Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 21 de Diciembre de 2011

Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteCecilia Yaselli Figueredo
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 21 de Diciembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO: RP01-R-2011-000228

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.A.M., Defensor Público Quinto Penal Ordinario de la ciudadana MAYERBITH C.G.R., contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 08 de Septiembre de 2011, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana antes mencionada, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, en perjuicio de un FETO; esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado J.A.M., Defensor Público Quinto Penal Ordinario de la ciudadana MAYERBITH C.G.R., en su escrito de fundamentación del presente recurso, exponen entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones,…es el caso, que la recurrida como ‘punto previo, consideró pertinente pronunciarse sobre la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público al hecho investigado, por cuanto se estaba en la situación de dos tipos penales distintos, consideró que, lo más ajustado a los hechos investigados es la de homicidio intencional, cambiando así la calificación jurídica, omitiendo de esta manera, ausencia de suficientes elementos de convicción para acreditar la existencia de los elementos del tipo penal imputado; en cuanto y en tanto, no fue acreditado y no emanan de las actas, elementos de convicción para establecer la acción o conducta dolosa asumida por la justiciable. En el presente caso, al no estar acreditada la presunta muerte, las causas, que motivaron la misma, soportado por examen médico forense, así como tampoco consta, en las actas que cursan a dicha causa; la plena identificación del objeto material del delito que, resulto presuntamente destruido, como consecuencia del aborto, estaríamos en presencia de lo que la doctrina penal a señalado como un delito imposible. Aunado a todo lo anterior y como corolario, la justiciable no fue informada con todas las circunstancias de modo, tiempo, lugar de su comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, tal y como lo señala, el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y, tampoco se ajusto al mandato legal establecido en el Artículo 250 numeral segundo “eiusdem” decisión que impugno por falta de Motivación.

De igual forma, omitió LA RECURRIDA, establecer conforme a un juicio valorativo, de los alegatos y pretensiones controvertidas; y los elementos que pudieran emanar de los autos, señalar las circunstancias de hecho para temer o establecer la presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización exigidos en el numeral tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tan solo se limitó a realizar trasunto parcial del contenido en los artículos 251 y 252 ejusdem. Dicha reproducción en ningún caso, puede cumplir con la fundamentación obligada del auto de privación de libertad, exigido en los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal y así solicito sea declarado.

En fundamento a lo expuesto solicito, respetuosamente, por ausencia de fundados elementos de convicción que acrediten los elementos del tipo penal imputado y que además comprometan la responsabilidad del imputado, decreten la nulidad de LA RECURRIDA y la libertad sin restricciones de mi defendida.

En el supuesto negado, que no se comparta la pretensión expuesta por la defensa, y por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como medida cautelar, constituye una excepción al estado de libertad que debe garantizársele a todo imputado durante el desarrollo del proceso penal, en virtud de la garantía procesal de afirmación de la libertad, prevista en el artículo 9 ejusdem, razón por la cual la privación preventiva de libertad, a los fines de la interpretación restrictiva de estas, en concordancia con el principio de la proporcionalidad y el de la prohibición en exceso.

Tal excepcionalidad del decreto judicial de la medida cautelar de prisión preventiva en general, tiene su razón de ser, fundamentalmente:

a.-) En virtud del estado de presunción de inocencia que asiste al imputado durante el proceso penal, en tanto y en cuanto, tiene el derecho a que se le presuma su inocencia con respecto al hecho que se le imputa, hasta que haya una sentencia definitivamente firme que establezca, con arreglo al debido proceso, su culpabilidad, por lo que debe ser tratado como tal, antes y durante el desarrollo del proceso.

b.-) Debido al derecho que tiene el imputado de ser juzgado en libertad, lo cual está íntimamente ligado al principio de la presunción de inocencia, dado que si se le presume inocente, resulta contrario a la lógica del discurso mantenerlo detenido y darle, en consecuencia, el trato de culpable.

c.-) En vista de que el instituto de la prisión preventiva, como una medida de carácter procesal y de naturaleza cautelar, fue concebido en la filosofía garantísta que orientó la reforma procesal penal, y de lo cual se hizo parte el constituyente de 1999, exclusivamente, en función del aseguramiento procesal de la persona del investigado o imputado, a los fines de garantizar que cumpla con los actos propios del proceso, fundamentalmente, el de su comparecencia a la audiencia del juicio oral y público, todo lo cual, implica que la prisión preventiva como medida cautelar, encuentra su justificación ante lo que la doctrina ha denominado la peligrosidad procesal del imputado, en razón de la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, lo que, es de advertir, excluye cualquier consideración de orden sustantivo, puesto “…que la prisión preventiva no puede perseguir objetivos de derecho penal material…” (Hassemer, Winfried. 1998. Crítica al derecho penal de hoy. Publicaciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá: Colombia, p. 109).

Por lo expuesto y en razón del carácter excepciona de la medida privativa de libertad, al principio de presunción de inocencia, al de afirmación de libertad y juzgamiento en libertad que caracteriza el proceso penal que nos rige. De otro lado, a la evidente falta o ausencia de presunción razonable para concluir la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en el presente caso, solicito decreten la nulidad de LA RECURRIDA y de conformidad con lo establecido en los artículos 256.8 y 243 último párrafo del Código Orgánico Procesal Penal, decreten a favor del imputado, medida sustitutiva de libertad, consistente en libertad condicional bajo fianza de posible cumplimiento. Puesto que además de lo indicado y señalado; conforme al orden procesal vigente, (último párrafo del parágrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), el órgano jurisdiccional ésta facultado para decretar medida menos gravosa que la medida de privación de libertad, cuando los supuestos que al motivan, puedan ser razonablemente satisfechos con la limitación de la libertad ambulatoria del imputado; es decir, la aplicación de una o unas medidas cautelares sustitutivas de libertad; por ello oportuno considero destacar lo siguiente:

  1. - En el presente caso, mi defendida tiene su domicilio perfectamente indicado en las actas de la presente causa.

  2. -Tiene un carácter manifiesto de pobreza critica.

  3. -Como se señalo, no se acreditó las circunstancias para presumir el peligro de fuga y de obstaculización, no existen razones para considerarlas existentes en el presente caso.

  4. - Mi defendida no presentan, antecedentes penales, ni registros policiales.

    En fundamento a lo expuesto solicito: declaren la nulidad de LA RECURRIDA, con lugar el presente recurso de apelación, decreten la libertad de mi defendida y en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 9, 13, 243, 247 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal

    DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

    Emplazada como fue la abogada K.M.A., Fiscal Quinto Auxiliar (encargada) del Ministerio Público con Competencia den el Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente (Penal Ordinario) del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, esta DIÓ CONTESTACION al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:

    OMISSIS

    :

    Ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Sucre, esta representante Fiscal del Ministerio Público, analizando el Recurso interpuesto por la Defensa Pública Penal, resalta que la decisión recurrida cumplió a cabalidad con las exigencias del Código Orgánico Procesal Penal; existiendo por ende suficientes elementos de convicción para considerar que la imputada está presuntamente incursa en el tipo penal referido.

    Respecto a lo alegado por la Defensa, quien sostuvo en la Audiencia de presentación del imputado y refiere en su Recurso de Apelación que no existieron suficientes evidencias para que el Tribunal de Control justificara su decisión de privarlo de libertad; consideramos que los elementos de convicción que sustentaron la medida de privación de libertad decretada por la Juez quedaron plenamente descritos y concatenados; en este sentido tenemos que en esta fase de investigación se suscribieron una serie de actas que fundamentan la pretensión fiscal y la decisión del Tribunal; a saber:

  5. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04-09-2011, suscrita por el funcionario AGENTE J.M., adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, Municipio Arismendi;…

  6. - INFORME MEDICO, de fecha 04-09-2011, suscrita por la Dra. Jhoalys Acosta, quien deja constancia que se presentó a ese centro Hospitalario la ciudadana Mayervis González; quién refiere entre otras cosas, posterior a la ingesta de CITOTEX y salida de feto si signos vitales, sin alumbramiento espontáneo.

  7. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05-09-11, suscrita por el funcionario, Agente F.M., adscrito al CICPC de la Sub-delegación Estadal Carúpano…

  8. - MEMORANDUM N° 9700-226-920, de fecha 05-09-2011, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub-delegacion Estadal Carúpano, donde dejan constancia de que la ciudadana MAYERVI C.G.R., C.I N° V- 18.590.660, NO REGISTRA ANTECEDENTES POLICIALES.

  9. - INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, de fecha 04-09-2011, suscrito por esta Representación Fiscal del Ministerio Público, Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre.

  10. - ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, de fecha 08-09-2011, ante el tribunal Quinto de Control, donde dejan constancia que fue presentado ante ese Tribunal la imputada MAYERVI C.G.R., quien se acogió al precepto constitucional y a quien se le decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

  11. - HISTORIA MEDICA, de fecha 04-09-2011, emanado de la Maternidad “Candelaria García”, Carúpano, Municipio Bermúdez del estado Sucre, donde dejan constancia que la p.M.C.G.R., ingreso a es maternidad en fecha 04-09-2011, remitida del Hospital de Río Caribe, Municipio A.d.e.S., por presentar retención placentaria, habiendo expulsado un feto.

    Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, al leer esta primeras acta se infiere claramente que la ciudadana actuó dolosamente, con conocimiento de lo que hacia y que como consecuencia de su acción, provocaría la muerte del feto y la expulsión del mismo, obstaculizando el completo desarrollo del mismo y su alumbramiento conforme a las leyes naturales que imperan durante la gestación y maternidad. En este sentido el recurrido argumenta en su decisión que “La calificación que mas se ajusta a los hechos investigados es la de Homicidio Intencional, toda vez que la victima en el presente asunto aun cuando no se trata de una persona legalmente registrada debemos comprender que se trataba de un feto, el cual debía ser considerado como nacido, ya que contaba con seis (6) meses de gestación…” Al respecto hace mención el recurrido de la Protección de los derechos Humanos, refiriéndose directamente al derecho a la Vida que tiene todo ser vivo, especialmente el de la especie humana…” En atención a lo referido por el recurrido cabe destacar que el artículo 19 de nuestra Constitución expresa, que el Estado garantizará el goce irrenunciable de sus derechos humanos, lo cual está directamente relacionado con lo dispuesto en el artículo 43 de nuestra carta Magna, cuando dispone, que el derecho a la Vida es inviolable, por lo que cabría reflexionar si cuando la imputada ingirió esas pastillas no impidió, obstaculizó, acabó con la posibilidad cierta de que un feto ya formado, con vida, en su plena cualidad de indefensión por razones obvias, pudiera ejercer su derecho innato al Nacimiento, a la continuidad de la vida dentro del contexto de la progresividad y desarrollo fisico y emocional de toda persona. Ciertamente desde nuestro nacimiento nos debemos y reaccionamos instintivamente ante todo lo que implique afectos (amor y maltrato) mas con el tiempo asumimos por aprendizaje, reacciones ajustadas a la razón. Ciudadanos Jueces, en donde queda plasmado el reiterado instinto materno de proteger al concebido contra cualquier agravio? Es que acaso un feto de seis meses no se defiende y reacciona dentro de su ambiente biológico ante los ataques directos a su vida? Es que las leyes no fueron creadas por el hombre porque instintivamente tiende a defender lo que posteriormente se definió como DERECHOS? Donde queda lo justo y lo legal cuando se trata de matar la posibilidad de ejercer esos derechos?. Finalmente en el artículo 17 de Código Civil señala “que el feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien…”; en este sentido el bien mas preciado es la vida y si tomamos en cuenta lo referido en la norma, se mató un ser vivo, nacido dentro del contexto legal aunque no materialmente hablando, toda vez que la ciudadana MAYERVI GONZÁLEZ realizó las acciones necesarias para ocasionar la muerte del mismo antes de su expulsión mediante el parto oportuno.

    Con respecto a estas reflexiones, que devienen de las actas que dan origen a esta investigación, considera el Ministerio Público que si existen elementos de convicción que hace presumir que la imputada esta incursa en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, reitero cuando hablo de presunción.

    Igualmente tenemos el ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADA, de fecha 08-09-2011, ante el Tribunal Quinto de Control, donde se deja constancia que fue presentada ante ese tribunal la imputada MAYERVI C.G.R., quien expuso: “Me acojo al precepto constitucional” y a quien se le decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

    Por último tenemos HISTORIA MEDICA, de fecha 04-09-2011, emanada de la Maternidad “Candelaria García”, Carúpano, Municipio Bermúdez del estado Sucre, donde se deja constancia que la p.M.C.G.R., ingresó a esa maternidad en fecha 04-09-2011, remitida del Hospital de Río Caribe, Municipio A.d.E.S., por presentar retención placentaria y parto pretermino, habiendo expulsado un feto, al ingerir (6) pastillas denominada CITOTEX.

    Refiere el recurrente que vindicta Pública no fundamentó los elementos de convicción que le hicieron presumir el peligro de fuga de su representada; en este sentido las Máximas de Experticias nos han señalado de manera reiterada que ante una posible aplicación de una pena sustancialmente alta, el imputado es capaz de manipular cualquier medio de prueba, documentos, testigos, etc, para influir contundentemente en sus testimonios, tergiversando la veracidad de los hechos o evadir a la justicia para evadir la aplicación de una pena tan elevada. Asimismo la acción Penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el 04 de septiembre de 2011 y existen suficientes elementos de convicción, todos los cuales han sido especificados y fundamentados en el presente escrito. Finalmente de acuerdo a lo explanado, existe por la pena a imponer, la cual es de 12 a 18 años; tal como quedo razonado previamente, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, y 3; 251 en sus numerales 2, 3, 4 y 5, Parágrafo Primero y 252, numerales 1 y 2 elementos que surgen de los elementos de pruebas que paso a promover…en el siguiente capítulo.

    Promovemos como Pruebas toas las Actas que integran el presente Asunto a saber:

  12. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04-09-2011, suscrita por el funcionario J.M.…

  13. - INFORME MÉDICO, de fecha 04-09-2011, suscrita por la Dra. Jhoalys Acosta,…

  14. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05-09-2011, suscrita por el funcionario, Agente F.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, Sub-delegación Estadal Carúpano,…

  15. - MEMORANDUM N° 9700-226-920, de fecha 05-09-2011, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Estadal Carúpano,…

  16. - INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, de fecha 04-09-2011, suscrito por esta Representación Fiscal,…

  17. - ACTA DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, de fecha 08-09-2011, ante el tribunal Quinto de Control,…

  18. - HISTORIA MEDICA, de fecha 04-09-2011, emanada de la Maternidad “Candelaria García”, Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre,…

    En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, con el presente escrito doy por contestado el recurso de Apelación ejercido en fecha 15-09-2011 por el Abogado Defensor de la imputada MAYERVI C.G.R.,…y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, que lo declaren Inadmisible por Extemporaneidad de la interposición del recurso, así como por improcedente; toda vez que la decisión del tribunal 5to de Control de esta Jurisdicción ESTA AJUSTADA A DERECHO. Asimismo solicito, se confirme en todas y cada una de sus partes la decisión del Tribunal Quinto de Control de fecha 08-09-2011,

    Finalmente el Ministerio Público solicita que la presente Contestación sea admitida y declarada con lugar con los demás pronunciamientos de ley.

    DE LA DECISIÓN RECURRIDA

    En fecha 08-09-2011, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, dicta decisión y entre otras cosas expone:

    OMISSIS

    :

    Concluido el desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputado, oída la exposición realizada por la Fiscal Quinta del Ministerio Público, Abogada K.A., quien solicita al Tribunal Decrete PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la ciudadana MAYERVI C.G.R., ampliamente identificados en las actas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2, 3 y 5 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABORTO PROCURADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 430 y 405 del Código Penal. Asimismo, oído lo alegado por el abogado J.M.e.s. carácter de Defensor Público, quien solicita al Tribunal se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su defendida, y revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, éste Juzgador pasa a tomar su decisión en los siguientes términos: como punto previo considera este Tribunal pertinente pronunciarse sobre la pre -calificación jurídica atribuida por le ministerio público, al hecho investigado que efectivamente estamos ante dos tipos penales distintos que de acuerdo a las actuaciones que conforman el presente asunto se considera mas ajustada a los hechos investigados es el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL, toda vez que la victima en el presente asunto, aun cuando no se trata de una persona legalmente registrada, debe realizarse las siguientes consideraciones: el artículo 17 del Código Civil, establece que el feto se considerará nacido para su bien, en el caso bajo estudio, estamos ante un feto de seis meses de gestación, lo que implica altas posibilidades de vida para éste, derecho –a la vida- con rango constitucional, que debe hacerse valer para su bien, por lo que debe considerarse como nacido y por ende sujeto de derecho; a tal considera/ión debemos adminicular el contenido del artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a los derechos humanos; en este orden de ideas, tenemos que el artículo 2 de la Lopnna, define a los niños como toda persona menor de 12 años resultando de igual modo sujetos de derechos tal como lo dispone su artículo 10 ejusdem, debiendo así otorgarle prioridad absoluta a sus derechos frente a los adultos, conforme a los artículo 7 y 8 de la ley in comento, razones estas que conllevan a este Juzgador apartarse de la calificación jurídica del tipo penal de ABORTO PROCURADO, previsto en el artículo 430 del Código Penal; acogiendo en consecuencia el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, acreditándose de este modo el primer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la comisión de un hecho punible que merezca la Privación de la Libertad, en cuanto al segundo ordinal, tenemos como elementos de convicción ACTA DE INVESTIGACIÓN, cursante al folio 2, de fecha 04/09/2011, suscrita por el funcionario IAPES J.M., quien deja constancia que en el centro asistencial Dr. P.F., ingreso una ciudadana en estado de gravidez, quien manifestaba sufrir de fuertes dolores, y a quien le fue informado por el médico de guardia, que la ciudadana habia sufrido un aborto por ingerir seis (06) pastillas de Citotex, ocasionando la salida sin alumbramiento de un feto masculino de seis meses de gestación; dicha información sobre el consumo de las pastillas fue suministrada por la misma paciente; INFORME MEDICO, cursante al folio 6 de fecha 04/09/2011suscrito por el médico de guardia del centro asistencial Dr. P.F., en el cual se deja constancia de la salida del feto sin alumbramiento espontáneo; ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, cursante al folio 10 de fecha 05/09/2011, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y donde se deja constancia de haber recibido las presentes actuaciones por el funcionario de la policía de río caribe; junto con oficio No. 309-11 de fecha 05/09/2011 y el detenido; MEMORANDUM No. 9700-226-920 de fecha 05/09/2011, donde se deja constancia que la imputada de autos no aparece registrada. Finalmente, siendo que el delito imputado acarra una pena que supera los diez (10) años de prisión, estamos ante la presencia de uno de los motivos para temer el Peligro de Fuga, aunado al Daño Causado como lo es la destrucción de la vida humana circunstancias estas que pueden crear en la imputada de autos, la conducta contumaz o evasiva ante el proceso penal que recién inicia en su contra; asi como se encuentra latente el peligro de obstaculización, ya que la imputada de autos podría influir en los testigos o expertos informando falsamente o haciendo que desarrollen una conducta reticente ante todo lo antes expuesto y especialmente por el daño causado y la pena que pudiere llegar a imponerse, no encuentra razonablemente la posibilidad que las resultas del proceso sean garantizadas con la imposición de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Resultando ajustado a derecho decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana MAYERVI C.G.R., por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo permanecer recluida en el Hospital General de esta ciudad hasta tanto cumpla con el tratamiento médico indicado por el Médico tratante y una vez cumplido éste, deberá ser trasladada hasta la sede de la Comandancia de Policía del Estado Sucre con sede en esta ciudad de Carúpano. Y ASI SE DECIDE.-

    Por todos los razonamientos de Hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal Quinto de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia En Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana MAYERVI C.G.R., venezolano, 24 de años de edad, estado civil: Soltero, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.590.660, de profesión u oficio del hogar, nacido el 18/01/1987, hijo de H.G. y l.R., domiciliado en: calle principal bahía onda, casa S/n, Rio C.M.A.d.E.S., por estar presuntamente incursa en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 todos del Código Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se califica como flagrante la aprehensión la imputada de autos y se ordena la instrucción del presente asunto por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Leído y analizado el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, el contenido de las actas procesales y por ende la decisión recurrida, esta Alzada, para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:

    Al iniciar la motivación del recurso interpuesto, podemos leer cómo el recurrente, manifiesta la disyuntiva que asumió y pretendió resolver el Tribunal A QUO , ante la doble precalificación jurídica que a los hechos investigados otorgó el Ministerio Público, tal como ciertamente lo podemos leer en acta levantada con ocasión de la Audiencia de Presentación, (folios 23 al 32); donde se puede leer claramente como Precalificaciones Jurídicas: Delito de aborto provocado , previsto y sancionado en el artículo 480 del Código Penal; y Delito de Homicidio Intencional , tipificado y sancionado en el artículo 406 del Código Penal; y como Punto Previo el Tribunal se pronunció considerando que la más acertada a los hechos era la precalificación del Homicidio Intencional, fue bajo el ámbito de esta precalificación que se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de la ciudadana MAYERBITH CAROLNA G.R..

    Es así como, en la Motivación del Recurso Interpuesto, el Defensor Público Penal argumenta la ausencia de elementos de convicción para esta precalificación, al considerar que no está acreditada la presunta muerte. No obstante, considera esta Alzada que, de manera contínua en su escrito recursivo, se contradice el recurrente; pues. casi de inmediato expone que no hubo una plena identificación del objeto material que fue destruido, como consecuencia del aborto, y concluye que se estaría en presencia de un delito imposible. Para sustentar esta opinión alega la ausencia de una confirmación o soporte suscrito o presentado por el médico Forense.

    Tales afirmaciones u observaciones que el recurrente explana, llaman la atención de esta Alzada; toda vez que el Defensor apelante admite en dicho escrito el hecho de haberse producido un aborto, y tan sólo aduce que el producto de ese aborto; es decir, el Feto, no pudo determinarse (su existencia) por la ausencia de un informe médico forense.

    No obstante estas afirmaciones, al revisarse el contenido de las actas procesales, podemos observar cómo la Fiscal Quinta Auxiliar del Ministerio Público, una vez iniciadas las investigaciones que el caso ameritaba, suscribe Oficio dirigido a la Directora de la Maternidad “Candelaria García” de Carúpano, a los fines de que remita a ese Despacho Informe de Historia Médica de la referida ciudadana, por haber ingerido pastillas de Citotex con seis (6) meses de Gestación (Folio 13). Es así como, rielan a los folios del 62 al 85, Orden de Admisión en dicho Centro Asistencial; Evaluaciones, Evolución, Tratamientos aplicados. Al folio 96 copia de la Constancia expedida por la Médico Tratante , en la cual puede leerse claramente que” hubo la salida del feto sin signos vitales, sin alumbramiento espontáneo”.

    Ante todas estas circunstancias, considera este Tribunal Colegiado, que el Tribunal A QUO yerra cuando, de una forma previa, acogió una precalificación jurídica en relación a los hechos investigados, aún antes de iniciarse la audiencia de presentación y realizar de una manera más completa y como un todo, el análisis de los elementos de convicción que hasta ese momento habían sido recaudados; pues, no cabe dudas para esta Alzada que en todo momento, desde el punto de vista médico, estaríamos en presencia de un ABORTO PROVOCADO O PROCURADO, en el cual la figura del homicidio se subsume, quedando solamente por determinar la intencionalidad o no del sujeto activo.

    Ahora bien, ante el criterio de esta Alzada, eesulta necesario hacer un breve análisis de las circunstancias y elementos de orden jurídico que debieron ser tomados en cuenta y consideración por el Juzgador A Quo.

    El Maestro CARRARA nos dice que el Aborto es como la Muerte Dolosa del Feto dentro del Útero, o como su violenta expulsión del vientre materno, de la que se sigue la muerte del feto.

    Cuello Calón, por su parte, nos dice, el aborto es como la muerte del fruto de la concepción en cualquiera de los momentos anteriores a la terminación de la gestación con o sin expulsión del vientre de la madre.

    De estos conceptos aportados, pasamos al análisis de lo que se considera el Aborto Provocado, el cual consiste en provocar la interrupción del embarazo. Este se diferencia del Aborto Procurado, como es en el caso que nos ocupa, sobre el cual nuestro Código Penal establece que la embarazada intencionalmente abortare valiéndose para ello de medios abortivos empleados POR E.M.. Ello significa: Por e.m. en forma libre; por su propia voluntad. La intención que se requiere es la de causar la muerte del producto de la concepción.

    Esos elementos de convicción propios de esta etapa inicial, como lo es la de Investigación, afloran desde el inicio mismo que se van produciendo en la realidad los hechos, es decir desde el momento mismo que la ciudadana Mayerbith González llega al Hospital P.F. de la población de Río Caribe, Estado Sucre. Allí es atendida por la médico Jhoalys Acosta, y se tiene conocimiento que había ingerido seis (06) pastillas de Citotex, ocasionando esto la salida sin alumbramiento espontáneo. ( folio 03 y su vuelto).

    Podemos leer, en el contenido del escrito recursivo, que ante la precalificación asumida por el mismo tribunal, sin siquiera haber sido solicitado ello por el Ministerio Público, el recurrente considera que no se encuentran acreditados los elementos de convicción para el delito de homicidio intencional, y va más allá, al considerar que la privación de libertad decretada en contra de su representada viola el principio de libertad, que ha debido ser proporcional; y con ello, el de presunción de inocencia.

    Estos alegatos no son compartidos por esta Alzada, por cuanto la misma considera que la imputada de autos si subsumió su conducta en un hecho punible, pero que considera era el de Aborto Procurado. Y siendo que en esta ocasión la precalificación se refirió al Homicidio Intencional, consideramos, los que aquí decidimos, que de igual manera procede la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como fue decretada, sin que ello pueda ser considerado como conculcación del principio de presunción de inocencia, toda vez que la medida de privación de libertad no puede en ningún momento interpretarse con la aplicación o el cumplimiento de una pena anticipada; ello es parte del mecanismo y de los medios que el legislador dotó o puso al alcance de los Jueces penales para ante hechos que merecen tal medida para así poder asegurar la consecución de los actos procesales, y no sea posible que se sustraiga el imputado o imputada del proceso penal, para así pretender enervar o dejar de manera impune el castigo de un hecho tenido como delito.

    Ante estas consideraciones, considera este Tribunal Colegiado, la necesidad de hacer un llamado al Ministerio Público, en cuanto a que, sobre la calificación jurídica por la que pretenda Acusar, de hacerlo, a la imputada de autos, tome para ello los conceptos y el análisis que en la presente decisión se ha formulado.

    De manera que considera esta Alzada que no le asiste a razón al recurrente de autos, por lo que el recurso interpuesto ha de ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia CONFIRMAR la sentencia recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

    D E C I S I Ó N

    Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.A.M., Defensor Público Quinto Penal Ordinario de la ciudadana MAYERVITH C.G.R., contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en fecha 08 de Septiembre de 2011, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana antes mencionada, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, en perjuicio de un FETO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

    Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

    La Jueza Presidenta, Ponente,

    Abg. C.Y.F..

    El Juez Superior,

    Abg. J.M.D.

    El Juez Superior,

    Abg. T.A.R..

    El Secretario,

    Abg. L.A. BELLORIN MATA

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

    El Secretario,

    Abg. L.A. BELLORIN MATA

    CYF/lem.

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