero que la parte fija que representaba la cualidad del salario debería estar establecida en base al salario mínimo, porque la parte variable no era cierta, segura ni dependiente del patrono; al mes la misma Sala en la sentencia antes referida del 6 de noviembre de 2009 dictada con ponencia del magistrado Franceschi acoge y simplemente copia textualmente lo establecido en la sentencia del caso Hotelco y dice tiene que pagarse la parte fija en base al salario mínimo nacional, sin embargo, en aquellos casos se trababa de cantidades no cierta, ni segura, ni a cargo del patrono y aunque fuera conocida como salario la propina, el porcentaje y la comisión, pero la sala concluye que aunque es salario según la ley no participa en la naturaleza propia del salario. Alegan que la juez de juicio solo copia textualmente la referida sentencia de Ferremateriales Mex C.A, considerando el demandado recurrente que se está ante otro supuesto de hecho distinto a los de las casos explanados en las sentencias referidas, por cuanto en este caso ambas partes desde el inicio de la relación laboral de forma segura, cierta, no sujeta a ningún tipo de elementos distintos establecieron la forma como se percibiría el pago del salario compuesto por su salario base más las comisiones expresadas en el documento marcado “S” que riela al folio 116 aportada por la misma parte actora, no objetado por la demandada y valorada por la juez a quo, suscrito según su decir por ambas partes, referidas a la composición del salario y las previsiones que establecían en caso que el salario compuesto no superare el salario mínimo, lo cual estaba garantizado por el patrono, que estableció que si no llegaba el pago de la comisión mas el salario base al mínimo, el patrono garantizaba dicho pago. En este caso las comisiones son a cuenta del patrono y garantizadas por él y así se han estad pagando, distinto a los casos antes mencionado donde no había garantía del pago de la comisión ni de la propina en el caso Hotelco y del caso ferremateriales Mex C.A, en este caso es tan seguro que si no llegaba el salario base más la comisión al salario mínimo la trabajadora sabe que se le pagara el salario mínimo. Aducen que en el supuesto negado que el tribunal considere aplicable el criterio de las sentencias antes referidas, expresan que ambas se produjeron posterior a la terminación de la relación de trabajo de la actora, por lo cual como lo ha establecido la misma Sala Social los criterios jurisprudenciales establecidos deben aplicarse en casos posteriores a dictada la sentencia o establecido el criterio, pero no hacia atrás. Finalmente expresan que la trabajadora siempre recibió salarios muy superiores al salario mínimo.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 15 de diciembre de 2010, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, condenando al pago de los conceptos de diferencia de salarios mínimos, salarios de los días de descanso y feriados, diferencias de la prestación de antigüedad, diferencias de vacaciones periodo 2004-2005, diferencias bono vacacional periodo 2004-205, diferencias de vacaciones periodo 2005-2006, diferencias de bono vacacional periodos 2005-2006. Diferencias vacaciones periodo 2006-2007, diferencias de bono vacacional periodo 2006-2007, diferencias de vacaciones 2007-2008, diferencias bono vacacional 2007-2008, diferencias vacaciones periodo 2008-2009, diferencias bono vacacional periodo 2008-2009, diferencias utilidades fraccionadas año 2004, diferencias utilidades año 2005, diferencias utilidades año 2006, diferencias utilidades año 2007, diferencias utilidades año 2008, diferencias utilidades fraccionadas año 2009, intereses moratorios de lo condenado y la indexación.

La apelación de la parte actora se circunscribe a 6 puntos específicos, a saber: 1.-la aplicación errónea de la juez a quo de los salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional en cada periodo donde se condeno a pagar la diferencia del salario mínimo por no haberse pagado por el patrono en el salario base en cada periodo demandado; 2.- por cuanto la juez a quo no condeno los conceptos de comisión por inventario y comisión por metas que según su decir fueron plenamente demostrados adeudados por cuanto correspondía a la demandada la carga de probar el pago lo que no hizo, y por considerar que por la no presentación de los documentos a exhibir y la prueba testimonial quedo evidenciado que se causaban tales comisiones. 3.- con respecto a los días de descanso y feriado por la trabajadora tener salario mixto, en este caso recurren la sentencia por cuanto aun cuando se condena a pagarlos en cuanto al cálculo la juez a quo establece en su sentencia que es en base a los salarios de la semana respectiva, cuando lo correcto es pagarlo con el salario promedio del último año laborado. Así mismo alegan que con respecto al cálculo de los mismos no le da los parámetros al experto, no dice cuantos días deben cancelarse, por lo cual hay vicio de indeterminación objetiva. Así mismo en su sentencia establece que los salarios para los días de descanso y días feriados a los fines de la experticia deberán ser en base a los salarios verificados en las nominas que le aporte la empresa sin considerar que al no haber la parte demandada aportado los medios de convicción suficientes para probar sus alegaciones se debe considerar lo expresado por el actor en su libelo, amen que si no lo cancelaban mal puede estar ninguna información en sus nominas de lo condenado. 4.- En lo referido a los intereses moratorios por la deuda total y los referidos a los intereses moratorios por la diferencia de salario mínimo, las diferencias de vacaciones y bono vacacional y utilidades que fueron pagados con un salario distinto e inferior al que correspondía que la juzgadora considero improcedentes por considerar aplicable el criterio de una sentencia de la Sala Social referida al pago de intereses moratorios de diferencia de antigüedad. 5.- por dos puntos que están referidos a la experticia complementaria, como son que en un párrafo de la sentencia la juez a quo establece cuales son los conceptos procedentes sin embargo en ese momento indica que debe el experto calcular el salario integral para calcular dichos pagos, por lo cual pareciere que esta ordenando a pagar todos los conceptos con un mismo salario y no determina pormenorizadamente con que salario debe cancelarse y calcularse cada concepto, por lo cual existe el vicio de indeterminación objetiva, entrando igualmente en contradicción al ordenar al experto tomar en cuenta los salarios de las nominas que le debe aportar la empresa y luego los que se mencionan en los recibos agregados a los autos no indicando cuales recibos, amen que unos fueron impugnados y desconocidos por lo cual deben ser desechados del proceso. 6.- y el último punto de la apelación de la parte actora es con respecto a los intereses y la indexación sobre la diferencia de prestación de antigüedad, en que expresan que la juez condena a pagar la diferencia de prestación de antigüedad pero no dice nada con respecto a los intereses de esa diferencia de prestación de antigüedad, y ordena a pagar la indexación pero no ordena a pagarla de conformidad con la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en el caso maldifassi.

En cuanto a la apelación interpuesta por la parte demandada se basa en un único punto que es la condenatoria del pago de la diferencia de salarios mínimos establecidos por considerar que en este caso no es aplicable los criterios de las sentencias del caso Hotelco y Ferremateriales Mex C. A por cuanto primero se está ante un supuesto distinto y segundo por cuanto la relación de trabajo finalizo antes de establecido el criterio de la Sala acogido por la Juez a quo y ya ha dicho la Sala que en esos casos los criterios son aplicables para casos posteriores a establecido el mismo.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcada “A”, Planilla de Finiquito por culminación de relación de Trabajo, y estos por estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorgan valor probatorio, en la cual se evidencia el pago de conceptos laborales a favor de la actora y el salario promedio aplicado para el calculo de los mismos.- Así se establece.-

Promovió marcada “B”, copia de cheque por la cantidad de Bs. 1.985,64, y ésta a pesar de haber sido librado por Corp Banca, esta suscrita por la demandada y por no haber sido atacado en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Así se establece.-

Promovió dos constancias de trabajo de fechas 5/08/2008 y 19/06/2008, y éstas por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacado en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio, que evidencia los salarios promedio que acepto el patrono devengaba la trabajadora en esos periodos.- Así se establece.-

Promovió Registro de Asegurado por ante el I.V.S.S., Participación del Retiro del Trabajador y C.d.T. para el I.V.S.S., y éstas por estar debidamente suscritas por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorgan valor probatorio, en las cuales se demuestra los salarios aceptados por el patrono como pagados a la trabajadora en cada periodo de su prestación de servicio.- Así se establece.-

Promovió en copias marcadas “D”, “E”, “F” , ”G”y “H”, documentales emanadas por el Banco Mercantil, y estas por estar vinculada con la prueba de informes, se deja constancia que se analizará conjuntamente con ésta.- Así se establece.-

Promovió marcadas desde el N° “R 1-12” hasta la “R102-9”, cursantes desde el folio 14 hasta el 115 de la pieza de recaudos, recibos de pago, y por cuanto la presente prueba está concatenada con la prueba de exhibición de documentos solicitada a la parte demandada, se deja constancia que el análisis de estos se realizará conjuntamente con la referida prueba.- Así se establece.-

Promovió marcado “S”, comunicación relacionada con el salario integral de Gerente emanada por la demandada y dirigida para la actora, y ésta por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio, en la cual se evidencia algunas condiciones establecidas unilateralmente por el patrono desde el inicio de la relación de trabajo.- Así se establece.-

Promovió marcada “H”, Acta de Inspección emanada por el Ministerio del Trabajo, que al no estar legible, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio.- Así se establece.-

Promovió en copia marcada “J”, “K” y “L”, Actas de Inspección emanada por el Ministerio del Trabajo, y dada su naturaleza y por no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio, en la que se evidencia incumplimientos del patrono en cuanto a condiciones de trabajo.- Así se establece.-

Promovió en copia documental cursante al folio125 de auto, del cuaderno de recaudos, y esta por haber sido impugnada por la representación judicial de la demandada, y solicitarse su exhibición y ratificación por quien se dice la suscribió se analizara conjuntamente con estas.- Así se establece.-

Promovió en copias Estados de Cuentas, Movimientos de Cuentas de Ahorro el Banco Mercantil, y estas por estar vinculada con la prueba de informes, se deja constancia que se analizará conjuntamente con ésta.- A sí se establece.-

Promovió Comunicación emanado por la Inspectoría del Trabajo de fecha 28/01/2009, y dada su naturaleza y por no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio, en la cual se demuestra que la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas otorgo los permisos respectivos para laborara días feriados a solicitud de la emanada en las fechas que se mencionan en la comunicación.- Así se establece.-

Promovió documentales cursantes desde el folio 190 al 194 denominadas Estados de Cuentas, y estas por haber sido impugnadas en su oportunidad legal correspondiente por la demandada, no se le otorgan valor probatorio.- Así se establece.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos referido a:

1. - Planilla original de finiquito por culminación de la relación de trabajo, y por cuanto es la misma que la parte demandada presento como documental valorada supra se confirma su pleno valor probatorio y la valoración que se dio con anterioridad. Así se establece.

2. - la exhibición de actas de Inspectoría marcadas con las letras “H”, “I”, “J” y ”L” cursantes a los folios 117 al 124 del cuaderno de recaudos, que fueron aceptadas por la demandada, y ya fueron valoradas en su oportunidad como pruebas documentales, por lo cual se ratifica su valoración supra establecida. Así se establece.

3. - L a exhibición de los originales de los recibos de pago de salarios de los cuales la parte actora presento copias cursantes a los autos desde el folio 14 al 115 del cuaderno de recaudos, que fueron aceptados por la demandada, por lo cual se ratifica su valoración en los términos antes expuesto. Así se establece

4. - La exhibición de la comunicación de la inspectora del Trabajo cursante del folio 182 al 186, que fue aceptada por la demandada y valorada con anterioridad, en consecuencia no es necesaria aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

5. - La exhibición del cartel de horario de trabajo, exigido por la inspectoría del trabajo que fue aprobado en los años 2004, 2005, 2006,2007, 2008 y 2009, que fueron los años de servicio prestados por la trabajadora, los cuales si bien no fueron presentados fueron aceptados como ciertos por la demandada en la referida evacuación, por lo cual se tiene como cierto el horario y jornada que manifiesta haber laborado la actora en el tiempo que duro la relación de trabajo. Así se establece.

6. - la exhibición de original de comunicación de fecha 12 de septiembre de 2006 de la cual la parte actora acompaño copia a los autos cursante al folio 116 y marcada con la letra “S”, que fue aceptada por la demandada, ratificandose la valoración efectuada con anterioridad. Asi se establece.

7. - La exhibición de comunicación presentada en copia por la parte actora cursante del folio 125 al 126 del cuaderno de recaudos, que fue impugnado por la demandada aduciendo que no emana de ella, por cuanto no tiene ni firma ni emitente, al cual este despacho no le aplica la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 ejusdem, por cuanto es una copia sin firma y sin emitente que carece de eficacia probatoria, por lo cual se desecha. Así se establece.

8. - La exhibición de los originales de las liquidaciones de las vacaciones de los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, las cuales no fueron presentadas por la demandada aduciendo que estaban incorporadas en el expediente, recaudos probatorios que fueron rechazados por la parte actora con excepción de la cursante al folio 100, por lo cual en virtud de lo previsto en el artículo 82 ejusdem se tienen como ciertas el contenido de las referidas liquidaciones, y aceptadas por ambas partes la cursante al folio supra señalado. Así se establece.

9. - La exhibición de las liquidaciones de utilidades de los años 2004, 2005,2006,2007,2008 y 2009, las cuales fueron aceptadas por la parte demandada como emanadas de ella y cierto su contenido en el momento de la evacuación, por lo cual se le otorga pleno valor probatorio, que demuestran un pago por utilidades a la trabajadora. Así se establece.

Promovió la prueba de informes para la entidad Bancaria Mercantil cursantes desde el folio 108 al 118, de la cual este despacho a pesar que no fue refutado por la demandada no le otorga valor probatorio, por cuanto nada aporta al controvertido en la presente causa. Así se establece.

Promovió prueba de informes al Banco Provincial, cursante del folio 120 al 122, que no fue refutado por la demandada, al cual se le otorga pleno valor probatorio y demuestra las cotizaciones que se le hicieron a la trabajadora en fideicomiso a los fines de cumplir con lo previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Promovió prueba de informes al banco Corp Banca cursante al folio 121, que no fue refutado por la parte demandada, al que se le otorga pleno valor probatorio, y que demuestra lo cobrado por la actora según el cheque anexo. Así se establece.

Promovió prueba de informes al Banco Exterior cursante de los folios 90 al 104, y vista la resultado obtenida, no se le otorga valor probatorio, por cuanto no aporta nada para el controvertido en la presente causa.- Así se establece.-

Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos D.G., ZURIMA PUELLO y A.J.R.L., de los cuales solamente comparecieron a declarar los ciudadanos ZURIMA PUELLO y A.L., quienes en sus deposiciones expresaron lo siguiente: En cuanto a la ciudadana Zurima Puello en su declaración a las preguntas y repreguntas expuso lo siguiente: “ A pregunta formulada por el apoderado de la parte actora en los siguientes términos: ¿Diga si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.A.A.P.?, la misma respondió: Si, ella fue mi gerente en Pronto. 2.- ¿En que fecha usted presto servicio en Pronto? Respondió: en el 2006. 3.- Cuando señala que es Pronto, es una de las compañías o firmas que trabaja representaciones vernuscol? Respondió: Si la que tiene en el recreo. 4.- ¿Cual era el cargo que usted desempeñaba en la tienda Pronto de representaciones vernuscol ?. Respondió: Vendedora. 5.- ¿Como era su salario? Respondió: era un sueldo básico, nosotros ganábamos por comisión por meta e inventario. 6.- ¿Además de ese salario básico y salario variable, cuales son los componentes del salario?. Respondió: por lo menos en los recibos no aparecían las comisiones de meta e inventario, eso lo que hacían era enviarnos unas hojas la llenaban a mano con el dinero envuelto, si el vendedor estaba lo pagaban si no a veces no se recibía. 7.- Usted habla del caso suyo en particular, tiene conocimiento si los Gerentes ganaban un salario por inventario y por bono meta? Respondió: Si ellos ganaban casi igual que nosotros, si la tienda cumplía la meta nos pagaban el bono meta y cuando hacían inventario a todos nos descontaban igualito. 8.- ¿Cuando dice descontar es por que tenían derecho a percibir un salario por inventario? Respondió: yo digo que si por cuanto nosotros todo el mes luchando vendiendo y cuidando la tienda y cuando hacían el inventario y se perdía algo nos descontaban a nosotros. 9.- ¿Si había pérdidas no le pagaban el inventario? Respondió: Si había pérdida no nos pagaban el inventario. ¿Sabe cual era el porcentaje que ganaba por esas comisiones por inventario la ciudadana M.A.A.? Respondió: Si creo que era 0,6% de inventario y 0,5% por meta. 10.- ¿ A presentado usted algún tipo de reclamo contra la empresa Vernuscol ?. Respondió: NO. A las repreguntas del apoderado judicial de la demandada respondió: 1.- ¿usted podría ser mas especifica de que fecha a que fecha presto servicio en la tienda el recreo. Respondió: yo empecé a trabajar en diciembre de 2006 y no me fui sino que me hicieron renunciar, hasta el 2008, ya iba a cumplir 2 años. 2.- ¿entendí esta grabado que solo laboro en el 2006? Respondió: No, 2006 hasta el 2008. 3.-¿ como le consta a usted cual era el salario, los ingresos, de la señora Añanguren? Respondió: No sabia cual era el ingreso, a todos nos pasaban una hoja de lo que nos tenían que cancelar a cada quien y si no lo pasaban por la computadora. 4.- Déjeme plantearle la pregunta de otra manera. ¿Usted en alguno momento tuvo acceso a un documento donde dijera lo que iba a ganar la señora Aranguren mientras presto servicio a Vernuscol. Respondió: No por que ella a veces se descuidaba y nosotros lo veíamos por la computadora. El apoderado de la demandada a este respuesta dijo que ello le traía confusión por que primero dijo que era una hoja y ahora por computadora. La testigo aclara y dijo que primero lo enviaban por computadora y luego lo enviaban en una hoja a parte, venia el auditor y entregaba los reales y si no lo depositaban en la cuenta de la gerente y ella nos pagaba y si el vendedor no estaba en ese momento y si se había retirado se lo devolvían a la empresa y si no estaban igual, y luego reclamaban muchas veces no se lo pagaban. 5.- ¿Es decir no era un pago seguro y permanente, como era el salario básico que lo percibían todas las quincenas? Respondió: No por cuanto si la gente robaba no, no los pagaban. 6.- ¿y eso que tiene que ver con lo que usted dice y el apoderado de la actora? Respondió: tiene que ver que si nosotros no hacíamos meta nosotros no lo cobrábamos, y cuando hacíamos inventario así no hiciéramos metas ni nada igualito nos lo descontaban, y eso no estaba especificado en los bauches, el apoderado de la demandada pregunto. 7.-¿Y de donde se lo descontaban?: Respondió: podía ser del salario y si hacíamos meta nos lo descontaban de las metas, y a veces no cobrábamos nada.

En cuanto a la valoración de esta testimonial este despacho vista que la testigo fue conteste en todas sus afirmaciones y no hubo contradicción en sus declaraciones, se le otorga pleno valor probatorio, en el sentido de demostrar que laboro con la actora y que conoce la composición del salario de todos los trabajadores en cuanto a las comisiones que percibían incluida la gerente de tiendas. Así se establece.

En cuanto al testigo A.L. a las preguntas formuladas por el apoderado del actor contesto: 1.- Conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana M.A.A.? Respondió. Si. 2. ¿Diga si trabajo para representaciones vernuscol c. a? Respondió: Si, trabaje en varias, en Pronto en Boleita , en scul del Sambil. 3.- ¿En que fecha presto servicios para ellos? Respondió: en el año 2007, febrero y salí 2 de diciembre de 2008. 4.- ¿usted puede decir como era el salario en el sitio que usted laboraba, la forma como estaba constituido? Respondió: Era un salario básico alrededor de Bs. 400, comisiones por ventas de 0,7% y 0,3 de incentivo. 4.- Además de eso percibía usted algún otro salario? Respondió: eran bonificaciones que habían dependiendo de las ventas del mes, habían bonificaciones, si se llegaba a la meta mensual que se fijara en la venta, y si el inventario cuadraba. 5.- ¿Conoce si la Gerente aquí presente de tienda percibía un sistema de salario similar al que usted percibía? Respondió: Si, lo que pasa es que cambiaba el porcentaje, la de los vendedores era individual, la de los gerentes era general de lo que hacían en la tienda. 6.- ¿y conoce esos porcentajes que generaba la gerente M.A.A.P.? Respondió: de la gerente no, sabia los míos mas no de los gerentes. 7.- ¿Pero en cuanto a ese porcentaje o comisiones era igual para todos los trabajadores incluyendo los gerentes? Respondió: No, no era igual. El apoderado reformula la pregunta; se que no era igual el porcentaje, pero, ¿si había un pago de las comisiones por las ventas, estimulo? Respondió: Si, exactamente, independientemente del cargo que tuviéramos todos percibíamos esas comisiones. 8.- ¿Puede explicar como era el pago de las comisiones por inventario? Respondió: se pagaban personalmente, en efectivo, por auditores que hacían el inventario en las tiendas, luego que se entregaban muy tardío el resultado del inventario, los auditores iban personalmente a pagarlos en efectivo en las tiendas y cancelaban allí si tocaba el pago por inventario o meta. 9.- ¿Cuando dice que se lo pagaban en efectivo quiere decir que no estaba reflejado en los recibos? Respondió: No, por que era únicamente firmado en una hoja en donde estaba la cantidad que nos estaban entregando, lo que nos tocaba. 10.- ¿y como era pactado ese porcentaje de comisiones por inventario y meta era por computadora, por fax, o cartel de la compañía? Respondió: No, era personal. 11.- ¿A usted le llegaron a pagar el bono inventario? Respondió: Si a veces me lo pagaron. 11.- ¿y las veces que no se lo pagaron es por que había perdidas en la compañía? Respondió: habían faltantes en el inventario de la tienda. 12.- ¿Eso era por cuanto ustedes los trabajadores asumían lo que sustraían los clientes? Respondió: Clientes y no clientes. 13.- ¿Se lo pagaban en una cuenta particular o en efectivo? Respondió: En principio era en efectivo, pero luego como se tardaban mucho se decidió pagar por una tarjeta de debito plata de una cuenta que aperturaron, pero igualmente era muy tardío el pago de las pocas veces que lo cobre por allí. 14.- ¿Podemos concluir que esas comisiones nunca se reflejaron en los recibos de pago? Respondió: yo personalmente firme un documento donde decía que era lo que iba recibir, pero los pagos nunca se reflejaban en los recibos, allí se reflejaba el salario básico y la comisión por venta. A las repreguntas del apoderado judicial de la parte actora expuso: 1.- ¿Usted reconoce que le hacían unos pagos en efectivo? Respondió: Si, recibí dinero en efectivo siempre o la mayoría del tiempo, recibí el pago en efectivo y luego con una tarjeta. 2.- ¿Usted me dice que trabajo en Boleita y el Sambil? La demandante nunca trabajo en esa tienda con usted. Respondió: No, conmigo no trabajo. 3.- ¿Alguna vez usted vio algún un documento de venuscol donde le dijeran a la actora cuales iban a ser sus ingresos? Respondió: En ningún momento tuve ese contacto. 4.- ¿De lo que usted declara es sobre su situación personal como empleado pero usted no puede dar fe de lo que pasaba con la señora Añanguren? Respondió: exactamente, no puedo dar fe, solo que trabajamos para la misma empresa.

En cuanto a la declaraciones de este testigo aun cuando es un testigo referencial por reconocer que nunca laboro con la actora sino que presto servicios en otras tiendas de la demandada, no es menos cierto que como prueba indiciaria evidencia que el mismo fue conteste en describir al igual que la testigo Zurima Puello como era la composición del salario en cuanto a las comisiones recibidas por todos los trabajadores de las tienda incluido los gerentes, por lo cual se apreciara solo como prueba indiciaria. Así se establece.

Solicito a través de la prueba testimonial que la ciudadana Mayuli Pàez en su carácter de Jefe de recursos Humanos corroborare comunicaciones según su decir emanadas de la empresa, en especial la enviada a los Gerentes sobre la forma de pago según cargos en cada tienda y los rubros y porcentajes, el sistema de pago de nominas, sus asignaciones y deducciones, las comisiones, los pagos de bono meta, estimulo e inventario, los descuentos por nominas y los descuentos por inventario, etc,, que aun cuando quedo admitido por cuanto no hubo pronunciamiento en la oportunidad correspondiente de parte de la Juez a quo, este despacho considera no aplicar ninguna consecuencia jurídica por la incomparecencia de la testigo, en virtud que el pedimento es genérico y no precisa que documental o documentales especificas agregadas a los autos, se tiene que ratificar. Así se establece.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

Promovió marcada “1”, finiquito de culminación de la relación de trabajo, de fecha 30/06/2009, el cual ya fue valorado por cuanto igualmente fue presentado por la parte actora. Asi se establece.

Promovió marcado “2”, Carta de renuncia de fecha 25/05/2009, que aun cuando no fue atacado por la actora, no aporta nada al contradictorio en la presente causa, por cuanto se reconoció por la demandada el momento y la forma como termino la relación de trabajo. Así se establece.

Promovió marcados “3”, “5”, “6”, “7”, “8”, “9”, “11”, “12”, “14”, “15”, “17”, “19”, “21”, “24”, “26”, “28”, “29”, “31”, “33”, “34”, “36”, “38”, “40”, “41”, “43”, “45”, “46”, “51”, “52”, “54”, “56”, “57”, “59”, “60”, “62”, “64”, “40”, “41”, “43”, recibos de pago quincenal, y estos por estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorgan valor probatorio., los cuales demuestran los salarios y demás beneficios pagados con regularidad a la actora- Así se establece.-

En cuanto al resto de los recibos no identificados supra, marcadas “4”, “7”, “10”, “13”, “16”, “18”, “20”, “22”, “23”, “25”, “27”, “30”, “32”, “35”, “37”, “39”, “42”, “44”, “47”, “48”, “49”, “50”, “53”, “55”, “58”, “61”, “63”, “65”, “66”, “67”, “68”, “69”, “70”, “71”, “72”, “73”, “74”, “75”, “76”, “77”, “78”, “79”, “80”, “81”, “82”, “83”, “84”, “85”, “86”, “87”, “88”, “89”, “90”, “91”, “92”, “93”, “94”, “95”, “96”, “97” y “98”, por no estar suscritos por nadie y no haber sido reconocidos por la parte actora se desechan del proceso por no tener eficacia probatoria.- Así se establece.-

Promovió marcada “99” y 101, Planillas de liquidación de Vacaciones y ésta por estar debidamente suscritas por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio, en la cual se evidencia el monto que se pago por vacaciones y bono vacacional a la trabajadora en la primera planilla con un salario diario promedio de Bs. 22,13 del periodo vacacional 23/05/2005 al 12/06/2005 y en la segunda con un salario promedio diario de Bs. 67,86 las correspondientes al periodo 2/5/2006 al 2375/2006 .- Así se establece.-

Promovió documental marcada “100” que al no estar suscrita por la parte a quien se le opone se desecha del proceso por carecer de eficacia probatoria. Así se establece.

Promovió copias simples marcadas “102”, “105” y “106”, las cuales fueron impugnados por la representación de la actora, por lo que no se le otorgan valor probatorio.- Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “103” y “104” las cuales no estan suscritas por la parte a quien se le opone por lo cual se desechan del proceso por no tener eficacia probatoria. Así se establece.

Promovió en copia marcada “107”, Contrato de Fideicomiso suscrito con el Banco Provincial, y Estado de Cuenta, y por cuanto la presente prueba esta vinculada con la prueba de informes, se deja constancia que el merito de esta prueba será analizada con la referida prueba de informes.- Así se establece.-

Promovió marcada “109”, documental en donde la demandante dejó constancia de la conformación de su salario a partir del 1º de agosto de 2004 por su cargo de Gerente de Tienda, y ésta por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacado en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Así se establece.-

Promovió marcada “110”, Planilla de Comprobante de Egreso Cancelación de Dif Horas Extras y Utilidades, y ésta por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacado en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.L.L., J.J.T. y GIXY J.G., las cuales no comparecieron a rendir declaración, por lo que se deja constancia que no hay materia que analizar en este punto.- Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, condenando al pago de los conceptos de diferencia de salarios mínimos, salarios de los días de descanso y feriados, diferencias de la prestación de antigüedad, diferencias de vacaciones periodo 2004-2005, diferencias bono vacacional periodo 2004-205, diferencias de vacaciones periodo 2005-2006, diferencias de bono vacacional periodos 2005-2006. Diferencias vacaciones periodo 2006-2007, diferencias de bono vacacional periodo 2006-2007, diferencias de vacaciones 2007-2008, diferencias bono vacacional 2007-2008, diferencias vacaciones periodo 2008-2009, diferencias bono vacacional periodo 2008-2009, diferencias utilidades fraccionadas año 2004, diferencias utilidades año 2005, diferencias utilidades año 2006, diferencias utilidades año 2007, diferencias utilidades año 2008, diferencias utilidades fraccionadas año 2009, intereses moratorios de lo condenado y la indexación.

La apelación de la parte actora se circunscribe a 6 puntos específicos, a saber: 1.-la aplicación errónea de la juez a quo de los salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional en cada periodo donde se condeno a pagar la diferencia del salario mínimo por no haberse pagado por el patrono en el salario base en cada periodo demandado; 2.- el segundo punto es por cuanto la juez a quo no condeno los conceptos de comisión por inventario y comisión por metas que según su decir fueron plenamente demostrados adeudados por cuanto correspondía a la demandada la carga de probar el pago lo que no hizo, y por considerar que por la no presentación de los documentos a exhibir y la prueba testimonial quedo evidenciado que se causaban tales comisiones. 3.- El tercer punto es con respecto a los días de descanso y feriado por la trabajadora tener salario mixto, en este caso recurren la sentencia por cuanto aun cuando se condena a pagarlos en cuanto al cálculo la juez a quo establece en su sentencia que es en base a los salarios de la semana respectiva, cuando lo correcto es pagarlo con el salario promedio del último año laborado. Así mismo alegan que con respecto al cálculo de los mismos no le da los parámetros al experto, no dice cuantos días deben cancelarse, por lo cual hay vicio de indeterminación objetiva. Así mismo en su sentencia establece que los salarios para los días de descanso y días feriados a los fines de la experticia deberán ser en base a los salarios verificados en las nominas que le aporte la empresa sin considerar que al no haber la parte demandada aportado los medios de convicción suficientes para probar sus alegaciones se debe considerar lo expresado por el actor en su libelo, amen que si no lo cancelaban mal puede estar ninguna información en sus nominas de lo condenado, menciona una sentencia de la Sala Social del TSJ en este sentido. 4.- En cuanto al cuarto punto de la apelación es lo referido a los intereses moratorios por la deuda total y los referidos a los intereses moratorios por la diferencia de salario mínimo, por las diferencias de vacaciones y bono vacacional y utilidades que fueron pagados con un salario distinto e inferior al que correspondía. La juzgadora considero improcedentes estos intereses moratorios sobre estos conceptos por considerar que solamente se estaban reclamando diferencias en la prestación de antigüedad citando una sentencia de la Sala de Casación Social referido a ello. 5.- como quinto punto expone el apoderado actor que quedan dos puntos que están referidos a la experticia complementaria, como son que en un párrafo de la sentencia la juez a quo establece cuales son los conceptos procedentes sin embargo en ese momento indica que debe el experto calcular el salario integral para calcular dichos pagos, por lo cual pareciere que esta ordenando a pagar todos los conceptos con un mismo salario y no determina pormenorizadamente con que salario debe cancelarse y calcularse cada concepto, por lo cual existe el vicio de indeterminación objetiva, entrando igualmente en contradicción al ordenar al experto tomar en cuenta los salarios de las nominas que le debe aportar la empresa y luego los que se mencionan en los recibos agregados a los autos no indicando cuales recibos, amen que unos fueron impugnados y desconocidos por lo cual deben ser desechados del proceso. 6.- el sexto y último punto de la apelación de la parte actora es con respecto a los intereses y la indexación sobre la diferencia de prestación de antigüedad, en que expresan que la juez condena a pagar la diferencia de prestación de antigüedad pero no dice nada con respecto a los intereses de esa diferencia de prestación de antigüedad, y ordena a pagar la indexación pero no ordena a pagarla de conformidad con la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en el caso maldifassi.

En cuanto a la apelación interpuesta por la parte demandada se basa en un único punto que es la condenatoria del pago de la diferencia de salarios mínimos establecidos por considerar que en este caso no es aplicable los criterios de las sentencias del caso Hotelco y ferremetal Mex C. A por cuanto primero se está ante un supuesto distinto y segundo por cuanto la relación de trabajo finalizo antes de establecido el criterio de la Sala acogido por la Juez a quo y ya ha dicho la Sala que en esos casos los criterios son aplicables para casos posteriores a establecido el criterio.

Para decidir esta alzada observa:

Con respecto a la apelación de las partes en cuanto al pago del salario mínimo esta alzada considera lo siguiente:

La parte actora apela por cuanto si bien la juez condeno la diferencia demandada, esta no incluyo los salarios mínimos que estaban legalmente establecidos en cada periodo. Por su parte la demandada apela en virtud que considera que la condenatoria de tal concepto no es procedente en este caso por cuanto el criterio de la juez no es el ajustado a derecho por las consideraciones que explano en su defensa.

Establece el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea.

El parágrafo único del artículo 141 establece lo siguiente: “(…) Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, la base del cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para remunerar por unidad de tiempo la misma labor.”

El artículo 143 nos establece:

Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o a comisión, el patrono deberá hacer constar el modo de calcularlo, en carteles que fijara en forma bien visible en el interior de la empresa, sin perjuicio de que pueda hacerlo además mediante notificación escrita dirigida a cada uno de los trabajadores y al sindicato respectivo.

Y el artículo 146 prevé lo siguiente: “El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En caso de salario por unidad de obra por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

Y el artículo 129 de la referida ley establece:

El salario se estipulara libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.

Así las cosas, si bien es cierto en la sentencia producida por la Juez ella considero condenar el concepto demandado basándose en sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de noviembre de 2009, no es menos cierto que los jueces tenemos que considerar primero lo siguiente: 1.- si esa sentencia es reiterada, 2.- si esa sentencia es vinculante, 3.- si esa sentencia se produjo en el momento en que estaba en vigencia la relación de trabajo o posterior a ella. Revisado todo ello considera quien decide que tiene plena autonomía para establecer un criterio propio sin que eso implique apartarse del criterio de la Sala, por cuanto el mismo no es reiterado y es posterior al inicio y culminación de la relación de trabajo, entonces, en cuanto a esa apelación interpuesta por la parte demandada en cuanto al pago de salario mínimo o esa diferencia, por que la parte actora aduce que su salario base era inferior al salario mínimo legalmente establecido, y con ello se violento lo contenido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta alzada tiene algunas apreciaciones.

Con respecto a la trabajadora se evidencia que era una Gerente de ventas que desde el inicio de la relación de trabajo tenia un salario por comisión, aceptado esto por ambas partes, comisiones que desde el inicio se predeterminaron independientemente que la parte actora diga que se pagaban 4 comisiones y la demandada que se pagaban 2, pero el hecho es que las dos están contestes en que el salario era un salario compuesto por un salario base mas comisiones, entonces, si nos vamos a la Ley Orgánica del Trabajo específicamente al artículo 139 nos dice las clases o tipos de salario, los cuales son: salario por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea; y luego el artículo 142 nos define lo que es un salario por tarea, y el 143 nos asimila el salario por tarea al salario por comisión, esto es, el salario por comisión es un salario preestablecido por la ley y ese salario por comisión en el artículo 146 dice que en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el calculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

Con estas reflexiones concluye esta alzada que el salario comisión es un salario plenamente establecido en la ley y es un salario compuesto, puede ser simplemente la comisión o con una base mas una comisión; cual es entonces la diferencia con lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo referido a los mesoneros, que en este último caso, no estamos ante un salario propiamente dicho, es más bien una incidencia salarial, en donde se establece que en los locales que se acostumbre cobrar al cliente un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computara en el salario; quiere decir que ese trabajador tiene que tener un salario distinto pactado con su patrono y que provenga de su patrimonio, y esa incidencia va a conformar ese salario si en ese local existe esa costumbre, por eso es que es aleatorio; en el caso de la comisión y en el presente caso la misma es fija por cuanto fue pactada con su patrono desde el inicio y proviene de su patrimonio. Entonces el mesonero no tiene un salario variable, debe tener un salario fijo que el patrono debe pactar con él por cuanto él no sabe si en ese local o sitio va a recibir el porcentaje y la propina, es tan así que la propina y el porcentaje por consumo como tal no son salario, es un valor de la propina y un porciento del porcentaje que en el futuro pactará patrono y trabajador como parte de su salario. En el caso de los trabajadores por comisión (salario Variable) desde el inicio de la relación laboral saben cual es su salario, un salario base mas una comisión, pero esa base no es el salario, el salario es la base mas la comisión, lo que quiere decir que si el salario base mas la comisión no violentan el limite mínimo con respecto al salario decretado por el Ejecutivo Nacional en cuanto al salario mínimo, no existe diferencia salarial alguna ni violación de lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, en cuanto al concepto demandado por diferencia de salarios mínimos por cuanto el salario base de la actora era inferior al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional en cada periodo laborado, dicho monto es improcedente por cuanto en el caso de autos la demandada y la actora desde el inicio de la relación de trabajo pactaron cual era la composición del salario como lo prevé el contenido de los artículos 139, parágrafo único del artículo 141, articulo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo cual quien decide considera que no hubo violación de lo establecido en el artículo 129 ejusdem, por lo cual es forzoso para este despacho declarar con lugar el recurso interpuesto por la parte demandada y sin lugar el recurso interpuesto con respecto a este punto por la parte actora y declarar sin lugar el concepto por diferencia en el pago de los salarios mínimos legalmente establecidos por el Ejecutivo Nacional en cada periodo laborado por la actora, así como los intereses moratorios demandados por este concepto. Así se declara.

En cuanto al segundo punto apelado por la parte actora referido a la no condenatoria de lo demandado por salario retenido por comisión por inventario y salario comisión por meta más sus respectivos intereses, este despacho hace las siguientes consideraciones:

La comisión por inventario y comisión por bono meta visualizo esta alzada con respecto a las deposiciones de la testigo Zurima Puello ella fue conteste que trabajo en la tienda agencia el recreo donde laboro la gerente, ella dio una descripción detallada de cómo eran los pagos de las comisiones y los porcentajes, que si bien es cierto ella no pudo decir exactamente que le constaba el salario de la gerente, si fue conteste en una cosa al igual que el otro testigo que se tiene como prueba indiciaria, en describir con detalle las comisiones que los trabajadores percibían incluido los gerentes de tienda, y en la comisión por inventario fueron muy contestes sobre todo la testigo Zurima Puello como era esa comisión por inventario, que se pagaba luego de levantar el inventario de cada tienda independientemente de las ventas o metas logradas, además que esta alzada reviso que cuando se hace la declaración ante el seguro social por parte de la empresa se verifica que son muy superiores a la cantidad que arroja la sumatoria entre el salario base y las comisiones aceptadas pagadas por el patrono, y existe otro detalle que considerar como son las constancias de trabajo agregadas a los autos que en las cuales se acepta por la empresa para esas fechas que la trabajadora devengaba salarios muy superiores a los correspondientes a la sumatoria del salario base y las comisiones de esos periodos, al hacer el promedio anual, por lo cual ello trae dudas al juez que de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresa: “ (…) En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador.(…)”, debe apreciarse a favor de la parte actora, aunado que por la teoría de las presunciones y en base a los indicios probatorios verificados en autos como los antes expuestos, es forzoso para esta alzada considerar la procedencia del pago del salario comisión por inventario retenido en todo el tiempo que duro la relación de trabajo tal como fue demandado. Así se decide.

En cuanto al salario comisión por metas no consta a los autos que se justifique en qué momento la trabajadora logro las metas correspondientes en su prestación de servicio para hacerse acreedora de dicha comisión; por tanto, aun cuando quedo demostrado por la declaración de la ciudadana Zurima Puello y por los indicios y presunciones antes expresados, que se pagaba cuando los trabajadores lograban una meta especifica en cuanto a las ventas, al ser un concepto negado por la demandada, siendo uno de los llamados exorbitantes y como hecho negativo absoluto correspondía la carga de la prueba a la actora, aun cuando quedo demostrado su pago para todos los trabajadores, la actora igualmente debió demostrar las metas alcanzadas en cada periodo o mes para hacerse acreedora al derecho de obtener el pago de dicha comisión, lo que no fue evidenciado por esta juzgadora de las pruebas aportadas y evacuadas al efecto, motivo por el cual este concepto se declara improcedente, al igual que el concepto referido a sus intereses moratorios. Así se declara.

En cuanto al punto recurrido por cuanto la juez ordeno aplicar el salario promedio de la semana para el cálculo de los conceptos del pago del salario variable de los días feriados y de descanso y que no se indico cuales días deberían ser pagados, esta alzada acogiendo el criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que cuando dichos conceptos no se pagan en su oportunidad deberán pagarse y calcularse con el salario promedio del último año, por lo cual se considera a lugar la apelación interpuesta y en consecuencia modifica la sentencia en el sentido que dichos conceptos deben pagarse con el salario promedio del último año, considerando procedente el pago de los 306 días demandados según los detalles expresados en el libelo. Así se decide.

En cuanto al cuarto punto apelado por la parte actora referido a los intereses moratorios de los conceptos demandados y del monto total condenado de los cuales la juez considero improcedente los referidos a los de cada concepto condenado por la aplicación de un criterio de la Sala Social en un caso de diferencia de prestaciones sociales, esta alzada acogiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006 acogida igualmente por distintas sentencias de la Sala Social, y considerando que los conceptos laborales al no pagarse en su oportunidad configuran deudas de valor, considera procedente dichos intereses moratorios con respecto a los conceptos demandados de manera individual, los cuales proceden desde el momento en que nació el derecho o debió efectuarse el pago de los mismos hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se declara.

En cuanto al quinto punto referido a que la juez no determino los salarios que deben aplicarse para calcular cada uno de los conceptos condenados y solo se refirió al salario integral, aunado a que entro en contradicción en establecer sobre qué base el experto debería realizar los cálculos si sobre los determinados en el libelo, los reflejados en los recibos o los aportados por la nomina de la empresa, este despacho revisada la decisión dictada verifica que existe una total incongruencia y en consecuencia establece que para el cálculo de cada uno de los conceptos se deberá aplicar el salario promedio del año en que nació el derecho o debió pagarse, con respecto a la diferencia de vacaciones, bono vacacional, utilidades en virtud que lo que se adeuda son diferencias, incluyendo en el mismo la comisión por inventario condenada y lo referido a los días feriados y de descanso de la parte variable del salario que no fue cancelado en su debida oportunidad, tal como lo dispone el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En cuanto a la diferencia del concepto de antigüedad por la no inclusión del salario comisión por inventario demandado y lo referido a lo no pagado por días feriados y de descanso en la porción del salario variable deberá ser calculada en virtud de lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 146 ejusdem por lo cual corresponde el salario mes a mes con la inclusión de la comisión por inventario condenada mas lo referido a lo condenado por días feriados y de descanso, mas las incidencias de la utilidad y el bono vacacional en base a 60 días con respecto a la antigüedad y en cuanto al bono vacacional en virtud de los días alegados por la parte actora en cada año laborado en virtud del principio de no reformatio in peius ya que la demandada acepto el contenido de la sentencia en esos términos al atacar solo lo referido a la diferencia de salario mínimo en su apelación y la Juez declarar que procedía en derecho las diferencias demandadas tal cual las demando la parte actora. Así se decide.

En cuanto al sexto y último punto de la apelación de la parte actora que es con respecto a los intereses y la indexación sobre la diferencia de prestación de antigüedad, en que expresan que la juez condena a pagar la diferencia de prestación de antigüedad pero no dice nada con respecto a los intereses de esa diferencia de prestación de antigüedad, y ordena a pagar la indexación pero no ordena a pagarla de conformidad con la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en el caso MALDIFASSI & CIA C.A., ; este despacho revisada el texto de la sentencia evidencia que nada se dijo con respecto a los intereses de la diferencia de antigüedad condenada, por lo cual procede en derecho declarar con lugar la apelación interpuesta, por lo cual se condena el pago de dichos intereses de antigüedad los cuales deberán ser calculados por el experto contable nombrado de conformidad con lo previsto en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicando las tasas de interés establecidas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de las prestaciones sociales. Así se declara.

En cuanto a los intereses moratorios y la indexación del monto total que resulte por la condenatoria de los conceptos demandados y de lo referido a la prestación de antigüedad, procede en derecho aplicar los criterios establecidos en la sentencia del caso MALDIFASSI & CIA C.A de fecha 11 de noviembre de 2008 dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

En base a las consideraciones antes expuestas se declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada en fecha 20 de diciembre de 2010 respectivamente contra la sentencia dictada por el juzgado octavo (8°) de Primera Instancia de juicio de este circuito en fecha 15 de diciembre de 2010. Así se declara

En consecuencia de la declaratoria parcialmente con lugar de la apelación interpuesta por la parte actora y de la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta por la parte demandada, procede el cálculo de los conceptos condenados en base a los siguientes parámetros:

En cuanto a lo demandado por salario retenido por la comisión inventario que alego la parte actora sobre el porcentaje de 0,6% al haber quedado como cierto que dicho concepto se pagaba a todos los trabajadores por las testimoniales de la ciudadana zurima Puello y los demás indicios y presunciones mencionados supra y por aplicación de lo contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como cierto que se le adeuda a la actora tal concepto por lo cual se ordena su pago y el cálculo respectivo tomando en cuenta los detalles expresados en el cuadro agregado a los autos a los folios dos (2) en su vuelto y tres (3), más los intereses moratorios correspondientes por su no pago desde el momento en que debieron ser pagadas dichas cantidades, por lo cual se ordena su cálculo desde la fecha en que debió ser cancelada la primera comisión tal como se describe en el cuadro antes referido hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.

En cuanto a lo reclamado por los días de descanso y feriados en lo no pagado del salario variable en el sentido que debió ordenarse su cálculo con el salario promedio del último año, además de condenar los días demandados, tal alegación corresponde en derecho ello en aplicación de criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia se ordena el cálculo de los días feriados demandados en el libelo y detallados en el mismo al folio seis (6) del expediente, que suman 306 días en base al salario promedio variable del último año laborado, considerando en dicho salario además de las comisiones por venta y por bono estimulo, la comisión por inventario condenada por el presente fallo, pero excluyendo la comisión llamada bono meta. Así se decide.

En cuanto a la diferencia demandada de la prestación de antigüedad por no haberse aplicado el salario correspondiente en cada mes por no incluirse en el mismo la diferencia de salario mínima obligatorio, las comisiones demandadas de comisión inventario y comisión bono meta, así como lo correspondiente a los días de descanso y feriados y los demás conceptos detallados en los cuadros anexos al libelo, proceden en derecho con excepción a las incidencias referidas a la diferencia de salario mínimo obligatorio y a la comisión por meta, por resultar improcedente su pago en virtud de las consideraciones expuestas en el presente fallo, por lo cual se ordena el cálculo de la diferencia en el concepto de antigüedad de conformidad con lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 146 ejusdem, desde el inicio de la relación de trabajo ( 07 de mayo de 2004) hasta la fecha de terminación de la misma ( 25 de mayo de 2009), pero excluyendo de la base salarial aplicable las incidencias de diferencia de salario mínimo obligatorio y lo referido a la comisión bono meta, tomando en consideración los salarios reflejados en los cuadros anexos al libelo o en dado caso los que se verifiquen de los recibos aportados por la parte actora que no fueron desconocidos ni impugnados por la parte demandada, a los cuales se les otorgo pleno valor probatorio, sumando adicionalmente las incidencias de utilidad y del bono vacacional en cada periodo y mes laborado, tomando como base para dichas incidencias los días que se dicen pagaba el patrono en el libelo de la demanda en cuanto al bono vacacional y 60 días para la incidencia de la utilidad, por cuanto los mismos quedaron como ciertos al no haberse apelado el fallo en ese sentido por la parte demandada, y al haber la juez a quo condenado los conceptos expresados en virtud de lo alegado por la parte actora, ordenando en consecuencia igualmente el cálculo de sus respectivos intereses de antigüedad desde el inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de culminación de la misma, más los intereses moratorios de dicho diferencia prestacional desde el termino de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomando en cuenta lo establecido en el literal “c” del artículo 108 ejusdem y las tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

En cuanto a la diferencia demandada en el concepto de vacaciones correspondientes al periodo 2004-2005 deberán ser calculadas según lo que prevé el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo que se corresponde con el salario promedio devengado en el año en que nació el derecho, en este caso considerando agregar a dicho salario los conceptos salariales aquí condenados de días feriados y de descanso en cuanto al impacto en su pago del salario variable, mas lo correspondiente a la comisión por inventario, realizando el cálculo en base a los 15 días que correspondían a ese periodo por el salario antes dicho y luego descontando lo pagado por la demandada de Bs. 464,78, para determinar la diferencia adeudada a la actora por este concepto. Así se declara.

En cuanto a la diferencia en el pago del Bono vacacional del periodo 2004-2005, corresponde calcular tales diferencias con el salario promedio del año en que nació el derecho sumando los conceptos salariales de ese periodo de días feriados y de descanso aquí condenados mas la comisión por inventario de ese periodo, multiplicándolo por 8 días en consideración a que no fue refutado ni contradicho dicho número de días por la demandada, restándole la cantidad que fue pagada por la cantidad de Bs. 177,06 para establecer la diferencia adeudada por este concepto. Así se decide.

En cuanto a la diferencia demandada en el concepto de vacaciones del periodo 2005-2006, corresponde su cálculo en base al salario promedio antes referido del periodo correspondiente que debe ser multiplicado por 16 días correspondientes a ese periodo, de dicha cantidad restarle la suma pagada por la demandada de Bs. 1.493,12 para determinar la diferencia adeudada por este concepto. Así se decide.

En cuanto a la diferencia demandada en el concepto de bono vacacional del periodo 2005-2006, corresponde su cálculo en base al salario promedio del periodo en que nació el derecho multiplicado por 9 días como se expreso en el libelo que quedo reconocido por la demandada al no haberlo refutado ni contradicho, restándole a la cantidad correspondiente lo pagado por la demandada de Bs. 610,82, para establecer la diferencia adeudada a la actora por este concepto. Así se decide.

En cuanto a la diferencia demandada en el concepto de vacaciones del periodo 2006-2007, corresponde su cálculo en base al salario promedio del año en que nació el derecho o debió pagarse multiplicado por 17 días y restándole a la suma establecida por ese concepto el monto pagado por la demandada de 2.734,48, a los fines de determinar la diferencia adeudada a la actora por este concepto. Así se declara.

En cuanto a la diferencia demandada por bono vacacional del periodo 2006-2007 corresponde calcularlo con el salario promedio del año en que nació el derecho o debió pagarse multiplicándolo por 10 días que no fue refutado ni contradicho por la demandada, y restándole a la cantidad establecida por este concepto la suma que fue pagada por la demandada de Bs. 1.093,79, para determinar la diferencia adeudada por este concepto. Así se decide.

En cuanto a la diferencia demandada por vacaciones del periodo 2007-2008 corresponde calcularla con el salario promedio del año en que nació el derecho multiplicándolo por 18 días para determinar el monto de dicho concepto al cual se debe restar el monto pagado por la demandada de Bs. 3.264,33 para determinar la diferencia adeudada a la actora por ese concepto. Así se decide.

En cuanto a la diferencia demandada y condenada por bono vacacional del periodo 2007-2008 corresponde calcularlo con el salario promedio del año en que nació el derecho o debió pagarse para determinar el monto por este concepto multiplicándolo por 11 días en virtud que tal circunstancia no fue refutada ni contradicha por la demandada y a dicha cantidad restarle lo pagado por la demandada por este concepto de Bs. 1.561,20 para determinar la diferencia adeudada a la parte actora en el pago de este concepto. Así se declara.

En cuanto a la diferencia demandada y condenada por vacaciones del periodo 2008-2009 corresponde calcularla en base al salario promedio del año en que nació el derecho o debió pagarse multiplicándolo por 19 días para determinar el monto correspondiente al cual deberá deducírsele el monto pagado por la demandada por este concepto de Bs. 1.995,52 a los fines de determinar lo adeudado a la parte actora por la diferencia reclamada. Así se declara.

En cuanto al bono vacacional correspondiente al periodo 2008-2009 demandado y condenado corresponde calcularlo con el salario promedio del año en que nació el derecho o debió pagarse multiplicándolo por 12 días que se entiende como pagados a la actora por la demandada en virtud que no fue refutado ni contradicho por la demandada, para determinar el monto de este concepto y luego descontarle el monto pagado por la demandada de Bs. 1.260,33 para determinar la diferencia adeudada a la actora por este concepto. Así se decide.

En cuanto a los intereses moratorios referidos a los anteriores conceptos corresponden en derecho y se deberán calcular desde la fecha en que nació el derecho a debieron ser pagados hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.

En cuanto al concepto de utilidades fraccionadas del año 2004 por los 7 meses completos de prestación de servicio en ese año condenados por la a quo corresponden en base a 60 días tal como fue condenado y en base al salario promedio de ese año en consideración a los mismos parámetros establecidos para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional antes expresados, para determinar la cantidad que debió pagarse a la cual deberá descontarse lo pagado por la demandada de Bs. 145,21 para determinar la diferencia adeudada a la actora por este concepto. Así se declara.

En cuanto a las utilidades del año 2005 se deberá calcular en base a 60 días multiplicados por el salario promedio de ese año para determinar el monto que debió ser pagado y a ese monto descontarse la cantidad que fue pagada por la demandada de Bs. 494,93 para determinar la diferencia adeudada a la actora por este concepto. Así se decide.

En cuanto a las utilidades del año 2006 se deberá calcular en base a 60 días multiplicados por el salario promedio de ese año para determinar el monto que debió ser pagado y a ese monto descontarse la cantidad que fue pagada por la demandada de Bs. 2.978,15 para determinar la diferencia adeudada a la actora por este concepto. Así se decide.

En cuanto a las utilidades del año 2007 se deberá calcular en base a 60 días multiplicados por el salario promedio de ese año para determinar el monto que debió ser pagado y a ese monto descontarse la cantidad que fue pagada por la demandada de Bs. 6.299,45 para determinar la diferencia adeudada a la actora por este concepto. Así se decide.

En cuanto a las utilidades del año 2008 se deberá calcular en base a 60 días multiplicados por el salario promedio de ese año para determinar el monto que debió ser pagado y a ese monto descontarse la cantidad que fue pagada por la demandada de Bs. 6.690,70 para determinar la diferencia adeudada a la actora por este concepto. Así se decide.

En cuanto a las utilidades del año 2009 se deberá calcular en base a 60 días multiplicados por el salario promedio de ese año para determinar el monto que debió ser pagado y a ese monto descontarse la cantidad que fue pagada por la demandada de Bs. 1.362,95 para determinar la diferencia adeudada a la actora por este concepto. Así se decide.

En cuanto a los intereses moratorios referidos a los anteriores conceptos corresponden en derecho y se deberán calcular desde la fecha en que nació el derecho a debieron ser pagados hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.

Finalmente, este Tribunal declara que condena a la parte demandada además de al pago de los intereses moratorios a la indexación monetaria de los conceptos anteriormente mencionado, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo por el mismo experto que resulte designado por el Tribunal de Ejecución para determinar los conceptos y diferencias en los conceptos antes expresados, y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, tomando en cuenta los parámetros expresados en el presente fallo.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora de la diferencia de la prestación de antigüedad y sus intereses, computados desde la fecha de terminación del vínculo laboral (25 de mayo de 2009) hasta la oportunidad que la sentencia quede definitivamente firme; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de antigüedad los cuales no serán objeto de capitalización. Así se establece.

Asimismo, procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de la corrección monetaria de los montos que se determinen en la experticia complementaria del fallo con respecto a los conceptos condenados; 1.- para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (25 de mayo de 2009)hasta que la sentencia quede definitivamente firme y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada ( 02 de junio de 2010) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomando en cuenta para dicho cálculo los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y parcialmente con lugar la demanda incoada, modificando la sentencia apelada y en virtud de no haber vencimiento total no hay condenatoria en costas. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 20 de diciembre de 2010, por el abogado L.D., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 2010. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en fecha 20 de diciembre de 2010 por la abogada M.L. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8ª) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 15 de diciembre de 201º. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara la ciudadana M.A.A.P. en contra de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES VENUSCOL C. A. CUARTO: Se ordena a la parte demandada cancelar a la accionante las cantidades y montos que resulten de lo calculado con respecto a los conceptos de Salario comisiones inventario retenido, intereses sobre salarios comisiones inventario retenidos, salarios de los días de descanso y feriados en cuanto a lo no pagado del salario variable y sus respectivos intereses moratorios, diferencia de la prestación de antigüedad , intereses sobre la diferencia de prestación de antigüedad, diferencia de vacaciones periodo 2004-2005, diferencia del bono vacacional periodo 2004-2005, diferencia de vacaciones del periodo 2005-2006, diferencia del bono vacacional del periodo 2005-2006, diferencia de vacaciones del periodo 2006-2007, diferencia del bono vacacional del periodo 2006-2007, diferencia de vacaciones del periodo 2007-2008, diferencia del bono vacacional del periodo 2007-2008, diferencia de las vacaciones del periodo 2008-2009, diferencia del bono vacacional del periodo 2008-2009, y el monto que resulte de sus respectivos intereses moratorios desde el momento que debió efectuarse su pago hasta que la sentencia quede definitivamente firme, diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas del año 2004, diferencia en el pago de las utilidades del año 2005, diferencia en el pago de las utilidades del año 2006, diferencia en el pago de las utilidades del año 2007, diferencia en el pago de las utilidades del año 2008, diferencia en el pago de las utilidades del año 2009, y el monto que resulte de los intereses moratorios desde el momento en que debió efectuarse su pago hasta que la sentencia quede definitivamente firme, así como lo correspondiente a la corrección monetaria del concepto de diferencia de la prestación de antigüedad y de los demás conceptos condenados así como los intereses moratorios del diferencial de antigüedad y sus respectivos intereses como fue establecido en la parte motiva de la decisión. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas por cuanto no hubo vencimiento total.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diez (10) días del mes de marzo de 2011. AÑOS: 200º y 152º.

J.G.

LA JUEZ

T.M.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 10 de marzo de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

T.M.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2010-1950

JG.