Decisión nº 191-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1210-09

En fecha 29 de mayo de 2009, los abogados A.A.O. y A.M.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 81.212 y 130.765, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano May. (GNB) G.A.R., titular de la Cédula de Identidad N° 8.257.750, consignaron ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de A.C.A. con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el informe final N° CG-IG-SIG-0136, de fecha 4 de julio de 2008, dictado por el ciudadano Cnel. (GNB) W.F.O.V., en su carácter de Oficial Superior Sustanciador designado según orden de investigación administrativa emanada de la INSPECTORÍA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, mediante la cual se recomendó al Subinspector General de la Guardia Nacional Bolivariana que el accionante sea sometido a C.d.I. a los fines de determinar su permanencia dentro de la Fuerza Armada, así como que se envíe el expediente administrativo distinguido con el N° CG-IG-179-08 a la Fiscalía Militar para que se investigue la presunta comisión de un delito militar y que dicho expediente sea registrado en el Sistema Integral de Recursos Humanos (SIREH), en el archivo de dicha Inspectoría y en el historial de servicio del accionante, alegando la violación de sus derechos a la tutela judicial efectiva, a ser juzgado por su juez natural, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima, al derecho a la defensa y al derecho al debido proceso, y de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos, del artículo 15 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Mediante distribución efectuada el 2 de junio de 2009, dicha causa fue asignada a éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo identificada con el N° 1210-09, según numeración de éste Órgano Jurisdiccional.

En tal sentido, pasa éste Tribunal a pronunciarse respecto de la admisibilidad de la presente acción de a.c. y de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en los siguientes términos:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Que, el informe final N° CG-IG-SIG-DIA 0136, de fecha 4 de julio de 2008 dirigido al General de Brigada (GNB) Subinspector General de la Guardia Nacional Bolivariana recomendó que el accionante sea sometido a C.d.I. a los fines de determinar su permanencia o no dentro de la Fuerza Armada, así como que el expediente administrativo distinguido con el N° CG-IG-179-08 sea enviado a la Fiscalía Militar a los fines de que se determine si el accionante cometió un delito de naturaleza militar, y que dicho expediente sea registrado en el Sistema Integral de Recursos Humanos (SIREH), en el archivo clasificado de dicha Inspectoría y en el historial de servicio del actor.

Que dicho informe es violatorio de los derechos constitucionales del accionante, consagrados en los artículos26, 49, y 51 de nuestra Carta Magna, es decir, los derechos a la tutela judicial efectiva, al derecho a ser juzgado por su juez natural, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima, al derecho a la defensa y al debido proceso.

Asimismo, manifestó que es violatorio de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 15 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Que el actor fue sometido a una investigación administrativa basada en la Resolución N° DG-00670 de fecha 2 de julio de 2007, suscrita por el entonces Ministro de la Defensa, R.I.B., a través de la cual se anuló la sanción de 24 horas de arresto simple que le fuera impuesta al presunto agraviado cuando ejercía el cargo de Jefe de Comando Regional, en fecha 12 de julio de 2005.

Que, durante la sustanciación del expediente administrativo mencionado se evacuaron una serie de pruebas entre las cuales se encuentra una experticia grafotécnica que fue realizada por el ciudadano J.A.G.M., titular de la Cédula de Identidad N° 6.114.510, quien manifestó que de dicha prueba no puede determinarse la autenticidad o no del documento en cuestión pues la misma no se realizó sobre los documentos originales.

Que del informe contra el cual se interpone el presente a.c. se evidencia que no se realizó apreciación ninguna de la mencionada experticia, y que simplemente se limita a transcribir el mismo sin mencionar que de la misma no puede probarse la falsedad del documento.

Que, se silenció la experticia mencionada, y que debido a ello, se aseveró que el documento contentivo de la anulación de la sanción es un documento falso, debido a que la División de Resoluciones del Ministerio del Poder Popular para la Defensa informó que la resolución presentada por el accionante no se corresponde con el original de los archivos, y que de dicha situación se deriva la violación de los derechos constitucionales al debido proceso, al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a ser juzgado por su juez natural.

Que, del informe realizado por el Oficial Sustanciador, parte presuntamente agraviante, ciudadano W.O.V., ordenó la remisión del actor al C.d.I., en virtud de que el documento por el cual se le levantó una sanción de arresto simple y que originó la investigación en cuestión, era falso.

Que, la acción de a.c. es el único medio procesal que dispone el accionante a los fines de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida por el mencionado informe, y que por todas las actuaciones realizadas por el Oficial Sustanciador y el Subinspector de la Guardia Nacional Bolivariana han impedido que el actor ascienda al grado de Teniente Coronel de dicho componente.

Que, la violación de los derechos mencionados puede ser reparada mediante la acción de amparo al dejar sin efecto y declare nulo el informe dictado por el Oficial Sustanciador, ya identificado, el 4 de julio de 2008, y asimismo se ordene la emisión de un nuevo informe “…con una valoración y análisis de la prueba de experticia, la cual deberá ser dictada por un funcionario designado de manera imparcial e idónea debiendo apartarse del conocimiento del asunto el tantas veces mencionado ciudadano W.F. OCHOA VIVAS…”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente Acción de A.C. ejercida conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por el ciudadano May. (GNB) G.A.R. contra el informe final N° CG-IG-SIG-0136, de fecha 4 de julio de 2008 emanado del ciudadano Cnel. (GNB) W.F.O.V., en su carácter de Oficial Superior Sustanciador de la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana.

   En tal sentido, y a los fines de determinar la competencia para conocer de la presente acción de a.c.a., considera necesario este Juzgador citar el criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia Conjunta, contenido en la sentencia N° 01871 de fecha 26 de julio de 2006, en la cual se estableció la distribución de competencia de los Tribunales de la República a los fines de conocer de las causas contentivas de acciones de contenido funcionarial en los casos de los integrantes de la Fuerza Armada Nacional, en los siguientes términos:

   …No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.

   Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.

   Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia…

   De acuerdo al criterio antes citado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se reservó la competencia para conocer de las controversias que se susciten respecto del retiro, permanencia, estabilidad o cualquier concepto que se derive de la relación de empleo público de los funcionarios de la Fuerza Armada Nacional, específicamente de los Oficiales y de los Sub Oficiales Profesionales de Carrera, asimismo, estableció que los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos son los competentes para conocer de las controversias que se susciten respecto de dichos conceptos pero respecto del personal de Tropa Profesional, de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo sólo conocerían como segunda instancia de los Juzgados Superiores.

   Pese a lo anterior, y tomando en consideración la especial naturaleza de la acción de a.c., cuyo conocimiento autónomo, en el Tribunal de M.I. de la República se encuentra atribuido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual la Sala Político Administrativa no resulta competente para conocer de dichas acciones, tal y como se desprende de criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de enero de 2000, caso: E.M.M., al asumir dicha Sala de forma exclusiva, la competencia establecida en el artículo 8 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en consecuencia, el criterio antes señalado, a juicio de este Juzgador, no tendría cabida respecto de las acciones de a.c..

   Sobre la base de lo expuesto, se desprende del libelo que la interposición de la presente acción de a.c. obedece a un acto emanado de un Oficial Sustanciador de la Inspectoría General de la Guardia Nacional que, a decir del accionante, lo afecta en su condición de Mayor de la Guardia Nacional, esto es, de Oficial de la Fuerza Armada Nacional, por atentar contra su la permanencia dentro de la Fuerza Armada, toda vez que se recomienda que se inicie un procedimiento disciplinario con la finalidad de considerar la misma, con lo cual, en base al criterio jurisprudencial antes citado, si estuviéramos en presencia de un recurso ordinario correspondería a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia conocer del mismo, al atribuirse la competencia para conocer de los recursos que se refieran a la estabilidad, retiro, permanencia o conceptos derivados de la relación de empleo público en cuestión, relativas a los Oficiales y Sub-Oficiales de la Fuerza Armada Nacional, pese a lo cual, dado que como ya se señaló, según criterio reiterado del M.T. de la República, dicha Sala no conoce de acciones de a.c. autónomas en los términos trascritos, este Sentenciador entiende que dicha competencia no resulta aplicable a las acciones de a.c. autónomas que sean ejercidas en contra de actos administrativos emanados de cualquier componente militar relativos a conceptos derivados de las relaciones de empleo público en cuestión, y en consecuencia, a los fines de determinar la competencia en dichos casos deberán obedecerse los criterios tradicionales atributivos de competencia establecidos en el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es decir, los criterios de afinidad y orgánico.

   Ello así, pasa este Tribunal a a.d.c. y para tal fin es necesario citar el contenido del artículo 7 ejusdem, el cual establece lo siguiente:

   Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

   En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia.

   Si un Juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia.

   Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley

   La referida norma, fue objeto de análisis por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20 de enero de 2000, caso: E.M.M., estableciendo con carácter vinculante, por imperativo del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los criterios de competencia que regirían en materia de a.c. en función de la reordenación de la distribución competencial efectuada en virtud de la vigencia del Texto Constitucional de 1999, señalando al efecto:

   Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada [Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales], se distribuirá así:

   1.- Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores. Igualmente, corresponde a esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales.

   2.- Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia.

   3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta (…)

   (Negrillas del original, añadido y subrayado de este Tribunal Superior).

   De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que constituye doctrina sentada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del M.T. de la República, los criterios de afinidad y orgánico imperan en el procedimiento de a.c.; siendo determinantes de la competencia que establece el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el grado o la materia y el territorio, ya que por la naturaleza del amparo, al éste no perseguir ningún tipo de satisfacción económica, la cuantía no tiene cabida.

   Lo anterior, fue ratificado por la misma Sala en la sentencia Nº 1555 de fecha 9 de diciembre de 2000, caso: Yoslena Chanchamire Bastardo, en la que señaló con mayor amplitud lo siguiente:

   (…) [Esta] Sala considera que en los lugares donde existen tribunales de Primera Instancia, ellos conocerán de los amparos, siempre que sean competentes por la materia afín con la naturaleza de la situación jurídica que se denuncia como infringida; es decir, que sí se trata de tribunales especializados, ellos conocerán de los amparos afines con la especialización, pero si esa afinidad no existe en los tribunales especiales, los de Primera Instancia en lo Civil, por ser los tribunales de Derecho Común, serán los competentes para conocer de las acciones de amparo nacidas de infracciones constitucionales ocurridas en el territorio del Municipio donde tienen su sede (donde se encuentran instalados). Sin embargo, dada la atribución que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia otorgó en materia administrativa a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo y a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala considera que dichos tribunales seguirán conociendo amparos en primera instancia, cuando el nexo de derecho que califica a la situación jurídica, es de naturaleza administrativa, salvo las excepciones que adelante se señalan.

   Desde esta visión, tendiente a evitar en lo posible que se siga violando la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en detrimento del justiciable, esta Sala como complemento de su fallo del 20 de enero de 2000 (caso E.M.M.), donde se reguló la competencia, establece:

   (...omissis…)

   D) La Sala está consciente de que los órganos de la administración central o descentralizada, al dictar actos administrativos, o realizar uno de los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pueden lesionar derechos y garantías constitucionales de personas tanto en el Área Metropolitana de Caracas, como en diversas partes del país.

   En estos casos la infracción constitucional se reputa que ocurre en el lugar donde se desmejora o lesiona la situación jurídica; es decir, en el lugar donde se concreta el efecto del acto, y conforme a lo explicado en este fallo, lo natural será acudir en amparo ante los Tribunales de Primera Instancia de dicho lugar, o los excepcionales del artículo 9 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

   Sin embargo, mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso-administrativa, y a pesar de la letra del artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa, corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que las personas lesionadas deban trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el hecho lesivo, a fin de obtener la tutela constitucional.

   (…omissis…)

   E) La Sala decide que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo continuará conociendo en primera instancia de los amparos autónomos contra los actos administrativos, omisiones o vías de hecho de los organismos del poder público que ha venido hasta ahora conociendo en esa instancia, dejando a salvo la actuación de los jueces de primera instancia y de municipio en los supuestos consagrados en el literal D) de este fallo (…)

   (Añadido y subrayado de este Tribunal Superior).

   Ahora bien, la sentencia número 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada en Ponencia Conjunta de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia (Caso sociedad mercantil Tecno Servicios YES´CARD, C.A. Vs. Superintendencia Para La Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció las competencias de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableciendo lo siguiente:

   Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

   …omissis...

   3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal.

   Aunado a lo expuesto, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1562 de fecha 9 de julio de 2002, caso: Sistemas Gerenciales, C.A., expresó respecto al ámbito de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer -conforme al criterio orgánico y material- de las pretensiones de a.c., lo siguiente:

   (…) estarían comprendidas dentro del ámbito de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por la afinidad con la materia contencioso-administrativa que subyazca tras la solicitud de tutela constitucional, las acciones de esta naturaleza propuestas contra actos materiales imputables a las siguientes personas jurídicas estatales: A) Órganos públicos integrados a la Administración Pública Nacional Centralizada, distintos al Presidente de la República, Vice-presidente de la República y Ministros. B) Personas jurídico-estatales de carácter no territorial con forma de derecho público, integradas por: a) Establecimientos públicos institucionales (Institutos Autónomos); b) Establecimientos públicos corporativos (Universidades, Colegios Profesionales y Academias); c) Establecimientos públicos asociativos. C) Personas jurídicas estatales de carácter no territorial con forma de derecho privado, de las cuales forman parte: a) las Sociedades Mercantiles de capital público (Empresas del Estado); b) Asociaciones Civiles del Estado; y c) Fundaciones del Estado (…)

   (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Posteriormente, en refuerzo de lo ya señalado, la referida Sala Constitucional del M.T. de la República, mediante sentencia de fecha 2 de marzo de 2005, caso: Inversiones Helenicars C.A., recaída en el expediente Nº 04-2446, acogió para los procesos de a.c. el reparto competencial efectuado por la Sala Político-Administrativa del mismo Tribunal en su sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. y otros Vs. la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se estableció transitoriamente, hasta tanto se dictase la ley que regulase la jurisdicción contencioso administrativa, la competencia general de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer, entre otros, de la denominada competencia residual relativa a “(…) las acciones o recursos (…) que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”.

   En base a la interpretación concordada de todo lo expuesto, puede afirmarse que, en principio, la competencia para conocer, en primera instancia, de las acciones de a.c. ejercidas contra autoridades comprendidas dentro de la denominada competencia residual, atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, entre ellas, las ejercidas contra “(…) Órganos públicos integrados a la Administración Pública Nacional Centralizada, distintos al Presidente de la República, Vice-presidente de la República y Ministros (…)”, entre las que se encuentra la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana corresponde precisamente a dichas Cortes, por lo que podría afirmarse que, en principio, la competencia para conocer de la presente acción de amparo, en primer grado de jurisdicción, se encuentra comprendida dentro de la competencia residual atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar dirigida contra un órgano que integra la Administración Pública Nacional Centralizada, distinto a una de una de la Altas Autoridades a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales (cuyas actuaciones u omisiones son juzgadas en sede constitucional por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), y a las previsiones del artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que determina los órganos superiores de la Administración Pública Central, ni es una autoridad de naturaleza estadal o municipal (cuyo control jurisdiccional compete a los Juzgados Superiores regionales, según el criterio fijado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1900, de fecha 27 de octubre de 2004, caso: M.R. vs. Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda), por lo que, se reitera, conforme a los criterios expuestos supra, correspondería a dichos Órganos Jurisdiccionales el conocimiento en primera instancia de la presente causa.

   No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 7 de agosto de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zulueta de Merchán, recaída en el expediente Nº 07-0787, estableció con carácter vinculante que:

   … el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional.

   En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

   (Destacado de este Juzgador)

   En virtud del criterio antes expuesto, visto que según ya se señaló, el criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia Conjunta, contenido en la sentencia N° 01871 de fecha 26 de julio de 2006, no resulta aplicable, a juicio de este Sentenciador, a las procesos relativos a acciones de a.c.a. como el presente; visto que en aplicación de los criterios ordinarios atributivos de competencia en esta especial materia –residual y orgánico-, la acción de a.c. ejercida encuadra en el supuesto de la competencia residual atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo; visto asimismo que en tales casos, en aras de salvaguardar el derecho de acceso a la justicia, la Sala Constitucional ha señalado con carácter vinculante que la competencia debe ser asumida, en primer grado de jurisdicción, por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos y; visto que en el caso concreto se señaló como presunto agraviante un órgano de la Administración Pública Nacional Centralizada que se encuentra ubicado en la ciudad capital, atribuyéndole una lesión presuntamente ocurrida en la misma ciudad, esto es, dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital; en consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital asume la competencia para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

2. Ahora bien, una vez declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente acción de a.c.a. con medida cautelar de suspensión de efectos, corresponde emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción interpuesta sobre la base de las siguientes consideraciones:

   La parte presuntamente agraviada en su escrito libelar manifestó que “…la acción de a.c. es el único medio procesal de que dispone mi representado para lograr el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida por el arbitrario y lesivo informe, de fecha 4 de julio 2008, y por todas las actuaciones llevadas a cabo por el Oficial sustanciador y el Sub inspector de la Guardia Nacional Bolivariana, todo lo cual ha impedido a nuestro representado ascender al grado de Teniente Coronel de la Guardia Nacional…omissis… La violación de los derechos constitucionales de nuestro representado ciudadano G.A.R., puede ser reparada mediante la presente acción de amparo en virtud que el restablecimiento de los citados derechos violados es posible a través de un mandamiento de amparo, que deje sin efecto y declare nulo el informe dictado por el oficial sustanciador el 4-7-2008, así como las demás actuaciones subsiguientes…” (Subrayado de este Juzgador).

   En tal sentido, deben a.l.c.d. inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual establece:

   Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:

   1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;

   2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;

   3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

   Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;

   4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

   Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

   El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.

   5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;

   6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia;

   7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los mismos;

   8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta.

   (Negritas de este Tribunal)

   En cuanto al numeral 5 del precitado artículo, es importante destacar que el mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, destacando entre ellas, la sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001 (Caso: Parabólicas Service’s Maracay C.A.), que estableció lo siguiente:

   …la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

   Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

   No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

   En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.). (Destacado de este Tribunal).

   Del referido criterio jurisprudencial se colige, que la admisibilidad de la acción de a.c., está supeditada a que no exista en el ordenamiento jurídico un medio procesal idóneo que permita resolver el asunto adicional a la vía de a.c., pues existiendo, éste debe ser ejercido, ya que, la falta de ejercicio de dicha acción, faculta al Juez en sede constitucional para declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo ejercida.

   En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1496 de fecha 13 de agosto de 2001 (Caso: G.A.R.R.), al establecer las condiciones necesarias para que opere la vía de la acción de a.c., ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa, dispuso que:

   (…) la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

   a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

   b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida

   .

   De modo que, si bien la parte actora asevera que la acción de a.c. es la única vía a los fines de restablecer la presunta situación jurídica infringida, este Juzgador considera, que de las actas del expediente no se desprende que el presunto agraviado haya ejercido los medios judiciales ordinarios sin que la situación que causa el agravio en sus derechos constitucionales fuese satisfecha; ni que el ejercicio del mismo no fuese capaz de satisfacer la pretensión deducida dada la urgencia del caso, la vía idónea de la que disponía el presunto agraviado para satisfacer su pretensión era la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad y no la acción de a.c. ejercida.

   Ello así, el artículo 259 de la Constitución otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras, para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, así como, disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, lo cual, en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia supra indicada (Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001), “…conduce a afirmar que los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos o hechos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa u omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, se encuentran salvaguardados en virtud de la potestad que la Constitución otorga a esos órganos jurisdiccionales…”.

   En consecuencia, el a.c. no es la vía idónea a los fines de declarar la nulidad del acto impugnado en los términos del escrito libelar, sino de la reparación de la situación jurídica infringida, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acción de a.c. interpuesta, conforme a lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara.

3. Dicho lo anterior, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital estima INOFICIOSO emitir pronunciamiento alguno sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de forma conjunta con la presente acción de a.c., ello en razón del carácter accesorio que detenta dicha medida respecto de la acción principal. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA para conocer la acción de a.c. interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados A.A.O. y A.M.N., ya identificados, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano May. (GNB) G.A.R., titular de la Cédula de Identidad N° 8.257.750, contra el informe final N° CG-IG-SIG-0136, de fecha 4 de julio de 2008, dictado por el ciudadano Cnel. (GNB) W.F.O.V., en su carácter de Oficial Superior Sustanciador designado según orden de investigación administrativa emanada de la INSPECTORÍA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, mediante la cual se recomendó al Subinspector General de la Guardia Nacional Bolivariana que el accionante sea sometido a C.d.I. a los fines de determinar su permanencia dentro de la Fuerza Armada, así como que se envíe el expediente administrativo distinguido con el N° CG-IG-179-08 a la Fiscalía Militar para que se investigue la presunta comisión de un delito militar y que dicho expediente sea registrado en el Sistema Integral de Recursos Humanos (SIREH), en el archivo de dicha Inspectoría y en el historial de servicio del accionante.

   2. - INADMISIBLE la acción de a.c. ejercida, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

   3. - INOFICIOSO el pronunciamiento acerca de la solicitud de medida cautelar.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte accionante, conforme a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   El Juez,

   La Secretaria Accidental,

   E.R.

   DASMARY BUITRAGO

   En fecha diecisiete (17) de julio del año dos mil nueve (2009) siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 191-2009.-

   La Secretaria Accidental,

   DASMARY BUITRAGO

   Exp. Nº 1210-09