Decisión de Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de Anzoategui, de 14 de Febrero de 2006

Fecha de Resolución14 de Febrero de 2006
EmisorJuzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo
PonenteRamon José Tovar
ProcedimientoRecurso De Nulidad

ASUNTO : BP02-N-2005-000001

PARTES:

Actor: M.R.M.C., titular de la cédula de identidad N° 4.495.557, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.039, actuando en su propio nombre e interés.

Accionado: INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA SECRETARÍA DE LA VIVIENDA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (SEVIGEA), representado por su Presidente, W.S., titular de la cédula de identidad número: V- 5.484.757 y su apoderado judicial, abogado S.A.O.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.471.

Mediante querella, el ciudadano M.R.M.C. demandó la nulidad del acto de la Consultoría Jurídica, de fecha 22 de diciembre de 2004, según le fue notificado en fecha 23 de diciembre de 2004, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones pecuniarias derivadas de los derechos que corresponden a todos los funcionarios públicos.

Admitida la demanda, se ordenó la citación del Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui (SEVIGEA), para que contestara la querella, así como la solicitud del expediente administrativo a través del Procurador General del Estado Anzoátegui, lo que se cumplió en su momento.

Dada la inhibición planteada por el Juez Provisorio abogado A.M.C., una vez convocado quien suscribe este fallo, acepta el cargo para conocer de la presente causa y declara con lugar la inhibición propuesta, se avoca al conocimiento de la misma y constituye el Tribunal Accidental. Una vez notificadas las partes del Avocamiento, se cumplió el lapso estipulado en el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Contestada la querella; se celebró la audiencia preliminar en la causa, con asistencia de ambas partes, sin haberse logrado la conciliación; hubo lugar a apertura a pruebas, a solicitud de la parte querellante, siendo ésta la única en hacer uso del lapso probatorio para promover y producir pruebas, admitiéndose las mismas, salvo la prueba de informes promovida en el capítulo segundo del escrito de pruebas. En la audiencia definitiva comparecieron ambas

partes, permitiéndoseles sólo la presentación de conclusiones, sin réplica ni contrarréplica.

No habiéndose pronunciado el dispositivo en la oportunidad legal, se pasa a dictar sentencia, conforme lo señala el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin narrativa y, menos aún, con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales.

I

Alegaciones de las partes y extremos de la litis.

  1. Del actor

    Dice el actor, en el libelo de la querella, que ingresó a prestar servicios, en fecha 08 de enero de 2003, como abogado adscrito a la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, mediante un contrato que, en principio, se formalizó como un contrato de servicios profesionales, cuyo objeto aparece señalado la Cláusula Primera, del mencionado instrumento. Que, si sus actividades dentro del Instituto iban a ser las señaladas en el objeto del contrato suscrito en fecha 08 de enero de 2003 y “si nada más hubiera pasado” (subrayado del libelo, entrecomillado del Tribunal), entonces efectivamente se trataría de un contrato de servicios profesionales. Que en fecha 14 de febrero de 2003, es decir, a poco más de un mes de su ingreso, se produjo una crisis en la Consultoría Jurídica, cuando la abogada M.C., consultora jurídica que se encontraba de permiso prenatal y gozaba de inamovilidad por fuero maternal, fue removida por el nuevo presidente del Instituto. Que, ante tal circunstancia, en fecha 24 de febrero de 2003, se le otorgó poder de representación para actuar en juicio en nombre del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui. Que, el nombramiento de apoderado judicial se cumple, y debe cumplirse (sic), en dos fases: Un acto administrativo del C.D., válidamente constituido, y un acto de otorgamiento, por ante la Notaría Pública, del Presidente debidamente autorizado. Que, como consecuencia del nombramiento que se le hizo como apoderado judicial, habiendo él aceptado ese segundo destino, constitucional y legalmente implicó su renuncia al primero, vale decir, asesor contratado y que, según lo informa el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inició una relación como funcionario público de libre nombramiento y remoción del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui. Que el contrato de servicios profesionales suscrito el 08 de enero de 2003 rigió durante mes y medio y se utilizó para cumplir administrativamente con la remuneración correspondiente a su función pública. Que, por haberse utilizado un contrato aparente de servicios

    profesionales, para justificar la remuneración de una función pública, invoca el

    principio constitucional de primacía de la realidad frente a las formas o apariencias, contenido en la parte final del numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además del principio de incompatibilidad, contenido en el artículo 148 de la misma Carta Fundamental, y en el único aparte del artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que para la continuidad de los ejercicios presupuestarios 2003 y 2004, se celebraron otros dos contratos aparentes de servicios profesionales. Que esos contratos son nulos y sin efecto alguno, pues siendo él funcionario público, su causa es ilícita, conforme al artículo 145 de la Constitución y el numeral 1, artículo 34 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y que, como funcionario público que es, le corresponden los derechos acordados a todos los funcionarios públicos, en el Capítulo II del Título III, artículos del 22 al 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Alegó, igualmente el actor, que planteó en numerosas ocasiones, tanto a la Administración anterior, así como a la Comisión de Enlace con ocasión del cambio de gobierno y a la actual administración, tener todos los derechos de los funcionarios públicos, sin que se le diera respuesta ni se tramitara su reclamo. Que, ante tal situación, en fecha 20 de diciembre de 2004, renunció a su actividad profesional como apoderado judicial, y que, por respuesta a su carta, el día 23 de diciembre de 2004, recibió una comunicación del Consultor Jurídico del Instituto, desconociendo sus derechos y amenazándolo. Que tal actuación, no es un acto administrativo, sino una vía de hecho o actuación material, por cuanto el Consultor Jurídico no tiene facultades legales ni en el nombramiento ni en la remoción de su cargo como funcionario público. Sobre la base de tales consideraciones, solicitó el demandante, invocando el primer presupuesto del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que “se declare la nulidad absoluta del acto de la Consultoría Jurídica, de fecha 22 de diciembre de 2004, por haber sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente”, por cuanto, conforme a los artículos 29 y 30, en concordancia con el artículo 24 de la Ley que rige a SEVIGEA, sólo le corresponde al C.D., a solicitud del Presidente pronunciarse sobre la aceptación de la renuncia, revocación del poder y nombramiento de un nuevo apoderado judicial. Igualmente demandó que se declare que, en su ejercicio como representante legal del Instituto, “ostenta y posee la cualidad de funcionario público”. Que, siendo funcionario público, le corresponden los derechos acordados a todos los funcionarios públicos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, por derechos legalmente acordados, se le debe pagar la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON 9/100 (Bs. 33.654.529,09), causada en la

    forma arriba señalada, más los intereses devengados por la prestación de antigüedad, cargados en la contabilidad del Instituto.

    Pruebas del actor.

    El actor acompañó a su demanda: marcado con la letra “A”, un ejemplar de la Ley de Creación del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, sancionada por el C.L. delE.A. y publicada en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 220 Extraordinario, de fecha 26 de junio de 2001; y en originales: marcado con la letra “B”, contrato de servicios profesionales como abogado asesor, suscrito en fecha 08 de enero de 2003; marcado con la letra “C”, poder otorgado en fecha 24 de febrero de 2003; marcado con la letra “D”, otorgado en fecha 19 de mayo de 2003, contentivo, además, de dos certificaciones, una del acto de su nombramiento y la otra del acto de su ratificación, emanadas de la Secretaría del C.D. delI.A. de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui; marcado con la letra “E”, contrato de servicios profesionales como abogado asesor, suscrito en fecha 19 de septiembre de 2003; marcado con la letra “F”, contrato de servicios profesionales como abogado asesor, suscrito en fecha 10 de febrero de 2004; marcada con la letra “G”, comunicación, de fecha 20 de diciembre de 2004, dirigida por el actor al Presidente del Instituto, por medio de la cual renuncia “como apoderado judicial de este instituto”; marcada con la letra “H”, comunicación, de fecha 22 de diciembre de 2004, suscrita por el Consultor Jurídico del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui. Los instrumentos distintos de la Ley de Creación del Instituto, no fueron impugnados, ni desconocidos, ni desvirtuados en forma alguna en el juicio, por lo que se les reconoce pleno valor. De ellos se desprende que el demandante comenzó a prestar sus servicios en fecha 08 de enero de 2003 como asesor contratado; que en fecha 24 de febrero de 2003 el Presidente del Instituto le otorgó poder de representación judicial del Instituto; que en fecha 06 de mayo de 2003, el C.D. delI. lo nombró formalmente apoderado judicial. Que, en fecha 19 de mayo de 2003, se le vuelve a otorgar poder, ratificando el anteriormente otorgado y haciendo mención del acto administrativo del C.D.; que, en fecha 02 de octubre de 2003, se ratifica el acto administrativo de su nombramiento como apoderado judicial, ratificando, a su vez, el poder otorgado el 19 de mayo de 2003; que ejerció como apoderado judicial hasta el 20 de diciembre de 2004; que sus remuneraciones durante el año 2003 fueron Bs. 20.500.000 y durante el año 2004, entre el 01 de febrero y el 31 de julio, la cantidad de Bs. 11.000.000; y que, la comunicación de fecha 22 de diciembre de 2004 la suscribió el Consultor Jurídico del Instituto. Posteriormente, el demandante consignó un ejemplar de la Ley de Carrera

    Administrativa del Estado Anzoátegui y una copia del Decreto Nº 117, de la Gobernación del Estado Anzoátegui, de fecha 30 de diciembre de 1993. Durante el lapso de promoción y producción de pruebas, el demandante produjo: marcada con la letra “A”, copia certificada de “Instrumento Poder”, debidamente otorgado por el Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui (SEVIGEA), en fecha 15 de agosto del año 2002, por ante la Notaría Pública de Barcelona, Estado Anzoátegui, anotado bajo el número 74, Tomo 108 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; marcado con la letra “B”, instrumento “Copia de Acta de Audiencia Preliminar”, inserta del folio 163 al 165 del expediente BP02-R-2003-000075, nomenclatura de este mismo despacho, contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo; marcadas con las letras “C”, “D” y “E”, instrumentos “Misivas”, debidamente suscritas como recibidas por sus destinatarios así como por el Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui; marcado con la letra “F”, instrumento “Misiva”, identificada como “COMUNICACIÓN INTERNA”, de fecha 26 de febrero de 2003, dirigida al demandante por la Unidad de Desarrollo Organizacional y Recursos Humanos del Instituto demandado; marcados con las letras “G”, “H” e “I”, misivas de fechas 09 de octubre de 2003; 20 de abril de 2004 y 03 de octubre de 2004, dirigidas por el demandante al Instituto demandado; y, marcadas con las letras “J” y “K”, “Copias de Actuaciones Judiciales”, de fecha 15 de noviembre de 2004 y 01 de diciembre de 2004, debidamente recibidas por la URDD Civil de esta Circunscripción Judicial, realizadas sobre el expediente BP02-L-2002-000472. Los instrumentos promovidos durante el lapso probatorio no fueron impugnados, ni desconocidos, ni desvirtuados en forma alguna en el juicio, por lo que se les reconoce pleno valor. De ellos se desprende que, en fecha 15 de agosto de 2002, el demandado revocó el poder a quien para esa fecha era el titular; que, en esa misma fecha, otorgó un poder de carácter temporal a una suplente de la titular; que la antigua titular demandó en nulidad al Instituto por haberla removido; que, para la fecha de nombramiento del demandante como apoderado judicial, no existía otro, ni de carácter temporal o suplente ni de carácter titular. Que el demandante realizó para el demandado no sólo actividades judiciales, sino también actividades administrativas; que el demandante actuó frente al demandado bajo relación de dependencia y subordinación y por cuenta del demandado; que las actividades del demandado fueron continuas, permanentes y no interrumpidas ni sometidas a término temporal.

    En la oportunidad de la audiencia definitiva, la parte actora reiteró sus alegatos, haciendo énfasis, allí, en que está probado que sus funciones fueron las de apoderado judicial y no las de un asesor bajo contrato de servicios profesionales;

    que el cargo de apoderado judicial es de libre nombramiento y remoción de alto nivel, deduciéndose de la Ley de SEVIGEA que el apoderado judicial es un adjunto del Presidente, siendo procedente la aplicación del Único Aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que su nombramiento como apoderado judicial fue posterior a la fecha del primer contrato, siendo aplicable la segunda parte del primer párrafo del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el único aparte del artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, la aceptación y desempeño como apoderado judicial implicó la renuncia como asesor jurídico por servicios profesionales; que está probado que quien suscribió y ejecutó el acto material de perturbación a sus derechos, fue el Consultor Jurídico de SEVIGEA, siendo procedente, previamente, la declaratoria de nulidad absoluta de ese acto, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y que, sus derechos reclamados son los establecidos en la Ley y que se refieren en general a la Administración Pública. Hizo énfasis en que SEVIGEA no promovió prueba alguna.

  2. De la accionada, en la contestación.

    En su contestación, la parte accionada alegó, en primer lugar, que el querellante no ostenta ni posee la cualidad de funcionario público; que por ello al querellante no le corresponden ninguno de los beneficios acordados a los funcionarios públicos; que, al querellante, no se le debe ningún tipo de pago por los conceptos reclamados; que la definición de servicios profesionales, señalada en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley de Licitaciones y en el numeral 8 del artículo 3 del Decreto de Medidas Temporales para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria y Cooperativas, Productoras de Bienes y Prestadoras de Servicios que estén ubicadas en el País, está hecha sólo a los efectos previstos en esos instrumentos legales y no puede aplicarse a todos los casos y por ende tampoco al contrato de servicios profesionales suscrito en fecha 08 de enero de 2003; que el contrato desde su inicio hasta la presente fecha ha mantenido esa naturaleza jurídica; que no sólo se limitaba (sic) a la asesoría con las funciones señaladas en la Cláusula Primera, pues allí se señaló que el objeto comprendía “… todo lo necesario para el mejor desarrollo de la defensa de los intereses patrimoniales del EL INSTITUTO” (sic) y que en ese sentido, podría, como en efecto ocurrió, incluir la representación judicial de SEVIGEA; que el querellante pretende hacer creer que se trata de un nombramiento formal (en el sentido de nombramiento para el ejercicio de un cargo de los previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública) (sic) la autorización que de acuerdo a la Ley de SEVIGEA debe dar el C.D.; que no es cierto que el C.D. nombra administrativamente al apoderado; que aunque la norma habla de “nombrar” (sic), tal término mal puede

    entenderse como un nombramiento formal a un cargo; que el C.D. lo que otorga es autorización al Presidente a fin de que pueda otorgar poder; que la designación como apoderado no comporta en sí mismo el nombramiento a un cargo público pues dicho poder que puede ser de cualquier naturaleza (sic) y puede recaer en cualquier persona (sic); que con el otorgamiento de un poder el Presidente está delegando una de sus facultades, luego tal delegación debe ser autorizada por un ente superior; que esto no ocurre con los nombramientos a cargo de función pública, para lo cual si tiene facultades el Presidente, lo cual es obvio por tratarse de cargos de inferior jerarquía; que por qué se atribuye tal nombramiento desde el 24 de febrero de 2003, fecha en que le fue otorgado el poder, si dicho otorgamiento se si hizo (sic) sin la autorización del C.D.; que el querellante evidentemente estaba claro de su situación jurídica frente a SEVIGEA; que el querellante sabía que prestaba servicio en base a contrato de servicios profesionales y que por ello recibía el pago de honorarios; que por qué el querellante, luego de habérsele otorgado poder no hizo el mismo reclamo; que en caso de renunciar el querellante debe reintegrar la cantidad de Bs. 2.400.000,00, cobrada anticipadamente; y que, en definitiva, SEVIGEA no le reconoce al querellante la mal pretendida (sic) condición de funcionario público por estar vinculados por un contrato de servicios profesionales.

    Pruebas de la parte demandada.

    El demandado acompañó su contestación con cinco fotocopias de misivas atribuidas al demandante, identificadas como anexos “1”, “2”, “3”, “4” y “5” de la contestación. Estas fotocopias fueron rechazadas oportunamente por la parte actora, en fecha 05 de abril de 2005, mediante diligencia al vuelto del folio 68 del expediente, como “Otro sí”, señalando: “Rechazo y no le doy valor probatorio, por tratarse de simples fotocopias los anexos marcados con los números “1”, “2”, “3”, “4” y “5”, supuestamente emanados de mí” (sic) y no fueron reproducidos ni promovidos los instrumentos originales, ni se insistió en hacerlos valer, ni se solicitó exhibición de sus originales, por lo que, de conformidad con las previsiones del primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se desechan tales fotocopias y no se les reconoce valor probatorio alguno. Durante el lapso de promoción y producción de pruebas, el demandado no produjo ni promovió prueba alguna.

    En la oportunidad de la audiencia definitiva, la parte demandada reiteró sus alegatos, haciendo énfasis en que siempre estuvo clara la vinculación contractual que existió entre el querellante y el Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui; que el querellante fue contratado como abogado externo bajo la prestación de servicios profesionales; que su remuneración fue satisfecha por el pago de honorarios profesionales; que

    es evidente que para atender los procedimientos judiciales debía contar con un poder otorgado por SEVIGEA; que no se puede confundir con un nombramiento pues tales atribuciones corresponden al Presidente; que el querellante es un abogado al servicio de SEVIGEA bajo una relación estrictamente profesional, tal como sería el caso de un abogado que ejerce la representación de un cliente en juicio y que el abogado no tiene derecho a exigir a sus clientes indemnizaciones laborales.

    II

    Motivación para decidir.

Primero

A juicio del tribunal la litis quedo trabada alrededor de los siguientes aspectos fundamentales: (i) Que, según la demanda, el actor posee la condición de funcionario público de libre nombramiento y remoción de alto nivel, mientras que, para la parte accionada, se trata de una relación contractual de servicios profesionales; (ii) Que, según el actor, en la relación procede la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras que, según la parte querellada, se debe regir por el contrato; (iii) Que, según la parte querellante, se le deben pagar las cantidades derivadas de sus derechos funcionariales, acordados a todos los funcionarios de la Administración Pública, lo cual totaliza la cantidad de Bs. 33.654.529,09 causada en la forma señalada en el libelo, más los intereses devengados por la prestación de antigüedad; mientras que la parte demandada no reconoce la existencia de tales derechos ni obligación de pagarlos. Adicionalmente a estos aspectos centrales de la controversia, se observa que la parte actora señala en su demanda, que el acto del Consultor Jurídico, de fecha 22 de diciembre de 2004, está viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente, asunto sobre el cual se hará pronunciamiento previo de esta sentencia, mientras que la parte querellada en ningún momento procesal se refirió a la misma.

Segundo

Delimitado, como ha quedado antes, lo principal del asunto debatido, el tribunal procede a resolver el punto previo de nulidad absoluta.

En efecto, constata este Tribunal, cursante al folio 29 de este expediente, que, en fecha 20 de diciembre de 2004, mediante misiva dirigida a “Ing. W.S.”, en su carácter de Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, el actor renunció “a la actividad profesional que, definida en los términos del primer párrafo del artículo 11 de la Ley de Abogados, como apoderado judicial de este Instituto”(sic) venía desempeñando. Observa, igualmente, cursante al folio 30 de este mismo expediente, que la respuesta a la carta de renuncia fue encabezada así: “Me dirijo a usted en atención a su comunicación de fecha 20 de diciembre de 2004,

mediante la cual manifiesta renunciar a su actividad profesional como apoderado judicial de este Instituto” (sic) y continuó más adelante así: “En este sentido le recuerdo que entre el Instituto y usted no existe una relación laboral…omitido… Debe dar por lo tanto cumplimiento al contrato por servicios profesionales de fecha 08 de enero de 2003 que aún permanece abierto… omitido…” (sic), y fue suscrita por el abogado S.A.O.L., en su carácter de Consultor Jurídico del Instituto, sin sustentación de ninguna naturaleza. Verifica este Tribunal que el artículo 25 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui establece: “El Presidente del Instituto será la máxima autoridad ejecutiva de dicho organismo, y le corresponde la designación, remoción y destitución del personal del mismo”, lo cual concuerda con la parte final del artículo 4 y con el numeral 5 y el último párrafo del artículo 5, todos de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Verifica asimismo este Tribunal, que no corre inserta a los folios del expediente acta o documento alguno que indique que el C.D. y el Presidente del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, hayan tenido conocimiento de la actuación del Consultor Jurídico por medio de la cual desconoció la relación de trabajo funcionarial alegada por el actor en su carta de renuncia, lo que permite a esta Tribunal concluir que la Administración no cumplió los extremos previstos en el artículo 25 de la Ley que Crea el Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, así como en los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para proceder a pronunciarse sobre la renuncia de un funcionario de su cargo, por tanto el acto dictado por el Consultor Jurídico del Instituto querellado no se encuentra ajustado a derecho, y así se declara.

Aunado a lo anterior, debe este Tribunal significar que en el presente caso se está en presencia de lo que la doctrina ha denominado actos complejos, los cuales presuponen para su formación de la manifestación de voluntad de varios órganos, los cuales serían actos irrevocables, si no es posible reconstruir el iter (camino) de su formación, por lo que existen dos o más declaraciones con el mismo fin y contenido que se funden, progresivamente, en una sola voluntad. En este orden de ideas, el acto complejo es aquel que emana de la voluntad concurrente de varios órganos o sujetos administrativos, que pueden ser del mismo ente o de diferentes entes públicos estatales, que funden sus voluntades en una sola, persiguiendo un contenido y un fin único. Las voluntades se funden y unifican.

Sobre este particular, debe afirmar este Tribunal que, conforme lo señalan el numeral 3 del artículo 29 y el numeral 3 del artículo 30, ambos de la Ley de Creación de SEVIGEA, en el caso específico de los apoderados, si, para su nombramiento, es requisito indispensable que la decisión sea sometida a la

consideración de la máxima autoridad del Ente, que para el caso que nos ocupa, conforme lo establece el artículo 20 de la Ley del Instituto, es el C.D., siendo concurrentes este acto administrativo y el acto de otorgamiento del Presidente (dos órganos distintos, según el artículo 19 de su Ley), entonces para proceder a aceptar su renuncia se necesita igual complejidad. Para comprobar si hubo tal información y consideración del C.D. y si se autorizó al Consultor Jurídico la notificación, es necesario que curse a los autos el Punto de Cuenta correspondiente, mecanismo utilizado por la Administración Pública para dejar constancia de sus actuaciones, y siendo que tal documentación no se verifica a los autos, resulta forzoso concluir que fue el Consultor Jurídico del Instituto, a modo propio, quien tomó la decisión de pronunciarse sobre la renuncia, en los términos que lo hizo, y no el mencionado C.D., quien era el órgano autorizado para pronunciarse, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 20 de la Ley del Instituto, lo que conduce a este Órgano Jurisdiccional a concluir que el acto impugnado fue dictado por un funcionario incompetente, por ende viciado de nulidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.

Tercero

Declarado lo anterior, pasa este Tribunal a decidir el primer extremo de la litis, es decir, si el actor posee la condición de funcionario público de libre nombramiento y remoción de alto nivel o si se trata de una relación contractual de servicios profesionales. Observa este Tribunal que la contestación adolece de algunos señalamientos y contradicciones que conviene revisar, de modo de arribar a una decisión congruente.

  1. En efecto, se aduce que la definición de “servicios profesionales”, tal como aparece en la Ley de Licitaciones y en el Decreto de Medidas Temporales para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria y Cooperativas, Productoras de Bienes y Prestadoras de Servicios que estén ubicadas en el País, “está hecha sólo a los efectos previstos” en tales dispositivos y que “por lo tanto tal definición no puede ser aplicable a todos los casos y por ende tampoco al caso del contrato de servicios profesionales suscrito en fecha 08 de enero de 2003”. Esta afirmación es totalmente contraria al contenido del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, Gaceta Oficial 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001. El Tribunal puntualiza que la contratación de prestación de servicios profesionales y laborales, sin excepción, está fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Licitaciones, tal como se desprende de la parte final del artículo 1 del mencionado dispositivo, donde se señala: “ Artículo 1. El presente Decreto Ley, tiene por objeto regular los procedimientos de selección de

    contratistas, por parte de los sujetos a que se refiere el artículo 2, para la ejecución de obras, la adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales” (subrayado y negritas del Tribunal), sin que pueda inferirse, como pareciera sugerirlo el querellado en su contestación, que existen unos servicios profesionales a los que se les aplica la Ley de Licitaciones y otros servicios profesionales excluidos de tal Ley. El efecto previsto en el mencionado Decreto-Ley, al que se refiere el querellado en su alegato, es la regulación de los procedimientos de contratación con el Estado, entendiendo por éste a todos “los sujetos a que se refiere el artículo 2”, entre los que se mencionan, en su numeral 8: “Los Estados, los Municipios, los institutos autónomos estadales o municipales… omitido…”(subrayado y negritas del Tribunal), por lo que, inexorablemente, la consecuencia de una concatenación correcta de ambos normas es que, en todos los casos, la contratación de servicios profesionales con un instituto autónomo estadal no está sometida al procedimiento de licitación, establecido por contrario imperio en la expresión “prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales” (subrayado del Tribunal), sino que, conforme a la parte final del Numeral 1 del Artículo 1° y al artículo 2, ambos del Decreto de Medidas Temporales para la Promoción y Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria y Cooperativas, Productoras de Bienes y Prestadoras de Servicios que estén ubicadas en el País, Gaceta Oficial 37.494 del 30 de julio de 2002, al procedimiento de contratación de servicios profesionales se aplicará este último instrumento, pero en uno y otro, que son las únicas formas de contratar con el Estado, la definición de servicios profesionales es una y única. Ahora bien, cuando el artículo 5 de la Ley de Licitaciones prescribe “A los fines del presente Decreto Ley se define lo siguiente”, debe entenderse que dice que “para los efectos de contratación con el Estado”, o aun más específicamente, “para los efectos de contratación con un instituto autónomo estadal se considera”, indicando en el numeral 3 lo siguiente: “Servicios profesionales. Son los servicios prestados por personas naturales o jurídicas en virtud de actividades de carácter científico, profesional, técnico, artístico, intelectual, creativo o docente, realizados por ellas en nombre propio o por personal bajo su dependencia” (subrayado del Tribunal), debiendo tenerse en cuenta tal definición, sólo a los efectos de saber si una determinada selección de contratista debe incluirse o excluirse del procedimiento de contratación licitatorio o en el procedimiento de contratación previsto en el Decreto de Medidas Temporales arriba citado, razón por la que, en el Numeral 8 del artículo 3 de este último, se repite la definición, pero nunca, como erróneamente concluyó el demandado, para ciertos efectos que la hagan “no aplicable a todos los casos de contratación de servicios profesionales y por ende tampoco al caso de servicios

    profesionales suscrito en fecha 08 de enero de 2003”. Constata este Tribunal, cursante al folio 14 de este expediente, que, en fecha 08 de enero de 2003, el actor suscribió un “contrato de servicios profesionales” con el Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, tal como se deduce de la parte introductoria de la Cláusula Primera del instrumento y, quedando a salvo la vigencia temporal o validez del mismo, a ese contrato, para una correcta interpretación del mismo, se le debe aplicar la definición contenida en el Numeral 3 del artículo 5 de la Ley de Licitaciones. Así se declara.

  2. La contestación de la querella funcionarial dice que “el contrato desde su inicio hasta la presente fecha ha mantenido esa naturaleza jurídica”.

    Frente a ese razonamiento, sin pretender extender este fallo en consideraciones doctrinales, el Tribunal, a fin discernir lo verdadero de lo falso, debe formularse la pregunta: ¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato de servicios profesionales?

    El contrato de servicios profesionales, de ascendencia romana, bajo el nombre de contrato de obras, se encuentra primeramente definido en el artículo 1.630, Capítulo II del Título IX del Libro Tercero del Código Civil, donde se señala que una de las partes, generalmente llamado profesionista, contratista o contratado, se obliga a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra parte, generalmente llamada contratante o dueño, se obliga a satisfacerle. Esta misma definición, en términos restringidos a la prestación de servicios profesionales, es la que aparece contenida en el Numeral 3 del artículo 5 de la Ley de Licitaciones, de donde se pueden extraer al menos dos de las características propias del contrato: a) El contrato de servicios profesionales no puede ser aleatorio, pues el profesionista se obliga e ejecutar un trabajo determinado, es decir, con limites definidos y precisos, un determinado resultado autónomamente terminado, con conocimiento claro de las prestaciones de ambas partes; b) El contrato de servicios profesionales, como subespecie del contrato de obras, para ejecución por parte del profesionista, nunca puede ser personalísimo (intuitu personae), pues, por propia definición, el profesionista se obliga a la ejecución en nombre propio o por personal bajo su dependencia o bajo su dirección, pues de otro modo, es decir, la prestación de servicios en forma directa y personal, está dotada universalmente de una presunción de relación de trabajo, contenido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, constata el Tribunal que el contrato de servicios profesionales, suscrito en fecha 08 de enero de 2003, cursante del folio 14 al folio 15 de este expediente, tiene por objeto principal “la prestación de servicios profesionales que “EL CONTRATADO” prestará a “EL INSTITUTO” como ABOGADO ASESOR” (sic). Asesor es quien aconseja o ilustra con su dictamen, es decir, con su opinión y juicio, todo lo cual, en el caso de autos, el actor puede

    cumplir presentando al demandado un dictamen, en forma escrita u oral, como obra o trabajo autónomamente terminado, sin que nada obste para que ése sea el resultado directo del trabajo del asesor o de personal bajo su dirección o bajo su dependencia. En este sentido, el trabajo del abogado asesor termina y se cumple frente al Instituto, sin que sea necesario, para su realización, nada más que el contrato sin ningún tipo de nombramiento, acto oficial o acto administrativo. Constata igualmente este Tribunal, que en el mismo instrumento están incluidas las obligaciones determinadas del contrato de servicios profesionales suscrito en fecha 08 de enero de 2003, a saber: el seguimiento diario de cada uno de los casos, la elaboración de dictámenes, conclusiones, asistencia en evacuaciones de pruebas y solicitudes por ante cualquier organismo. De esas obligaciones, dentro de un contrato que no puede ser aleatorio y puede ser ejecutado bajo dirección del profesionista, las únicas que pueden implicar una cierta actividad judicial son: a) Seguimiento diario de cada uno de los casos; y, b) Asistencia en evacuaciones de prueba. Frente a esto, a fin de una correcta aplicación del mandato del Único Aparte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal no puede menos que formularse algunas interrogantes: ¿Qué implica el “seguimiento diario de un juicio” por parte de un asesor? ¿Cuáles obligaciones encierra la “asistencia en evacuaciones de prueba” de un asesor? Si el propósito de las partes fue suscribir un contrato de servicios profesionales, como claramente está identificado en el instrumento y vehementemente defiende el querellado, entonces el “seguimiento diario de los casos” debe ejecutarse bajo esta figura contractual, es decir, por el profesionista en nombre propio o con personal bajo su dependencia. Tal situación descarta la actuación directa en el juicio por parte del asesor pues, para hacerlo, no sería suficiente la presentación del instrumento contractual; y, al hacerlo, en otras palabras, al actuar en juicio, no está actuando en nombre propio ni puede hacerlo con personal bajo su dependencia, al serle imposible asociar al poder abogados de su confianza o bajo su dependencia o dirección. En consecuencia, cualquier actuación en juicio del asesor, desvirtuaría el contrato de servicios profesionales suscrito. Por otra parte, seguimiento es la acción de seguir y seguir es “ir detrás de algo; dirigir la vista hacia algo que está en movimiento y mantener la visión de él; observar atentamente”, siendo imposible la aplicación de cualquiera de las otras acepciones sin salirse del contexto del contrato o sin desvirtuarlo. Del mismo modo, asistencia es la “acción de asistir a una persona o institución prestándole ayuda; acción de estar o hallarse presente”, por lo que las dos obligaciones judiciales determinadas del actor, deducidas del contrato de servicios profesionales suscrito el 08 de enero de 2003, eran: a) La observación atenta diaria de todos los casos judiciales en los que era parte el Instituto; y, b)

    Prestarle ayuda al Instituto y/o estar presente en la evacuación de pruebas, sin llegar a representarlo o sustituirlo. Así se declara.

    También constata el Tribunal, mediante instrumento inserto del folio 16 al folio 17 del expediente, que en fecha 24 de febrero de 2003, el Presidente del Instituto querellado otorgó poder de representación judicial al actor, convirtiendo al abogado asesor en apoderado judicial, cambiando radicalmente sus actividades, por lo siguiente: 1) Mientras el abogado asesor cumplía sus obligaciones de él hacia el Instituto, entregando a SEVIGEA el dictamen hecho en nombre propio, sin que importara si fue elaborado con personal bajo su dirección o dependencia; ahora el apoderado judicial cumpliría sus obligaciones desde el Instituto hacia los Tribunales, entregando y realizando todas las actuaciones judiciales en nombre de SEVIGEA; 2) Debido a la forma de nombrar apoderado judicial del Instituto, establecida en los Numerales 3 de los artículos 29 y 30 de la Ley que Crea SEVIGEA, ya no era posible que el apoderado judicial realizara el trabajo con personal bajo su dirección o dependencia, sino en forma directa y personal, con lo que le quitó uno de los atributos esenciales del contrato de servicios profesionales; y, 3) Las funciones del abogado asesor, establecidas en el contrato, vale decir, el seguimiento diario de cada uno de los casos, la elaboración de dictámenes, conclusiones, asistencia en evacuaciones de pruebas y solicitudes por ante cualquier organismo, ahora pasarían a ser, tal como se desprende del instrumento poder, contestar demanda, oponer cuestiones previas, hacer diligencias en el expediente con el fin de solicitar algunas providencias judiciales o copias certificadas, promover y evacuar pruebas, en particular la promoción de testigos, pudiendo pedir la confesión de la contraparte, así como repreguntar testigos, solicitar informes por ante cualquier ente público o privado, reconvenir, estar presente en la práctica de inspecciones judiciales, oponerse a la solicitud de medidas cautelares o ejecutivas, presentar informes y conclusiones acerca del debate procesal. Al no haber coincidencia de funciones entre el contrato y el poder, al pasar de actuar “en nombre propio o con personal bajo su dependencia”, en el caso de abogado asesor, a actuar “en nombre de SEVIGEA y en forma directa y personalísima”, en el caso de apoderado judicial, se está en presencia de dos destinos públicos diferentes, al desvirtuarse la naturaleza jurídica, no del contrato celebrado el 08 de enero de 2003, sino de las funciones realizadas por el actor. Así se declara.

    Verifica este Tribunal, a través del instrumento que corre inserto del folio 18 al folio 26 del expediente, que el poder otorgado en fecha 24 de febrero de 2003 fue ratificado en forma auténtica, mediante el otorgamiento de otro poder, en fecha 19 de mayo de 2003, incluyéndose, al folio 20 del expediente, una actuación del C.D. delI., de fecha 06 de mayo de 2003, autorizando al

    Presidente la ratificación del otorgamiento anterior; y, al folio 24, otra actuación del C.D. delI., de fecha 02 de octubre de 2003, ratificando nuevamente el poder. Puntualiza este Tribunal que, de conformidad con lo señalado por el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Numeral 3 del artículo 29 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del estado Anzoátegui, tales actuaciones del C.D. de SEVIGEA son actos administrativos válidos. Ahora bien, el Instituto querellado no pone en discusión el desempeño del actor como apoderado judicial, sino que, en su contestación específica de la demanda, en la Sección II, señala: “Que no sólo se limitaba a la asesoría, el seguimiento de las causas, asistencia en evacuaciones de pruebas, solicitudes por ante cualquier organismo, pues en la Cláusula Primera que el objeto comprendía “…y todo lo necesario para el mejor desarrollo de la defensa de los intereses patrimoniales de EL INSTITUTO”” (sic). Tal alegato es contradictorio pues no se puede bajo la figura de un contrato, cuya naturaleza jurídica implica la ejecución de trabajo en nombre propio o por personal bajo su dependencia o dirección, realizar en forma directa y personal actividades y gestiones en nombre y por cuenta de otro, que es la naturaleza jurídica del mandato. Además, desarrollar, dentro del contexto del contrato en cuestión, significa “acrecentar”, es decir, “mejorar” y “mejorar la defensa” no es “hacer la defensa”. Asimismo, tratándose de un contrato del género contrato de obras, la obligación del profesionista debe estar delimitada, la obra debe estar completamente determinada y no puede establecerse cláusula que impida a las partes conocer la extensión de sus prestaciones. En consecuencia, la expresión “…y todo lo necesario para el mejor desarrollo de la defensa de los intereses patrimoniales de EL INSTITUTO” no puede incluir la representación judicial de SEVIGEA. Así también se declara.

    Por lo tanto, si, frente al abogado asesor contratado y al apoderado judicial nombrado, se está en presencia de dos destinos públicos diferentes, al no tratarse de cargos académicos, asistenciales, accidentales o docentes, habiendo aceptado el actor el destino de apoderado judicial del Instituto y siendo que no se verifica a los autos la existencia de documentación alguna de la cual pueda deducirse que tal aceptación la hizo en forma suplente, por cuanto su poder difiere notablemente de la copia certificada del poder otorgado por el Instituto querellado a un apoderado suplente, inserto del folio 131 al folio 135 de este expediente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Único Aparte del artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe forzosamente concluirse que, el día 24 de febrero de 2003, el actor renunció al cargo de abogado asesor contratado por servicios profesionales, dejando de tener vigencia el mencionado contrato, esto

    último, por aplicación de la parte final de su Cláusula Quinta, que reservaba al actor el derecho a rescindir el contrato unilateralmente cuando lo considerare conveniente a sus intereses, lo cual se verificó por renuncia al cargo contratado con la aceptación del destino de apoderado judicial. Así también se decide.

  3. En la Sección III de la contestación específica de la demanda, el Instituto querellado señala que “En cuanto al supuesto nombramiento que se atribuye el querellante a un cargo de libre nombramiento y remoción, el querellante pretende hacer creer que se trata de un nombramiento formal (en el sentido de nombramiento para el ejercicio de un cargo de los previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública) la autorización que de acuerdo a la Ley de Creación del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, debe necesariamente dar el C.D. de SEVIGEA” (sic), alegando más adelante que “aunque la norma habla de “nombrar”, tal término mal puede entenderse como un nombramiento formal a un cargo” (sic); que “la designación como apoderado no comporta en si mismo (sic) el nombramiento a un cargo público pues dicho poder que (sic) puede ser de cualquier naturaleza y puede recaer en cualquier persona”. En relación al último de los alegatos, el querellado sugiere que el apoderado judicial no puede ser funcionario público: a) Porque el poder puede ser de cualquier naturaleza, generalidad que no es aplicable al caso de autos pues se trata de un poder de representación judicial del Instituto, es decir, el ejercicio de una función pública, como la misma contestación lo señala más adelante, en el folio 42 del expediente: “Con el otorgamiento de un poder el Presidente (que es designado por el Gobernador del Estado) está delegando una de sus facultades” (subrayado y negritas del Tribunal); b) Porque el poder puede recaer en cualquier persona, sugiriendo que, para acceder a la función pública, se necesitan requisitos no comunes o especiales y, al mismo tiempo, contradiciendo el artículo 16 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que señala: “Toda persona podrá optar a un cargo en la Administración Pública, sin más limitaciones que las establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes”, en otras palabras, dice la norma, cualquier persona puede ser funcionario público. Respecto a si el nombramiento del actor fue un nombramiento formal o no, este Tribunal debe puntualizar que la definición de Funcionario Público la hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 3 al señalar: “Funcionario o funcionaria pública será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” (negritas y subrayados del Tribunal). Para determinar si el nombramiento fue hecho por la autoridad competente, constata este Tribunal que, del folio 18 al folio 26 del expediente, corre inserto un instrumento, marcado

    con la letra “D”, contentivo de un poder otorgado por el querellado, donde se lee, al folio 18, que el Presidente actúa “debidamente autorizado en Reunión de C.D. N° 16, de fecha 06 de mayo de 2003”, leyéndose además que “Convalido todas las actuaciones judiciales realizadas por el Abogado M.R.M.C.”; que “al mismo tiempo ratifico el poder otorgado por ante la Notaría Pública de Barcelona, Estado Anzoátegui, en fecha 24 de febrero de 2003, anotado bajo el número 80, Tomo 15 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría”. Constata igualmente este Tribunal, al folio 20 del expediente, la existencia de una copia certificada del Punto 12 del Acta de la Reunión N° 16 del C.D. delI.A. de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, de fecha 06 de mayo de 2003, donde se trata “la solicitud de autorización para ratificar el Poder Especial otorgado por el Presidente en fecha 24-02-03, al ciudadano M.R.M.C., C.I. 4.495.557, Inpreabogado N° 69.039”, leyéndose al final que “Considerado el planteamiento este (sic) fue aprobado por unanimidad por los miembros asistentes. Punto visto y aprobado”. También constata este Tribunal, al folio 24 del expediente, la existencia de una copia certificada del Punto 10 del Acta de la Reunión N° 19 del C.D. delI.A. de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, de fecha 02 de octubre de 2003, donde se trata “la ratificación del Poder al abogado M.R.M.C., C.I. 4.495.557 e Inpreabogado N° 69.039, otorgado en Reunión N° 16 de fecha 06-05-03”, leyéndose al final que “Considerada la solicitud fue aprobada por unanimidad por los Miembros asistentes. Punto visto y aprobado”. Ahora bien, ajustando esta actuación del C.D. delI., a las exigencias del Numeral 3 del artículo 29 y al Numeral 3 del artículo 30, ambos de la Ley de que Crea el Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, se encuentra que el C.D. autorizó al Presidente para el nombramiento y que el Presidente otorgó el poder, por ante la Notaría Pública, previa la autorización del C.D., actuando los dos órganos, de todos los mencionados en el artículo 19 de la Ley de SEVIGEA, con competencia para el acto complejo de nombramiento de apoderado judicial. Por lo que inevitablemente debe concluirse que el nombramiento fue expedido por la autoridad competente. Así se declara.

    Ahora bien, por cuanto no se verifica a los autos la existencia de documentación de donde pueda deducirse que el nombramiento fuera en forma temporal, suplente o provisional, ni que fueran anulados los actos de nombramiento ni revocados los otorgamientos de poderes, se colige que el nombramiento como apoderado judicial fue en forma titular y permanente. Así también se declara. Que el cargo ejercido es una función pública remunerada se desprende de la Ley de SEVIGEA,

    en el artículo 23, donde se señala que los cargo de Directores Principales a que se contrae el artículo 20, son Ad-honorem, no figurando en ellos el cargo de apoderado judicial, además de aparecer probado en los autos que al actor durante su ejercicio se le asignaron Bs. 31.500.000,00 por razón del trabajo desempeñado. Deducido todo lo anterior y cumplidos como se encuentran todos los extremos del artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, necesariamente debe concluir este Tribunal que el ciudadano M.R.M.C., en su ejercicio como apoderado judicial de SEVIGEA, posee la condición de funcionario público y que, por ejercer, a tenor de lo establecido en el Numeral 3 del artículo 29 de la Ley del Instituto, la representación legal del Instituto, es decir, una de las facultades del Presidente, es un adjunto del mismo y, por lo tanto, un funcionario de similar jerarquía al Presidente, situación que reconoce el propio querellado al señalar en la contestación, en el folio 42 del expediente, que para los cargos distintos de apoderado judicial “sí tiene facultades el Presidente, lo cual es obvio por tratarse de cargos de inferior jerarquía”, manifestación que el Tribunal aprecia, en razón de todo lo cual, por aplicación del Numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano M.R.M.C., en su ejercicio como apoderado judicial de SEVIGEA, posee la condición de funcionario público de libre nombramiento y remoción de alto nivel. Y así se declara.

    Respecto al argumento de que “aunque la norma habla de “nombrar”, tal término mal puede entenderse como un nombramiento formal a un cargo” (sic), este Tribunal puntualiza que, conforme al Diccionario de la Real Academia Española, la única acepción del verbo “nombrar” dentro del contexto de la interpretación gramatical de esa norma, es la de “Elegir o señalar a alguien para un cargo, un empleo u otra cosa”, sin que pueda inferirse que el verbo “nombrar” adquiera un significado para el apoderado judicial y otro para el resto de los funcionarios. Y así también se declara.

    Puntualiza, también este Tribunal, para aclarar el alegato de la parte querellada, durante la celebración de la Audiencia Definitiva, en el sentido de que “el querellante es un abogado al servicio de SEVIGEA, tal como sería el caso de cualquier abogado que ejerce la representación de un cliente en juicio”, que tal afirmación es contraria a la Ley de Abogados, instrumento de especialísima aplicación que, en su artículo 11 señala la diferencia entre actividad profesional y ejercicio profesional o libre ejercicio, estableciendo que, en el primer caso, el abogado desempeña una función propia de la abogacía o una labor atribuida en razón de una ley especial, en otras palabras, que es un funcionario o está en ejercicio de un cargo señalado expresamente en una ley especial; mientras que el libre ejercicio consiste en la prestación de servicios sin que medie

    nombramiento o designación oficial alguna, por lo que, por contrario imperio, cuando media nombramiento o designación oficial o cuando el cargo o labor aparece señalado en una ley especial, como en el caso del actor, quien se encuentra desempeñando una labor (apoderado judicial) propia de la abogacía, atribuida por ley especial (Ley de SEVIGEA), conforme lo proclama la Ley de Abogados, no existe libre ejercicio profesional sino actividad profesional. Además, mientras que la actividad profesional se rige por la Ley del Estatuto de la Función Pública (funcionario público) o por la Ley Orgánica del Trabajo (contratado temporalmente o para suplencias de funcionarios), la relación abogado-cliente se rige por el Código Civil y no por la Ley Orgánica del Trabajo, como sugiere el querellado, por lo que, mal puede el abogado en libre ejercicio exigir a sus clientes indemnizaciones laborales. En este sentido hay completa armonía entre la Ley de Abogados, la Ley del Estatuto de la Función Publica y la Ley de SEVIGEA, instrumentos, únicos, a partir de los cuales se pueden resolver la controversia y sus extremos. En consecuencia, la relación entre el actor y el querellado no es del tipo abogado-cliente ni bajo libre ejercicio profesional, sino de actividad profesional, tal como la identificó el querellante en su carta de renuncia, según lo constata este Tribunal de los autos. Y así expresamente también se declara.

    Aunque declarado todo lo anterior, resultaría inoficioso para este Tribunal pronunciarse sobre el resto de las pruebas, aportadas en su totalidad por el actor, se debe puntualizar que de los instrumentos insertos del folio 139 al folio 146, instrumentos que no fueron impugnados como no recibidos por el demandado, a pesar de aparecer sellados y recibidos por él, se colige que el actor realizaba actividad extrajudicial en nombre y por cuenta de SEVIGEA frente a otros organismos públicos, lo cual es distinto a “causas judiciales específicas” como alega la parte querellada, deduciéndose, además, que tal actividad le era encargada por el Instituto a medida que iba surgiendo, lo cual es imposible de justificar con un contrato de servicios profesionales donde no se indique esa obligación y/o sin otro contrato similar donde aparezca la misma. No consta en autos que el actor estuviera obligado por contrato ni facultado en el poder para ello, por cuanto, según verifica este Tribunal, los poderes otorgados siempre lo fueron “restringidos a las facultades señaladas”, como puede leerse expresamente en los mismos, apareciendo entre las facultades “solicitar informes por ante cualquier organismo público o privado”, pero no se lee que estuviera facultado para “presentar cuentas en nombre del Instituto para y por ante cualquier organismo público o privado”, en otras palabras, el actor estaba sujeto a realizar tareas circunstanciales no definidas ni en la Ley de SEVIGEA, ni en los poderes otorgados, ni se verifican a los autos manuales, contratos u organigramas del Instituto donde aparezca una descripción del cargo de apoderado judicial, por lo

    que debe concluirse que tal actividad no judicial fue ordenada por SEVIGEA por contingencia, utilizando no una obra determinada a cargo del actor, sino utilizando su tiempo y cantidad de trabajo como con cualquier otro funcionario, lo que fue cumplido por el actor y reconocido por el tercer organismo público. Constata este Tribunal del mismo modo, de los instrumentos cursantes del folio 147 al folio 152 del expediente, misivas del Departamento de Recursos Humanos del Instituto al actor y viceversa, de donde se deduce la subordinación del actor a la unidad encargada de la gestión pública del Instituto, así como la asignación y supervisión del gasto de cantidades asignadas por viáticos y su obligación de rendir cuentas, lo cual lleva a este Tribunal a formularse las siguientes preguntas: ¿En que clase de contrato de obras o servicios profesionales el dueño de la obra está facultado para exigir cuentas del profesionista? ¿Qué clase de contrato, que no sea un mandato, obliga a una de las partes a rendir cuentas a otra? Se rinde cuentas cuando se actúa en nombre y por cuenta de otro, lo que entonces excluye el contrato de servicios profesionales. En vista de lo anterior, debe este Tribunal concluir que el demandado mantuvo una relación funcionarial de superior jerárquico del actor y éste de subordinado de aquél y nunca de partes contractuales. Y así se declara.

Cuarto

Declarado lo anterior, pasa el Tribunal a decidir el segundo extremo de la litis, es decir, “Que, según el actor, en la relación procede la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras que, según la parte querellada, se debe regir por el contrato”

Declarada, como ha sido, la condición del actor de funcionario público de libre nombramiento y remoción de alto nivel, de los contemplados en el Numeral 12 del artículo 20, durante su ejercicio como apoderado judicial, desde el día 24 de febrero de 2003 hasta el día 20 de diciembre de 2004, para resolver este extremo, basta la aplicación del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al tratarse de un asunto de mero derecho, de lo cual se concluye inexorablemente que en la relación funcionarial del actor con el Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui (SEVIGEA), desde el día 24 de febrero de 2003 hasta el día 20 de diciembre de 2004, debe aplicarse la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide. No obstante lo anterior, quiere este Tribunal puntualizar lo siguiente: En la audiencia definitiva la parte accionada alegó que “Siempre estuvo clara la vinculación contractual que existió entre el querellante y el Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui”. Este argumento es contradictorio, pues, de acuerdo a su posición durante el debate procesal, si algo no estuvo claro por parte del Instituto fue el cambio de

actividades del actor, ya que , si bien es cierto que la vinculación se inició por un contrato suscrito el día 08 de enero de 2003, el mismo Presidente que suscribió el contrato, según constata este Tribunal, le otorgó un poder como apoderado judicial, el día 24 de febrero de 2003, cambiando sus actividades y obligaciones para con el Instituto, de las que aparecían en el contrato como asesor a las que aparecen en el poder, de actuar en nombre propio a actuar en nombre de SEVIGEA, no existiendo cruce ni comunidad de funciones, no obstante lo cual, continuó suscribiendo contratos, utilizando la figura de los servicios profesionales como asesor para realizar una función pública, infringiendo, con ello, el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Constata este Tribunal, en el artículo 30 de la Ley de SEVIGEA, que entre las atribuciones del Presidente aparece, en el Numeral 13, “firmar contratos, órdenes de pagos, cheques y demás efectos cambiarios”, sin que pueda deducirse del mismo que, si se tratara del “contrato de apoderado” deba ser previamente autorizado por el C.D.; y ello es así porque ningún contrato de obras ni de servicios profesionales ni de ninguna especie, puede llevar implícito un nombramiento, pues dejaría de ser una manifestación de voluntad de las dos partes contratantes. Mucho más aún, dentro de las mismas atribuciones del Presidente, en el Numeral 3, aparece “otorgar poderes con las facultades que estime necesarias”, lo cual señala la imposibilidad de ser un contrato, además de aparecer totalmente separada del Numeral 13 y establecerse como un acto administrativo complejo, que requiere la participación previa y una decisión del C.D., conforme lo complementa el Numeral 3 del artículo 29 de la misma Ley. Por otra parte, según verifica este Tribunal, en la Cláusula Quinta, El Instituto se reservaba el derecho de “rescindir unilateralmente el presente contrato cuando lo considere conveniente a sus intereses”, reservándole igual derecho al actor. Ahora bien, si el Instituto solicita al actor a otro destino distinto, al que aparecía en su contrato original, y el actor aceptó, ambos hicieron uso de esa cláusula y, a partir, del día 24 de febrero, quedó sin efecto, el contrato suscrito en fecha 08 de enero de 2003, único instrumento sobre el que fundamentó sus alegatos la parte accionada. Todo ello, haciendo abstracción y sin perjuicio del principio constitucional de incompatibilidad de funciones públicas, señalado en el articulo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así también se declara.

Quinto

Resuelto lo anterior, pasa este Tribunal a decidir el tercer extremo de la litis, es decir, “Que, según la parte querellante, se le deben pagar las cantidades derivadas de sus derechos funcionariales, acordados a todos los funcionarios de la Administración Pública, lo cual totaliza la cantidad de Bs. 33.654.529,09 causada en la forma señalada en el libelo, más los intereses devengados por la

prestación de antigüedad; mientras que la parte demandada no reconoce la existencia de tales derechos ni obligación de pagarlos”.

Para decidir este extremo de la litis, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

  1. Es un asunto de mero derecho, que todo funcionario público, sea de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe gozar de los derechos contemplados en el Capítulo II del Título III de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, al actor le corresponden tales derechos. Y así se declara.

  2. El actor reclama: a) Las remuneraciones correspondientes al cargo, omitidas en los meses de enero de 2004, agosto de 2004, septiembre de 2004, octubre de 2004, noviembre de 2004 y desde el primero de diciembre de 2004 hasta el 20 de diciembre de 2004, es decir, cinco meses (05) meses y 20 días, a razón de Bs. 1.833.333,33 mensuales ó Bs. 61.111,11 por día, lo que resulta en la cantidad de Bs. 10.388.888,85; b) Dos vacaciones anuales de quince días hábiles, totalizando Bs. 2.358.055,44, por concepto de bono vacacional proporcional al tiempo de servicio sin disfrutar vacaciones; c) Una bonificación de fin de año equivalente a 110 días, tanto para el año 2003 como para el año 2004, lo que totaliza Bs. 12.649.999,39, por concepto de bonos de fin de año correspondientes a los años 2003 y 2004; d) La prestación de antigüedad, tal como aparece contemplada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, lo que totaliza Bs. 8.257.585,41 por concepto de prestación de antigüedad; e) Los intereses producidos por la prestación de antigüedad . En definitiva, reclama Bs. 33.654.529,09, más los intereses producidos por la prestación de antigüedad.

  3. Está admitido y no desvirtuado que el Instituto accionado no ha pagado al actor la prestación de antigüedad y demás beneficios que le corresponden desde el 24 de febrero de 2003. De igual forma está admitido y no desvirtuado en autos que el actor recibió sus remuneraciones a través de contratos, por lo que, para el año 2004, según se evidencia del instrumento inserto al folio 28, sólo se le pagaron sus servicios desde el 01 de febrero de 2004 hasta el 31 de julio de 2004, siendo un hecho incontrovertible que, conforme lo señala el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios públicos tienen derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo, por lo que el actor tiene derecho a percibir las remuneraciones correspondientes a los meses omitidos durante su ejercicio, correspondientes al año 2004. Y así se declara.

  4. Las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo de los empleados de la Gobernación del Estado Anzoátegui no amparan al demandante, funcionario de alto nivel de un instituto autónomo estadal; tampoco consta de los autos instrumento alguno de donde, conforme lo señala el artículo 56 de la Ley del

    Estatuto de la Función Pública, pueda deducirse la escala de sueldos de los funcionarios o funcionarias públicos de alto nivel del Instituto querellado. Sin embargo, conforme al artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, “Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto por las normas sobre Carrera Administrativa (hoy Función Pública)”, mientras que el Reglamento de esa Ley, en su artículo 3, señala que la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento rigen supletoriamente, entre otros aspectos, el sistema de remuneración de los funcionarios públicos. De modo, entonces, que dada la forma como el Instituto pagó al actor, no existiendo norma expresa dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta oficioso acudir al primer aparte del artículo 146 de la Ley de Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se señala que “En caso de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador, a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior” (paráfrasis del Tribunal), así como al artículo 77 del Reglamento que señala: “A los efectos de determinar el salario de base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aun cuando el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo”, con el objeto de establecer el fundamento de las cantidades reclamadas.

  5. Tienen fundamento legal y están calculadas sobre salario correcto las pretensiones de pago de salarios omitidos, bonificación de fin de año, vacaciones, antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales. Así se decide.

  6. Por cuanto es un mandato constitucional, procede el pago de intereses sobre las cantidades adeudadas, ya que el salario y las prestaciones sociales son deudas de exigibilidad inmediata (artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Considera el Tribunal justo aplicar la tasa legal ordinaria. Así se decide.

    III

    Decisión

    En fuerza de las precedentes consideraciones, el Juzgado Superior Accidental en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano M.R.M.C., titular de la cédula de identidad 4.495.557, contra el acto del Consultor Jurídico del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, de fecha 22 de diciembre de 2004. En consecuencia:

Primero

SE DECLARA NULO el acto de efectos particulares de fecha 22 de diciembre de 2004, pronunciado por el Consultor Jurídico del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, mediante el cual se desconoció la cualidad de funcionario público de libre nombramiento y remoción de alto nivel del ciudadano M.R.M.C., plenamente identificado en los autos.

Segundo

Se declara que, en su ejercicio como apoderado judicial del Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui, el ciudadano M.R.M.C. OSTENTÓ Y POSEYÓ LA CUALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE ALTO NIVEL.

Tercero

En consecuencia, SE CONDENA al Instituto Autónomo de la Secretaría de la Vivienda de la Gobernación del Estado Anzoátegui a pagar al ciudadano M.R.M.C., titular de la cédula de identidad N° 4.495.557, lo siguiente:

  1. La cantidad de diez millones trescientos ochenta y ocho mil ochocientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y cinco céntimos (10.388.888,85), por concepto de las remuneraciones correspondientes al cargo, omitidas en los meses de enero de 2004, agosto de 2004, septiembre de 2004, octubre de 2004, noviembre de 2004 y desde el primero de diciembre de 2004 hasta el 20 de diciembre de 2004;

  2. la cantidad de doce millones seiscientos cuarenta y nueve mil novecientos noventa y nueve bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 12.649.999,39), por concepto de bonos de fin de año correspondientes a los años 2003 y 2004;

  3. la cantidad de dos millones trescientos cincuenta y ocho mil cincuenta y cinco bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 2.358.055,44), por concepto de bono vacacional proporcional al tiempo de servicio sin disfrutar vacaciones, correspondientes a los años 2003 y 2004;

  4. la cantidad de ocho millones doscientos cincuenta y siete mil quinientos ochenta y cinco bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 8.257.585,41) por concepto de prestación de antigüedad;

  5. los intereses por fideicomiso o equivalente dentro de la contabilidad del Instituto, producidos por la prestación de antigüedad, desde el día 24 de febrero de 2003 hasta el día 20 de diciembre de 2004;

  6. los intereses de mora causados hasta la fecha, a la tasa del uno por ciento (1 %) mensual, desde el 21 de diciembre de 2004, sobre las cantidades especificadas en los literales a), b), c), d), y e), más los que se causen hasta la definitiva cancelación de dichas cantidades.

Para la determinación de los intereses señalados en los literales e) y f), se ordena practicar experticia complementaria del fallo.

Notifíquese a las partes y a la Procuraduría General del Estado Anzoátegui de esta decisión, por haber sido pronunciada fuera de plazo.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, el día catorce (14) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

(Asunto BP02-N-2005-000001)

El Juez Accidental,

Abog. R.J.T.

La Secretaria,

Abog. M.T.Z.

En esta misma fecha, 14 de febrero de 2006, siendo las 3:27 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste.-

La Secretaria,

Abog. M.T.Z.

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