Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Abril de 2013

Fecha de Resolución15 de Abril de 2013
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

202º y 154º

Caracas, quince (15) de abril de dos mil trece (2013)

PARTE ACTORA: J.M.D.S.H. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° V- 11.551.015.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.R.D.W. y A.F., abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 23.463 y 51.238 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACION MARLAG 3000, C.A. (PASTELERIA Y CHARCUTERIA LAEDY) inscrita por ante el Registro mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 17 de septiembre de 1996 bajo el Nro. 66, Tomo 256-A-Pro.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SOLANDA C.R., F.C.F. y M.M.B., abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 17.942 y 85.455 respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 24 de enero de 2013 se da por recibida la presente causa, asimismo en fecha 29 del mismo mes y año comparece por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo la abogada M.M. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada y procede a desistir del recurso de apelación interpuesto por su representada, en este sentido, en fecha 31 de enero de 2013 se procedió a homologar el referido desistimiento dejándose expresa constancia que el Tribunal continuaría conociendo de la apelación ejercida por la parte actora recurrente, en tal sentido en fecha 1 de febrero de 2013, esta Alzada procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la celebración de la audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día 7 de marzo del mismo año, la cual fue reprogramada por cuanto el referido día fue decretado como no laborable según resolución N° 001-2013 emanada de la Rectoría Civil del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del duelo nacional, por el fallecimiento del Presidente de la Republica Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se fijó el referido acto para el día cuatro (04) de abril de dos mil trece (2013) a las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (08:45 am), fecha en la que es celebrada la misma y dictado el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apelaron ambas partes, sin embargo en fecha 29 de enero de 2013, comparece por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo la abogada M.M. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada y procede a desistir del recurso de apelación interpuesto por su representada, en este sentido, en fecha 31 de enero de 2013 se procedió a homologar el referido desistimiento dejándose expresa constancia que el Tribunal continuaría conociendo de la apelación ejercida por la parte actora recurrente, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora, fundamento su recurso de apelación indicando:

…Estoy apelando de la sentencia por los siguientes motivos:

Uno: la juez en su decisión invierte en forma errónea la carga probatoria colocando a los hombros del trabajador la carga probatoria de los hechos, no obstante los siguientes puntos, el trabajador inicio su relación laboral en fecha 6-03-2006, la primera vez fue despedido en febrero de 2011, e inicio un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por ante los Tribunales de estabilidad laboral, en fecha 14 febrero del 2012 la empresa conviene en dicha demanda ofreciéndole al trabajador el reenganche al trabajador y que se presente el día 15 de febrero de 2012 a la empresa y le paga sus salarios caídos, este convenimiento es homologado por el tribunal de estabilidad laboral y constituye cosa juzgada. En consecuencia el trabajador se presenta en su horario normal y la empresa lo despide de muy mala manera el 15 de febrero de 2012.

Juez: ¿el día que se fue a incorporar? Respuesta: lo despiden nuevamente, no lo reenganchan. El trabajador acude a la inspectoría del trabajo a pedir su reenganche, pero visto que había transcurrido un año sin poder trabajar y visto que es padre de familia decide reclamar sus prestaciones sociales por despido injustificado y beneficios laborales; Inicia el procedimiento y lógicamente en la contestación la empresa se excepciona y señala que no lo despidió y dice que el trabajador se presentó tarde a su puesto de trabajo y abandona trabajo, y tengo además una calificación de despido, aquí se invierte la carga probatoria aun cuando no lo hubiera dicho hay inversión de la carga probatoria de conformidad con los artículos 72 y 135 de la ley procesal laboral en concordancia con el artículo 65 de la ley laboral que establece una presunción en favor del trabajador, quien tiene que probar es la empresa y no el trabajador; manifestando que el trabajador no probó su despido, la empresa es quien alega el abandono es quien tiene que probar el abandono y no el trabajador.

La empresa no probó absolutamente nada porque no presenta testigo, presenta una constancia de trabajo emanada de un tercero, esa constancia de trabajo es rechazada por el tribunal porque no es ratificada mediante la prueba testimonial.

Juez: explíqueme eso Respuesta: la demandada presenta una constancia de trabajo como un documento emanado de tercero, de otra empresa que supuestamente el trabajador había trabajado para esa otra empresa durante un lapso aproximado de un año y constituyó cosa juzgada que ya se terminó.

Juez: Leo textual donde la juez menciona esa prueba… dice que la prueba de informe dio como resultado que la empresa indicara que el señor Jhonny prestaba servicios durante el lapso del 08 de diciembre 2011 al 15 de junio de 2012, es decir, durante el mismo lapso que tenia que estar reincorporado? Respuesta: más allá inclusive.

Juez: ¿como se incorporo entonces? Respuesta: la empresa, lo reincorpora, le paga los salarios caídos, hay una homologación, hay cosa juzgada, y viene la juez ahora a reabrir nuevamente el proceso.

Juez: ¿no entiendo que lo reabrió? Respuesta: esa prueba de informes no puede ser valorada de esa manera, la prueba de informe no puede ser una prueba testimonial.

Juez: ¿que observaciones le hizo a la prueba de informes? Respuesta: yo la impugno esa prueba, porque esa prueba no puede ser valorada como una testimonial, porque ya fue rechazada mediante la misma juez.

Juez: ¿en juicio que dijo usted en relación a esa prueba? Respuesta: la impugne y la rechace, no dijo absolutamente nada simplemente la valoro, manifesté que es una prueba testimonial que no puede ser valorada de esa manera, que tiene otra naturaleza, el artículo 81 de la Ley Orgánica laboral, que establece claramente que la prueba de informes se trata de pruebas que conste en los archivos libros que se hallen en oficinas públicas y privadas, por ejemplo documentos registrados de un trabajador en los archivos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que podría ser una prueba fehaciente.

Por ese simple hecho la juez simplemente dice que el trabajador no podría ser despedido, porque ya el estaba trabajando, entra a conocer unos hechos totalmente ajeno a la situación que se estaba debatiendo, el despido del trabajador el día 15 de febrero y la empresa alega que no lo despidió sino que el abandono, esos son los 2 puntos a debatir, la juez manifiesta que el trabajador admitió ese hecho, no es cierto, el trabajador dice que después del 15 de febrero, el 18 de febrero si busco trabajo e inicio su trabajo en esa panadería, después que fue despedido el inicio su procedimiento y pidió su reenganche.

Juez: ¿entonces cual fue el procedimiento que me cito?. Respuesta: ese procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos que se inicio en febrero con la relación que tenía con la empresa.

Juez: ¿la juez reapertura un procedimiento que esta cerrado? ¿Cuál? Respuesta: el procedimiento de estabilidad laboral en contra de la misma empresa en el mes de febrero de 2011 y término en febrero 2012, el trabajador estaba trabajando para otra empresa, ese procedimiento se terminó y se homologó.

Juez: Le voy a lee lo que la juez le dijo con relación a la prueba de informes…

JUEZ: ¿Cual fue el medio de ataque que usted utilizó que la juez consideró que no fue idóneo? Respuesta: Impugne esa situación, porque es totalmente errada, como se va a interpretar que mediante la prueba de informes yo puedo tener una prueba testimonial, no puede ser, porque la prueba de informes es totalmente ajena a los dichos de la juez. Yo me opuse mediante la impugnación, es el único ataque, yo impugno esa prueba porque no corresponde con la naturaleza con la prueba de informes.

JUEZ: ¿Doctora que es lo que me esta pidiendo? ¿Usted me pide que yo analice que esa prueba de informes, que los hechos de esa prueba de informe eran falsos? Respuesta: Claro que son falsos, no existe prueba testimonial que avale esos hechos, existe la declaración del trabajador quien manifiesta que inicio sus labores para ese tercero el 18/02/2012 o sea posterior a su despido, entonces no avala esa declaración la juez, donde señala que el 18 de febrero inicie mis actividades para esa empresa y existe una relación familiar y de amistad entre esas empresas, tanto así que cuando la empresa se entero que yo estaba trabajando para esa segunda empresa llamaron para que me despidieran en junio de 2002, inicio sus actividades después que fue despedido de Marlag.

JUEZ: Dígame la carga de la prueba según lo que usted me señala, el abandono del puesto de trabajo, debió la parte demandada demostrarlo y no lo demostró. Respuesta: No lo demostró, no presento ninguna prueba.

JUEZ: ¿Que paso con el procedimiento que alega la parte demandada el 14 de febrero de 2012 ante la inspectoría del trabajo? Respuesta: Ni fue notificado al trabajador, es una simple solicitud ingresada a la Inspectoría del Trabajo, no fue iniciada ni terminada no existe absolutamente nada.

JUEZ: ¿Y el procedimiento que alega el trabajador por el segundo despido? Respuesta: por el segundo despido, desistido el reenganche y lo que prefirió fue demandar prestaciones sociales por el despido injustificado.

JUEZ: ¿ese procedimiento estaba ante la Inspectoría o ante los tribunales? Respuesta: primero lo inicio ante la inspectoría por la inamovilidad pero posteriormente lo dejo así.

JUEZ: ¿no fue a desistir, no sabe si desistió? Respuesta: No se, yo le dije que fuera a desistir.

JUEZ: ¿estamos halando del segundo punto? ¿Que paso con los salarios? Respuesta: en el segundo punto la juez en ningún momento dio importancia a los hechos que se le estaban señalando, en relación a la exhibición de los salarios, hay una admisión en relación al último salario de Bs. 171.42 que es el ultimo salario diario que son 2.400,00 Bs. diario, los otros recibos de pagos desde el inicio de la relación laboral hasta el año 2010 eran de salario mínimo, sumamente bajos, exhiben la empresa los recibos que le hicieron firmar al trabajador en base a un salario mínimo que no correspondían a la realidad porque al le pagaban un salario mayor.

Juez: ¿eso fue lo que se alego en el libelo de demanda? Respuesta: correcto.

Juez: ¿tercero punto seria? Que cuando se solicito la exhibición de vacaciones y bono vacacional, la empresa exhibió menos lo relativo a los recibos de pago del 2008 y 2009 que no los exhibió, en consecuencia solicito el pago de estos conceptos.

Juez: ¿vacaciones 2008 y 2009? Respuesta: que no fueron exhibidos por la empresa de vacaciones. Esos serian todos los puntos que yo quiero que se revoquen en la sentencia.

Juez: ¿ de donde salieron 2008 y 2009, leo del libelo de demanda, como le voy a condenar 2008 y 2009? Respuesta: bueno doctora recuerde que en materia laboral si existe algo que el tribunal considere que no se le ha pagado al trabajador y que aparezca de los autos, como de las pruebas presentadas por las partes el tribunal puede de oficio inclusive ordenar el pago y ahí no se esta probando el pago del año 2008 y 2009, de las vacaciones y bono vacacional.

JUEZ: ¿Que es lo que me va a pedir? Respuesta: No dijo absolutamente nada.

Juez: ¿no hubo mención al pago de las vacaciones? Respuesta: no hubo.

JUEZ: Si señala que según la Convención Colectiva el cargo que tenia el actor y que de los recibos aportados por la demandada leo folio 266… Respuesta: la empresa no probo que se le pagara al trabajador el ejercicio correspondiente al año 2008 y 2009 de vacaciones y bono vacacional.

Juez: ¿Que hago con lo que dice el libelo, que dice que se le pagaron? Respuesta: recuerde lo siguiente, que muchas veces los trabajadores desconocen lo que se les esta pagando y en este caso especifico por lo siguiente, el trabajador a mi me manifestó que recibió pequeñas sumas de dinero por vacaciones y bono vacacional de tal manera, no obstante que el ganaba otros salarios, los salarios que el realmente devengaba están señalados en el libelo de demanda, el trabajador no sabe, el firma el recibo, el recibe dinero que esta de acuerdo, pero resulta que cuando le pagan el cree que no es lo correspondiente al contrato colectivo, pero efectivamente si es lo correspondiente al contrato colectivo, cuando la empresa presenta las pruebas, pero con un salario que no corresponde con la realidad.

JUEZ: ¿Que es lo que me esta pidiendo? Respuesta: la diferencia.

JUEZ: ¿En que se equivoco juicio? Respuesta: lo dejamos asi entonces.

Juez: no lo podemos dejar asi porque es un punto de apelación ya fundamentado.

JUEZ: ¿Juicio le negó el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo? Respuesta: no, en ese momento no lo invoque.

JUEZ: ¿Que me pide que revisemos eso? Respuesta: si se puede revisar perfecto; lo importante para mi en esta apelación es el despido injustificado del trabajador y la errónea interpretación que da la juez a los artículos 72, 135 y 65 de la ley haciendo recaer erróneamente la carga de la prueba al trabajador, esos serian los argumentos más sólidos en esta apelación.

Asimismo la representación judicial de la parte demandada quien compareció de forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada realizo las siguientes observaciones:

…En cuanto al despido la carga también le correspondía a la parte actora.

Juez: ¿Por qué, explíqueme que ambos tenían que probar? Respuesta: primero la parte demandada prueba que no fue despedido por las siguientes razones, mi cliente reengancho es verdad, hubo un procedimiento de reenganche.

Juez: ¿hubo un convenimiento? Y le fijaron una oportunidad para que fuera? Respuesta: por supuesto, se realizo el procedimiento, cuando el se fue a reenganchar se le hizo la observación que compareció fuera de la hora de trabajo, cuando se le hizo esas observaciones el a los 10 minutos procedió a retirarse, en vista de que paso el tiempo nosotros iniciamos un procedimiento de calificación.

Juez: ¿Cuando lo inicio? Respuesta: dentro de los 30 días ante la Inspectoría, cuando nosotros vamos a notificarlo la inspectoría nos da una constancia, donde señalan que la dirección que yo había señalado, esa dirección no la conseguían, pero como inmediatamente la parte actora nos demando, nosotros continuamos fue con este procedimiento.

Juez: ¿Explíqueme el abandono? ¿Como me probo el abandono? Respuesta: ok primero nos amparamos y punto dos cual fue la prueba que promoví fue que nosotros nos enteramos que el estaba trabajando en otra empresa, como el trabajador trabajando en otra empresa el acepta el reenganche injustificadamente, entonces nosotros promovimos una carta que habíamos solicitado a la empresa, una constancia de trabajo.

Juez: ¿Como se entero usted que el trabajador estaba trabajando en otra parte? Respuesta: nosotros nos enteramos después que lo reincorporamos, nosotros lo reincorporamos a el al puesto de trabajo el 14 de febrero, el llego fuera de la hora.

Juez: ¿Donde esta eso? Respuesta: en la contestación, yo acompañe como prueba el escrito de solicitud, la carta de constancia de trabajo y además le promoví la prueba de informes, para dejar constancia, la prueba de informes no fue como una prueba testimonial, era una prueba dejar constancia si de verdad esa persona trabaja o trabajo, dentro del lapso porque quería probar que cuando yo lo reenganche ese incumplimiento de no regresar mas, el estaba laborando en otro lado, se presento fuera de la hora, nosotros nos amparamos, posteriormente nos enteramos que trabaja en otra empresa.

Juez: ¿El se reincorporo? Respuesta: pero fuera de la hora, se le llamo la atención y se fue.

Juez: ¿Déme la relevancia de la existencia de otra relación laboral? Respuesta: el día que yo lo reengancho, que se tiene que reincorporar la empresa no tiene conocimiento que el trabajaba en otro lugar, lo del abandono por que es abandono pasaron los 3 días que dice la ley pasaron más de tres días en el mes, ya esto es un abandono.

Juez: ¿En la contestación que se señalo? Respuesta: son dos cosas diferentes, para mi al principio cuando lo reengancho es un abandono, en el transcurso nos demanda, se crea otra circunstancia, el esta trabajando en otro lugar, son 2 cosas que pasaron posteriormente, con el tiempo y las circunstancias cuando me vuelven a demandar, me dicen que yo lo bote y digo yo no lo he botado, nunca se llevo a materializar aquel procedimiento desde abril de 2012.

Juez: ¿En que estado esta? Respuesta: paralizado desde abril de 2012, 2 o 3 meses después que lo reenganchamos demandaron a la empresa. Además de eso en vista de que la persona no paso el tiempo mientras que tenemos el conocimiento de que el trabajaba cuando lo llamamos para pagar todos sus derechos que el no los quiso aceptar fue cuando yo hice una oferta real en el Tribunal pagándole sus derechos pero sin las indemnizaciones.

Juez: ¿Existe una oferta real de pago? Respuesta: si.

Juez: ¿Que paso con la oferta real? Respuesta: fue consignada y promovida.

Juez: ¿Que dijo el juez en cuanto a eso? Respuesta: le dio valor probatorio. La juez dijo que se descontaba, ya eso tiene un año depositado.

Juez: ¿la juez dijo que se descontara? ¿Obligo al trabajador a retirar la oferta real de pago? Respuesta: que cuando se haga la experticia complementaria de las incidencias que se le adeuden se le haga el descuento correspondiente.

Juez: El trabajador no ha sido citado, el no sabe que eso esta ahí. ¿La juez de juicio le ordeno que se le descontara del total condenado esa oferta real de la cual no ha sido ni emplazado el trabajador? Respuesta: igualmente se debatió ese punto de la notificación porque quedamos igualmente con la dirección paralizada, congelado los 2 procedimientos.

Juez: ¿Es decir que el trabajador debe ir la oferta real de pago a pedir que se la entreguen? La que tiene ese dinero a favor es usted, a el no se lo han puesto a disposición, me entiende? Respuesta: si, yo entiendo y como yo estoy paralizada porque no se tiene donde notificar a la persona.

La doctora no uso los medios idóneos. Mas contundente a la prueba de informes no es cont. En cuanto al salario mi representada se encuentra regida por una contratación colectiva, cuando la parte actora demanda dice que es un trabajador dependiente, dicha contratación tiene un tabulador, inclusive mandamos a oficiar al sindicato de la harina, dicha prueba admitida por el tribunal tampoco desconocida por la contraparte, lo cual se establece los convenios entre los sindicatos y las empresas de la harina donde se manejan los diferentes salarios, en el ultimo año paso a ser encargado, ya no era dependiente, por eso hay una diferencia en una salario al del primer años los primeros 4 años estuvo como dependientes, quedo admitido el ultimo salario. En cuanto a las vacaciones, es un hecho nuevo.

Juez: ¿hasta cuando presto servicios antes del primer despido? Respuesta: como octubre del 2011.

Y reincorporado el 14 de febrero.

En cuanto al bono y las vacaciones, la cláusula 27 señala que las vacaciones dentro de este pago incluido, no es aparte es dentro de los 55 días, de acuerdo a lo que se debe pagar, la fraccionada a lo que se le adeuda, considero que la sentencia de primera instancia fue acorde y lo alegado en autos y en consecuencia solicito que se confirme…

Finalmente la representación judicial de la parte actora realizo las siguientes observaciones de cierre:

…Simplemente ratificar lo dicho anteriormente que la empresa no probo el supuesto abandono, pretendiendo que nada tiene que ver con la contestación.

Juez: ¿Cuáles hechos nuevos porque? Respuesta: el hecho de que el trabajara, no trabajara, hechos que no tienen mayor importancia para el procedimiento porque como ya se sabe hay un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, que se inicia octubre de 2011 y se reengancha al trabajador 14 de febrero de 2012, este reenganche y esa admisión es homologada por el Tribunal de Estabilidad Laboral, sobre los hechos del despido, cuando es nuevamente despedido el dia 15 de febrero, la empresa alego el abandono y es ella quien debe probar el abandono, quien se excepciono alegando hechos nuevos, que es el abandono, la empresa alega que abandono bajo ciertas circunstancias que debieron ser probadas y no existe prueba alguna, se le debe pagar sus prestaciones sociales del cual fue objeto…

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la calificación de despido incoada por la ciudadana J.M.D.S.H. quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…Señala la representación judicial de la parte actora que su representado ingresó a prestar sus servicios para la empresa CORPORACIÓN MARLAG 3000 C.A. cuya denominación comercial es PASTELERIA Y CHACUTERIA LAEDY en fecha 06 de marzo de 2006, desempeñándose como DEPENDIENTE-DESPACHADOR, que su ultimo salario fijo mensual de Bs. 1.200,00 semanal o Bs. 171,42 diario, el cual debe ser incrementada con la incidencia de utilidades, 55 días (cláusula del contrato colectivo) y bono vacacional 27 días de salario (cláusula 27 contrato colectivo) con un horario de trabajo de 6:30am a 5:00pm en la sede de la empresa. Asimismo señaló, que el artículo 28 del contrato colectivo celebrado entre la empresa y el sindicato de trabajadores SINTRAHARINA, establece lo siguiente: las empresas concederán a sus trabajadores por concepto de utilidades para los que tengan un año de servicio de la firma del presente contrato, cincuenta y cinco (55) días de salario y así mismo garantiza las utilidades fraccionadas en forma proporcional a los meses de los trabajadores, fijándose por la parte proporcional cuatro días con cincuenta y ocho décimas por cada mes efectivamente laborado, en dicho monto se incluye por acuerdo a lo contemplado en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 27 de dicho contrato que estable: VACACIONES. Las empresas concederán a sus trabajadores por concepto de vacaciones para los que tengan como mínimo un año de servicio a la firma de la presente convención, cincuenta y cinco (55) días de salario. Asimismo concederán veinte (20) días hábiles de disfrute de vacaciones; que de igual manera la empresa pagará a sus trabajadores vacaciones fraccionadas en proporción de los meses cumplidos de trabajo, en los casos de retiro voluntario o despido cualquiera sea la causa, fijándose como parte proporcional de vacaciones cuatro días con cincuenta y ocho décimas (4, 58) de salario por cada mes efectivamente laborado, que en dichos días están incluidos los artículos 219 y 223 de de la Ley Orgánica del Trabajo. Seguidamente señaló que para el calculo del bono vacacional, a los 55 días que corresponden se deducen 20 días hábiles por concepto de vacaciones, es decir, 28 días calendario, para el total antes señalado de 27 días para el bono vacacional. Sigue alegando, que en fecha 31 de octubre de 2011, su representado fue despedido injustificadamente, no obstante al estar amparado por la inamovilidad que consagra el articulo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicitó su reenganche y pago de salarios caídos por ante los Tribunales laborales siendo que en fecha 14 de febrero de 2012 la empresa aceptó el reenganche y el pago de salarios caídos, así como la antigüedad y el salario, comprometiéndose a reengancharlo al día siguiente el día 15 de febrero de 2012, a su sitio habitual de trabajo, y en las mismas condiciones en las cuales se venía desempeñando, es decir, en el cargo de encargado de la tienda.

Que en fecha 15 de febrero de 2012 su representado se presentó a su puesto de trabajo, siendo despedido nuevamente por el ciudadano F.M. en su carácter de Gerente de la empresa, en virtud de ello es que procede a demandar por ante esta vía Jurisdiccional los siguientes conceptos:

CONCEPTOS CANTIDADES

Cesta Tickets Bs. 1.444,00

Vacaciones Bs. 10.213,20

Antigüedad Art. 108 L.B.. 56.532,41

Intereses sobre antigüedad Bs. 17.889,26

Dif. por concepto de vacaciones y bono vacacional años 2006-2010 Bs. 21.598,9

Diferencia de utilidades años 2006-2009 Bs. 8.045,20

Siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, en fecha 20 de septiembre de 2012, compareció la abogada M.M. y consignó escrito constante de nueve (09) folios útiles en el cual adujo, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos:

…Admitió los siguientes hechos:

.- La existencia de la relación laboral entre las partes.

.- El cargo desempeñado por el actor y señalado por este en su escrito libelar como DEPENDIENTE DESPACHADOR,

Por otra parte negó, rechazo y contradijo los siguientes hechos:

.- Que el ciudadano J.D.S. haya ingresado a prestar sus servicios para su representada en fecha en fecha 6 de marzo de 2006 que lo cierto es que el mismo ingresó en fecha 12 de marzo de 2006.

.- Que el accionante devengara para la fecha de su ingreso Bs. 1500,00 mensual, que lo cierto es que devengaba un salario mínimo nacional de Bs. 15,52 en el cargo de Dependiente, el mismo devengo los salarios mínimos nacional hasta la entrada en vigencia de la normativa laboral en Escala regional 2007-2009, para junio de 2007 devengado Bs. 20.500,00 que equivale hoy Bs. 20,50

.- Que el demandante para los años 2007 al 2010 devengara los salarios señalados en el escrito libelar y en la reforma del mismo.

Señalo que ultimo salario devengado por le actor a octubre de 2011 fue de Bs. 171,43 diario por cuanto tenia un año desempeñándose como encargado de la empresa, dicho salario fue reconocido por su representada, como se evidencia de las copias certificada del expediente AP21-L-2011-005552,

Por otra parte señala que su representada se regia por la contratación colectiva de los trabajadores de la Industria de la harina el cual regia a partir de 12 de marzo de 2006, hasta el mes de febrero de 2012, todo ello para demostrar que el ciudadano J.d.S. no devengaba los salarios indicados en el libelo de la demanda

Asimismo indico que su representada realizo una oferta real de pago el cual cursa por ante el Tribunal Vigésimo primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 03 de mayo de 2012, bajo el expediente Nro. AP21-S-2012-000720, por la cantidad de Bs. 45.711,74, que comprende los conceptos adeudados al actor el cual se refleja los diferentes salarios devengados por el actor, por lo que niega rechaza y contradice todos y cada uno de los salarios diarios, las incidencias del bono vacacional y las utilidades, incidencias en las utilidades y el salario integral desde marzo 2006 hasta el mes de enero de 2012 señaladas por el actor en su escrito libelar

.Asimismo negó rechazo y contradijo que su representada adeude cantidad alguna por concepto de indemnización por antigüedad de 150 días, indemnización sustitutiva de preaviso de 60 días., por cuanto no es cierto que su representada haya despedido nuevamente al actor cuando se presentó en su puesto de trabajo en fecha 15 de febrero de 2012, fecha en la que el accionante debió incorporarse a su puesto de trabajo, que lo cierto es que el día indicado lo hizo pasada la hora de entrada cuando se le hizo la observación abandonó su puesto de trabajo y por ende su representada solicitó por ante la inspectoría del trabajo respectiva una calificación de falta, por lo que niega que el ciudadano J.D.S. haya sido despedido injustificadamente.

Asimismo Indico que no consta que el demandante se haya amparado por ante la Inspectoría del trabajo., Indicó que el demandante para la fecha en la que debía incorporarse ya laboraba para la Panadería y Delicateses L´RICHE C.A, lo cual fue aceptado por el demandante.

.-Finalmente negó todo y cada uno de los conceptos reclamados por le actor en su escrito libelar…

CAPITULO IV

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Ahora bien tenemos que la parte actora apela de la decisión proferida por el a-quo en cuanto a varios aspectos el primero de ellos relativo a que a su decir la juez de la recurrida violentando el debido proceso, subvirtió la carga probatoria, al establecer que la parte actora tenia la carga de demostrar el despido, dado que la parte demandada en su contestación negó rechazo y contradijo dicho hecho alegando que el actor abandono su puesto de trabajo, por lo que deberá esta Alzada determinar la carga probatoria en el presente caso, asimismo apela en cuanto a la valoración realizada por el a-quo a la prueba de informes dirigida a la empresa Panadería de Delicateses L´Riche C.A, considerando que por la forma en que había sido promovida estaba constituida en una testimonial, lo cual a su entender desconfigura su naturaleza jurídica; igualmente apela la actora bajo el fundamento de que a su decir, la recurrida no tomo en cuenta los hechos relativos a la exhibición de los salarios, considerando que hay una admisión por parte de la demandada en relación al último salario diario de ciento setenta y un bolívares (Bs. 171.42) alegado en el libelo de demanda, alegando el hecho de que la parte demandada exhibió solo aquellos recibos que le hicieron firmar al trabajador en base a un salario mínimo que no correspondían a la realidad, y finalmente considerando que no esta demostrado el pago de las vacaciones correspondientes a los años 2008 y 2009. En consecuencia, pasa esta Alzada a analizar el material probatorio traído por las partes al proceso.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

Marcada “A”, cursante al folio 47 del expediente, constante de Tarjeta de presentación, al respecto observa esta sentenciadora que dicha documental no contiene firma o sello del cual emanan, asimismo se observa que nada aporta a los hechos controvertidos, en tal sentido se desechan del proceso debido a su impertinencia. Así se establece.-

Marcada “B” y “C”, cursante a los folios 48 al 50 al 53 del expediente, constante de Registro del Asegurado, Estados de cuenta del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, impresión Internet a favor del ciudadano J.D.S. hasta el 31 de diciembre de 2007 dirección general de la empresa y datos de la misma. Quien decide observa que tal documental emana de un tercero la cual debe ser ratificada mediante la prueba de informe por lo que se desecha.- Así se establece.-

Cursante al folio 53, constante de copias de cedulas de identidad, al respecto observa esta sentenciadora que tales documentales nada aportan a los hechos controvertidos motivo por el cual se desechan del proceso.-Así Se establece.-

Marcada B1, cursante a los folios 54 al 64 del expediente, constante de copia certificada del Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia el referido procedimiento llevado a cabo por el Juzgado Décimo octavo (18°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas signado con el N° AP21-L-2011-5552, acuerdo de fecha 27 de febrero de 2012. Al respecto este Tribunal le otorga valor probatorio a los fines de evidenciar que la parte la demandada PANADERIA PASTELERIA LAEDY DELY, conviene en reenganchar al actor ciudadano J.M.D.S. en fecha 15 de febrero de 2012 asimismo se desprenden que se cancelo la cantidad de Bs. 13.885,02, por concepto de salarios caídos desde el irrito despido hasta la reincorporación del trabajador con base al ultimo salario devengado por el actor esto es la cantidad de Bs. 171,42 diarios, e igualmente se desprenden que en fecha 27 de febrero de 2012 el juzgado de Décimo octavo de Sustanciación mediación y Ejecución impartió Homologación a dicho convenimiento y le otorgo carácter de cosa juzgada Así Se establece.-

Marcada “D”, cursante a los folios 65 al 116 del expediente, relativo a Contrato Colectivo SINTRAHARINA, al respecto esta sentenciadora observa que dicha documental tiene un carácter normativo, por lo que en virtud del principio iura novit curia, la misma se presume conocida por el juez, en tal sentido no es procedente su valoración, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual decidir. Así se establece.-

EN CUANTO A LA PRUEBA DE EXHIBICION

La misma fue promovida a los fines que la parte demandada exhibiere los recibos de pago del salario desde el inicio de la relación laboral hasta la culminación de la misma, así como los recibos de pago del bono vacacional y utilidades, al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que se INSTÓ a la representación judicial de la parte demandada para que exhibiera lo solicitado, quien señaló que su representada consigno junto con el escrito de pruebas los recibos de pagos correspondiente al pago de salariasen tal sentido observa esta Juzgadora cursante a los folios 128 al 136, y del 145 al 197, recibos pagos de salarios así como de vacaciones, utilidades, por lo que esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por le actor así como los conceptos cancelados. Así se establece.-

EN CUANTO A LA PRUEBA TESTIMONIAL

Del ciudadano J.E.M.D., al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que dicho ciudadano no compareció en dicha oportunidad a rendir sus deposiciones, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

En relación a los ciudadanos P.M.O. y J.B.P.T., al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que dichos ciudadanos comparecieron a rendir sus deposiciones; de los cuales de extrae lo siguiente:

En cuanto al ciudadano P.M.O., manifestó que conoce de vista, trato y comunicación al actor en la presente causa, que sabe y le consta que el mismo prestaba servicios para la demandada; porque su persona frecuentaba la panadería como cliente. Además indicó que el ciudadano accionante era el encargado de la misma. Por otra parte manifestó que la panadería esta ubicada en el Centro Comercial Chuao, que su persona trabaja por cuenta propia en la zona donde está ubicada la misma y por ello la frecuenta y que puede desempeñarse en varios oficios tales como, herrero, soldador, carpintero, taxista pero más se dedica a la pintura. Se observa de las deposiciones del testigo que el mismos que no tiene conocimiento cierto de los hechos aquí debatido, dado que simplemente es un cliente de la panadería, razón por el cual se desecha.-Así Se establece.-

En cuanto al ciudadano J.B.P.T., indico que conoce de vista trato y comunicación al ciudadano accionante en la presente causa y que acompañó al mismo en fecha 15 de febrero de 2012 a las 6:30am a las instalaciones de la empresa hoy demandada ya que el le manifestó que iba a ser reenganchado, que llegaron a la panadería a las 6:30 de la mañana a hacer efectivo el reenganche ordenado y allí se encontraba el dueño de la empresa ubicada en la caja indicándole que no lo quería en la panadería, que estaba despedido y que no lo quería en las instalaciones que le pagaría los conceptos que le correspondían en la oportunidad que el decidiera, Asimismo manifestó que guarda una amistad con el accionante desde hace cinco (05) años. Al respecto observa quien decide que dicho testigo manifestó tener amistad desde hace 5 años con el actor, por no lo que no merecen fe en sus dichos por cuanto su dichos estarían viciadas de parcialidad, en virtud de ello este tribunal desecha dicho testimonio.-Así Se Establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

Marcada “A”, cursante al folio 120 del expediente, constante de Ficha de Ingreso del correspondiente al ciudadano J.M.D.S.H., al respecto esta sentenciadora observa de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que dicha documental no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, en tal sentido esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que el referido ciudadano ingreso a la empresa desde el 12 de marzo de 2006, así como el cargo desempeñado por el ciudadano J.d.S., e igualmente se observa que la parte actora reconoció su firma razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar los datos personales del trabajador así como la fecha de ingreso y el cargo desempeñado.-Así se establece.-

Marcada “B”, cursante al folio 121 del expediente, relativo a Solicitud de calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas. Al respecto observa esta Alzada que dicha documental contiene sello húmedo de la Inspectoría del trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, así como firma autógrafa del funcionario quien recibe en fecha 14 de marzo de 2012, en tal sentido esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio y de la misma se evidencia que la parte demandada procedió a solicitar ante el Órgano Administrativo la Calificación de Falta. Así se establece.-

Marcada C, cursante al folio 122 del expediente, constante de constancia emitida por Pastelería y Delicatesses L´Riche C.A. Al respecto esta Alzada observa del video de juicio por inmediación en segundo grado que dicha documental fue desconocida por la parte a quien se le opone, considerando que la misma emana de un tercero y debe ser ratificada mediante la prueba testimonial, en tal sentido esta sentenciadora, la desecha del proceso. Así Se establece.-

Marcada D cursante a los folios 123 al 127 del expediente, Copia Certificada del expediente AP21-L-2011-005552, relativo a Homologación de acuerdo entre las partes llevado a cabo por el Juzgado Décimo octavo (18°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas signado con el N° AP21-L-2011-5552, acuerdo de fecha 27 de febrero de 2012. Esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto.- Así Se establece.-

Cursante a los folios 128 al 136 del expediente, relativo a recibos de pago de vacaciones y utilidades. Se observa que las mismas no fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, razón por la cual quien decide le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar los conceptos y cantidades percibidas por le actor correspondiente a Vacaciones 2006-2007, 2007-2008, 2009-2010, 2010-2011, Utilidades 2006, 2007, 2008, 2009, 2010. Así se establece.-

Marcada E y F cursante a los folios 137 al 144 del expediente contentivo de la Oferta Real de Pago, consignada por ante el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas signado con el N° AP21-S-2012-000720. Al respecto, esta Alzada le otorga valor probatorio y de los mismos se evidencia la cantidad consignada por la parte demandada a favor del actor, por concepto de Prestación de Antigüedad correspondiente a los años 2006-2007-2007-2008-2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011, Vacaciones fraccionadas Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades 2011 Utilidades Fraccionadas 2012, total cantidad consignada Bs. 45.711,74.-Así se establece.-

Cursante a los folios 145 al 197 del expediente, relativo a recibos de pago de salario a favor del accionante, de los cuales se desprende fecha a cancelar, sueldo o salario, así como los días de descanso remunerados y recargo del día domingo trabajado, al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que tales documentales no fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, aunado a ello dichos recibos fueron exhibidos por la parte demandada, razón por la cual valen las mismas consideraciones. Así se establece.-

PRUEBA DE INFORMES

1) Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Federal y Estado Miranda, cuyas resultas cursan a los folios 230 al 234 del expediente, mediante la cual informan al tribunal lo siguiente: en relación a los salarios;

• Para marzo 2006 los salarios se regían por los salarios mínimos nacionales o los convenidos por la empresa, ya que para ese momento no se había discutido la contratación colectiva y los aumentos del ejecutivo nacional superaron la contratación colectiva vencida para esa fecha.

• A partir del 1 de julio de 2007 empezó a regir la contratación colectiva 2007-2009, salarios contenidos en el tabulador establecido en la cláusula N° 39 de la misma. (los cuales fueron anexados)

• A partir de julio 2009, fecha de vencimiento de la contratación colectiva 2007-2009, se continuó aplicando la contratación colectiva en los términos contenidos en la cláusula N° 39 y con la anuencia de las empresas firmantes de dicha contratación.

Utilidades y vacaciones

• Para marzo 2006 estaba vencida la contratación colectiva 1999-2001; en la cláusula N° 30 correspondiente a las vacaciones y la cláusula 31, correspondiente a las utilidades establecían amabas el pago de 52 días de salarios para los primeros 12 meses de vigencia del contrato y para el segundo año aumentaría un (1) día de salario hasta completar 53, por lo tanto las empresas que estaban amparadas por dicha contratación colectiva seguían pagando 53 días hasta que se discutiera otra contratación.

• A partir del 1 de julio de 2007, empezó a regir la contratación colectiva 2007-2009. en la cláusula 27 correspondiente a las vacaciones establece el pago de 55 días de salarios con disfrute de 20 días hábiles, las vacaciones fraccionadas en la proporción 4,58 días de salarios por cada mes efectivamente laborado y establecía que en dicho pago estaban incluidos los Artículos 219 y 223 de la LOT.

• A partir del 1 de julio de 2007, LAS UTILIDADES se regían por la contratación colectiva 2007-2009, la cual en su cláusula N° 28 establece el pago de las utilidades en 55 días de salarios y las utilidades fraccionadas en la proporción de 4,58 días de salarios por cada mes efectivamente laborados.

• Después de vencido el contrato, las empresas firmantes o amparadas siguen aplicando el contrato colectivo para los dos conceptos.

Ahora bien, esta Alzada le otorga valor probatorio a los fines de evidenciar lo antes expuesto. Así se establece.-

2) Panadería de Delicateses L´Riche C.A., ubicada en el Centro Comercial La Tahona, Municipio el Hatillo del Estado Miranda, cuyas resultas cursan a los folios 228 al 229 ambos inclusive del expediente en el cual informan a este tribunal que el ciudadano J.D.S.H., trabajó de forma ininterrumpida desde el 08 de diciembre de 2011 hasta el 15 de junio de 2012, fecha en la cual dejó de prestar servicios para la misma. Ahora bien, observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que la parte actora procedió atacar dicha prueba, sin embargo, no utilizo lo medios idóneos para su ataque, no obstante, considera este Tribunal Superior que la misma nada aporta a los hechos controvertidos en el presente caso, en tal sentido se desecha del proceso debido a su impertinencia. Así se establece.-

Dirigida a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Fuero Sindical, ubicada en el piso 9, esquina Las Mercedes, A.d.M.L.d.D.C.; al respecto observa quien sentencia que las resultas de dicho medio probatorio no cursan a las actas del expediente, razón por la cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

TESTIMONIALES

De los ciudadanos F.J.B.M. y W.A.A.C., al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que los mencionados ciudadanos no comparecieron a rendir sus deposiciones, en consecuencia esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

Se observa del video de juicio que se procedió a realizar la declaración de parte establecida en el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido se extrae de la declaración de parte del ciudadano J.D.S.H., lo siguiente:: Manifestó que desde el inicio de la relación laboral se desempeñaba como encargado despachador, que hay que corregir lo referido a que se desempañaba como despachador dependiente y que en los recibos de pago que cursan en autos se observa que se desempeñó como encargado, así como en el seguro social también está como encargado. Que su persona se encargaba de atender al público y a veces se quedaba encargado del negocio, es decir encargado de la mercancía y de recibir la misma y que inició a prestar servicios con ese cargo porque ya lo conocían de otra panadería. Igualmente indico que se imagina que un despachador dependiente puede ocupar varios cargos; que el día 15 de febrero de 2012 fecha en la que se haría efectivo el reenganche ordenado su persona se presentó en las instalaciones de la empresa a las 6:30 am, es decir según sus dichos en su jornada laboral ya que la misma era de 6:30 a 5:00pm, acompañando del ciudadano B.D., su amigo y además fue uno de los testigos en la presente causa, que se incorporó y habló con el jefe que estaba en la caja, que lo esperara y cuando este se desocupó lo primero que le dijo es que no lo quería en su empresa y que le pagaría cuando lo decidiera; en vista de ello se dirigió al ministerio del trabajo y realizó las gestiones respectivas en que hacer en el caso y le informaron que eso tardaría y el se dirigió nuevamente haciéndose acompañar con su apoderada judicial ya que necesita el dinero en virtud de que se encuentra desempleado, gracias a la hoy demandada que se encargó de llamar a la otra empresa en la cual prestaba servicios y hasta la fecha se encuentra sin trabajo. Que al momento del reenganche la empresa no le canceló nada, que el día anterior, es decir, el 14-02-2012 le cancelaron todos los salarios caídos dejados de percibir, los cuales fueron cancelado por ante los tribunales. Que estaba en conocimiento de la existencia de la oferta real de pago a su favor y que prestó servicios para le empresa casi seis (06) años; y que posterior al reenganche comenzó a prestar servicios para otra empresa denominada Delicateses L´Riche C.A aproximadamente el 18-02-2012 y concluyó aproximadamente a mitad de año (como en junio - julio) porque lo despidieron a causa de la llamada de la hoy demandada y el encargado le informó que no podía seguir trabajando. Que su persona tenía una jornada laboral para Delicateses L´Riche C.A de 6:30am a 5:00pm de lunes a sábado y libraba los domingos, luego le cambiaron el día libre

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Alzada que en el presente caso apela la parte actora de la decisión proferida por el Juzgado a-quo en cuanto a varios aspectos, el primero de ellos es lo relativo al hecho de que a decir del apelante, la juez de la recurrida violentando el debido proceso, subvirtió la carga probatoria, al establecer que la parte actora tenia la carga de demostrar el despido, dado que la parte demandada en su contestación negó rechazo y contradijo dicho hecho alegando que el actor abandono su puesto de trabajo, al respecto, la parte actora apela considerando que la parte demandada al alegar un abandono de trabajo, para el momento de la reincorporación del trabajador en fecha 15 de febrero de 2012, tenia la carga demostrar tal hecho, en el sentido de que al haber el trabajador demandado a la empresa, alegando un despido, y la parte demandada alegado en su defensa un abandono de trabajo, este ultimo seria un hecho nuevo que debía, a consideración de la parte actora, ser probado por la demandada, asimismo apela la parte actora considerando que la sentencia recurrida, bajo el argumento de la existencia de una relación de trabajo entre el trabajador y otra empresa en forma paralela, con la relación de trabajo existente con la sociedad mercantil Corporación Marlag 3000 C.A. (Pastelería y Charcutería Laedy), en el periodo comprendido entre la ruptura inicial en fecha 31 de octubre de 2011 hasta la reincorporación por el acto de reenganche el 14 de febrero 2012, concluye que la relación laboral culmino por voluntad del trabajador, sobre este aspecto, la parte demandada aduce que en cuanto a tal hecho, tuvo conocimiento posteriormente, en el periodo de los treinta días (30) que corresponden a la espera de la decisión de la Inspectoría del Trabajo relativo al procedimiento de calificación de falta por abandono de trabajo, en tal sentido observa esta Alzada que de la revisión efectuada a la contestación de la demanda se observa que en cuanto a tales hechos la parte demandada procede a argumentar como punto fundamental de defensa, lo relativo al abandono del trabajo, es decir, niega el despido alegado por la parte actora, y fundamenta un hecho nuevo, señalando lo siguiente al folio 202 del escrito de contestación: “…No es cierto, que mi representada lo haya despedido nuevamente cuando se presento a su puesto de trabajo en fecha 15 de febrero de 2012, fecha esta que debió incorporarse a su puesto de trabajo. El día que debía incorporarse lo hizo pasada la hora de entrada y cuando se le hizo la observación abandono su puesto de trabajo. En vista de esta situación, mi representada le solicito a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de marzo de 2012 una CALIFICACION DE FALTA que consigne marcado “B” al escrito de prueba, en consecuencia, el ciudadano J.d.S. no fue despedido injustificadamente…”. Asimismo aduce la demandada “…ciudadano Juez, el demandante para fecha que debía incorporarse ya laboraba para la Panadería y Delicateces L`RICHE C.A.; y a los fines de demostrarlo promoví como prueba, constancia de fecha 12/06/2012 que acompañe al escrito de prueba marcado “C” firmada por el representante de esa empresa, donde se evidencia que el demandante laboraba para otra empresa en el momento que mi representada lo reengancha y paga los salarios caídos, el cual fue aceptado por el demandante…”

Ahora bien, vista la transcripción parcial del escrito de contestación que antecede, observa esta Alzada que la defensa relativa a que el trabajador para el momento en que prestaba servicios para la empresa demandada, se encontraba de forma paralela prestando servicios para otra empresa, se asemeja a una defensa subsidiaria al abandono de trabajo alegado como defensa principal, en el sentido que no se argumento el abandono por tal motivo, aunado a que el hecho de que la parte demandada posteriormente tuvo conocimiento de que la parte actora hubiere estado prestando servicios durante la vigencia de la relación de trabajo que mantenía con su representada, por el contrario ese argumento no se observa como sobrevenido o como fundamento del presunto abandono, ya que fue la propia parte demandada quien voluntariamente reengancho al actor en el proceso de calificación, y admite que el ex trabajador asistió a reengancharse, pero asumió una carga de probar el presunto abandono posterior, el cual como bien se preció le corresponde demostrar como hecho principal de defensa, ya que si el actor estaba o no prestando servicios en otra empresa, no imposibilitó el reenganche, ni existe prueba del presunto abandono, por lo que sería irrelevante para resolver la presente controversia, si tal circunstancia presuntamente sobrevenida, exima de la carga probatoria de la parte demandada.

Así tenemos que, en cuanto al aspecto relativo a que el trabajador se encontraba prestando servicios para dos (02) empresas paralelamente, es de destacar que ya este Tribunal Superior se ha pronunciado en cuanto a las relaciones de trabajo paralelas, específicamente en el expediente signado con la nomenclatura: AP21-R-2011-000558, en fecha catorce (14) de junio de dos mil once (2011), cito:

…De acuerdo a lo expuesto y en atención al caso de autos, se observa que en el recurso distinguido con el No. AP21-R-2009-001814, asunto principal No. AP21-L-2009-001229, esta Juzgadora dictó sentencia de fondo, en fecha 26 de febrero de 2008. En dicha causa esta Alzada constató que el actor en fecha 09-03-09, siendo trabajador activo de IPOSTEL demandó a dicho ente público por beneficios laborales previstos en la Convención Colectiva. Partiendo del hecho notorio judicial esta Alzada constata que el actor en el periodo demandado era trabajador dependiente de un instituto autónomo.

Asimismo, de las pruebas documentales consta certificación relativa a que el actor efectivamente presta servicios de manera activa a favor del IPOSTEL desde el año 1997, dichas pruebas dejan constancia de su antigüedad en dicho instituto. Así es claramente determinante para esta decisión que el actor prestara servicios a favor de IPOSTEL, lo cual también fue expresamente reconocido por la parte apoderada judicial del actor en la audiencia de juicio (minuto 24 con 07 segundos de la grabación audiovisual). Dicha situación evidencia que no cumplia una jornada de trabajo a favor de las codemandadas. Por razones de lógica tenemos que no se puede cumplir dos horarios de manera simultánea o paralela, a favor de dos patronos diferentes.

En dicha causa esta Alzada constató que el actor en fecha 09-03-09, siendo trabajador activo de IPOSTEL demandó a dicho ente público por beneficios laborales previstos en la Convención Colectiva. Partiendo del hecho notorio judicial esta Alzada constata que el actor en el periodo demandado era trabajador dependiente de un instituto autónomo. específicamente en el caso Ipostel, existencia paralela, en este supuesto indistintamente de la existencia de la relación, la defensa principal es el abandono el puesto de trabajo que debía ser demostrado, había un procedimiento iniciado…

Se observa que en la decisión anteriormente transcrita, esta Alzada constato que en el referido caso, el trabajador demandante para el momento en que interpone la demanda, se encontraba prestando servicios para un instituto autónomo del estado en forma paralela con la prestación de servicios a la empresa demandada, al respecto esta Alzada considera que no existe disposición en la Ley que regula la materia especial trabajo, que establezca la existencia de una incompatibilidad para que una persona labore para dos empresas conjuntamente o paralelamente, sin embargo lo que si podría favorecer a un patrono demandado es cuando en un proceso se esta discutiendo que la jornada de trabajo paralela le genera un inconveniente a dicha empresa, es decir como por ejemplo cuando coliden tales jornadas, lo cual traería como consecuencia un gravamen al referido patrono, o igualmente como ocurre en el caso de los entes públicos, cuando los trabajadores demandan por calificación de despido y cabalgan jornadas en otros entes públicos, en el presente caso indistintamente de la existencia de esa relación, es que la defensa principal estaba fundamentada en el abandono de puesto de trabajo alegado por la demandada, el cual debía ser demostrado, por cuanto efectivamente se había iniciado un procedimiento por calificación de faltas, en el cual pudo haberse debatido en dicha sede administrativa a los fines de llevarle al Inspector del Trabajo en forma incidental tales hechos para que fueren analizados por sana critica, sin embargo lo que se observa es que la defensa principal del abandono de trabajo.-

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de este Tribunal de Alzada que en base al principio de la sana critica, el juez debe analizar todas y cada una de las actas del expediente a los fines de evidenciar confesiones espontáneas y englobarlas a los efectos de tomar una decisión, por lo que al analizar el escrito de pruebas presentado por la parte demandada, al ser concatenados con los alegatos establecidos en la contestación de la demanda, se observa que se alega el hecho de que el trabajador se reincorporo y posterior a la reincorporación por un presunto llamado de atención por el incumplimiento de la jornada, el trabajador se retiro intespectivamente a decir de la demandada, abandonando el puesto de trabajo, hechos estos que igualmente fueron narrados en el escrito presentado ante la Inspectoría del Trabajo (marcada “B” folio 121 procedimiento de calificación de faltas) de forma siguiente: “…El trabajador anteriormente identificado en fecha 15 de febrero de 2012, no se incorporo a las 06:30 am a su púesto de trabajo que es su horario de entrada, a pesar que fue reenganchado el día 14 de febrero del presente año en las mismas condiciones que venia desempeñando, y cuando se le llamo la atención al trabajador se dio la vuelta abandonando su puesto de trabajo y desde esa fecha 15 de febrero de 2012, y los días siguientes a este 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 del mes mismo mes y del 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 de marzo, y hasta la presente no ha regresado a trabajar, tampoco ha traído justificativo de sus faltas…” . Ahora bien, al ser concatenados tales alegatos por sana critica, bajo la manifestación expresa de la parte demandada, en la contestación de la demanda alegando el hecho que posterior al reenganche es que tuvo conocimiento de la existencia de una relación laboral paralela con otra empresa, sin embargo tal hecho no fue argumentado como defensa en dicho procedimiento de reenganche. Por lo que a criterio de esta Alzada, si el trabajador se encontraba o no prestando servicios para otra empresa, no es relevante por cuanto dicha empresa señala que el trabajador se encontraba prestando el servicio incluso en el transcurso de la relación de trabajo con la empresa demandada, por lo que considera quien sentencia que el abandono de trabajo no esta demostrado en el presente expediente, aunado al hecho de que la circunstancia sobrevenida relativa a que trabajador prestaba servicios para otra empresa, no puede bajo ninguna circunstancia pasar por encima del abandono de trabajo alegado por la demandada como defensa principal. Así pues, esta sentenciadora interpretando los hechos alegados en cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo bajo los principios fundamentales del derecho del trabajo, evidentemente es de considerar que mas allá de que el trabajador, paralelamente haya tenido otra relación de trabajo, no seria relevante a los efectos de demostrar el abandono de trabajo, por lo que bajo esa circunstancia no debió la parte demandada haber reincorporado el trabajador, en el sentido de que tampoco esta demostrado que fue un hecho sobrevenido, hecho este que imposibilito a la parte demandada a no convenir en el reenganche el 14 de febrero de 2012, en el sentido que tal paralelismo solo podía ser discutido en el procedimiento de calificación de despido incoado por el trabajador alegando la falta de interés del mismo en el reenganche, para lo cual pudo haber promovido la prueba testimonial del Representante Legal de la empresa donde el trabajador laboro paralelamente.-

Ahora bien, en otro orden de ideas observa esta Alzada que la parte actora procede a atacar la prueba de informes promovida por la representación judicial de la parte demandada y dirigida a la empresa Panaderia de Delicateces L`Riche considerando que la prueba de informes no puede ser promovida como una prueba testimonial, al respecto, ha sido criterio reiterado de este Tribunal de Alzada en cuanto a lo testimonial de la prueba de informes que en materia probatoria el juez debe atender para la admisión o no de este medio de prueba a su objeto, no a su forma, de tal manera que siempre que se procure traer al proceso un registro documental que reposa en documentos, libros, archivos u otros papeles que se encuentren en poder de un tercero, sobre hechos litigiosos, debe admitirse, ya que la ley no establece formas sacramentales para su promoción, lo contrario significaría un menoscabo al derecho a la defensa y a la garantía de la libertad de los medios probatorios, en tal sentido, considera esta Alzada que mal podría considerarse que dichas prueba pudiera constituir una testimonial, es decir, quebrantarse su legalidad por considerarse testimonial, en el sentido de que inclusive pudiese no haber archivo en una determinada empresa, sin embargo con el solo hecho de ser una persona jurídica ya se materializaría la legalidad de la prueba, e incluso pudiese solo aceptar el pago en efectivo y no guardar archivo, es decir, que estuviere constituida de hecho, por lo que en virtud de esa garantía contenida en el principio de la libertad de los medios probatorios relativa a que una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad y pertinencia de la misma, y en consecuencia deberá admitirla, pues sólo cuando se trate de una prueba manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretenda probar con el medio respectivo no guarde relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal o impertinente, y por tanto inadmisible, en tal sentido dicho principio se funda en que la regla de oro en materia probatoria es la excepcionalidad de la inadmisibilidad de las pruebas, sobre este aspecto se ha pronunciado en forma constante muchas de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas la Sala Político Administrativa, en Sentencias Nº 01114 de fecha 04 de mayo de 2006, Etiquetas Artiflex, ratificándose los criterios reiterados en Sentencias Nº 760 de fecha 27-05-2003, Nº 968 de fecha 16 de julio de 2002. En el presente caso se observa que el medio de ataque de la parte actora a dicha prueba de informes sigue siendo el mismo argumento de juicio.-

El Derecho a la Defensa, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concretiza en materia de pruebas, en dos principios fundamentales en esa materia, como son el de la contradicción y el de control de las pruebas, y dentro de este ultimo se especializa el de impugnación del medio probatorio como tal (Tacha de documento o de testigo y desconocimientos, entre otros), y el control y contradicción de las pruebas que es la teoría general de materia probatoria, las pruebas de informe se tachan, de falso el contenido porque los hechos narrados ahí son falsos, no corresponden a la realidad, por el procedimiento que establece y el juez debe abrir una incidencia por lo narrado por lo tercero es falso, el resultado de esa tacha desecha lo narrado abriría un procedimiento en Fiscalía por haber emitido un hecho falso ante una autoridad publica, una información dada a un juez en la cual resulto falsa, o que este alterada, se puede pedir un testigos, solicitar que venga quien suscribió la prueba de informes, pero por el argumento que sea una testimonial esa prueba de informes, que ha sostenido este tribunal por la negativa de las pruebas de informes por presunción de testimonial, no seria procedente por los motivos anteriormente expuestos.-

Considera esta sentenciadora que el hecho de que el trabajador prestaba servicios en otra empresa paralelamente con la empresa demandada tal como se estableció ut supra, no era relevante, ni contundente a los fines de entender que se invertía la carga de la prueba, ni la juez podía con ese elemento suplir la inexistencia de material probatorio en cuanto el abandono de trabajo, que era la defensa fundamental de la demandada, en el sentido que los Jueces no pueden suplir las cargas probatorias de las partes, sobre este aspecto considera esta sentenciadora pertinente traer a colación la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., la cual estableció que los jueces deben atenerse a lo alegado u probado en autos por las partes, por lo que mal podría suplir la carga probatoria de las partes inmiscuyéndose en el proceso, mas allá de lo alegado y probado en autos, solo pudiendo ampliar a través de la declaración de parte para aquellos casos en los que se encuentre dudoso el material probatorio aportado al proceso, en el presente caso considera esta sentenciadora que no se evidencia material probatorio tendiente a demostrar el abandono de trabajo alegado por la parte demandada, siendo que el hecho de que laboraba en otra empresa, aunado al hecho sobrevenido de que no se tenia conocimiento de esa circunstancia, son defensas subsidiarias a la defensa principal. En tal sentido, la juez no debió haber suplido la cargas de las partes, lo cual va en contra de los principios del derecho laboral, en tal sentido, la juez debió desechar la declaración de parte, considerando que los argumentos no eran relevantes a los fines de la resolución del caso concreto, por cuanto, si el trabajador estaba o no trabajando en otra empresa, solo era un hecho para demostrar la falta de interés del trabajador en mantenerse prestando el servicio, bajo la garantía constitucional de la libertad laboral, en el procedimiento en el cual, la parte demandada conviene en reengancharlo, para haber seguido el procedimiento de calificación de falta y haber probado ese supuesto abandono, circunstancia que darían posibilidad de demostrar que el trabajador nunca tuvo interés de reincorporarse, sin embargo eso no fue discutido. En consecuencia y visto que la parte demandada no cumplió con su carga de demostrar el abandono de trabajo alegado, se tiene como cierto el despido alegado por la parte actora, por lo que se declara con lugar el presente punto de apelación, ordenándose a la demandada a cancelar las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso concreto. Así se decide.-

En cuanto al punto relativo a los salarios, se observa que la parte actora argumenta su apelación en el hecho de que a su decir, la recurrida no tomo en cuenta los hechos relativos a la exhibición de los salarios, por cuanto a su decir lo que se observa es que hay una admisión por parte de la demandada en relación al último salario diario de ciento setenta y un bolívares (Bs. 171.42) alegado en el libelo de demanda, alegando el hecho de que la parte demandada exhibió solo aquellos recibos que le hicieron firmar al trabajador en base a un salario mínimo que no correspondían a la realidad, por cuanto afirma que le cancelaban un salario mayor, sin embargo solo se dejaba sentado lo correspondiente al salario mínimo, sobre este particular ha emitido pronunciamiento este Tribunal en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana M.T. en contra de la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque-Abogados, cuya resolución de fecha 25 de junio de 2007 ha sido confirmada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. de la que se extrae lo siguiente:

…De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia error de interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la recurrida cambió la carga de la prueba, habiendo quedado fuera de la discusión la existencia del servicio personal prestado por la actora, al establecer en su decisión lo siguiente: “...pero para que se determine la naturaleza del mismo debe a.s.e.o.n. un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega la actora -recurrente-, que la relación de trabajo discutida, pretende ser encubierta por la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque Abogados, al obligar dicha empresa, a su personal de abogados a firmar un “Acuerdo de Asociación”, cuyo fin único es enmascarar la relación laboral existente.

Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia Patria, que la “simulación” pretende la distorsión de la realidad, impulsada por el patrono, quien busca alterar un contrato de naturaleza laboral, ocultándolo en un negocio jurídico de distinta naturaleza, con el objeto de evadir el cumplimiento de obligaciones laborales así como engañar a los órganos jurisdiccionales del trabajo.

Para combatir la figura de la Simulación, tanto en la legislación Laboral Patria como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existen una serie de principios, llamados por la doctrina como mecanismos de defensas, los cuales tienen por objeto arruinar los actos simulados, a saber: (i). el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales; (ii) el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias y, (iii) la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”. No obstante, demostrada la existencia de la prestación personal del servicio por el actor, se activa la presunción de laboralidad y, se invierte la carga de la prueba de quien alega el derecho, siendo el patrono demandado quien podrá desvirtuarla, al tener la presunción la condición juris tantum, es decir que admite prueba en contrario.

La presunción en comento, ciertamente reviste carácter de suma importancia, ya que con ella se protege el trabajo como hecho social y así a los prestadores de servicios que a cambio de ella reciben una remuneración y que se encuentran subordinados a las directrices del patrono.

No obstante, dicha presunción necesariamente debe tener un límite, y serán aquellos contratos que sean alegados y probados, en el cual también tengan por objeto la prestación personal de un servicio, pero que generen consecuencias jurídicas distintas a las de un contrato de naturaleza laboral.

En este sentido, encuentra oportuno esta Sala citar al laboralista patrio R.A.G. y reafirmar que “…No basta,…, la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, si otra clase de contratos lícitos, válidamente celebrados, por reunir los requisitos exigidos para su perfeccionamiento y eficacia legal, atribuye a esa actividad personal efectos jurídicos distintos de los propios del contrato laboral…” (Subrayado de la Sala).

De tal manera que, no siempre las prestaciones personales de servicios profesionales son de naturaleza laboral, mas aun cuanto las condiciones del servicio, como en el caso de los abogados asociados a una Firma Jurídica, obedecen a un contrato de naturaleza distinta a la laboral, como lo es un contrato civil de asociación, tal y como ocurre en el presente caso.

En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio, es aceptado y reconocido por las partes, que la actora, finalizada la relación laboral existente con la demandada, mediante la celebración en dos oportunidades de un “Contrato de Asociación”, prestaba sus servicios profesionales, como Abogada Asociada de la empresa, en la que recibía un anticipo mensual como participación y el resto estaba subordinado a que los horarios facturados a los cliente sean efectivamente cobrados, debiendo devolver a la firma con dinero de su peculio, a falta de pago de las facturas por parte de los clientes, aquellos adelantos mensuales previamente recibidos, sin embargo, arguye la actora que dichos contratos fueron celebrados para simular una relación de naturaleza laboral.

Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe a.s.e.o.n. un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación de la relación laboral alegada por la parte actora y en segundo lugar analizar la naturaleza jurídica de la relación que ha unido a las partes en el presente juicio…”(Subrayado de la Sala).

De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral.

Así pues, acertadamente la Alzada distribuye la carga de la prueba en el presente caso, evidenciándose en autos, que la Juzgadora del Superior, analizó las pruebas promovidas por ambas partes, concluyendo que la simulación alegada por la actora no logró ser demostrada por ésta, y en consecuencia, el análisis y valoración de las pruebas aportadas por la demandada en el juicio, la llevan a la convicción de que la naturaleza jurídica de la relación discutida no es laboral, desvirtuándose así la presunción de laboralidad existente.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, no constata la Sala el vicio aquí delatado, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Declaradas sin lugar las denuncias planteadas por la parte recurrente, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado, en consecuencia, se confirma la decisión impugnada mediante este recurso. Así se decide…

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2007, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior antes mencionado…

.

Efectuado el preámbulo que antecede, tenemos que en definitiva, si se alega bajo el principio de la realidad de los hechos, un acto de simulación como lo es cancelar un salario mayor y solo dejar sentado en los recibos de pago un salario mínimo a los efectos del pago posterior de las prestaciones sociales, sobre una base de calculo distinta a la real, la parte actora debió traer a los autos pruebas que crearan convicción en quien sentencia de tal aseveración, por cuanto quien alega la mala fe debe demostrarla, sin embargo, no evidencia esta Alzada elemento probatorio en las actas procesales que desvirtúe el salario establecido en los recibos de pago exhibidos por la demandada, por lo que es de concluir que efectivamente el actor percibía el salario alegado y probado por la parte demandada por lo que se declara improcedente el punto en cuanto al salario, ratificándose lo señalado por juicio en cuanto a este aspecto relativo a que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, el salario real devengado por la parte accionante fue el alegado por la parte demandada, en consecuencia, concluye esta Juzgadora que no existirá la diferencia salarial en cuanto a los conceptos de vacaciones y bono vacacional en los términos establecidos por la sentencia de instancia, por lo que se declara improcedente el presente punto de apelación. Así se decide.-

En cuanto al aspecto relativo a las vacaciones se observa que en primera instancia no fue discutido el hecho de que no esta demostrado el pago de unas vacaciones correspondientes a los años 2008 y 2009, por lo que mal podría tomarse como un vicio de la sentencia de instancia, siendo que lo que se evidencia es el hecho como bien fue narrado por la parte actora se constituyo por una omisión en el proceso de su parte, en consecuencia, esta Alzada llega a la conclusión de que en cuanto al presente aspecto mal podría subvertirse el orden legal, en el sentido de que la oportunidad legal para presentar alegatos tanto de pretensiones como de defensas es en el libelo de demanda y la contestación, en tal sentido mal podría entenderse que hay un vicio en la sentencia recurrida, en cuanto a este aspecto por cuanto se trata de un hecho nuevo traído a esta Alzada, en consecuencia se declara improcedente el presente aspecto de la apelación. Así se establece.-

En otro particular, esta Alzada delata de oficio, e incluso ni la propia Juez de juicio corroboro, ni las partes, que el acta de audiencia de fecha 22 de noviembre de 2012, cursante al folio doscientos treinta y uno (231) y doscientos treinta y dos (232) del expediente, se observa que la parte demandada manifestó la importancia de las pruebas de informes dado la controversia planteada en el presente procedimiento como es el salario entre otros, por lo que insiste en las resultas de las mismas, al respecto observa esta Alzada que en dicha oportunidad, ni las partes, ni mucho menos la juez de juicio, se dio cuenta que en las actas del físico del expediente no se evidenciaba que en fecha 13 de noviembre de 2012, el ciudadano: L.S., en su condición de Alguacil titular, consigna copia del oficio signado con el número 11802-2012, dejando expresa constancia que el mismo fue debidamente recibido, firmado y sellado el día 12/11/12, por el ciudadano: C.O., titular de la cedula de identidad N° 9.67.763 en su carácter de encargado de la panadería de DELICATESES L´´RICHE, C.A; asimismo dejo constancia que dicho acto tuvo lugar a las 11:10 a.m., en la dirección indicada en el referido oficio, lo cual solo se evidencia del sistema Iuris 2000; asimismo observa este Tribunal Superior que la referida prueba de informes para el día de la celebración de la audiencia, las resultas ya habían sido consignadas por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, lo cual tampoco tomo en cuenta la Juez de la causa, lo cual evidentemente no sería relevante para la presente decisión, pero a los fines de subsanar este tribunal procede a hacer mención expresa haciendo la advertencia a los jueces de que deben procurar, revisar las actas del expediente exhaustivamente antes de abrir una audiencia para garantizar la unidad de la audiencia y asimismo que lo contenido en el Sistema Juris 2000, y en el físico del expediente, corresponda a lo que se va a discutir en el proceso, en consecuencia se deja expresa constancia que el Juzgado a-quo aperturo la audiencia sin revisar el Sistema Juris 2000, e igualmente sin verificar que habían actuaciones correspondientes al presente asunto en otras unidades de este Circuito Judicial del Trabajo. Así se establece.-

Finalmente queda firme la sentencia de instancia en cuanto a aquellos puntos que no fueron objeto de apelación ante esta Alzada, de la forma siguiente:

“…Igualmente la parte actora reclama en su escrito libelar los daños y perjuicios ocasionados a su persona de conformidad con el artículo o 1.185 del código civil, dado que su representado fue nuevamente despedido el día 15 de febrero de 2012, ocasionadole graves daños y perjuicios a su representado incurriendo el patrono en lo establecido del artículo 1.185, del C.A. En tal sentido debe señalar quien decide que la relación de causalidad entre la conducta culpable del agente generador del daño y el daño causado, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil., el cual debe ser demostrado por la parte actora, de las pruebas aportadas al procedo no logra evidenciar quien decide elemento alguno que traiga convicción a quien decide de dichos daños, motivo por le cual se declara improcedente tal reclamación.-Así Se establece.-

En cuanto a las Vacaciones, Bono vacacional 2010-2011- quien decide observa de las pruebas aportadas al proceso específicamente al folio 131, que la parte demandada logro demostrar su cancelación, por lo que se declara improcedente su reclamación.-Así Se Decide.-

Por lo tanto se verifico que la parte demandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada desde 12 de marzo de 2006, hasta el día 15 de febrero de 2012, fecha en la cual culmino la relación laboral por voluntad del trabajador, teniendo un tiempo de servicio de 5 años, 11 meses y 3 días, devengando como ultimo salario mensual Bs. 1.200,00 semanal siendo el diario de Bs. 171,42 en consecuencia debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte completamente perdidosa. Así se Establece.-

Asimismo se orden calcular la denominada Prestación de Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo deberá ser cancelada atendiendo a la noción de salario integral, el cual deberá componerse por el salario normal, la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades.. En ese sentido, el experto deberá cuantificar el salario integral progresivo-histórico a los fines de establecer la cantidad correspondiente a la prestación de antigüedad, y como quiera que de los autos no se desprende el salario progresivo histórico, devengado por el trabajador, durante toda la relación laboral, salarios estos que la parte demandada deberá aportar al experto, para que el experto pueda desplegar su actividad. Asimismo el experto deberá deducir del monto total, la cantidad consignada por la parte demandada como se evidencia de la documental del expediente -Así se Decide

Resuelto todo lo anterior observa quien decide, que la parte actora reclama en su escrito libelar los siguientes conceptos Cesta Tickets, 22 días noviembre, 22 días diciembre, 2011; 22 días enero 2012 y 10 días de febrero 2012. en consecuencia visto que para el momento de la no prestación de servicio ya se encontraba en vigencia de la Ley de Alimentación para los Trabajadores G.O. N° 39.660 del 26-04-2011, se observa del contenido del artículo 6 lo siguiente:

…En caso de que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personal de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuesto de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y pos natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación. (…)

En virtud de las normas antes transcrita esta Juzgadora observa que habiéndose declarado con lugar el reenganche de la trabajadora, es de considerar que la no prestación efectiva del servicio se debió a una causa imputable a la voluntad del patrono, por cuanto este al no haber reenganchado a la accionante le impidió cumplir con su jornada, en tal sentido resulta procedente desde la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hasta la fecha de interposición de la demanda el pago del beneficio de alimentación el cual será calculado a razón del 0,25% de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el pago, para dicho calculo se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo. Así Se establece.-

En cuanto a las Vacaciones y Bono vacacional año 2011-2012, y su correspondiente fracciones 2012, esta sentenciadora declara su procedencia en derecho y a los efectos del calculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su nombramiento en forma conjunta, a los fines de que éste realice el cálculo tomando en consideración el ultimo salario devengado por la parte actora, así mismo el experto deberá tomar en cuenta lo establecido en la cláusula 27 de la convención colectiva 2007-2009, el cual establece el pago de 55 días de salarios con disfrute de 20 días hábiles para las vacaciones y las vacaciones fraccionadas en la proporción 4,58 días de salarios por cada mes efectivo laborado de conformidad con el artículo 219 y 223 de la Ley orgánica del trabajo.- Así se decide.-

En cuanto a las utilidades 2011 y su correspondiente fracción 2012, esta sentenciadora declara su procedencia en derecho y a los efectos del calculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su nombramiento en forma conjunta, a los fines de que éste realice el cálculo tomando en consideración el ultimo salario devengado por la parte actora, e igualmente el experto tomara en cuenta lo establecido en la convención colectiva de trabajo 2007-2009, en su cláusula 28 el cual establece que para el pago de la utilidades en 55 días de salarios y las utilidades fraccionadas en la proporción de 4,58, días de salarios por cada mes efectivamente laborado.-Así Se decide.-

Igualmente se ordena la cancelación de los intereses de mora causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los cuales serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Para la determinación de los mismos, deberá el Tribunal Ejecutor, designar un único experto, quien tomará en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses,

Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son: las Vacaciones, Bono vacacional Utilidades y sus correspondientes fracciones, su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir de 24 de mayo de 2012 tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte se establece que una vez determinado el monto de todos los conceptos declarados procedentes y antes de proceder a indexar los mismos, deberá deducirse la cantidad consignada por la parte demandada mediante la oferta real de pago cursante a los folios 137 al 144, esto es la cantidad de Bs. 45.711,74 que se encuentra a favor del trabajador -ASI SE ESTABLECE…”

Ahora bien, se observa que esta sentenciadora condenó el pago de la Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, a razón de las previsiones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena el pago de 150 días por indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, las cuales deberán ser canceladas a razón del ultimo salario integral, el cual deberá estar compuesto por el salario normal, mas la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades, y el cual se determinara a través de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, sobre el concepto referido a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso concreto, por lo que a los fines de su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la que será a cargo de la parte demandada, y deberá ser realizada sobre los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos de los conceptos condenados, es decir desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

CAPITULO IV

DISPOSITIVO.

Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de fecha veinte (20) de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano J.M.D.S.H. contra la CORPORACIÓN MARLEG 3000, C.A. En consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar los montos y conceptos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Se MODIFICA el fallo recurrido por los motivos expuestos por esta Juzgadora. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se deja constancia que el día 12 de abril de 2013 no se computa para los efectos del lapso para sentenciar, por cuanto la juez por motivos justificados no asistió.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de informarle de las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil trece (2013).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ TITULAR

La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

Ana V. Barreto

FIHL/CH

EXP Nro AP21-R-2013-000034

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