Decisión nº IG012012000004 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 9 de Enero de 2012

Procedimiento:Sin Lugar El Recurso De Apelación
Ponente:Glenda Oviedo
Número de Expediente:IP01-R-2011-000180
Fecha de Resolución: 9 de Enero de 2012
Emisor:Corte de Apelaciones
RESUMEN

esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ RAFAEL CABRERA CHIRINOS, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado en fecha 14 de Octubre de 2011 por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por una cautelar menos gravosa, conforme a lo previsto en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal a la ciudadana MAYRA ALEJANDRA FERNÁNDEZ. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión objeto del recurso de apelación, que declaró la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada MAYRA ALEJANDRA FERNÁNDEZ, conforme a lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Pena..... (ver resumen completo)

CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 9 de Enero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000180

ASUNTO : IP01-R-2011-000180

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

ACUSADA: MAYRA ALEJANDRA FERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 18.449.215.

DEFENSORES: ABOGADOS AMER RICHANI, LEONARDO DÍAZ VALBUENA y ALEXANDER GONZÁLEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.685 el primero de los nombrados, sin tal identificación profesional el segundo mencionado y 96.467 el tercero mencionado, domiciliados en el mismo orden así: en la calle Mariño, Esquina Bolívar, Minicentro El Cristal, Punto Fijo, estado Falcón; en el Edificio Los Reyes, Local N° 3, Escritorio Jurídico Bracho Pérez, Díaz Valbuena y El Safadi, Punto Fijo, estado Falcón y en el sector Santa Fe, Residencia María Alejandra, Torre A, Apto N° 3-C, Punto Fijo del estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO JOSÉ RAFAEL CABRERA CHIRINOS, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ RAFAEL CABRERA CHIRINOS, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado en fecha 14 de octubre de 2011 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor de la ciudadana MAYRA ALEJANDRA FERNÁNDEZ, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 14 de Diciembre de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 20 de diciembre de 2011 el recurso de apelación fue declarado admisible, avocándose al conocimiento de la causa la Jueza Suplente de este Tribunal Colegiado, Abogada RITA CÁCERES, en sustitución de la Jueza CARMEN NATALIA ZABALETA, quien se encuentra de disfrute de sus vacaciones legales.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público que ejercía el recurso de apelación porque en fecha 19 de enero de 2010 tuvo lugar la audiencia oral de presentación de la ciudadana MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ, relacionada con la causa penal No. IP11-P-2010-000136, quien por encontrarse incursa presuntamente en la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente, el previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 con el Agravante del artículo 46 numeral 5, hoy derogada por la Ley Orgánica de Drogas, el Ministerio Público representado por esa Unidad Fiscal, la interpuso de imputación formal del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS AGRAVADO, por habérsele incautado en el procedimiento de allanamiento realizado por funcionarios adscritos el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cantidad de catorce (14) envoltorios tipo panelas, contentivos de un polvo blanco, de olor fuerte y penetrante, de la sustancia denominada COCAINA CLORHIDRATO, con un peso neto total de TRECE COMA DOSCIENTOS KILOGRAMOS (13,200 KGRS).

Señaló, que en razón a esos hechos se decreta en contra de dicha ciudadana la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por encontrar llenos los extremos de dicha norma y . en razón a la averiguación penal, esa Representación del Ministerio Público durante la fase preparatoria recabó suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad de los ciudadanos incursos en la comisión de los hechos por los cuales fueron imputados de la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS.

Expresó, que se interpuso escrito de acusación contra la ciudadana imputada MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ, en la que se solicita, además de ser admitida totalmente, que se mantuviera la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra todos los ciudadanos imputados, por cuanto no habían cambiado las circunstancias por las cuales se les había impuesto dicha medida de coacción; llevándose a cabo la audiencia preliminar en fecha 08-09- 2010, en la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, por cumplir el escrito acusatorio con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, lo admite totalmente así como las pruebas promovidas y por considerar que los presupuestos que motivaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad no habían variado, acuerda mantener la misma, ordenando la apertura a Juicio Oral y Público, conociendo la causa en fase de Juicio, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Arguyó, que los ciudadanos Abogados Amer Richani y Alexander González, ejerciendo la defensa Técnica de la ciudadana MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ, solicitaron a favor de la misma, la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa, en razón a reconocimiento Médico Legal suscrito por la Doctora Elvira Mora, Médico Forense del Departamento de Ciencia Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien señala “Paciente con embarazo de 28 semanas....” y como consecuencia de la solicitud de revisión de la medida solicitada por la defensa, de acuerdo al acápite anterior, el A Quo, mediante auto motivado de fecha 14 de octubre de 2011, ACORDÓ LA REVISIÓN DE LA MEDIDA IMPUESTA, otorgándole a la imputada MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ, la medida cautelar prevista en el ordinal, 1°, 4° y 5° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO, PROHIBICIÓN DE SALIDA DE LA PENÍNSULA DE PARAGUANÁ Y PROHIBICIÓN DE CONCURRIR A DETERMINADAS REUNIONES O LUGARES SIN LA AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL.

Alegó como primera denuncia, la violación del principio relativo al control de la constitucionalidad, concretamente la violación de los artículos 335 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y de la decisión de la Sala Constitucional No. 3421 de fecha 09-11-05, manifestando su inconformidad con lo decidido por la recurrida, para lo cual explana una serie de alegatos que buscan hacer ver que el A Quo fundamentó su decisión de otorgar a imputado la medida de arresto domiciliario, violentando el criterio pacífico sostenido por nuestro Máximo Tribunal.

Destacó, que de acuerdo a la minuta informativa transcrita supra, a partir del momento en que fue aprehendido el imputado por la presunta comisión de los delitos atribuidos en la audiencia de presentación, a este se le garantizó tanto por el Tribunal como por el Ministerio Público, sus derechos constitucionales, entre ellos el derecho a la salud, siendo celebrada la audiencia de presentación el día 05-03-10 en las instalaciones del Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo u una vez finalizada la audiencia, el juez competente estimó que estaban llenos los requisitos para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refirió, que se hace preciso aludir concretamente una decisión de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sentencia No. 3421 de fecha 9-11-05, expediente 03- 1844, en el cual se ejerció un recurso de interpretación constitucional referente a los artículos 29 y

271 de la Carta Magna, donde se dejó claro que LOS DELITOS DE NARCOTRÁFICO SON INJUSTOS PENALES DE LESA HUMANIDAD y que para éstos ES IMPROCEDENTE EL OTORGAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES CUANDO EL JUZGADOR HAYA ACORDADO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser delitos de lesa humanidad, citando extracto de la aludida decisión el Fiscal apelante.

Indicó, que al Adminicular la decisión indicada en el párrafo anterior con el pronunciamiento proferido por la recurrida, se evidencia que ésta ha violentado no solo un criterio dispuesto de manera pacífica por la Sala Constitucional, la cual dejó claro que en materia de delitos de tráfico de drogas no se puede otorgar medidas cautelares cuando el juzgador haya acordado la privación judicial preventiva de libertad, sino que más aún, ha trasgredido el artículo 335 de la Carta Magna, el cual impone la irrestricta obligación que los Tribunales de la República obedezcan y respeten las decisiones de la mencionada Sala, por ser vinculantes, como ocurre en el presente caso.

Estimó que era claro que la defensa pidió la revisión de la medida impuesta, de acuerdo al artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, pues es una labor propia de su condición procesal, pero debió el A Quo valorar la entidad y la magnitud del presunto delito cometido por el imputado, pues por la naturaleza del mismo existe una evidente presunción de fuga, pues EN DELITOS DE LESA HUMANIDAD, LOS JUECES DEBEN PRESUMIR EL PELIGRO DE FUGA EN LOS IMPUTADOS, y así lo estableció la decisión de la SALA CONSTITUCIONAL NO. 1728, DE FECHA 10-12-09, y que es, conforme al artículo 335 constitucional, igualmente vinculante, motivos por los cuales solicitó la nulidad absoluta del auto que acordó la revisión de la aludida medida de coerción personal, por vulneración del artículo 335 de la Carta Magna , 19 del Código Orgánico Procesal Penal y la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 3.421 del 09/11/05.

Denunció como segundo motivo del recurso de apelación la violación del derecho de defensa, por cuanto a pesar que la jurisprudencia patria, (v.g decisión de la Sala de Casación Penal No. 375 del 22-07-08) no exige a los jueces que para la revisión de una medida conforme al artículo 245 ya aludido, sea necesaria la fijación de una audiencia especial para determinar la procedencia o no de revisión de la medida, como en efecto trató de hacer en un principio, no obstante pasando incluso por encima de su propia proceder vertida en el acta de audiencia de fecha 14 de octubre de 2011 (folios 119 y 120) mediante la cual difiere para el día 17 de octubre de 2011, la discusión de la procedencia o no de la revisión de la medida solicitada por la defensa técnica a favor de sus defendidas MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ Y MIRlAN FERNANDEZ, procedió de forma subrepticia a publicar un auto de fecha 14 de octubre de 2011, mediante el cual sustituye la medida privativa de libertad, a la ciudadana MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ, donde la representación fiscal a lo sumo sólo pudo recusar a la referida Jueza, pues considera que su imparcialidad estaba comprometida en la presente causa, por la cual se aboga sea aminorada en su gravamen.

En el caso bajo examen, argumentó el Fiscal, el A Quo, en virtud de la decisión vinculante No. 3421 del 9-11-05 de la Sala Constitucional, por la entidad del delito (Tráfico de Estupefacientes), debió fijar una audiencia especial, en aras de que los representantes fiscales pudieran controlar y contradecir las pruebas aportadas por la defensa en las cuales fundamentó su decisión, incluso, a fin de salvar dudas razonables, al conocer la revisión de la medida, dichos representantes fiscales pudieron solicitar un examen adicional con un médico tratante adscrito a un centro asistencial, el cual debía estar juramentado conforme a lo previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y 14 de la ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cosa que no ocurrió. Revisó, el A Quo, inaudita parte, la medida y decretó el arresto domiciliario y otras medidas cautelares, sin fijar una audiencia especial a fin de que estos representantes fiscales pudieran argumentar y ejercer el derecho que le asiste a nuestro representado que a todas luces és el Estado Venezolano, dejándolo indefenso.

Para mayor abundamiento y para confirmar la tesis de que el A Quo debía celebrar la audiencia especial a fin de dilucidar y efectuar el control de las pruebas aportadas por la defensa en su solicitud de revisión de medida, consideró pertinente destacar como reseña de actuaciones irregulares:

 SOLICITUD: En fecha 13 de octubre de 2011, los Abogados Amer Richani y Alexander González, solicitan la revisión de la medida de las ciudadanas de MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ Y MIRlAN FERNANDEZ, basándose en informes médicos forenses.

 FIJACION AUDIENCIA ESPECIAL: Auto de fecha 14 de octubre de 2011, el Juzgado fija audiencia especial para ese mismo día a las 1 de la tarde, a los efectos de resolver las solicitudes de revisión realizada por la defensa técnica. (folio 111).

 REVISION DE MEDIDA: Auto de fecha 14 de octubre de 2011, la ciudadana Juez acuerda la SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR CONDICIONES DE SALUD. (folios 115 al 118).

 DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA ESPECIAL: Acta de audiencia especial de fecha 14 de octubre de 2011, a los fines de decidir la procedencia del cambio de MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a las ciudadanas MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ Y MIRlAN FERNANDEZ, la cual fue diferida para el día 17 de octubre de 2011. (folios 119 y 120)

Como síntesis de lo reseñado manifestó:

Que el día viernes 14-10-2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo fija audiencia especial en el asunto de la ciudadanas MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ Y MIRlAN FERNANDEZ, notificación que no recibe esta representación fiscal, por no contener el motivo de la audiencia convocada, siendo esta diferida, sin pronunciamiento alguno, para el día 17 de octubre de 2011.

Que en fecha 17 de octubre de 2011, siendo las 2 pm, a pesar de no haber recibido notificación para asistir a la audiencia especial diferida para esa fecha, en la causa seguida en contra de las ciudadanas MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ Y MIRlAN FERNANDEZ, la representación fiscal presente en la Sala, fue sorprendido por un auto de fecha 14 de octubre de 2011 (misma del diferimiento) folios 115 al 118 de la segunda pieza, mediante la cual acuerda la sustitución de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR CONDICIONES DE SALUD, a la ciudadana MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ, por presentar veintiocho (28) semanas de gestación.

Para esa fecha (misma de la audiencia diferida) es recibida notificación convocando a una audiencia especial para determinar la procedencia de la solicitud de revisión de medida privativa de libertad, sólo en el caso de la ciudadana MIRlAN FERNANDEZ.

Que en esa audiencia, el Despacho Fiscal, en uso de las atribuciones que le confiere la ley, recusa a la ciudadana Marialbi Ordoñez Ramirez, Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, por considerar que la conducta de la ciudadana Juez, encuadraba perfectamente dentro de la causal de recusación establecida en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber diferido en fecha 14 de octubre de 2011 para el 17 de octubre de 2011, la audiencia especial en la cual se discutiría la procedencia o no de la revisión de la medida a las ciudadanas MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ Y MIRlAN FERNANDEZ, y no obstante ello, inaudita parte, vulnerando su propio proceder y sin escuchar al Ministerio Público, decide revisarle la medida a la ciudadana MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ, dejando a esta representación fiscal sin la posibilidad de que pudiera controlar y contradecir, si fuera el caso, las pruebas aportadas por la defensa y las ordenadas por el tribunal en las cuales fundamentó su decisión y que a todas luces, constituyen motivos graves que afectan su imparcialidad.

En consecuencia, por todo lo antes mencionado y por haber violado el A Quo los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal relativos al derecho legítimo a la defensa de los representantes fiscales, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pidió la nulidad absoluta del auto que acordó la revisión de la medida impuesta al imputado.

En otro capítulo del escrito de apelación que el Fiscal apelante denominó: “PUNTO UNICO APARTE INOBSERVANCIA DE UNA NORMA DE RANGO CONSTITUCIONAL”, advirtió que el A Quo, al proferir su pronunciamiento, lo hace sin atender al carácter vinculante de las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, específicamente a la sentencia N2 3421 de fecha 9-11-05. expediente 03-1 844, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se ejerció un recurso de interpretación constitucional referente a los artículos 29 y 271 de la Carta Magna, donde se dejó claro que LOS DELITOS DE NARCOTRÁFICO SON INJUSTOS PENALES DE LESA HUMANIDAD y que para éstos ES IMPROCEDENTE EL OTORGAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES CUANDO EL JUZGADOR HAYA ACORDADO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, carácter que dimana de lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala lo siguiente:

“El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y s principios constitucionales, será el máximo y último interprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.” (Subrayado y negritas nuestras)

Refirió, que en virtud de ello el despacho fiscal considera que el A Quo, yerra al proferir dicha decisión desatendiendo los postulados de una sentencia de carácter vinculante y hace proclive la impunidad, flagelo contra el cual el Ministerio Público ha declarado la lucha constante y sin descanso, asumiendo como lema institucional y de acción, NO A LA IMPUNIDAD.

Promovió, para que surtan sus efectos legales, la causa original para que se incorpore con el presente Escrito de Apelación; signada con el Asunto N° IP11-P-2010- 000136, llevado por ese Tribunal para que sea remitido conjuntamente con este escrito de apelación a la Corte de Apelaciones a los fines de probar lo alegado en el presente recurso.

En mérito de lo antes expresado, solicitó a esta Corte de Apelaciones, se sirva:

• Admitir el presente Recurso por ser conforme a derecho y en consecuencia;

• Declarar con lugar el presente recurso de apelación, decretando la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 30-10-10 que revisó la medida prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta al ciudadano MAYRA ALEJANDRA FERNANDEZ, venezolana, titular de la cédula de identidad No. 18.449.215, y que sea REVOCADA la medida cautelar de ARRESTO DOMICILIARIO, PROHIBICIÓN DE LA SALIDA DE LA PENISULA DE PARAGUANA Y PROHIBICIÓN DE CONCURRIR A DETERMINADAS REUNIONES O LUGARES SIN LA AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL, impuesta, conforme al artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y ordene decretar la privación judicial preventiva de libertad.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Según infiere esta Corte de Apelaciones de los argumentos del recurso de apelación anteriormente transcritos, la Representación de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público impugnó una decisión que dictara el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en el asunto penal seguido contra las ciudadanas MAYRA ALEJANDRA FERNÁNDEZ y MIRIAN FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas agravado, por haber sustituido la medida de privación judicial preventiva de libertad por el arresto o detención domiciliaria, prohibición de salida de la Península de Paraguaná y prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares sin la autorización del Tribunal, con fundamento en que la primera de las mencionadas se encontraba en estado de gestación, con un embarazo de 28 semanas, según lo reflejó el Informe Forense Médico Legal para el momento en que la Defensa realizó la solicitud de revisión.

En efecto, tal disconformidad del Ministerio Público se reduce a lo siguiente:

1. Inobservancia del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que han apuntado a establecer que en los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no procede la imposición de medida cautelar sustitutiva.

2. Porque debió fijar una audiencia especial el Tribunal de Control, en aras de que los representantes fiscales pudieran controlar y contradecir las pruebas aportadas por la defensa y en las cuales fundamentó la decisión, a fin de salvar dudas razonables, ya que dichos representantes fiscales pudieron solicitar un examen adicional con un médico tratante adscrito a un centro asistencial, revisando el A Quo, inaudita parte, la medida y decretó el arresto domiciliario y otras medidas cautelares, sin fijar una audiencia especial a fin de que estos representantes fiscales pudieran argumentar y ejercer el derecho que le asiste al Estado Venezolano, dejándolo indefenso.

3. Porque a pesar de que el Tribunal fijó la audiencia para el 14/10/2011 y la difirió para el 17/10/2011, el Ministerio Público fue sorprendido ante el auto que dictó en la primera fecha mencionada, revisando la medida, dejándolo en estado de indefensión, al no poder oponer alegatos.

En tal sentido, procederá esta Sala a revisar las presentes actuaciones, a los fines de indagar sobre lo acontecido en el asunto penal con ocasión a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y así se observa:

Que el 13 de Octubre del año 2011, los Abogados Alexander González y AMER Richani, en sus condiciones de Defensores de las imputadas de autos, solicitaron ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recaía sobre las mismas, en primer término, a favor de la ciudadana MAYRA ALEJANDRA FERNÁNDEZ, por virtud de la Experticia Médico Legal que corría agregada en las actuaciones al folio 36, de la que se desprendía que la Dra. Elvira Mora, Médico Forense Profesional II, el día 22 de agosto del mismo año, concluía que la señalada ciudadana se encontraba embarazada para esa fecha con 28 semanas de gestación, habiendo transcurrido desde ese fecha (22/08/2011) hasta el día de la solicitud de revisión (13/10/2011) varias semanas de gestación, por lo cual se encontraba próxima a parir, por lo cual invocó un criterio de esta Corte de Apelaciones vertido en un caso similar para que el Tribunal revisara la medida.

En segundo término, esbozó la Defensa en el aludido escrito que conforme a los informes médicos forenses practicados por la misma Experta Forense a la imputada Miriam Fernández, concluyó que la misma era una paciente diabética de índole aguda y crónica que necesita atención, por lo cual solicitó la revisión de la aludida medida a favor de esta ciudadana, con carácter de urgencia.

Dicha solicitud de la defensa fue agregada a las actuaciones mediante auto del 14/10/2011, fijando el Tribunal una audiencia especial para la misma fecha a la 1:00 de la tarde, librando boletas de notificación a las partes, corriendo agregado seguidamente a las actas un auto fundado (objeto del recurso) de revisión de la medida, dictado en la misma fecha, del que se desprende que la revisión de la medida efectuada lo fue con base a lo que disponen los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran los derechos a la vida y a la salud y en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando la siguiente motivación:

… en el presente caso estamos ante una de las limitaciones a que se refiere el artículo anterior; si bien es cierto que la acusada presenta un Embarazo de 28 semanas, según Examen Médico practicado a la procesada MAYRA ALEJANDRA FERNÁNDEZ, por la Dra. Elvira Mora, adscrita a la Medicatura Forense del CICPC del estado Falcón, en el cual se desprende:

… Se trata de paciente femenina adulta joven, con fecha de última regla 30-02-2011… Abdomen globoso; Altura Uterina 26 cm, foco cardíaco fetal (+), refiere movimientos fetales, flujo vaginal amarillento…

Aporta Ecosonograma Obstétrico de fecha 20-07-2011, realizado por la Dra. Leañez, donde certifica primigesta con feto único, situación longitudinal, posición podálica, actividad cardiaca presente, placenta grado I.

CONCLUSIÓN: paciente con embarazo de 28 semanas por ecosonograma traspalado, con clínica de infección urinaria. Se sugiere valoración por gineco-Obstétrica del Hospital General de Coro a fin de determinar riesgos de actual embarazo y realización de exámenes de laboratorio pertinentes…

… En relación a ello y ante la situación planteada con el estado de salud de la acusada, debe señalarse en primer término, en base a la información aportada por examen médico forense, que este Tribunal debe garantizar el derecho a la salud que le asiste a la ptrecitada acusada y a su hijo, de acuerdo a lo que establece el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

En el presente caso se evidencia del informe médico emanado de la Dra. Elvira Mora, adscrita a la Medicatura Forense del CICPC, Coro, del estado Falcón, que la procesada de autos presenta embarazo de 28 semanas e infección vaginal, siendo evidente que su permanencia bien sea e la sede de la zona Policial o la sede del Internado Judicial de Coro, no favorece su condición actual, por el contrario, pudiera agravarse su situación de salud al no recibir la asistencia requerida.

En atención a ello y siendo un deber de este Tribunal de garantizar la salud de todo acusado que así lo requiera, como parte del derecho a la vida consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que este Tribunal resuelve la sustitución de la medida de privación que actualmente tiene impuesta la acusada por la medida de arresto domiciliario que deberá cumplir en Antiguo Aeropuerto, sector 2, Vereda 6, casa 7, de color verde con blanco, cerca del Módulo y diagonal con el estacionamiento y al Comando de la Policía, Punto Fijo, estado Falcón, a los fines de que pueda cumplir con el debido tratamiento médico que requiere. Cúmplase.

De este extracto de la recurrida se verifica que la razón que indujo a la Jueza de Juicio a revisar y sustituir la medida privativa de libertad a la acusada de autos, MAYRA ALEJANDRA FERNÁNDEZ, fue el resultado del informe médico forense que apreció, luego de que la misma fuera evaluada por la Experta Forense Elvira Mora, quien, valga advertir, está adscrita a la Medicatura Forense del principal órgano de investigación penal que existe en el país, esto es, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y advirtió de tal estado de gravidez y de la infección urinaria en la que se encontraba la paciente evaluada, resultando pertinente acotar que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que:

Si bien es cierto que las conclusiones de los peritos no tiene fuerza vinculante, también lo es que el Juez estimará la eficacia probatoria del dictamen, mediante el examen del mismo, luego de lo cual deberá expresar, con base en las reglas de apreciación que contiene el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones o motivos por los cuales adhiere a las conclusiones del informe o desecha las mismas…

… Pero, además, como conclusión que resulta del mayor interés para la tutela constitucional, la valoración del informe en cuestión resultaba de necesidad, como presupuesto para que derechos fundamentales del quejoso, como los que conciernen a la vida, la integridad física y la salud, hubieran sido eficazmente preservados. (N° 824 del 18/06/2009)

Ahora bien, ciertamente, tal como lo aduce el representante Fiscal, la Jueza de Juicio, al recibir la solicitud de revisión de la medida de coerción personal por parte de la defensa, acordó fijar una audiencia especial, para después dictar el auto que acordó sustituirla por varias medidas cautelares sustitutivas, siendo que lo procedente era efectuar primero el antedicho pronunciamiento judicial, para después fijar la audiencia oral, no para que las partes debatieran sobre su procedencia o no, como lo pretende el Fiscal recurrente, ya que dicha audiencia no está prevista en la Ley, sino para imponer a la procesada beneficiada de las medidas cautelares impuestas y de la obligación que tiene de cumplirlas, bajo pena de revocación por incumplimiento, conforme a lo preceptuado en los artículos 260 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

ART. 260.—Obligaciones del imputado o imputada. En todo caso que se le conceda una medida cautelar sustitutiva, el imputado o imputada se obligará, mediante acta firmada, a no ausentarse de la jurisdicción del tribunal o de la que éste le fije, y a presentarse al tribunal o ante la autoridad que el Juez o Jueza designe en las oportunidades que se le señalen. A tal efecto, el imputado o imputada se identificará plenamente, aportando sus datos personales, dirección de residencia, y el lugar donde debe ser notificado o notificada, bastando para ello que se le dirija allí la convocatoria.

ART. 262.—Revocatoria por incumplimiento. La medida cautelar acordada al imputado o imputada será revocada por el Juez o Jueza de Control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la víctima que se haya constituido en querellante, en los siguientes casos:

1. Cuando el imputado o imputada apareciere fuera del lugar donde debe permanecer.

2. Cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que lo cite.

3. Cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que está obligado.

PARÁGRAFO PRIMERO.—Cuando se determine que al imputado o imputada, al tiempo de serle concedida una medida cautelar sustitutiva, le hubiese sido acordada otra con anterioridad, el Juez o Jueza apreciará las circunstancias del caso y decidirá al respecto.

PARÁGRAFO SEGUNDO.—La revocatoria de la medida cautelar sustitutiva, cuando el imputado o imputada no pueda ser aprehendido o aprehendida, dará lugar a la ejecución de la caución que se hubiere constituido.

Por ello, la tutela judicial efectiva la cumplía el Tribunal respecto al Representante del Ministerio Público, únicamente con la debida notificación de la decisión tomada, conforme a lo establecido en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Notificación de decisiones. Las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas”, esto, a los fines del ejercicio de los recursos pertinentes; más no de fijar audiencias que no están contempladas o previstas en la Ley, conforme lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples doctrinas, de las cuales vale destacar la que sigue:

… observa la Sala, que ciertamente en el proceso penal que se adelanta existe una evidente subversión del orden procesal, originada por la solicitud del Ministerio Público al Juez de Control respecto a la fijación de una audiencia oral entre las partes para oír, entre ellos, al ciudadano Gonzalo Feijóo Martínez, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la constitución y los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la norma constitucional señalada refiere el derecho que tiene toda persona a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por su parte, las normas de la ley procesal penal dan cuenta de los derechos del imputado y en especial a su declaración en las distintas fases del proceso; no obstante, en ninguna de ellas está establecida como acto procesal “la audiencia oral entre las partes para oír al imputado”, (que de paso no lo era).

A juicio de la Sala, mas que la solicitud, el decreto judicial de un acto que no está expresamente establecido en la ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a declarar su nulidad… (N° 1.737 del 25/06/2003)

Como se observa, el criterio de la Sala del Máximo Tribunal de la República es el de la no procedencia de fijación de audiencias orales que no están establecidas en la Ley porque subvierten el orden procesal, por lo cual, no debió el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio que conoció del presente asunto, fijar una audiencia especial para resolver sobre la solicitud de revisión de la medida privativa de libertad, sino pronunciarse directamente sobre tal petición y, de estimarla procedente, declararla, fijando la oportunidad para imponer de la decisión al procesado beneficiado, mediante el levantamiento del acta a la que alude el citado artículo 260 del texto penal adjetivo; no obstante, considera la Sala que tal proceder del Tribunal, cuando procedió a pronunciarse sobre la solicitud efectuada por la Defensa sin oír al Fiscal del Ministerio Público no le vulneró el derecho a la defensa, ya que lo que procedía era la debida notificación del fallo, a los fines de garantizarle la interposición de los recursos, como efectivamente lo ejerció y ahora se resuelve, siendo que las medidas cautelares impuestas tienen una vigencia temporal, esto es, hasta el día en que la procesada cumpla los seis meses de haber alumbrado a su hijo, caso en el cual deberá ser recluida nuevamente en el Centro de Reclusión donde se encontraba al momento en que fue impuesta de las medidas acordadas por el tribunal de Juicio.

Por otra parte, también es cierto que el artículo 335 de la Carta Magna impone a los Jueces del país, incluyendo a los Magistrados de las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, de acatar las doctrinas vinculantes que pronuncie la Sala Constitucional y también ha sido criterio reiterado de la misma que en los casos de los delitos de lesa humanidad, como ha sido considerado el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no procede la imposición de medida cautelar sustitutiva ni la aplicación del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo asentó en el caso Rita Alcira Coy (2001) y que ha venido reiterando a lo largo de los años, concretamente, e el caso Ninfa Díaz Bermúdez (2005) y otros. No obstante y dentro de este contexto, debe establecerse que, ciertamente, en casos precedentes esta Corte de Apelaciones ha establecido que ante los casos de mujeres procesadas por la comisión de cualquier tipo de delitos, incluyendo los de lesa humanidad, como el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que se encuentren en estado de gravidez, a partir del sexto mes de gestación, deben los Jueces ponderar que prevalece el interés superior del niño, de amplia regulación en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, siendo una obligación general del Estado Venezolano, de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños, niñas y adolescentes disfruten plenamente de sus derechos, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

Entre esos derechos se encuentra el previsto en el artículo 45, esto es, el derecho a la lactancia materna, acogido también por el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal cuando la madre se encuentre privada preventivamente de libertad, al disponer que “no se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad… de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo ni de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento…”, en salvaguarda, precisamente, del interés superior del niño, de amplio significado también en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en cuyo artículo 8 lo define como aquél que está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, debiendo prevalecer este interés superior del niño cuando exista conflicto entre sus derechos e intereses frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, conforme lo dispuso el legislador en el Parágrafo Segundo de la señalada norma.

En efecto, conforme a este parágrafo segundo del artículo 8 de la mencionada Ley Especial, frente al interés del Estado en que se investiguen y sancionen los delitos tipificados en las leyes sustantivas penales en las personas de sus autores o partícipes, se encuentra otro, de mayor relevancia, y es el derecho de los niños y niñas de permanecer protegidos dentro de las mejores condiciones ambientales posibles durante los tres últimos meses de gestación y, posterior a su nacimiento, de recibir la lactancia materna en todo tiempo y durante el lapso de seis meses posteriores al mismo.

Así, ese lapso de seis meses posteriores al nacimiento para la lactancia materna que acoge el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, aparece también definido como un período de “lactancia exclusiva” en el artículo 5.5 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 38.763 el 06/09/2007, al disponer: 5. Lactancia materna exclusiva: Alimentación de un niño o niña lactante hasta los seis meses de edad exclusivamente con leche materna, sin el agregado de agua, jugos, té u otros líquidos o alimentos”, previendo la misma Ley nuevamente ese lapso al definir como Lactancia materna óptima, la práctica de la lactancia materna exclusiva a libre demanda durante los primeros seis meses de edad del niño o niña, seguida de la provisión de alimentos complementarios, manteniendo la lactancia materna hasta los dos años de edad o hasta la edad establecida mediante resolución especial por el ministerio con competencia en materia de salud.

Así, se verifica también que en el caso de las mujeres trabajadoras o sometidas a jornadas laborales bajo relación de dependencia, la Ley Orgánica del Trabajo, tiene previsto en el articulo 393, en particular, un periodo de lactancia de seis (6) meses, el cual se materializa mediante permisos o licencias de ½ hora diaria en dos oportunidades durante la jornada de trabajo; de todo lo cual ha querido ilustrar esta Corte de Apelaciones que los lactantes cuentan con un período legal de seis meses para ejercer ese derecho, en tanto y en cuanto les debe ser garantizado por todos los organismos públicos y privados, precisamente, conforme al interés superior del niño.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar el contenido del artículo 245 del texto penal adjetivo, ha dispuesto:

… en el artículo 245 de ese cuerpo legal, contenido en el capítulo referido a los principios generales de las medidas de coerción personal, se establece lo siguiente:

“Artículo 245. Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.

En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado” (Subrayado de la presente sentencia).

Así pues, en una disposición sistemáticamente anterior a la que establece específicamente los requisitos de procedencia de esa medida de privación preventiva de libertad (artículo 250 eiusdem), la cual, además, se encuentra dentro de un capítulo dedicado a los principios generales de las medidas de coerción personal, el legislador consagró expresamente ciertas limitaciones a la imposición de la privación preventiva de libertad, entre las que se encuentra la imposibilidad de decretar esa medida a las mujeres en los tres últimos meses de embarazo y a las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento de los mismos.

Aunado a ello, la disposición in commento dispone expresamente que en los casos que ella señala, “...si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado”… (N° 756 del 27/04/2007)

En otro contexto, debe indicar esta Alzada que entre las atribuciones del Ministerio Público están las de:

1. Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados acuerdos y convenios internacionales, válidamente suscritos y ratificados por la República, así corno las demás leyes.

2. Garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuando-de oficio o a instancia de parte.

Por lo que siendo la aplicación del principio del interés superior del niño de aplicación preferente sobre otros derechos de raigambre constitucional, cuando exista conflicto entre sus derechos e intereses frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, conforme lo dispuso el legislador en el Parágrafo Segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, que en el presente caso propendía a garantizar al feto, durante los tres últimos meses de gestación y al niño, después de nacido, la lactancia materna, durante los seis meses posteriores al parto, debió el Fiscal apelante instar al respeto y garantía de tal derecho, incluso, a la procesada, como pare de buena fe y garante legítimo del acatamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes que regulan la materia.

En consecuencia, de todo lo precedentemente argumentado, concluye esta Corte de Apelaciones con que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público y confirmar la decisión que declaró la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada MAYRA ALEJANDRA FERNÁNDEZ, conforme a lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ RAFAEL CABRERA CHIRINOS, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado en fecha 14 de Octubre de 2011 por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por una cautelar menos gravosa, conforme a lo previsto en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal a la ciudadana MAYRA ALEJANDRA FERNÁNDEZ. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión objeto del recurso de apelación, que declaró la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada MAYRA ALEJANDRA FERNÁNDEZ, conforme a lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes. Líbrese boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 09 días del mes de Enero de 2012. Años: 201° y 152°.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

RITA CÁCERES MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA SUPLENTE JUEZA PROVISORIA

MAYSBEL MARTÍNEZ

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012012000004