MAURIZIO ENRICO FOGLIA MANZILLO VS. BAYER, S.A.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, treinta (30) de junio de 2011.

201° y 152°

ASUNTO No: AP21-R-2010-001981

PARTE ACTORA: M.E.F.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 5.532.516.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.A.C.P., M.E.T., R.M.W. y G.I.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.102.007, 55.456, 97.713 y 116.816, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BAYER, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de mayo de 1997, anotada bajo el No. 78, Tomo 108-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.H.S., R.J.D.C., F.P.P., F.C.G., CECILIA, ACOSTA MAYORAL, C.D.H., J.L.F., R.M.M., M.E.S.M., J.A.P., D.C.S., L.C.T. y J.D.T.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 17.879, 466, 63.356, 8.939, 26.422, 31.491, 78.339, 56.472, 57.101, 35.373, 78.585, 69.878 y 81.672, respectivamente.

TERCERO INTERVINIENTE: ASOCIACIÓN CIVIL CLUB BAYER 90, inscrita en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro Público del Distrito Sucre del Estado Miranda, hoy denominado Registro Inmobiliario de Chacao, en fecha 10 de abril de 1991, bajo el N° 18, tomo 4 del protocolo primero

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO INTERVINIENTE: S.P.C., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 119.212.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de la aapelación interpuesta en fecha 22 de diciembre de 2010, por el abogado R.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de mayo de 2007, oída en ambos efectos por auto de fecha 11 de enero de 2011.

En fecha 13 de enero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 24 de enero de 2011 se dio por recibido el asunto exponiendo los motivos por los cuales se hacía fuera del lapso legalmente establecido y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por auto de fecha 31 de enero de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día miércoles nueve (09) de marzo de 2011 a las 09:00 a.m.; mediante acta cursante al folio 207 de la presente pieza este Juzgado Superior se vio en la necesidad de reprogramar el acto, en virtud que no había sido ubicado ni remitido por parte de la unidad de técnicos audiovisuales de este Circuito Judicial el video contentivo de la audiencia de juicio celebrada en el presente asunto, estableciéndose que la misma se llevaría a cabo el día 30 de mayo del año en curso a las 10:00 a.m.; celebrada la audiencia se difirió la lectura del dispositivo del fallo por razones justificadas para el día miércoles 22 de junio de 2011 a las 02:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la fecha señalada, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que en fecha 01 de marzo de 1999 comenzó a prestar servicios personales como Instructor de gimnasia, aeróbicos y coordinación, organización, ejecución de actividades culturales, recreativas y deportivas en la empresa BAYER, S.A., bajo las órdenes y subordinación de la Junta Directiva del Club Bayer 90 que pertenece a la primera empresa mencionada, laborando con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 06:00 a.m. a 07:30 p.m., de 11:30 a.m. a 01:00 p.m. y de 04:30 a 06:30 p.m. incluyendo eventualmente sábados y domingos si los eventos lo ameritaban, ya se tratase de actividades dentro y fuera de la sede del club, acordándose desde el inicio de la relación laboral que debería realizar cualquier otro servicio comprendido dentro de su ramo de actividades que le solicitara la empresa; que devengó los siguientes salarios: desde el 01 de marzo de 1999 hasta agosto de 2002 de Bs. 60 diarios, desde septiembre de 2002 hasta julio de 2004 de Bs. 69, desde agosto de 2004 hasta el 31 de septiembre de 2005 de Bs. 106,09, siendo ésta la fecha en que egresó por despido injustificado; que el tiempo de servicio efectivamente prestado fue de 6 años, 6 meses y 30 días; Que le son aplicables los beneficios contractuales contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria Farmacéutica; que le fue impuesto por la empresa que constituyera una persona jurídica , es decir, formar una empresa para que así le pudieran contratar sin ningún tipo de inconveniente y poder iniciar la relación laboral; que una vez finalizada la relación laboral gestionó el cobro de sus acreencias sin obtener respuesta satisfactoria, motivo por el cual se vio obligado a interponer la demanda de autos, reclamando en consecuencia los siguientes conceptos y cantidades:

CONCEPTO DEMANDADO DÍAS MONTO

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Bs. 36.607,69

INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Bs. 20.297,33

PRESTACIÓN ADICIONAL DE ANTIGUEDAD 10 Bs. 1.435, 13

VACACIONES VENCIDAS 1999-2005 348 Bs. 36.918,45

BONOS VACACIONALES VENCIDOS 1999-2005 57 Bs. 6.046,99

VACACIONES FRACCIONADAS 2005 29 Bs. 3.076,54

BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2005 6,5 Bs. 689,57

DÍAS DE DESCANSO 1999-2005 13 Bs. 1.379,14

UTILIDADES VENCIDAS 1999-2005 720 Bs. 76.383

UTILIDADES FRACCIONADAS 2005-2006 60 Bs. 6.365,25

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO Y SUSTITUTIVA DE PREAVISO 270 Bs. 38.748,46

TOTAL DEMANDADO Bs. 227.947,53

Además de los conceptos antes señalados, reclamó el accionante el pago de lo que correspondiera por corrección monetaria, intereses de mora, costas y costos procesales.

La parte accionada BAYER, S.A., en su escrito de contestación a la demanda rechazó, negó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, a saber y de manera específica negó que el accionante haya ingresado a prestar servicios en la fecha invocada y con el cargo señalado en el escrito libelar, que el CLUB BAYER 90 sea una división, gerencia, filial , sucursal, establecimiento o centro de trabajo de la empresa o bajo cualquier otra forma jurídica o de hecho que pueda adoptar, pertenezca a ésta, que el actor haya sido su trabajador, que haya prestado servicios personales o que tuviera jornada y horario alguno, que realizara cualquier otro servicio que ameritara la empresa, que haya tenido obligación de cumplir fiel y cabalmente con obligaciones y deberes de cargo alguno ocupado en la empresa, que haya devengado salario alguno y mucho menos los indicados en el libelo de demanda, que se le haya obligado constituir una persona jurídica; rechazó además de forma pormenorizada cada uno de los conceptos y cantidades demandados; ante la negativa de la existencia de la relación laboral y la prestación de servicios personales, señaló en su defensa la accionada que el supuesto cargo y actividades desempeñadas fueron en beneficio de la asociación civil sin fines de lucro CLUB BAYER 90, bajo la órdenes y subordinación de la Junta Directiva del Club Bayer 90, que es una persona jurídica distinta a la empresa demandada, con administración y patrimonio distinto; que el Club Bayer 90 tiene entre sus miembros fundadores y socios activos personas que en algún momento han sido o son trabajadores de Bayer, sin embargo tal circunstancia no determinaba que entre ellos exista una unidad económica porque los resultados perseguidos no son los mismos y porque se trata de una sociedad mercantil y de una asociación civil sin fines de lucro; que la accionada con la finalidad de apoyar las actividades del Club Bayer 90, acordó con la asociación civil sufragar los gasto que originaba el contrato suscrito entre el Club y la sociedad mercantil FMC PROMOCIONES Y SERVICIOS, cuyo Director General era el accionante, tanto por lo servicios prestados a la asociación civil por concepto de coordinación, organización, ejecución y supervisión de actividades culturales, recreativas y deportivas, como los gastos en que FMC PROMOCIONES Y SERVICIOS incurría a los fines de organizar dichas actividades, incluyendo un 10% por gastos derivados del manejo administrativo, es decir que dicha empresa era contratista del Club Bayer 90 y era a ella a quien Bayer le realizaba los pagos directamente de conformidad con lo previsto en el artículo 1283 del Código Civil y se evidencia de las facturas promovidas; insistió en que no había existido relación laboral ni mercantil alguna con el actor ni la empresa de la cual era Director General y que el único vínculo era el pago de las obligaciones derivadas de la relación mercantil que mantuvieron FMC PROMOCIONES Y SERVICIOS y CLUB BAYER 90; que en aplicación del test de laboralidad establecido por la jurisprudencia se podrá concluir que no hubo relación de trabajo alguna por cuanto no se dan los supuestos o requisitos para su presunción, motivo por el cual solicitó se declarara sin lugar la demanda incoada; por último y en el supuesto negado que se considerara total o parcialmente la procedencia de la demanda, solicitó que conforme al principio de equidad no se acordara la indexación judicial ni los intereses moratorios.

Como quiera que fue llamada en tercería, la Asociación Civil sin fines de lucro CLUB BAYER 90, en la oportunidad de dar contestación igualmente rechazó, negó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes y de manera específica negó que el accionante haya ingresado a prestar servicios para ella con el cargo señalado en el escrito libelar, que el actor haya sido su trabajador, que haya prestado servicios personales de cualquier clase, por su cuenta, bajo su dependencia y mediante una remuneración o que tuviera jornada y horario alguno, que realizara cualquier otro servicio que ameritara la asociación civil ni que se haya convenido el inicio de una relación laboral, que haya tenido obligación de cumplir fiel y cabalmente con obligaciones y deberes de cargo alguno ocupado en el Club Bayer 90, que haya devengado salario alguno y mucho menos los indicados en el libelo de demanda, que se le haya obligado constituir una persona jurídica; rechazó además de forma pormenorizada cada uno de los conceptos y cantidades demandados; ante la negativa de la existencia de la relación laboral y la prestación de servicios personales, señaló en su defensa el tercero interviniente que es una persona jurídica distinta a la empresa BAYER, S.A., que no tienen el mismo objeto social ni forman una unidad económica, por lo que no es signataria de la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria Farmacéutica; que en fecha 09 de septiembre de 1999 suscribió un contrato de servicios de coordinación, organización y ejecución de actividades culturales, recreativas y deportivas con la sociedad mercantil FMC PROMOCIONES Y SERVICIOS, C.A. cuyo Director General es el accionante, contrato en el que se reconoce que es una sociedad que posee una organización con personal, elementos, equipos y demás medios necesarios para prestar los servicios de instrucción y entrenamiento físico, así como la programación de actividades culturales, recreativas y deportivas para todos los socios del Club Bayer, teniendo como objeto social la prestación de servicios de coordinación, organización, ejecución y supervisión de actividades culturales, recreativas y deportivas para todos los miembros del Club Bayer, los cuales serían programados de común acuerdo entre las partes, así como también los servicios de instructor de gimnasia dentro de las instalaciones del Club; que dicha empresa se obligó a realizar y coordinar como mínimo una vez a la semana una actividad distinta a la del gimnasio y los aeróbicos, bien sea cultural, deportiva o recreativa, en cada una de las instalaciones del Club, comprometiéndose a presentar un cronograma mensual de las actividades y labores a realizar e indicadores de desempeño de las actividades; que se establecieron los montos y la forma de pago de los servicios prestados, incluido el reintegro contra factura por gastos de traslado, alojamiento y comida; que se convino que FMC no estaría sujeta a poderes directivos, de fiscalización o disciplina por parte del Club, ni a exclusividad; que el 25 de julio de 2001 se suscribió un nuevo contrato ampliando el objeto del contrato inicial para establecer la prestación de los servicios de instructor de gimnasio, ratificándose la condición de empresa independiente de FMC y por lo tanto responsable de las obligaciones laborales para con sus trabajadores; que el 27 de noviembre de 2002 se firmó un tercer contrato donde se ratificó la condición de empresa independiente no sometida a la subordinación del Club, sin que pueda entenderse que mantuviera vínculo laboral alguno ni relación de dependencia con los socios, la directiva, los trabajadores, contratistas o subcontratistas que conformaran el equipo de trabajo de la empresa FMC; que se suscribió un cuarto contrato el 28 de julio de 2003 en las misma condiciones que el anterior; que en fecha 17 de agosto de 2004 firman el último contrato; que la relación mercantil existente finalizó de manera definitiva en forma anticipada el 19 de julio de 2005 mediante comunicación dirigida por el Presidente del Club Bayer 90 quien le comunicó la decisión de dar por terminado el contrato y que se le pagaría la indemnización prevista contractualmente; indicó además que los contratos de servicios suscritos fueron ejecutados conforme a como habían sido pactados y ambas partes cumplieron sus obligaciones en la forma acordada y que del acervo probatorio se demuestra que el demandante actuaba en nombre y representación de la sociedad mercantil de la cual era Director General y que a su vez era contratista del Club Bayer 90, que era el mayor accionista y a su vez administrador de la empresa por lo que en su condición de socio Director no estaba sujeto a subordinación alguna, era él quien presidía y dirigía sus actividades, quien representaba a FMC, por lo que no había vínculo laboral alguno con el Club; solicitó se aplicara el test de laboralidad para que se determinara la inexistencia del vínculo de trabajo pretendido y por lo tanto se declarar sin lugar la demanda interpuesta; finalmente y en el supuesto negado que se considerara total o parcialmente la procedencia de la demanda, solicitó en relación a la corrección monetaria que se aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz que su representado comenzó a prestar servicios personales para la empresa BAYER, S.A. en la fecha alegada y desempeñando el cargo y las actividades descritas en el libelo de demanda estando subordinado y cumpliendo un horario “promedio” de 06:00 a.m. a 07:30 p.m. en virtud de todas las actividades que tenía que realizar, reiteró que su salario promedio diario era de Bs. 107; que la empresa le obligó a constituir una empresa mercantil que fue creada un mes y medio posterior a su ingreso, imposición que se le hizo para pretender un presunto contrato mercantil y accedió ante el miedo de quedarse sin empleo; que la relación transcurrió con normalidad hasta que el día 19 de julio del año 2005 lo notifican despidiéndolo sin justa causa, no teniendo por ningún lado forma de rescisión de contrato mercantil, observándose más bien los elementos claros de subordinación, dependencia, siendo quien encabeza la notificación la empresa BAYER, S.A., razón por la cual introdujo la demanda; que se dan los elementos que configuran la presunción de la relación laboral y que lo que se pretendió fue desvirtuarla no siendo lógico la constitución de la empresa mercantil un mes y medio posterior al inicio de la relación laboral; que se hizo un llamado de terceros que resulta extraño porque es un tercero que funciona en la misma sede de la empresa demandada, bajo el mismo nombre señalando que se trata de una asociación civil sin fines de lucro para aparentar una figura de tipo mercantil, que la empresa que tuvo que constituir su representado también fue creada bajo la figura de un supuesto contrato mercantil, que su propio domicilio era en la sede de la empresa Bayer siendo una ficción jurídica, que no tenía otro tipo de clientes siendo que sólo recibía pagos a su cuenta por parte de Bayer; que de las distintas comunicaciones promovidas dirigidas por personas relacionadas a Bayer siempre se referirían al ciudadano M.F. y no a la empresa FMC promociones, siendo que era observado como un empleado más y pareciera que se trata de un departamento o dependencia adscrita a la misma Bayer, por lo que solicita que se apliquen los postulados constitucionales y legales habiendo un débil jurídico toda vez que se le impusieron unas condiciones y en definitiva que le sean reconocidos sus derechos laborales.

Al momento de exponer en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada BAYER, S.A., insistió en que el accionante pretende hacer ver que fue trabajador de su representada, hecho que se negó de manera categórica en el escrito de contestación porque nunca prestó servicios de ninguna naturaleza para ella; que la carga de la prueba no le corresponde a ella sino a la actora; que el mismo actor en su libelo y en su exposición oral reconoció que estuvo subordinado y prestó servicios para el Club Bayer 90 que es una asociación civil sin fines de lucro constituida desde hace más de 15 años por trabajadores de Bayer y que tiene un objeto social distinto al de su representada no habiendo entidad ni unidad económica; que de las pruebas promovidas se evidencia que no hubo simulación alguna, que Bayer no es parte en el contrato suscrito entre el actor y el Club Bayer 90 y que sí reconocen que Bayer subsidia y ayuda económicamente al Club Bayer 90 en la consecución de sus objetivos y en esa ayuda pagaba el contrato que tenía suscrito con la empresa FMC PROMOCIONES Y SERVICIOS; que las comunicaciones promovidas por el actor son documentos emanados de terceros que no fueron debidamente ratificados pero que Bayer sí promovió los pagos efectuados no al accionante como persona natural sino a la empresa de la cual era el Director Gerente y que se presentaban facturas, bien sea por transferencias y no por cheques, que se evidencia que la empresa cobraba un porcentaje por concepto de administración por tareas que iban más allá de la actividad diaria o cotidiana realizada; que en el mismo edificio donde funciona Bayer, hay otras empresas que nada tienen que ver con ella por lo que no es extraño la aparente coincidencia, insistiendo en todo momento que no hubo relación laboral alguna ni de otra especie con su representada.

Durante su intervención ante la Juez de Primera Instancia de Juicio, el tercero llamado a la causa Asociación Civil Club Bayer 90 ratificó la posición expuesta por la empresa demandada en el sentido que se trata de 2 personas jurídicas distintas, que una es una sociedad mercantil con fines de lucro cuyo objeto es la fabricación, distribución y comercialización de productos farmacéuticos mientras que la otra es una asociación civil; que no necesariamente la asociación civil está conformada por trabajadores de Bayer, también sus familiares la pueden integrar; que Bayer en ningún momento mantenía al Club, daba una ayuda pero la cuota de mantenimiento la daba cada uno de sus miembros; que en efecto la empresa FMC PROMOCIONES Y SERVICIOS prestó un servicio para el Club Bayer 90 pero que en ningún sentido fue de naturaleza laboral sino que fue de tipo mercantil y por ello se firmaron una serie de contratos de servicios para desarrollar las actividades descritas en el libelo y reconocidas por ellos; que el carnet promovido en ningún sentido evidencia prestación de servicios y se expide por seguridad para permitirle la entrada a la torre así no sean trabajadores; que no hubo carta de despido, se trata de una notificación suscrita por el Presidente mediante la cual decidió resolver el contrato de manera unilateral y con el cumplimiento de una cláusula penal; además de ratificar lo expuesto por la representación de Bayer así como lo señalado en su escrito de contestación a la demanda, indicó que para que exista relación laboral deben darse 3 requisitos, que según la sentencia DIPOSA en la relaciones civiles y mercantiles hay cierto grado de subordinación, lo que no se pone en duda y existe el elemento de la remuneración, pero ello no quiere decir que la subordinación sea de naturaleza laboral, tan es así que se promovieron comunicaciones dirigidas por el actor al Club donde negocia las condiciones del contrato y solicita se incremente el pago a su sociedad por aumento en la inflación y en las cuotas de la compañía, y como se sabe esto es totalmente ajeno al animus operaris; que el actor nunca tuvo una relación directa con el Club, siempre se hizo a través de la empresa que representaba y a los fines de obtener la remuneración derivada del contrato debía presentar unas facturas a nombre de la compañía en las que se incluían los gastos producidos por él y un porcentaje por gastos administrativos que se conoce son ajenos a una relación laboral; que el elemento determinante de la ajenidad, no había ningún porque todos los riesgos y costos los asumía la empresa FMC, que su empresa recibía un beneficio directo de los eventos que organizaba; que no tenía el horario alegado ni tenía exclusividad con el Club.

Habiendo apelado la parte actora de la sentencia proferida en Primera Instancia, en la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública por ante este Tribunal Superior, la parte actora recurrente expuso de viva voz que el objeto de su apelación versaba sobre la declaratoria sin lugar de la demanda, pretendiendo el reexamen total de la controversia porque su representado a principios del año 1999 y con motivo de un puesto vacante que se abrió en Bayer fue llamado para desempeñar el cargo de entrenador deportivo y coordinador de eventos culturales y recreativos en Bayer; que en la torre donde funciona Bayer hay un gimnasio destinado a los miembros de la empresa para su esparcimiento y entrenamiento deportivo; que el entrenador anterior al actor fue retirado y demandó incluso prestaciones sociales y la empresa para evitar futuros inconvenientes se buscó una figura mediante la cual se le incluyera como entrenador deportivo y se le arrebatara la condición de laboralidad a la relación, como se ha tratado de ver el juicio como una aparente relación mercantil; que desarrollaba sus actividades durante todo el día mediante rutinas de ejercicios a los empleados de Bayer y entre una clase y otra coordinaba eventos culturales y deportivos, como torneos y viajes con los empleados, que se le dio un carnet de acceso a la compañía; que le fue exigido la constitución de una compañía, la cual creó con su mamá y la denominaron FMC PROMOCIONES Y SERVICIOS, donde el actor tiene el 98% del capital accionario y la mamá el 2% restante, siendo una verdadera empresa de maletín que no tiene empleados ni ingreso fijo salvo los salarios que Bayer le cancelaba mediante una cuenta bancaria y no contrataba con terceros, que la constituyó el día 22 de abril de 1999, es decir 1 mes y unos días con posterioridad al inicio de la prestación del servicio; que le exigieron emitiera unas facturas mercantiles para cobrar su remuneración, la cual le era cancelada mes a mes y de forma continua; que le hicieron abrir una cuenta a la compañía FMC con el Banco Venezolano de Crédito ubicado en la misma torre de Bayer para efectuarle los pagos bien fuera por transferencias o por cheques y a través de esa cuenta percibía su salario; que los abogados de Bayer con posterioridad le hicieron suscribir una serie de contratos mediante la aparente figura de contratos de servicios mercantiles donde la compañía constituida por el actor prestaría los mismos servicios con una asociación civil hasta ese momento inexistente denominada Club Bayer 90 como una forma de documentar lo que ya se venía haciendo, toda vez que no existía un club como tal y se trataba de algo en el papel, se fueron perfeccionando los contratos siendo acuciosos en no incluir elementos de laboralidad y adicionándoles cláusulas para intentar excluir la laboralidad; que en julio del año 2005 Bayer decidió prescindir de sus servicios señalando una supuesta rescisión anticipada del contrato incluyendo una cláusula penal por una módica suma, todo ello acordado por Bayer y sin que el actor negociara esas condiciones, simplemente los firmaba, creándose todo el andamiaje documental sin querer reconocerle sus derechos laborales; que tuvieron que demandar y antes de la contestación la empresa se propuso una cita de terceros y se llamó a esta asociación civil etérea representada por un abogado que pertenece al mismo bufete que defiende a Bayer y entonces se dividieron la representación implementando la coartada que quisieron hacer ver y adicionalmente como corolario de todo y que desmonta tales argumentos es que quien pagaba los servicios del accionante era Bayer porque el Club no tenía ni cuenta bancaria ni sede física, siendo un ente etéreo sin trascendencia en la realidad más allá de los documentos; por o que insistió en la existencia de la relación laboral y que los 5 testigos evacuados señalaron que él asistía diariamente a cumplir con sus obligaciones por lo que se encuentra probada la prestación personal de servicio y debe operar la presunción de laboralidad; que no se trata de una compañía de comercio que tiene a su cargo a entrenadores dedicados a prestar servicios deportivos para las transnacionales como Bayer, sino que se trata de una sola persona que trabaja día tras día y en un horario completo que no le da tiempo para más nada y que tratan de vender una teoría a través de una serie de documentos de que es una relación mercantil, siendo Bayer su único cliente y no devengaba montos exorbitantes, siendo ingresos cónsonos con la actividad que desempeñaba, evidenciando que por su naturaleza no se trataba de una actividad de comercio sino una prestación personal de servicio.

La representación judicial de la accionada señaló ante esta alzada, que la sentencia dictada en primera instancia fue congruente, toda vez que sometió su decisión a lo alegado por las partes y a lo probado en autos; que del “cuento” narrado por el apoderado actor nada de lo que señaló se encuentra probado en autos, que lo que sí está demostrado es que Bayer y el Club son personas jurídicas distintas y de quiénes formaban parte de ellas; que los testigos incluso demostraron las situaciones entre ambas; que también quedó demostrado y fue una prueba que valoró la juez para dictar su decisión de la declaración de parte del sr. Foglia cuando admite que efectivamente llegó a contratar servicios de otras empresas y que recuperaba los gastos con las facturas que le pasaba al Club Bayer y cuando señaló tratando de aclarar que aparte de lo que recibía por el contrato no recibía un 10% de gastos administrativos sino que eran reembolsos y no eran tales porque a los gastos asumidos y que luego podían serle reembolsables les incluía ese 10% de gastos de administración, es decir que tenía una ganancia adicional, que señaló también que se encargaba de organizar los eventos de “viernes sociales” y él mismo cobraba a los socios lo correspondiente a licores, que nada de lo manifestado está demostrado en autos, solicitando e insistiendo que se analizara bien la declaración de parte efectuada; que sí quedó demostrada la existencia de la empresa FMC, que la misma no sólo estaba compuesta por el actor sino por otra persona que hoy tuvieron conocimiento que es su madre y que de la prueba de informes librada al Banco Venezolano de Crédito se evidenció que aún siendo accionista de un 2% esta persona estaba autorizada para movilizar la cuenta bancaria; que el hecho de portar un carnet para ingresar al edificio no demostraba la relación laboral, que se demostró que en el mismo edificio está el mencionado banco, una agencia de viajes, una empresa de limpieza y los testigos fueron contestes en indicar la situación acontecida que por razones de seguridad y de comodidad para los visitantes permanentes se les expedía este carnet como contratistas; que debe verse la verdad verdadera; que de una de las comunicaciones giradas por el accionante que ni siquiera la suscribía en nombre propio sino en representación de FMC le participaba al Club Bayer que estaba próximo a vencerse el contrato y si tenían interés en ello las condiciones cambiarían, evidenciando que él mismo negociaba tales condiciones; que en las facturas emitidas se evidencia el domicilio de la compañía FMC siendo estos los hechos reales; que el Club Bayer fue fundado antes de la creación de FMC de manera que no fue creada para engañar ni evadir compromiso alguno, por lo que no está probado en el expediente otra cosa distinta a la que concluyó la sentencia recurrida y de la que pide sea ratificada.

La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte actora, ciudadano M.F., en relación a la manera en que se inició la relación, con quién se inició y la manera en que fue desarrollándose la actividad entre él y la demandada, ante lo cual respondió de viva voz que el que llevaba el Club era su amigo y como habían tenido problemas con el entrenador anterior que los demandó por honorarios, lo llamaron diciéndole que sabían que le gustaba lo que hacía y que había una buena oportunidad, haciéndole una prueba de 1 mes ó 1 mes y medio y si le gustaba se quedaba, y fue así, le pareció bueno quedarse y allí le informaron que tenía que hacer una compañía, él dijo que sí, que el ciudadano H.C., Jefe de Seguridad de Bayer y Presidente del Club Bayer en ese momento fue quien se lo dijo y era el que llevaba junto con el Presidente de Bayer todas esas cuestiones y que una vez que hizo la compañía así empezaron; se acordó que todos los meses le pagarían por su trabajo y que en principio fueron Bs. 800 y lo pactó con Héctor, que el horario era de 06:00 a.m. a 07:30 a.m., luego de 11:30 a.m. a 01:00 p.m. y después de 04:30 p.m. a 07:30 p.m. pero que debía permanecer allí porque había que organizar todo lo referido a paseos, bowling, torneos, aupar a la gente, procurar que las personas se relacionaran y que la filosofía era que entre los departamentos se llevaran mejor y por eso se promovían actividades; que para pedir un aumento le decían que tenía que ponerlo en el contrato y el monto dependía de ellos, le decían que no podía subir más allá de un monto; que no ejercía actividad para otra persona, que si ve el facturario se observa que Bayer era su único cliente, que todas las facturas lo evidencian y así le pagaban las facturas, que no disfrutó vacaciones ni le pagaron nunca utilidades, que el tiempo que ellos tomaban vacaciones colectivas se lo tomaba también, que no podía reclamarlo porque no se lo permitía él y si lo hacía estaba afuera; que la relación terminó porque cambiaron de Presidente y aparentemente le caía mal y lo botaron, lo llamaron a la oficina y le dijeron que habían decidido prescindir de sus servicios y cuando preguntó ¿por qué? le dijeron “porque sí”; que le subieron la remuneración porque le informaron que le estaban subiendo un porcentaje a los empleados por inflación y le dijeron “no te pases de eso, ponlo así para que tú tengas algo más”; que le hacían un pago mensual y por cheque y que siempre lo hacían a nombre de la compañía que él tenía; quiso aclarar lo de los llamados “viernes sociales” y señaló que siempre era necesario que él buscara 3 presupuestos y ellos eran los que decidían cuál les convenía, que él no contrataba empresas, lo que hacía era ponerlos en contacto y la agencia de festejos, de licores recibían los cheques de Bayer, que él no recibía un medio por eso, sólo cobraba lo de los empleados y entregaba el dinero en la contaduría.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 23 de mayo de 2007, por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por establecer que en el presente caso la parte actora no demostró siendo su carga, el elemento base fundamental para que operara la presunción de la existencia de un contrato de trabajo, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que el servicio se prestó personal y directamente por cuenta de un patrono o empleador, por lo que se reiteraba la inexistencia de la pretendida relación de trabajo tanto con el tercero Club Bayer 90 así como con la empresa demandada BAYER, S.A.; habiendo apelado la parte actora de la decisión proferida, corresponde a este Juzgado Superior el análisis y la valoración del material probatorio para verificar si resulta a justado a derecho la conclusión a la que llego el a quo en cuanto a que en el presente asunto, dada la ausencia de algunos de los elementos característicos de la relación laboral y ser carga de la prueba del accionante la demostración de la existencia de la prestación personal del servicio, resultaba procedente la declaratoria sin lugar de la demanda interpuesta.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 02 al vuelto del folio 07, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01 del expediente:

Al folio 08 del cuaderno de recaudos No. 01, marcada “A”, original de comunicación dirigida en fecha 19 de julio de 2005 por el ciudadano C.S. en su carácter de representante de Bayer, S.A., mediante la cual se le notifica la decisión de resolver el contrato celebrado entre las partes, instrumental que se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que no fue desconocida ni atacada durante la celebración de la audiencia de juicio, desprendiéndose además que la decisión tomada atendía a la cláusula 19 del contrato y que como penalidad se le pagaría una compensación.

De los folios 09 al 76, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, marcado “B”, ejemplar de Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica correspondiente al periodo 2003-2005, siendo que la referida instrumental no es susceptible de valoración por ser cuerpo normativo que debe ser conocido y aplicado en el caso que corresponda, en virtud del principio iura novit curia, nada debe analizarse al respecto.

Marcado “C”, al folio 77 de autos, original de carnet de identificación emitido por BAYER, S.A. al actor como Coordinador Club Bayer en representación de la empresa F.M.C. SERVICIOS, documental que se aprecia conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 78 al vuelto del folio 84, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, copia certificada de documento constitutivo y estatutario de la compañía F.M.C. PROMOCIONES Y SERVICIOS, C.A., la cual se aprecia conforme el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que los ciudadanos M.F.-Manzillo Ciaramela y T.C.d.F.-Manzillo constituyeron en dicha oportunidad la mencionada compañía.

Marcada “E”, de los folios 85 al 139, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, estados de cuenta emitidos por el Banco Venezolano de Crédito con ocasión a la cuenta corriente cuyo titular es la empresa F.M.C. PROMOCIONES Y SERVICIOS, de la cual este Tribunal emitirá valoración al momento de analizar la prueba de informes dirigida a la referida entidad bancaria.

De los folios 140 al 145, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, marcadas “F”, originales de comunicaciones dirigidas por la Asociación la T.d.I. y Comerciantes a la empresa Bayer, S.A., se desechan del proceso por cuanto las mismos emanan de un tercero ajeno al presente juicio que no fueron ratificadas de conformidad con lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcadas “G” y “H”, de los folios 146 al 168, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, impresión de jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es apreciada únicamente como criterio jurisprudencial.

Igualmente promovió el actor y fue admitida la prueba de informes dirigida a la entidad financiera Banco Venezolano de Crédito, se observa que sus resultas constan en el expediente a los folios 126 y 127 de la pieza principal, y de ella se desprende que en fecha 13 de abril de 1999 se abrió una cuenta corriente en la sucursal de Chacao cuyo titular es la empresa F.M.C. PROMOCIONES Y SERVICIOS, C.A., de la que tienen única firma autorizada los ciudadanos M.F.-Manzillo Ciaramela y T.C.d.F.-Manzillo así como que la cuenta fue cancelada el día 09 de marzo de 2006 y que en sus registros no aparece cuenta abierta a nombre del accionante; se confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en cuanto a los estados de cuenta promovidos como documentales, sólo puede arrojar como mérito la existencia de la mencionada cuenta bancaria y la identidad de su titular, más sin embargo nada puede establecerse con respecto a los movimientos en ella efectuados toda vez que no fueron debidamente ratificados en juicio a través de esta prueba de informes analizada. Así se establece.

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos L.M.V., E.M., C.G., S.M., Glismar Rodríguez, F.G., M.M.S. y Amaloa González, se dejó expresa constancia en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio que de los precitados ciudadanos únicamente compareció el ciudadano L.M.V.; en su deposición manifestó que conocía al actor porque prestó servicios para la empresa Bayer, que tuvo conocimiento que le hicieron constituir una firma mercantil porque él se lo comentó; que el testigo en el momento que ingresó el actor ocupaba el cargo de Vicepresidente del Club Bayer 90 y que la persona que trabajaba anteriormente tenía un contrato laboral y se quería cambiar la figura y unos meses después de haber ingresado él creó esa compañía y a través de ella se le hacían los pagos, que el tenía 3 horarios formalmente establecidos y si él no acudía el gimnasio no tenía actividades y debía rendir cuenta a la Junta Directiva, que esta le giraba las órdenes o directamente el Presidente de la compañía, que el Club Bayer y Bayer, S.A. son 100% dependientes, que el Club Bayer no tenía cuenta bancaria y todos los pagos los efectuaba Bayer, S.A., daba equipamiento; ante las repreguntas de la parte demandada y del tercero indicó que trabajó en Bayer desde el 16 de febrero de 1993 hasta el 12 de agosto de 2005, que fue supervisor de nómina, Gerente de Administración y Controlling, Servicio al Cliente y Gerente de Administración de Costos y Gastos y su último cargo fue de Gerente de la Región Andina, que terminó su relación laboral porque mutuamente lo acordaron, que firmaron una transacción judicial ante la Inspectoría del Trabajo dejando constancia que se separaba de la compañía de mutuo acuerdo y Bayer le respetó sus derechos laborales, que algunos empleados de Bayer eran socios del Club Bayer 90 y hacían aportes de sumas insignificantes, que tuvo conocimiento del contrato suscrito entre el actor y el Club Bayer, que se le pagaba a los proveedores y a los empleados a través del departamento de nómina; que en la sede de Bayer habían otras empresas trabajando distintas a ella; que FMC prestaba servicios de asesoría para el gimnasio y adicionalmente coordinación de eventos recreativos y deportivos; que hubo la necesidad de cambiar la figura de un contrato de trabajo a una tercerización.

En cuanto al testimonio rendido, esta alzada comparte el criterio del Juzgado de Primera Instancia en que el mismo no le merece fe porque lo considera parcializado. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 169 al 6 al folio 173, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01 del expediente:

De los folios 174 al 184, ambos inclusive, marcada “A”, copia simple del documento constitutivo y estatutario de la compañía BAYER DE VENEZUELA, S.A., la cual se aprecia conforme el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados “B”, de los 185 al 337, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, originales de facturas de cobro emitidas por la empresa FMC PROMOCIONES Y SERVICIOS, a las que se les otorga valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las que se desprenden que la referida compañía tenía número de RIF y NIT, que su dirección fiscal es la Urbanización Los Geranios del Municipio El Hatillo, que emitía facturas al cliente Bayer, S.A. por distintos conceptos derivados de la prestación del servicio, con montos que variaban dependiendo del servicio y se observa que en algunas de ellas se hacía un recargo del 10% sobre el costo del servicio por gastos de manejo administrativo, que se alquilaban locales y equipos para la prestación de los diversos servicios y que se cobraba el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el pago se hacia no de manera quincenal ni mensual sino dependía de la facturaciòn.

Fue promovida la declaración testimonial de las ciudadanas Yurahy Guerrero, Y.N. y S.M. y en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de las ciudadanas S.M. y Yurahy Guerrero, en sus deposiciones manifestaron los siguientes hechos:

La ciudadana S.M.: (testigo común promovida igualmente por el tercero Club Bayer 90): Que trabaja en el departamento de “Cuentas por pagar” de Bayer, que conoce a la empresa FMC y que su representante es el actor por los contratos que veía entre el Club y FMC y las facturas que llevaba a su departamento para cobrar, que los pagos se hacían a través de transferencias y cheques a nombre de FMC en la cuenta del Banco Venezolano de Crédito, que ella es miembro del Club Bayer, que los socios hacen aportes por nómina al Club (descuentos en nómina), que se hacían actividades deportivas y eventos como “viernes sociales” donde lo que se consumía lo cobraba el actor en nombre de FMC y cada uno de los asistentes le pagaba, describió las actividades que desempeñaba la empresa FMC, que las facturas que FMC presentaba a Bayer eran por los honorarios de la coordinación del gimnasio, otras veces por gastos reembolsables, que cobraba en las facturas por reembolsos un porcentaje por gastos administrativos, que tenía casi 13 años en Bayer, que en el edificio funcionan otras compañías: Caja de ahorro de Bayer, el Banco Venezolano de Crédito y Agencia de Viajes Humboldt. Ante las repreguntas formuladas por el apoderado actor señaló la testigo que le cancelaban su salario de manera quincenal y que al accionante le cancelaban las facturas una vez al mes, que el horario que desarrollaba el actor lo cumplía en el gimnasio de la Torre Bayer. Respondió además ante las preguntas realizadas por la Juez de primera instancia que el actor era el coordinador o entrenador del gimnasio que en el horario que señaló él estaba allí pero no sabía qué hacía fuera de ese horario, que en los viernes sociales acudían los socios a beber licor, hablar y bailar, que los licores los servía una empresa que tenían de mesoneros, barman, pero no sabe si la contrataba el actor o el Club, que los paseos los organizaba el actor pero no sabe cómo porque no asistía a ellos y que el encargado de enviar los mails era la empresa del actor.

La ciudadana Yurahy Guerrero, señaló en su exposición que trabaja en el departamento de “Cuentas por cobrar” de Bayer, que conoce a la empresa FMC porque efectuaba los pagos que presentaba mediante facturas el actor como representante de la empresa FMC, que los pagos se hacían a través de transferencias y cheques a nombre de FMC porque entre el Club y él habían contratos, que ella leyó los contratos y sabía que el objeto era el pago de entrenamientos deportivos, eventos recreativos y de deportes para todos los trabajadores que eran miembros del Club Bayer, que las facturas que presentaba la empresa tenían que tener número de control, una imprenta, original y copia, RIF, dirección o domicilio fiscal y demás requisitos exigidos por el SENIAT y eran con ocasión al pago mensual por entrenamiento y actividades desarrolladas por el actor como representante de FMC y algunas veces por reembolsos de gastos por otras actividades realizadas y en algunas oportunidades la empresa cobraba un 30% de recargo por los servicios si mal no recuerda, que los pagos a veces eran inmediatos y otros de manera mensual como lo establecía el contrato e iban directamente a nombre de la compañía en su cuenta o mediante cheque, que cuando habían eventos le pedía que se le pagaran las facturas rápido a fin de cubrir los eventos, que ella es miembro del Club Bayer, que los socios hacen aportes al Club de Bs. 500, que a las actividades propias del Club sólo podían asistir los miembros, salvo los “viernes sociales” donde podían ir todos los trabajadores de Bayer, que habían entrenadores de aerobics, bailoterpia, etc. que el actor los contrataba para hacer ese tipo de actividad. Ante las repreguntas formuladas por el apoderado actor señaló la testigo que para el momento de su declaración momento desempeñaba el cargo de Coordinadora de cuentas por cobrar, que acudió a rendir declaración porque se le pidió la colaboración y sabía mucho de los hechos acontecidos para esa época no teniendo nada de malo, que el trato con el accionante era a diario porque siempre estaba en las instalaciones y por la facturas que se le tramitaban y que ella le cancelaba y él era quien llamaba por sus pagos, que no recuerda cuál era el domicilio de la empresa pero cree que era en el este de Caracas, que el reembolso de gastos se hacía a la semana o 2 semanas y las facturas se pagaban mensualmente, que se le pagaba generalmente los miércoles y viernes que se hacían los pagos a proveedores y en esas fechas por eso se hacían los de la empresa FMC. Respondió además ante las repreguntas realizadas por el apoderado judicial del Club Bayer 90, respondió que se le pagaba contra factura y en los casos de los viernes sociales cuando las personas consumían algún licor, luego se le pagaba al actor, que se le pagaban con posterioridad los gastos; que en la torre Bayer también funciona el Banco Venezolano de Crédito que es la taquilla corporativa, la agencia de viajes Humboldt y la empresa que se encarga del mantenimiento de la torre; que en los viernes sociales él llevaba una relación de los consumos y luego lo que habían consumían licor iban al Club y le cancelaban directamente a él; que toda persona que ingresa a la torre Bayer debe portar carnet para evitar problemas de seguridad.

Tal como lo señalara el Tribunal de primera instancia de juicio, los testigos deben ser apreciados y valorados de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, por no haber incurrido en contradicciones y en consecuencia, haber sido contestes en relación a los hechos descritos.

En lo que respecta a la prueba de informes requerida al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que se dejó constancia que el promovente desistió de ella en virtud del reconocimiento expreso hecho por el actor de que su empresa tenía RIF y NIT, siendo homologado por el Tribunal de primera instancia; por otro lado en cuanto a la dirigida al Banco Venezolano de Crédito, se da por reproducida la valoración precedentemente expuesta cuando se analizaron las pruebas de la parte actora. Así se establece.

PRUEBAS DEL TERCERO CLUB BAYER 90:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 338 al 343, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01 del expediente:

De los folios 344 al 367, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, marcado “B”, copia simple de documento constitutivo y estatutario de la asociación sin fines de lucro Club Bayer 90, la cual se aprecia conforme el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que su objeto social es la integración del personal de las empresas Bayer de Venezuela a través de actividades deportivas, sociales y culturales.

Marcados “C”, “D”, “E”, “F”, “G” y “H”, cursantes de los folios 368 al 390, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, copia simple de los distintos contratos de servicios suscritos entre el Club y la empresa F.M.C. PROMOCIONES Y SERVICIOS, de los que se desprende que el actor es el Director Gerente de ésta última y la vigencia de los mismos, se valoran conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 391 al 402, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 01, instrumentales marcadas “I”, “J”, “K”, “L”, “M” y “N”, contentivas de informes rendidos por el accionante como representante de la empresa FMC Promociones y Servicios C.A, del desarrollo de las actividades desplegadas por dicha empresa y notificación de aumento de los montos por razones de inflación, se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con excepción de las insertas a los folios 400, 401 y 402 que son desechadas por carecer de firma y no haber sido legalmente promovidas conforme la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

Asimismo, fue promovida la declaración testimonial de los ciudadanos M.C., S.m., R.M., Z.V. y O.G. y en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos S.M. (de esta ya fue analizada su declaración por haber sido comúnmente promovida por la parte demandada), Z.V. y O.G., quienes en sus deposiciones manifestaron los siguientes hechos:

La ciudadana Z.V.: Que trabaja en el departamento de “Recursos Humanos, compensación, beneficios y nómina” de Bayer, S.A., que el accionante no aparece en la nómina de Bayer y no tiene conocimiento de la empresa FMC, que es socia del Club Bayer y que paga una cuota de Bs. 500, que el actor era el entrenador y habían otras personas como instructores de aerobics, bailoterapia y otras disciplinas, que el actor era el encargado de contratar a esas personas, que en la que en el edificio funcionan otras compañías: el Banco Venezolano de Crédito, la Agencia de Viajes, la empresa de mantenimiento y la línea de taxis, que a toda persona que ingresa a la torre se le entrega por razones de seguridad una tarjeta magnética si van a permanecer en ella, incluso a personas que no son trabajadores de Bayer si van a realizar alguna actividad dentro del edificio por el engorroso proceso de seguridad de presentarse cada vez que iban, que en los viernes sociales se les cancelaba directamente al actor lo que se consumiera. Ante las repreguntas formuladas por el apoderado actor señaló la testigo que el Club Bayer tiene su oficina en el piso 11, que no tenía conocimiento expreso que el actor le pagara a los entrenadores pero sí escuchó alguna vez cuando coordinaba la llegada de un entrenador por teléfono y le decía que si no llegaba no le podía pagar la hora, que acudió a declarar por petición de la empresa demandada, que conoce al actor y fue un acto voluntario venir a declarar. Finalmente respondió ante las preguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte demandada que escuchó en una oportunidad cuando por teléfono el actor le indicó a un entrenador que no le cancelaría la hora, que por el consumo en los viernes sociales cada socio le pagaba al actor, nada les descontaban por nómina, era directo entre los socios y el actor, no sabe para donde iba ese dinero, que al Club podían asistir los cónyuges de los socios y se les descontaba un monto superior y le consta cuando veía las planillas de afiliación en nómina.

El ciudadano O.G., señaló en su exposición que trabaja como mensajero motorizado para Bayer, que ha visto al actor en las instalaciones de la empresa, que él no es miembro del Club Bayer pero ha asistido a los viernes sociales y bingos bailables, que luego que se hacía el evento se pagaba lo que se consumía en el evento en la oficina del sr. Maurizio y no sabe a donde iba el dinero. Ante las repreguntas formuladas por el apoderado de la demandada señaló el testigo que el actor estaba en las instalaciones del gimnasio y que en ocasiones le pedía favores personales para hacer depósitos; que en la torre Bayer también funciona una agencia del Banco Venezolano de Crédito, una agencia de viajes, la caja de ahorros y otra empresa.

El Tribunal de primera instancia de juicio, desechó los referidos testigos por no aportar en su criterio elementos que ayuden a la solución del controvertido, sin embargo, este Juzgado Superior considera que si existen hechos importantes de sus dichos para aclarar lo controvertido en el presente juicio, por lo cual les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, por no haber incurrido en contradicciones, ser coherentes en sus dichos y aclarar con mas detalle como era la actividad desarrollada por el actor como representante de la empresa FMC Producciones y Servicios y como encargado de la actividad del Club Bayer, así como la manera de accesar a las instalaciones del Club que se encuentra en las instalaciones de la demandada.

Finalmente debe hacerse referencia que la Juez de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la declaración de parte por un lado al apoderado judicial de la demandada y por la otra al apoderado judicial de la parte actora, desprendiéndose siguientes hechos: Que el representante de la empresa Bayer S.A. era responsable del manejo de los Recursos Humanos de dicha empresa, que el Club Bayer 90 maneja los beneficios, el esparcimiento e integración del personal de Bayer y es una Asociación Civil distinta a la mencionada empresa, que Bayer S.A. hace aportes al Club, lo que está contemplado en su presupuesto, que la Junta Directiva del Club la designan sus propios miembros, que el Club funciona en la Torre Bayer, que los integrantes del Club son los trabajadores de Bayer. Por su parte el actor en respuesta al interrogatorio respondió que fue contratado para llevar el gimnasio y las actividades del Club Bayer 90, que todos los años debía hacer y presentar un cronograma de las actividades con un presupuesto y los aprobaba la Junta Directiva del Club Bayer, que Bayer S.A. era el que pagaba todo, que él cobraba a los empleados lo consumido por licor vendido los viernes sociales en el Club, que Bayer era el que contrataba a las agencias de festejos, y en algunas ocasiones lo hacía él.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 23 de mayo de 2007, por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por establecer que en el presente caso para determinar si la relación o vínculo jurídico que mantuvo el actor con la parte demandada, fue de naturaleza laboral o mercantil, se hacía necesario sobre la base del material probatorio valorado conforme a la reglas de la sana crítica, analizar los elementos para establecer su naturaleza, iniciando el examen con la carga que tiene el accionante de probar el presupuesto fundamental para que opere la presunción iuris tantum, es decir, la prestación personal del servicio, y por otro lado, que quedaba en cabeza del demandado desvirtuar la presunción, probando que el vínculo fue de naturaleza mercantil y no laboral, tal y como lo alegó en los escritos de contestación a la demanda; que partiendo de los principios que informan la legislación del trabajo en su ámbito sustantivo y adjetivo respectivamente, especialmente, de la presunción iuris tantum prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien presta un servicio personal, por cuenta y en beneficio de otro, a cambio de una remuneración, se considera trabajador

En su motivación la Juez a quo señaló que los jueces del trabajo deben determinar con justicia la real condición de la relación jurídica que se somete a examen, teniendo siempre presentes el principio protectorio que informa al Derecho del Trabajo; que la aplicación de la presunción antes referida, debe ir concatenada con el principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, el de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, ambos de fuente constitucional, a los fines de establecer si en el caso de autos, el demandado logró desvirtuar la presunción, probando en su defecto, en primer lugar, que no existió una prestación personal de servicios de forma ininterrumpida, y en segundo lugar, que el vínculo o relación que existió entre el actor y el demandante tenía naturaleza mercantil y no laboral, tal y como fue alegado por éste y por ello resultaba impretermitible con base en los principios señalados y las pruebas que resultaron evacuadas en el presente juicio, descubrir la existencia o no de los elementos definitorios del contrato de trabajo, que no es otra cosa que el denominado “test de laboralidad” o “indicios de laboralidad”, para lo cual inició el análisis con la determinación del elemento prestación personal del servicio, el cual quedó controvertido en autos, dado los términos en que quedó contestada la demanda escrita y los concretos alegatos efectuados en el acto oral de contestación a la demanda en la audiencia de juicio.

Así las cosas estableció la recurrida que de las pruebas valoradas se evidenciaba que en efecto, el demandante no prestó el servicio de forma personal para el tercero llamado al proceso, la Asociación Civil Club Bayer 90, pues era la empresa FMC Promociones y Servicios la que era responsable por la ejecución de las actividades para las cuales fue contratada, que no hubo prestación personal del servicio, ya que la empresa constituida por el demandante subcontrataba personal e incluso, otras empresas para cumplir con los eventos que debía organizar y ejecutar, que disponía la forma, el lugar, y quiénes debían atender los eventos del Club Bayer, que la empresa FMC Promociones y Servicios C.A, ente otros, contrataba entrenadores, para que se prestaran el servicio en el gimnasio y se llevaran a cabo otros eventos deportivos, situaciones que llevaron a la convicción de la Juez de primera instancia de declarar que no hubo prestación personal del servicio por cuenta del tercero Club Bayer 90, y con relación al demandado Bayer S.A, tampoco habían elementos de prueba que le permitieran establecer como un hecho en el proceso, que el actor haya prestado servicios ya que la única vinculación que se desprende de las pruebas aportadas a los autos radica en que Bayer S.A, emitía el pago directamente a nombre de la empresa FMC Promociones y Servicios, cuyo representante era el ciudadano M.F.; además señaló que el propio actor como director de la empresa FMC Promociones y Servicios C.A era el que decidía el modo, tiempo y lugar en que debía prestarse y ejecutarse el servicio, incluso definía el importe de sus servicios por lo que la empresa no disponía de la persona del demandante, por el contrario, se demostró la autonomía e independencia del actor al dirigir y controlar la actividad de la empresa, por lo que en su criterio quedó demostrado que no existió la prestación personal del servicio del actor por cuenta del Club Bayer 90 y resultaba inoficioso proceder a analizar si la parte demandada logró o no desvirtuar la presencia de los restantes elementos que caracterizan al contrato de trabajo y que la declaratoria sin lugar de la demanda se fundamentaba en que el actor no probó siendo su carga, el elemento base o fundamental para que operara la presunción de la existencia de un contrato de trabajo, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que el servicio se prestó personal y directamente por cuenta de un patrono o empleador.

Ahora bien, del acervo probatorio cursante a los autos y de las declaraciones de los testigos evacuados y la declaración de parte esta alzada hizo una revisión exhaustiva y llego a la conclusión que el actor es Director Gerente de la empresa FMC PROMOCIONES Y SERVICIOS C.A que fue precisamente creada en abril de 1999, considerando el ciudadano actor en su escrito libelar que el comenzó a prestar servicios para la empresa Bayer C.A el 1º de marzo de 1999 hecho que no fue demostrado en el proceso por cuanto si bien es cierto que se evidencio en el proceso se hacían pagos de parte de la empresa Bayer C.A, estos pagos eran efectuados contra facturas mensuales o dependiendo de la actividad a la empresa antes referida cuyo representante legal era el actor, empresa que a la vez tenia un contrato mercantil con el Club Bayer 90 y fueron suscritos distintos contratos hasta que termino la relación que existió entre el CLUB BAYER 90 y la empresa FMC PROMOCIONES Y SERVICIOS C.A, de la cual el ciudadano actor M.F. era el Director Gerente. Así mismo, de las pruebas testimoniales evacuadas y que quedaron firmes armonizadas con las documentales quedo demostrado que el ciudadano actor realizaba una actividad en las instalaciones de la demandada pero como representante legal de la empresa antes mencionada dentro de los locales predeterminados para que funcionara el Club Bayer 90 que a la vez era un club creado por trabajadores de Bayer C.A, ¿para que?, para simplemente ejecutar actividades culturales y recreativas que es perfectamente viable en esta circunstancia, por cuanto ello lo que evidencia es que esa empresa colabora y subsidia el cumplimiento de los derechos sociales, culturales y recreativos que prevén para los trabajadores la Constitución y la Ley Orgánica del Trabajo, club que fue creado incluso antes de la vigencia de la actividad que desarrollo el actor como representante de la empresa contratada por el club para desarrollar dichas actividades. Todas estas premisas llevaron a esta juzgadora ha verificar que calidad de prestación de servicio se verifico según el tes de laboralidad que se expresa a continuación:

1. - forma de determinar el trabajo: Quedo demostrado que la actividad era de entrenador deportivo y programar evento pero como Director Gerente de la empresa FMC PROMOCIONES Y SERVICIOS C. A para el Club Bayer 90 en ningún caso para la empresa demandada Bayer S.A

2. - Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo. No se demostró tal circunstancia entre el actor y la demandada Bayer S. A ni incluso para el Club Bayer 90, simplemente se demostró la existencia de un contrato mercantil entre el Club Bayer 90 y la empresa FMC Promociones y Servicios C. A representada legalmente por el actor M.F., siendo que en las testimoniales se dijo que existía 3 turnos, pero tres turnos para desarrollar la actividad ese club para sus empleados, y esa actividad la desarrollaba la empresa contratada por el club, actividad que era desarrollada por el actor como su Director Gerente, quien incluso tenia la potestad de decidir sobre los entrenadores que debían desarrollar esa actividad.

3. - Forma de efectuar el pago: Se demostró que el pago no se hacia directamente a la persona del ciudadano actor sino que la demandada para subsidiar la actividad del club pagaba contra factura a la empresa FMC Promociones y servicios que fue contratada por el club para esa actividad y cuyo Director Gerente como ya se indico era el actor.

4. - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: No evidencia esta alzada de la demandada con respecto a la actividad desarrollada por el ciudadano actor ni por el tercero Club Bayer 90, ese control y supervisión personal, pues de los recaudos probatorios presentados por el club que no fueron atacados por el actor se constata que es el actor como Director Gerente de la empresa FMC Promociones y Servicios quien informaba al club de las actividades programadas e incluso pasaba comunicaciones ( ejemplo comunicación marcada “K” constante al folio 397) para establecer el presupuesto y actualizar el contrato de su representada con el club Bayer 90.

5. - Inversiones, Suministros de herramientas materiales y maquinarias: Como la actividad era netamente deportiva y de programar eventos los realizaba en la sede del club que se encuentra en las instalaciones de la demandada, pero como representante de la empresa contratada por el club para desarrollar la actividad, y lo hacia de manera autónoma y sus herramientas era su capacidad como entrenador deportivo y programador de eventos, lo que desarrollaba a través de su empresa que tenia su papelería y su propio domicilio, distinto a la demandada y a el del tercero como se evidencia de las facturas emitidas por la empresa contratada.

6. - Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: La empresa FMC PROMOCIONES Y SERVICIOS C. A era la que asumía los riesgos pues a veces financiaba la actividad y cobraba contra factura el reembolso además que cobraba un porcentaje extra por gastos administrativos y de gestión, que no es inmanente a relación laboral alguna más cuando la relación es con una persona jurídica.

7. - La regularidad del Trabajo: No se evidencio la regularidad en el trabajo o la prestación de servicio entre el actor y la demandada ni con el tercero, pues la actividad de servicio la realizaba la empresa que el representaba para el club, era permanente por cuanto existía un vinculo mercantil entre dos empresas por un contrato de servicio.

8. - Exclusividad o no para la usuaria: Si bien es cierto el actor expreso que era el único Cliente la demandada, se evidencia que siempre la catalogo como “un cliente” y así contrato la empresa que el representa con el club desde el momento mismo que se inicio el contrato de servicio y así fue aceptado y efectuado por las partes, no importando que fuere su único cliente, pues ello puede suceder en el campo mercantil si así la empresa le conviene por sus intereses comerciales y las ganancias que pueda percibir de ese único cliente, lo que no convierte al actor en trabajador, pues, su relación con la demandada y el club no fue personal y directa sino como Director Gerente de una persona jurídica que nunca puede ser trabajador.

9. - Naturaleza jurídica del pretendido patrono: Se evidencia de las actas procesales que el objeto social de la demandada se refiere a la elaboración de productos químicos y farmacéuticos que nada tiene que ver con el objeto social de la empresa FMC Producciones y Servicios C.A y de la actividad que desarrollaba el actor como entrenador y programador de eventos, por lo cual no puede insertarse en la actividad productiva de la empresa para poder considerarse trabajador de la misma, y con respecto al club Bayer C.A se demostró que existió una relación netamente comercial entre dos empresas y no entre el actor y el club por ser este el Director Gerente de la contratada y así siempre actúo.

10. - De tratarse de una persona jurídica examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, entre otros: Se evidencia de autos que efectivamente la empresa FMC Producciones y Servicios cuyo Director Gerente es el ciudadano actor M.F. tiene, RIF, Nit, y hacia retenciones como se evidencia de las facturas que se emitieron a los fines de cobrar sus servicios a la demandada, quien subsidiaba la actividad del club, pues tiene patrimonio y domicilio propio como se evidencio en autos.

11. - aquellos propios de una prestación de servicio por cuenta ajena: No se demostró en el proceso dependencia, subordinación, aJenidad, ni salario, pues la empresa FMC producciones y Servicios C.A cuyo representante legal era el actor pasaba al Club Bayer 90 su presupuesto anual y no a la demandada y sobre eso se discutía por la Junta Directiva del club la contratación de la empresa antes referida y se establecían los pagos mensuales previa facturación, que subsidiaba la demandada para coadyuvar con el derecho social, cultural y deportivo de sus trabajadores.

Así las cosas y establecido las anteriores consideraciones con respecto al test de laboralidad establece esta alzada que el actor no logro probar la prestación de servicio personal, directa y subordinada que alego realizar a favor de la demandada BAYER S.A y con respecto al CLUB BAYER 90 que fue llamado como tercero interviniente, aun cuando dicha club acepto la existencia de una prestación de servicio se logro demostrar que era con una persona jurídica distinta al actor y bajo la figura de un contrato mercantil, motivo por el cual es forzoso para esta alzada declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, declarar sin lugar la demanda y confirmar el fallo apelado. Condenándose en costas a la parte actora del presente recurso y de la demanda. Así se decide.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Sin lugar la demanda incoada, y confirmar la sentencia apelada. Así se declara. Condenándose en costas a la parte actora del presente recurso y de la demanda por resultar totalmente vencida en el presente juicio.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 22 de diciembre de 2010, por el abogado R.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de mayo de 2007. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por el ciudadano M.E.F.M. en contra de la sociedad mercantil BAYER, S.A. y como tercero interviniente contra la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB BAYER 90. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión apelada. CUARTO: Se condena en costas a la parte actora recurrente del presente recurso y de la demanda.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta (30) días del mes de junio de 2011. AÑOS: 201º y 152º.

J.G.

LA JUEZ

T.M.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 30 de junio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

T.M.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2010-001981

JG/TM/ksr