Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 19 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA: M.D.C.J.B., titular de la cédula de identidad N° 4.277.917.-

APODERADOS JUDICIALES: F.D.M.R., L.P.S. y N.M.V., abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los N° 36.596, 43.161, y 17.840, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A, Sociedad Mercantil, inscrita en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en fecha 12 de Mayo de 1.943, anotado bajo el N° 2.135, Tomo A-5.-

APODERADOS JUDICIALES: J.A.P., abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 7.802.-

MOTIVO: EJECUCION DE CONTRATO DE SEGURO E INDEMNIZACION DE DAÑO MORAL.-

Sostiene la parte actora que estuvo asegurada mediante póliza colectiva de hospitalización cirugía y maternidad, tomada por Empresas Polar para Empleados y Obreros de:

Empresas Polar, C.A Promesa, Productos Efe, C.A, Remavenca Empleados, Remavenca-Obreros, Corina, Mosaca- Empleados, Mosaca- Obreros, Provenaca, Provencesa, Rotoven- Empleados, Rotoven- Obreros, Promasa, Mazorca, Promabasa- Empleados, Promabasa- Obreros, Proinmasa, Operadora 3000 y Operadora 2000.-

Todas amparadas bajo una p.s.c. el N° HPC-1588.-

La actora era empleada de Productos Efe S.A, amparada por la póliza N° 8019925000009.-

Luego sostiene el libelo:

El condicionado general y particular de la p.e.c., nunca fue conocido debidamente por los empleados de la empresa, reposaba solo en los Archivos Contables del Grupo Polar, no fue distribuido entre los empleados, para que éstos supieran fielmente que riesgos tenían cubiertos y cuales estaban excluidos expresamente por la póliza.-

En el mes de Octubre de 1999 la actora presenta un sangramiento genital importante.-

El Dr. J.I., en informe manuscrito que se anexa marcado “C”, que data del 03-12-1999, deja constancia:

Se retiro Dispositivo Intra Uterino y se indicó tratamiento con ciclo artificial, a pesar de ello el sangramiento persistía, por lo que se acordó practicar Ecosonografía Pélvica, apreciándose Imagen Refringente Intracavidaria.-

13-12-1999:

Se practicó Legrado Uterino, Biopsia, por sangramiento Genital Irreversible a tratamiento Médico lo que generó un gasto de Un Millón Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Tres Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 1.008.483,75).-

Monto que consta de factura N° 9911963, emitida por C.A Centro Médico de Caracas (13-12-1999).-

El 13-12-1999 se procedió a practicar operación por los Dres. J.I., J.M.R. y C.B., se practicó Histerectomía Total Abdominal.-

En forma previa a la operación la actora se hizo consultar con su Médico Dr. J.I., tal como se desprende de factura de esa fecha cancelada en efectivo la cual se anexa marcada “01”.-

La operación en cuestión generó gastos que resultan de factura N° 3633, de fecha 16-04-2000, que se encuentra en los Archivos de la Gerencia de Administración de C.A Centro Médico de Caracas.-

Presentada en copia simple marcada “p”, que será presentada como prueba en el lapso probatorio de este Juicio, por un monto de Cuatro Millones Quinientos Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Ochenta y un Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 4.585.681,18).-

Como la operación era inminente, la actora se puso en contacto con la Unidad Quirúrgica, Centro 1, C.A donde labora el Dr. M.E.G., para aprovechar que de una sola vez se le practicara la operación de Histerectomía Total diagnosticada y de una Dermolipectomía Abdominal y Mastopexia Planas + Biopsia, con colocación de una Prótesis, Bandas y/o Fajas, cuyo monto adicional fue fijado en Dos Millones Ochocientos Treinta y Dos Mil Bolívares (Bs. 2.832.000,00).-

Esto queda demostrado con el presupuesto y las facturas que se anexan marcadas “Q, R, S, T, U, V”.-

Presupuesto emanado de la Unidad Quirúrgica Centro 1, C.A, que data del 05-04-2000, por la suma de Dos Millones Ochocientos Treinta y Dos Mil Bolívares (Bs. 2.832.000,00).-

Por otra parte, antes de la operación la actora se sometió a una serie de Exámenes Médicos, tales como Exámenes de Sangre, Placa de Torax, Examen Cardiológico, que constan de facturas que se anexan marcadas “1, 2, 3”.-

Practicada la operación, el Utero de la actora fue remitido al Servicio de Anatomía Patológica, lo que resulta de informe N° 2000-2380, firmado por la Dra. M.T.U., de 13-04-2000.-

Esto se evidencia de Anexo marcado “4”, fotografía de Utero.-

Con posterioridad a la operación el centro Médico de Caracas, exigió un pago adicional por una diferencia no cobrada de la factura 3633 por un monto de Ciento Once Mil Trescientos Bolívares (Bs. 111.300,00).-

Se anexa recibo N° 301726 marcado “5” de fecha 27-04-2000.-

Presentado el reclamo a la Aseguradora, ésta remite una Carta a Rontarca C.A, Corretaje de Seguros en la cual expresa que mantienen su posición de rechazo por el reclamo, por concepto de Tratamiento Quirúrgico Cosmético, por que no está cubierto por la póliza la Cirugía Cosmética o Plástica con fines no requeridos por el estado de salud, salvo la de tipo reconstructivo por accidente u operaciones.-

Se expresa en el libelo que anexa la misiva de rechazo marcada “W”.-

Como puede observarse, la empresa Aseguradora esgrime para el rechazo la Cláusula 14, aparte 3, es decir “Cirugía Cosmética o Plástica con fines no requeridos por el estado de salud, salvo los de tipo reconstructivo por accidentes u operaciones cubiertos por esta póliza”.-

Transcribimos textualmente a continuación el párrafo que sigue en el libelo, por resultar especialmente importante al momento de decidir:

“Leído el condicionado tanto general como particular de la póliza que nos ocupa, se observa que la Dermolipectomía Abdominal y Mastopexia Plana + Biopsia, Prótesis, Bandas y/o Fajas, no están excluidas expresamente del Contrato de Seguro, solo se habla, como bien lo indica la empresa Aseguradora de “Cirugía Cosmética o Plástica con fines no requeridos por el estado de salud, salvo la de tipo reconstructivo por accidente u operaciones cubiertos por ésta póliza”, lo que significa que tales exclusiones son conceptos indeterminados toda vez que el término “Cirugía Cosmética o Plástica”, incluye un sin número de tipos de cirugía que con esta tipo de concepto indeterminado se trata de excluir…”.-

Por ese motivo se esta violando, según prosigue el libelo de la demanda, el artículo 557 del Código de Comercio que exige que la exclusión debe ser expresa, precisa, inequívoca, que no deje lugar a dudas y que la oscuridad o duda se interpretará a favor del asegurado y en contra del asegurador según el contenido del artículo 560 en su aparte in fine.-

Luego expresa el libelo:

La empresa aseguradora tiene la costumbre de contratar con un tomador, en el presente caso Empresas Polar, donde un sinnúmero de empleados de dichas empresas, tienen la calidad de asegurados, se encuentran amparados por el contrato de seguro, pero desconocen el contenido de la póliza, debido a que el condicionado general y particular de la misma esta en poder de la aseguradora y de la tomadora de las p.p.n. le fue entregado a cada uno de los empleados asegurados como es el caso de lo que ocurre con la póliza que ampara al Poder Judicial.-

Los empleados asegurados saben que existe el contrato, pero ignoran que riesgos amparan y cuales excluyen, ya que el contendido esta vedado para ellos, con la excusa de que tendría que emitirse un sinnúmero de copias para ser entregadas a cada uno de ellos.-

Ninguno de los Tratamientos Quirúrgicos practicados a la actora están excluidos expresamente en el contrato de seguros.-

Por el contrario, pretende la aseguradora alegar en su favor, para rechazar el siniestro, que la Dermolipectomia Abdominal y Mastopexia Plana + Biopsia, es una Cirugía Cosmética o Plástica, en el supuesto negado de que se aceptara la tesis de la aseguradora, la otra cirugía:

Histerectomía Total ha debido ser indemnizada, no debió ser incluida en el rechazo, pero la aseguradora se negó a pagar el total del reclamo presentado, violando la buena fe que debe privar en la ejecución de un contrato de seguro.-

La aseguradora, antes de la operación le remitió una Carta Aval o de Compromiso de Pago a la C.A Centro Médico de Caracas, para que se practicara la operación a la actora, la Aseguradora se comprometió a cancelar el monto de la operación.-

Ese documento se encuentra en los Archivos Administrativos de Gerencia de Administración del Centro Médico de Caracas. Será llevado a los autos por cualquier medio probatorio útil.-

La empresa aseguradora no pagó, la actora se vio obligada a firmar un contrato de pago de los Honorarios Médicos, que se anexa original marcado “Y”, pacto que le vincula con el Dr. J.E.I..-

Ese contrato quedó Autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador, bajo el N° 69, Tomo 79 de los Libros de Autenticación, por otra parte, en la actualidad se encuentra en trámite un convenio de pago con los Abogados del Centro Médico de Caracas, para la cancelación del monto de la deuda producida por las intervenciones quirúrgicas, lo cual se demostrará en el lapso probatorio.-

Todo esto le ha causado un perjuicio económico a la actora, toda vez que se ha visto obligada a pagar una suma que la aseguradora estaba obligada a pagar.-

La conducta de la aseguradora le ha causado a la actora además daño moral irreparable al verse desprotegida y obligada a pagar una cantidad que ella pensó estaba cubierta por la póliza.-

En el segundo capítulo del libelo de la demanda, la parte actora se refiere a los fundamentos de derecho de la acción deducida:

De conformidad con el artículo 549 del Código de Comercio, la póliza de seguros es la única prueba admisible para demostrar la existencia del contrato.-

El artículo 1.264 del Código Civil establece que las obligaciones deben cumplirse tal y como han sido contraidas.-

El deudor es responsable de los daños y perjuicios en caso de contravención.-

El artículo 1.160 del Código Civil preceptúa que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obliga no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos según la equidad, el uso y la ley.-

Por lo tanto, es forzoso concluir que si la póliza de seguros no establece cláusula alguna de rechazo que se compagine con los hechos, el asegurador no puede, a su libre albedrío negar el pago de la indemnización como ocurre en el caso de autos y mucho menos basarse en unas cláusulas que eran desconocidas por la actora, toda vez que nunca el contrato de seguros estuvo en sus manos, porque estaba en los Archivos de la tomadora del seguro.-

Por otra parte, la aseguradora basa su rechazo en una cláusula oscura, imprecisa, ambigua y que deja lugar a dudas, toda vez que aún cuando existieron dos operaciones que se realizaron el mismo día- Histerectomía Total y Dermolipectomía Abdominal y Mastopexia Planas + Biopsia, Prótesis, Bandas y/o Fajas, la aseguradora basa su rechazo de todas las operaciones por una supuesta Cirugía Estética, violando el contenido del artículo 557 del Código de Comercio, en concordancia con el 580 del mismo.-

Sostiene que si no estuviera expresamente limitado el seguro a determinado riesgo, el asegurador responderá de todo, salvo las exclusiones legales y por otra parte toda oscuridad o duda a que de lugar la póliza se interpretará a favor del asegurado.-

En la materia rige una regla universal inspirada en el artículo 33 de la Ley Suiza de Seguros, todos los riesgos que corre la cosa asegurada están amparados, salvo los expresamente excluídos.-

Si el contenido de las cláusulas del contrato de seguro dejan dudas, oscuridad o ambigüedad, por no ser claras, estas serán interpretadas a favor del asegurado y en contra del asegurador.-

Es evidente que existen miles de tipos de cirugías estéticas o plásticas y no puede el asegurador pretender englobar a todas en un solo concepto indeterminado.-

Las exclusiones deben ser precisas y expresas, nombrar a todas y cada una de ellas en el contenido del contrato de seguro, en la cláusula de exclusión.-

Las no indicadas expresamente se consideran amparadas por el seguro, según el principio de la universalidad de los riesgos.-

Luego expresa el libelo:

… Es ilógico que existiendo dos operaciones realizadas simultáneamente, una distinta de la otra, se pretenda por no estar de acuerdo con una de ellas, anular la otra o negar también el pago de la misma, como es el caso de la Histerectomía Total, sobre la que no hizo objeción alguna la empresa aseguradora en el contenido de su misiva de rechazo…

.-

Posteriormente invoca la parte actora en su escrito el artículo 563 del Código de Comercio que trascribe textualmente.-

Luego sostiene que el asegurador debe cubrir el siniestro en caso de que el hecho fortuito asegurado se produzca, la aseguradora no ha realizado rechazo alguno con basamento legal, por el contrario, basa sus rechazos en subterfugios para no cancelar el siniestro.-

Luego sostiene:

Siendo el hecho una reclamación por hospitalización y cirugía, una de ellas emergencia y estando amparada en la póliza, al asegurador no le queda otro camino que indemnizar al asegurado por hecho ocurrido y amparado por el contrato llamado póliza, ya que no existe motivo para sustentar el rechazo del siniestro y mucho menos cuando se pretende rechazar por una supuesta Cirugía Plástica o Estética que no se encuentra excluida expresamente y en forma precisa e inequívoca en el contrato de seguro, como lo exige la norma del artículo 557 del Código de Comercio…

.-

El artículo 175 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros preserva el derecho de la defensa que establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y procede a transcribirlo para luego sostener que el asegurador debe, en caso de rechazo, indicar por escrito, en forma precisa, los motivos que alegue para considerar un siniestro como no cubierto, pero la correspondencia que trata de cubrir ese objetivo, no expresa que consideró Cirugía Plástica o Estética.-

Luego invocan el artículo 1.185 del Código Civil mediante transcripción, sostiene que debe adminicularse con el 1.264 eiusdem, y concluye que ambos estipulan la obligación del causante del daño, en este caso la aseguradora, de indemnizar por el ilícito dañoso a la parte lesionada.- Esos dos artículos deben concordarse con el 1.160 eiusdem, por ser el contrato de seguros, según la doctrina, sujeto a ejecución de buena fe.-

Invoca luego el libelo el artículo 1.196 del Código Civil, que procede a transcribir en cuanto este preceptúa la obligación de indemnizar, extiende la obligación de reparación de todo daño material o moral causado por el acto ilícito.-

Sostiene luego que la aseguradora contravino el contrato actuando de mala fe, al darle una interpretación abusiva a las cláusulas de la póliza, al haber interpretado en forma abusiva y en su provecho las cláusulas de la póliza, es decir, en un ilícito dañoso, se extralimitó en sus derechos, lo cual va en contra de los intereses y el derecho del asegurado.-

Siendo la actora víctima del ilícito dañoso imputable al asegurador, le corresponde una indemnización justa por los daños que se le han causado, todo de conformidad con los artículos 1.185, 1.160, 1.196 y 1.264 del Código Civil.-

La actora creyéndose amparada por la p.p.a. intervenirse quirúrgicamente, contando con la indemnización que la empresa aseguradora debía, se ve desamparada y teniendo que cancelar una deuda que le corresponde a la empresa aseguradora.-

Por todas esas razones concluyen demandando para el pago:

… la suma de Nueve Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Ochocientos Ochenta y Dos Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 9.175.882,93), por concepto de indemnización de las operaciones que se le realizaron a nuestra mandante en fecha 13 de abril del año 2000, así como los gastos pre operatorios y post- operatorios

.-

Demandan además:

La suma de Un Millón Nueve Mil Trescientos Cuarenta y Siete Bolívares con doce céntimos (Bs. 1.009.347,12), por concepto de intereses causados desde el 12 de abril del año 2000 hasta el 12 de marzo del año 2.001, calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual, tal y como lo prevé el artículo 108 del Código de Comercio y los intereses que se sigan venciendo hasta la definitiva cancelación de la indemnización del siniestro sufrido a la misma rata

.-

Pero además demandan subsidiariamente:

La suma de Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 500.000.000,00) por concepto del daño moral sufrido por nuestra patrocinada, debido a la violación del precepto de buena fe, que contiene todo contrato de seguros

.-

Por último el libelo demanda indexación judicial calculada mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los indicadores del Banco Central de Venezuela, como resarcimiento de los daños y perjuicios causados, a la actora por la devaluación de la moneda nacional con respecto al Dólar, por efectos de la inflación.-

SINTESIS DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada sostiene, salvo los hechos que expresamente admitirá, rechaza todas las afirmaciones de hecho contenidas en la demanda, así como las normas jurídicas invocadas.-

Luego expresa que admite como ciertos los siguientes hechos:

La demandada emitió una póliza colectiva de Hospitalización, cirugía y maternidad, que tomó Empresas Polar.-

Esa póliza amparaba a los empleados del Grupo de Empresas señalado en el libelo, entre otras a PRODUCTOS EFE C.A.-

En tercer término, admite que “LA DEMANDANTE SE ENCONTRABA AMPARADA POR LA POLIZA CUYA NUMERACION ES 801925000009.-

Luego la parte demandada admite como cierto que remitió a la Empresa Rontarca C.A, Corretaje de Seguros, en fecha 03-08-2000, RECHAZO DE LA RECLAMACION DE LA PARTE ACTORA EN ESTE PROCESO.-

Luego expresa la contestación de la demanda:

La actora demanda pago de Nueve Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Ochocientos Ochenta y Dos Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 9.175.882,93) por concepto de indemnización de operaciones que se le realizaron en fecha 13-04-2000, gastos pre y post- operatorios, incluida una factura por Un Millón Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Tres Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 1.008.483,75) referida a la práctica de un Legrado Uterino, Biopsia por sangramiento.-

Respecto de esa pretensión opone excepción perentoria de pago en los siguientes términos:

Cancelada… en fecha treinta y Uno (31) de Enero del Dos Mil (2000), según cheque Nro. 297665 a cargo del Banco Mercantil, Banco Universal…

.-

Luego expresa la contestación de la demanda:

De los términos del libelo resulta que a la actora se le practicó una Histerectomía Total Abdominal, pero además una DERMOLIPECTOMIA ABDOMINAL Y MASTOPEXIA PLANAS + BIOPSIA CON COLOCACION DE UNA BANDA Y/O FAJAS, LO QUE IMPLICA UNA CIRUGIA PLASTICA.-

Sostiene la parte demandada que de conformidad con lo establecido en el artículo 14 aparte 3 del condicionado general de la póliza, el asegurado no tendrá derecho a indemnización de los gastos en que incurra por cirugía cosmética o plástica, con fines no requeridos por el estado de salud, salvo la de tipo reconstructivo por accidente u operación cubiertos por ésta póliza.-

Invoca también la parte demandada la cláusula novena de las condiciones generales de la póliza, que establece que para aquellos casos donde la intervención quirúrgica funcional se practique simultáneamente con cirugía cosmética, el asegurado deberá obligatoriamente comunicarlo por escrito al encargado de seguros de su empresa antes de someterse a dicho acto quirúrgico, debiendo discriminar en el presupuesto o factura, según sea el caso, lo concerniente tanto a la operación funcional como a la cosmética, a fin de establecer la cobertura para la operación amparada por el seguro, de lo contrario la compañía de seguros está facultada para rechazar el siniestro en su totalidad.-

Invoca además la cláusula N° 19 de las condiciones generales de la p.d. Terminación Automática, en sus apartes (b) y (e) y expresa que de conformidad con éstos, si en cualquier tiempo se emplean medios o documentos engañosos o dolosos por el Asegurado o por terceras personas, que obran por cuenta de éste, para sustentar una reclamación o para derivar beneficios del Seguro, se produce Terminación Automática.-

Por otra parte, si después de una reclamación, existiendo desacuerdo entre las partes, no se iniciare arbitraje o una acción judicial dentro los de los seis (6) meses contados a partir de la fecha de terminación de la atención médica, hospitalización o intervención quirúrgica, también se produce Terminación Automática.-

Por esas razones sostiene lo siguiente:

La actora se realizó una CIRUGIA COSMETICA O PLASTICA, CON FINES NO REQUERIDOS POR SU ESTADO DE SALUD.-

NO NOTIFICO A LA ASEGURADORA, QUE CONJUNTAMENTE CON LA INTERVENCION QUIRURGICA FUNCIONAL SE IBA A PRACTICAR SIMULTANEAMENTE UNA CIRUGIA COSMETICA Y NO REALIZO UNA DISCRIMINACION EN EL PRESUPUESTO O FACTURA TANTO DE LA OPERACION FUNCIONAL COMO DE LA COSMETICA, A FIN DE ESTABLECER LA COBERTURA PARA LA OPERACIÓN AMPARADA POR EL SEGURO.-

Por todas esas razones, expresa que cuando la actora pretende el cobro de la cantidades demandadaS por las operaciones que se realizaron en fecha 13 de abril de 2000, en la cual se incluye la factura por la intervención quirúrgica funcional y la cosmética, pese a no ser procedente el pago de dichas indemnizaciones, incurre en reticencia fraudulenta de conformidad con el artículo 572 del Código de Comercio: AL NO CUMPLIR LA ASEGURADA CON LA OBLIGACION DE NOTIFICAR A LA ASEGURADORA, DE LA REALIZACION DE LA CIRUGIA COSMETICA, CONJUNTAMENTE CON LA INTERVENCION QUIRURGICA FUNCIONAL, INCUMPLIO EL CONTRATO DE SEGURO. Por ese motivo de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, la demandada no está obligada a cumplir los términos del contrato de Seguros, por eso le opone excepción non adipletis contractus, y sostiene que no se encuentra obligada a pagar la indexación demandada.-

En otro punto de la contestación, la demandada sostiene:

La parte actora, en un alarde de interpretación, pretende señalar que las Cláusulas 14, aparte 3 del Condicionado General de las Pólizas, contiene conceptos jurídicos indeterminados, pero eso es incierto. Toda Cirugía Cosmética o Plástica implica un acto quirúrgico tendiente a lograr el embellecimiento o mejora de la estética física de una persona, no implica en ningún caso un correctivo funcional, por enfermedad, accidente o defecto congénito.-

En el presente caso lo que se realizó la parte actora fue:

LEVANTAMIENTO DE LAS MAMAS, Y LA ELIMINACION DE GRASA EN LA REGION ABDOMINAL

.-

Eso implica un embellecimiento físico, más una cirugía correctiva.-

Por lo tanto, sostiene, no nos encontramos ante un concepto jurídico no determinado.-

En cuanto a la afirmación de parte actora de que no conocía el Condicionado General de la Póliza, ni la Póliza misma, por ser una Póliza Colectiva, tomada por Polar, Empresa que no le entregó ese Condicionado General y particular de la Póliza Colectiva, amerita la oposición y así le opone, el principio NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS.-

Cualquier persona diligente investiga las condiciones generales de la póliza que la ampara.-

El hecho de que la tomadora de la póliza, según su decir, no le haya enseñado las condiciones generales de ésta, no es imputable a la demandada en este proceso.-

Se trata de hecho de un tercero, que exonera de toda responsabilidad a la demandada.-

En cuanto a la indemnización por daño moral demandado, la parte demandada lo rechaza, por las siguientes razones:

No puede entenderse que exista un daño moral, en base a que la actora se sintió desprotegida, porque supo que no estaba amparada por la póliza de seguro, al desconocer el contenido de su cláusula.-

Opone a esa pretensión HECHO DE LA VICTIMA.-

La propia actora, con un mínimo de diligencia, habría podido conocer el condicionado general y especial de la póliza, si no lo hizo, no puede invocar en su favor su propia torpeza.-

Lo que ocurre es que la actora pretende cobrar una indemnización sin haber dado cumplimiento a lo previsto en las condiciones generales de la p.d.s.

Su propia omisión, no implica en ningún caso que exista un daño moral, no existe un atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, no ha existido violación de domicilio, o de un secreto concerniente a ésta, ni se ha afectado a sus parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido, como lo prevé el artículo 1.196 del Código Civil.-

Luego expresa la contestación de la demanda:

De conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desconoce el anexo marcado “C”, no emana de la demandada.-

De conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desconoce los anexos “D, E, F, G, H, I, J, K, L, LL, M, N, Ñ, O, P, Q, R, S, T, y U”, consignados con el libelo, porque no emanan de la demandada.-

De conformidad con lo previsto en la misma norma desconoce los anexos marcados “01, 02, 03, 04, y 05”, consignados con el libelo, por no emanar de la demandada.-

Expresamente reconoce el anexo marcado “W”.-

En cuanto al anexo marcado “Y”, contiene un contrato de honorarios autenticado por Notario Público, el 14-12-2000, en relación con ese la demandada expresa que no forma parte del referido negocio jurídico y que por ese motivo no le es oponible.-

De conformidad con el artículo 444 del Código de

Procedimiento Civil, desconoce la carta misiva de fecha 10-11-2000, incorporada a los folios 75 al 76.-

De conformidad con la misma norma desconoce la carta misiva del 20-09-2000, folio 79 del expediente.-

En cuanto a la indexación demandada:

La rechaza porque de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, no le es aplicable la experticia complementaria del fallo a la reparación de daño moral, y la única forma de su calculo es la realización de la mencionada experticia.-

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, conoció de la causa en primer grado de jurisdicción, mediante fallo del 05-09-2003, declaró:

…SIN LUGAR la demanda que por DAÑOS MORALES Y DAÑOS Y PERJUICIOS…

.-

Interpuesto recurso de apelación conoció en Alzada el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, organo que mediante fallo de 21-04-2004, declaró parcialmente Con Lugar la demanda.-

Contra esa decisión interpuso recurso de casación la parte demandada.-

Fue declarado Con Lugar por la Sala de Casación Civil del Más Alto Tribunal de la República, mediante fallo pronunciado el 14-10-2004.-

Correspondió a este Tribunal conocer en Reenvío, a lo cual procede y para decidir observa:

Está establecido en este proceso, de conformidad con los términos de la controversia:

La demandada emitió una póliza colectiva de hospitalización, cirugía y maternidad tomada por Empresas Polar, para los Empleados del Grupo de Empresas:

C.A Promesa, Productos Efe, C.A, Remavenca- Empleados, Remavenca- Obreros, Corina, Mosaca- Empleados, Mosaca- Obreros, Provenaca, Provencesa, Rotoven- Empleados, Rotoven- Obreros, Promasa, Mazorca, Promabasa Empleados, Promabasa-Obreros, Proinmasa, Operadora 3.000, Operadora 2.000.-

La actora se encontraba amparada por la póliza N° 801925000009.-

La actora se practicó operación en fecha 13-04-2000, en C.A Centro Médico de Caracas, que consistió en Legrado Uterino, Biopsia, por Sangramiento Genital irreversible a Tratamiento Médico.-

En esa misma oportunidad se le practicó una Dermolipectomía Abdominal y Mastopexia Planas + Biopsia, con colocación de una Prótesis Bandas y/o Fajas.-

Pero además, con el libelo de la demanda, la actora produjo marcada “B”, póliza grupo HPC 1588 de Seguros la Seguridad C.A emitida a favor de Empresas Polar que contiene las condiciones generales.-

Anexo mediante el cual se hace constar que ciertas pólizas son las que regirán en la renovación 1999-2000 entre las cuales aparece la de Productos Efe C.A.-

Cuadro de beneficios periodo 99-2000.-

En el curso de la causa se practicaron dos Inspecciones Judiciales promovidas como prueba por parte actora:

Inspección Judicial practicada en la Sede de Productos Efe S.A:

Se notificó en esa empresa a la ciudadana A.M., titular de la cédula de identidad N° 11.560.097.-

Se dejó constancia de que la actora en este proceso, se encuentra amparada por una póliza de Seguros de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, emitida por Seguros la Seguridad C.A, identificada como POLIZA GRUPO HPC-1588 y se dejó constancia de los beneficios del Plan contratado.-

Inspección Judicial efectuada el 07-08-2002 en Seguros La Seguridad, Departamento de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, el Tribunal dejó constancia de haber tenido a la vista póliza N° HPC-1588 emitida a favor de Empresas Polar, productos Efe S.A con el N° 8019925000009. El Tribunal deja Constancia de que la notificada le informó que la actora en este proceso aparece asegurada bajo el N° de póliza 80199255000009.-

Vigencia desde el 01-10-1999 al 01-10-2000 por una cobertura de Bs. 15.000.000,00. Se deja constancia de que ese es su límite máximo.-

La parte actora produjo como instrumento marcado “B” Contrato de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, Póliza grupo HPC 1588 que contiene las condiciones generales.-

Cuando la parte demandada contestó la demanda desconoció, con fundamento en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, varios documentos consignados por la parte actora. En esa oportunidad guardó silencio respecto de este recaudo marcado “B” con lo cual se le tiene por reconocido de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.-

En ese contrato consta que están cubiertas hospitalización del asegurado, cuarto y acompañante, gastos de Clínica, honorarios médicos, gastos ambulatorios.-

Ahora bien, en la cláusula N° 14 de ese anexo “B” incorporado al libelo de la demanda, se regulan las exclusiones en los siguientes términos:

El Asegurado no tendrá derecho a indemnización de los gastos en que incurra por los siguientes conceptos:

………………………………………………………………………………………………………………

3) Cirugía Cosmética o Plástica con fines no requeridos por el estado de salud, salvo la de tipo reconstructivo por accidente u operación cubiertos por ésta póliza

.-

La Cláusula Novena contenida en ese documento expresa:

Para aquellos casos donde la intervención quirúrgica funcional se practique simultáneamente con cirugía cosmética, el asegurado deberá obligatoriamente comunicarlo por escrito al encargado de seguros de su empresa antes de someterse a dicho acto quirúrgico debiendo discriminar en el presupuesto o factura, según sea el caso, lo concerniente tanto a la operación funcional como a la cosmética a fin de establecer la cobertura para la operación amparada por el seguro. De lo contrario la compañía de seguros rechazará el siniestro en su totalidad

.-

De modo tal pues que, con los párrafos que hemos transcrito, tomados del documento incorporado al libelo de la demanda, quedan demostrados los alegatos de parte demandada en la contestación de la demanda.-

Con fundamento en esas cláusulas, la parte demandada ha sostenido que la actora se realizó una cirugía cosmética o plástica, con fines no requeridos por su estado de salud.-

Ha sostenido además la parte demandada que la actora no notificó a la demandada, que conjuntamente con una intervención quirúrgica funcional, se iba a practicar simultáneamente una cirugía cosmética y por ese motivo, no realizó una discriminación en el presupuesto o factura de la operación funcional, como de la operación cosmética.-

De modo que no hay forma de establecer la cobertura para la operación amparada por el seguro, eso constituye incumplimiento del contrato bilateral que regula las relaciones de las partes.-

Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, la demandada no está obligada a cumplir y en tal sentido opone expresamente excepción non adipletis contractus.-

Pues bien, no cabe la menor duda de que, de conformidad con las condiciones generales de la póliza, la actora estaba obligada, en el supuesto de que quisiera hacerse una cirugía plástica por razones meramente estéticas, conjuntamente con la Histerectomía que requería por razones de salud, debía notificarlo previamente a la Empresa Aseguradora, y además pedir tanto a Médicos como a la Clínica, que discriminaran en las facturas los datos relativos a la Histerectomía propiamente dicha de la Liposucción y de la Mastopexia Planas + Biopsias, Prótesis, Bandas y/o Fajas, porque según sostiene la parte demandada, ésta segunda parte de la intervención quirúrgica, constituye cirugía plástica innecesaria, puramente estética.-

Para demostrar su alegato la parte demandada promovió una experticia médica, pero esa prueba no fue evacuada.-

Ahora bien, este Tribunal debe determinar sin los conocimientos médicos o científicos necesarios, si la Dermolipectomia Abdominal y Mastopexia Planas + Biopsia constituye un procedimiento quirúrgico plástico, meramente estético, como sostiene la parte demandada, porque de ello depende el pronunciamiento que deba hacerse en este proceso.-

Como no se efectuó la experticia médica, no queda a este Tribunal otro camino que recurrir a las Máximas de Experiencia.-

La doctrina acepta unánimemente que las Máximas de Experiencia del conocimiento público, no son materia de prueba y las utiliza el Juez como razones para la valoración del material de hecho del proceso, es decir, de las pruebas aportadas.-

Pues bien, este Tribunal considera que constituyen máximas de experiencia, conocidas por la generalidad de las personas de cultura media en nuestro País:

La Dermolipectomía Abdominal, comunmente llamada por la ciudadanía Liposucción, es una operación que normalmente suelen hacerse las Damas para verse mejor, es decir, por razones meramente estéticas.-

Por otra parte, en nuestro medio es común que las Damas se reduzcan las mamas o se las agranden, mediante implantes de siliconas, también por razones meramente estéticas.-

Ahora bien, también podría ocurrir que una Dama afectada por Cáncer de seno, enfermedad frecuente en la Mujer universalmente, se vea forzada a hacerse una cirugía reconstructiva, ya no por razones meramente estéticas, sino motivada por el padecimiento de un trastorno maligno de este tipo.-

Pues bien, la actora no alega que la operación de senos haya obedecido a esta circunstancia, tampoco lo demostró.-

De modo que, a juicio de este Tribunal, como son tan frecuentes estas operaciones de Liposucción o estas intervenciones quirúrgicas de mamas, con fines meramente estéticos, el Tribunal no puede presumir lo excepcional, es decir, que esto obedezca a razones quirúrgicas necesarias, por motivos de salud.-

Por las razones expuestas, este Tribunal declara plenamente aplicable a la situación bajo examen la Cláusula Novena de las Condiciones Generales de la Póliza, según la cual la actora estaba obligada, por haberse practicado una intervención quirúrgica funcional conjuntamente con una cirugía cosmética, a notificarlo previamente al Asegurador y debía exigir a la Institución Hospitalaria donde iba a hacerse la Cirugía, que tanto en el presupuesto, como en la factura, se discriminaran, o en términos generales que se separaran claramente, los gastos que correspondían a la intervención quirúrgica funcional, de los que correspondían a la cirugía cosmética.-

A juicio de este Tribunal, la terminología de la póliza que distingue entre “OPERACIONES FUNCIONALES” y “OPERACIONES COSMETICAS” no constituyen conceptos indeterminados, por el contrario, son del uso común del ciudadano en el lenguaje diario.-

Teniendo en cuenta este Tribunal que en la prueba de informe evacuada en este proceso, el Instituto Médico que lo emite, califica las operaciones con la terminología “MamoPLASTIA” “AbdominoPLASTIA”.-

Esa era una obligación, de la beneficiaria de la póliza de seguro, evidente en la situación bajo examen.-

El artículo 1.270 del Código Civil establece:

la diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de la obligación, sea que esta tenga por objeto la utilidad de una de las partes o la de ambas, sera siempre la de un buen padre de familia…

.-

El artículo 1.271 del Código Civil establece:

El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios tanto por inejecución de obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe

.-

De modo tal pues que, probada la existencia de una obligación en tal sentido, por parte de la demandada en este proceso, el incumplimiento de esa obligación se presume culposo.-

La actora incurrió en negligencia o imprudencia, es decir, en culpa leve, ha debido desplegar toda la actividad necesaria para obtener copia de las condiciones generales de la póliza, por la cual estaba amparada, para ello ha podido simplemente pedir a una Notaría de la República que se trasladara, bien a la empresa donde trabajaba o a la empresa aseguradora, ahora demandada, y exigir que se le entregara, antes de practicarse la cirugía, las condiciones generales de la póliza.-

Ahora bien, como sostiene la parte demandada en este proceso, el artículo 1.167 del Código Civil establece que aquella parte a quien se demande el cumplimiento de una obligación, puede oponer la excepción non adipletis contractus, es decir, la excepción de contrato no cumplido.-

La empresa aseguradora no esta obligada a efectuar pago alguno a la actora en este proceso, en virtud de que no cumplió una de las obligaciones contractuales.- ASI SE DECIDE.-

Tal incumplimiento resulta de las facturas mismas que ha incorporado la actora a este expediente:

La actora ha producido factura N° 3633 de fecha 16-04-2000 (copia), allí se registran gastos de hospitalización por un monto de Dos Millones Setecientos Veintiséis Mil trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 2.726.344,43).-

Otros gastos como Material Quirúrgico, Laboratorio, Banco de Sangre por un monto de Trescientos Ochenta y Cuatro Mil Trescientos Treinta y Seis Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 384.336,75) y por último honorarios Médicos por un total de Un Millón Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 1.475.000,00).-

Para un neto a pagar de Cuatro Millones Quinientos Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Ochenta y Un Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 4.585.681,18).-

Facturas marcadas “Q, R, S, T, U, V” que contienen presupuesto emanado de una Unidad Quirúrgica y todo tipo de Gastos de Pabellón, Honorarios Médicos, etc., por la Dermolipectomia Abdominal y la Mastopexia Planas + Biopsia, por un monto de Dos Millones Ochocientos Treinta y Dos Mil Bolívares (BS. 2.832.000,00).-

Ahora bien, cuando la parte demandada contesta la demanda, desconoce todos estos instrumentos privados que no emanan de ella, que no contienen su firma.-

La actora para demostrar que incurrió en estos gastos promueve prueba de informe que fue efectivamente evacuada:

Al folio 154 de este expediente aparece una comunicación con membrete de C.A Centro Médico de Caracas, firmada por el Dr. A.G., quien firma como Médico Director, en respuesta a oficio 763 y 765 de 15 de mayo del año 2002, mediante los cuales se le solicitó informe.-

Allí este Médico expresa que una vez revisada la Historia Clínica 09-47-28 que reposa en los Archivos de ese Instituto Médico, se pudo constatar que la ciudadana M.D.C.J.B. se le practicó, el 13-04-2000:

…HISTERECTOMIA TOTAL, ABDOMINOPLASTIA, MAMOPLASTIA Y LIPOSUCCION

.-

Expresa esa comunicación que anexa copias de las facturas originadas por esa intervención, incluyendo recibo de caja por la cantidad de Ciento Once Mil Trescientos Bolívares (Bs. 111.300,00).-

Expresa además, que del mismo modo se acompañan resultados de los exámenes de Anatomía Patológica.-

Procede, en consecuencia, este Tribunal, a examinar esas facturas:

La primera aparece distinguida con el N° 0003633.-

Por un monto de Ciento Once Mil Trescientos Bolívares (Bs. 111.300,00).-

En virtud de lo cual este Tribunal declara que este es el recibo de Caja al cual se refiere el Informe.-

Otra factura que data del 16-04-2000, en la cual se registra como paciente a M.J.B. en la cual se registran gastos de hospitalización por Dos Millones Setecientos Veintiséis Mil Trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 2.726.344,43).-

Servicios Independientes Asociados, por Trescientos Ochenta y Cuatro Mil Trescientos Ochenta y Seis Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 384.336,75) y Honorarios Médicos por un monto de Un Millón Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 1.475.000,00), para un total neto a pagar de Cuatro Millones Quinientos Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Ochenta y Un Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 4.585.681,18).-

Acompañó además a ese Informe, ese Instituto Médico, otro instrumento identificado como Informe N° 99-7236 relativo a una muestra de Endometrio con un diagnóstico de Hiperplasia Glandulo-quística con Severas Atipias Focales.-

Al final de ese examen aparece diagnóstico descrito de la manera siguiente:

Utero, Histerectomía

.-

Pues bien, en esos documentos realmente consta, primero que esta señora requería una Histerectomía.-

Que se practicó una intervención quirúrgica que le ocasionó gastos, de conformidad con las facturas que antes hemos examinado.-

Ahora bien, en esas facturas no se hace una discriminación entre los gastos que produjo la Histerectomía como tal y los gastos originados en la Abdominoplastia y en la Mamoplastia y en general en la Liposucción.-

Obsérvese que utilizamos la terminología contenida en el informe, en la cual parecen especialmente relevantes a este Tribunal, los términos “abdominoPLASTIA” y “mamoPLASTIA”.-

Por lo tanto, de conformidad con las Condiciones Generales de la Póliza que antes hemos examinado, la demandada no estaba obligada a hacer pago alguno.-

Sin embargo, la demandada al contestar la demanda opone la excepción de pago, sostiene que pagó mediante un cheque que data del 31-01-2000 distinguido con el N° 297665 a cargo del Banco Mercantil y que por ello opone excepción perentoria de pago del siniestro antes reseñado.-

Para demostrar el pago alegado, la demandada promovió prueba de exhibición documental a la Empresa Ronton Arauca & Asociados, C.A con el objeto de demostrar pago de Un Millón Cincuenta y Siete Mil Dieciocho Bolívares (Bs. 1.057.018,00) supuestamente recibido por el ciudadano R.D., a favor de M.J.D.M..-

Ese ciudadano no compareció al acto de exhibición.-

Esa prueba fue promovida con fundamento en el artículo 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil norma según la cual, cualquiera de las partes en el proceso, que quiera servirse de un documento que según su manifestación se haya en poder de su adversario, puede pedir su exhibición.-

Podrá pedirla también, cuando se encuentren en manos de un tercero, pero en esa norma se establece que a la solicitud de exhibición se deberá acompañar una copia del documento.-

Pues bien, como copia del documento fue consignada con el escrito de promoción, una copia fotostatica, en la cual aparece un sello húmedo en el cual se expresa R.D., cédula de identidad N° 6.274.778 y una firma ilegible.-

Se trata de fotocopia de un cheque del Banco Mercantil N° 58297665 por un monto de Un Millón Cincuenta y Siete Mil Dieciocho Bolívares (Bs. 1.057.018,00) a nombre de M.J.D.M..-

Pero en esa fotocopia no aparece nada que vincule a la Empresa Rontarca con ese instrumento, porque no consta en modo alguno que este ciudadano R.D. que estampa sello húmedo, trabaje para esa Empresa o de que el documento haya sido entregado a este ciudadano en la Sede de esa Compañía.-

Sin embargo, la prueba fue admitida por el Tribunal que conoció de la causa en primera instancia, mediante auto del 28-01-2002.-

Ahora bien, a juicio de este Tribunal, esa prueba es inadmisible porque esa fotocopia no demuestra que ese instrumento haya estado en ningún momento en poder de esa empresa a la cual se intima a la exhibición.-

Por las razones expuestas, este Tribunal DESECHA esa prueba como carente de todo valor probatorio.-

Por lo tanto, no está demostrado el pago invocado por la parte demandada en este proceso.- ASI SE DECLARA.-

Pero ya este Tribunal ha declarado que no está demostrada en este caso obligación de pago alguno por parte de la Empresa demandada, porque como en las facturas no se hizo discriminación de las cirugías realmente requeridas por la paciente por razones médicas, de aquellas que eran simples cirugías estéticas o plásticas, de conformidad con las Condiciones Generales de la Póliza, no estaba obligada a efectuar pago alguno.-

Por todas las razones expuestas, este Tribunal administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

1. SIN LUGAR el recurso de apelación examinado.-

2. SE CONFIRMA el fallo recurrido, aún cuando con una fundamentación diferente.-

3. SE DECLARA SIN LUGAR la demanda por todas las razones expresadas en este fallo.-

4. SE CONDENA en costas de este proceso a la parte actora, totalmente vencida en juicio.-

5. No HAY LUGAR a condenatoria en costas de Alzada, puesto que el recurso prosperó.-

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.- Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de Junio de dos mil seis (2006).- Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

   EL JUEZ,

   C.D.A.L.S.,

   N.J.

   En esta misma fecha siendo las 03:15 p.m, previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.-

   LA SECRETARIA,

   N.J.

   CDA/NJ/eneida

   EXP. N° 7424

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   EN SU NOMBRE

   JUZGADO SUPERIOR NOVENO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

   PARTE ACTORA: M.D.C.J.B., titular de la cédula de identidad N° 4.277.917.-

   APODERADOS JUDICIALES: F.D.M.R., L.P.S. y N.M.V., abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los N° 36.596, 43.161, y 17.840, respectivamente.-

   PARTE DEMANDADA: SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A, Sociedad Mercantil, inscrita en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en fecha 12 de Mayo de 1.943, anotado bajo el N° 2.135, Tomo A-5.-

   APODERADOS JUDICIALES: J.A.P., abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 7.802.-

   MOTIVO: EJECUCION DE CONTRATO DE SEGURO E INDEMNIZACION DE DAÑO MORAL.-

   Sostiene la parte actora que estuvo asegurada mediante póliza colectiva de hospitalización cirugía y maternidad, tomada por Empresas Polar para Empleados y Obreros de:

   Empresas Polar, C.A Promesa, Productos Efe, C.A, Remavenca Empleados, Remavenca-Obreros, Corina, Mosaca- Empleados, Mosaca- Obreros, Provenaca, Provencesa, Rotoven- Empleados, Rotoven- Obreros, Promasa, Mazorca, Promabasa- Empleados, Promabasa- Obreros, Proinmasa, Operadora 3000 y Operadora 2000.-

   Todas amparadas bajo una p.s.c. el N° HPC-1588.-

   La actora era empleada de Productos Efe S.A, amparada por la póliza N° 8019925000009.-

   Luego sostiene el libelo:

   El condicionado general y particular de la p.e.c., nunca fue conocido debidamente por los empleados de la empresa, reposaba solo en los Archivos Contables del Grupo Polar, no fue distribuido entre los empleados, para que éstos supieran fielmente que riesgos tenían cubiertos y cuales estaban excluidos expresamente por la póliza.-

   En el mes de Octubre de 1999 la actora presenta un sangramiento genital importante.-

   El Dr. J.I., en informe manuscrito que se anexa marcado “C”, que data del 03-12-1999, deja constancia:

   Se retiro Dispositivo Intra Uterino y se indicó tratamiento con ciclo artificial, a pesar de ello el sangramiento persistía, por lo que se acordó practicar Ecosonografía Pélvica, apreciándose Imagen Refringente Intracavidaria.-

   13-12-1999:

   Se practicó Legrado Uterino, Biopsia, por sangramiento Genital Irreversible a tratamiento Médico lo que generó un gasto de Un Millón Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Tres Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 1.008.483,75).-

   Monto que consta de factura N° 9911963, emitida por C.A Centro Médico de Caracas (13-12-1999).-

   El 13-12-1999 se procedió a practicar operación por los Dres. J.I., J.M.R. y C.B., se practicó Histerectomía Total Abdominal.-

   En forma previa a la operación la actora se hizo consultar con su Médico Dr. J.I., tal como se desprende de factura de esa fecha cancelada en efectivo la cual se anexa marcada “01”.-

   La operación en cuestión generó gastos que resultan de factura N° 3633, de fecha 16-04-2000, que se encuentra en los Archivos de la Gerencia de Administración de C.A Centro Médico de Caracas.-

   Presentada en copia simple marcada “p”, que será presentada como prueba en el lapso probatorio de este Juicio, por un monto de Cuatro Millones Quinientos Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Ochenta y un Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 4.585.681,18).-

   Como la operación era inminente, la actora se puso en contacto con la Unidad Quirúrgica, Centro 1, C.A donde labora el Dr. M.E.G., para aprovechar que de una sola vez se le practicara la operación de Histerectomía Total diagnosticada y de una Dermolipectomía Abdominal y Mastopexia Planas + Biopsia, con colocación de una Prótesis, Bandas y/o Fajas, cuyo monto adicional fue fijado en Dos Millones Ochocientos Treinta y Dos Mil Bolívares (Bs. 2.832.000,00).-

   Esto queda demostrado con el presupuesto y las facturas que se anexan marcadas “Q, R, S, T, U, V”.-

   Presupuesto emanado de la Unidad Quirúrgica Centro 1, C.A, que data del 05-04-2000, por la suma de Dos Millones Ochocientos Treinta y Dos Mil Bolívares (Bs. 2.832.000,00).-

   Por otra parte, antes de la operación la actora se sometió a una serie de Exámenes Médicos, tales como Exámenes de Sangre, Placa de Torax, Examen Cardiológico, que constan de facturas que se anexan marcadas “1, 2, 3”.-

   Practicada la operación, el Utero de la actora fue remitido al Servicio de Anatomía Patológica, lo que resulta de informe N° 2000-2380, firmado por la Dra. M.T.U., de 13-04-2000.-

   Esto se evidencia de Anexo marcado “4”, fotografía de Utero.-

   Con posterioridad a la operación el centro Médico de Caracas, exigió un pago adicional por una diferencia no cobrada de la factura 3633 por un monto de Ciento Once Mil Trescientos Bolívares (Bs. 111.300,00).-

   Se anexa recibo N° 301726 marcado “5” de fecha 27-04-2000.-

   Presentado el reclamo a la Aseguradora, ésta remite una Carta a Rontarca C.A, Corretaje de Seguros en la cual expresa que mantienen su posición de rechazo por el reclamo, por concepto de Tratamiento Quirúrgico Cosmético, por que no está cubierto por la póliza la Cirugía Cosmética o Plástica con fines no requeridos por el estado de salud, salvo la de tipo reconstructivo por accidente u operaciones.-

   Se expresa en el libelo que anexa la misiva de rechazo marcada “W”.-

   Como puede observarse, la empresa Aseguradora esgrime para el rechazo la Cláusula 14, aparte 3, es decir “Cirugía Cosmética o Plástica con fines no requeridos por el estado de salud, salvo los de tipo reconstructivo por accidentes u operaciones cubiertos por esta póliza”.-

   Transcribimos textualmente a continuación el párrafo que sigue en el libelo, por resultar especialmente importante al momento de decidir:

   “Leído el condicionado tanto general como particular de la póliza que nos ocupa, se observa que la Dermolipectomía Abdominal y Mastopexia Plana + Biopsia, Prótesis, Bandas y/o Fajas, no están excluidas expresamente del Contrato de Seguro, solo se habla, como bien lo indica la empresa Aseguradora de “Cirugía Cosmética o Plástica con fines no requeridos por el estado de salud, salvo la de tipo reconstructivo por accidente u operaciones cubiertos por ésta póliza”, lo que significa que tales exclusiones son conceptos indeterminados toda vez que el término “Cirugía Cosmética o Plástica”, incluye un sin número de tipos de cirugía que con esta tipo de concepto indeterminado se trata de excluir…”.-

   Por ese motivo se esta violando, según prosigue el libelo de la demanda, el artículo 557 del Código de Comercio que exige que la exclusión debe ser expresa, precisa, inequívoca, que no deje lugar a dudas y que la oscuridad o duda se interpretará a favor del asegurado y en contra del asegurador según el contenido del artículo 560 en su aparte in fine.-

   Luego expresa el libelo:

   La empresa aseguradora tiene la costumbre de contratar con un tomador, en el presente caso Empresas Polar, donde un sinnúmero de empleados de dichas empresas, tienen la calidad de asegurados, se encuentran amparados por el contrato de seguro, pero desconocen el contenido de la póliza, debido a que el condicionado general y particular de la misma esta en poder de la aseguradora y de la tomadora de las p.p.n. le fue entregado a cada uno de los empleados asegurados como es el caso de lo que ocurre con la póliza que ampara al Poder Judicial.-

   Los empleados asegurados saben que existe el contrato, pero ignoran que riesgos amparan y cuales excluyen, ya que el contendido esta vedado para ellos, con la excusa de que tendría que emitirse un sinnúmero de copias para ser entregadas a cada uno de ellos.-

   Ninguno de los Tratamientos Quirúrgicos practicados a la actora están excluidos expresamente en el contrato de seguros.-

   Por el contrario, pretende la aseguradora alegar en su favor, para rechazar el siniestro, que la Dermolipectomia Abdominal y Mastopexia Plana + Biopsia, es una Cirugía Cosmética o Plástica, en el supuesto negado de que se aceptara la tesis de la aseguradora, la otra cirugía:

   Histerectomía Total ha debido ser indemnizada, no debió ser incluida en el rechazo, pero la aseguradora se negó a pagar el total del reclamo presentado, violando la buena fe que debe privar en la ejecución de un contrato de seguro.-

   La aseguradora, antes de la operación le remitió una Carta Aval o de Compromiso de Pago a la C.A Centro Médico de Caracas, para que se practicara la operación a la actora, la Aseguradora se comprometió a cancelar el monto de la operación.-

   Ese documento se encuentra en los Archivos Administrativos de Gerencia de Administración del Centro Médico de Caracas. Será llevado a los autos por cualquier medio probatorio útil.-

   La empresa aseguradora no pagó, la actora se vio obligada a firmar un contrato de pago de los Honorarios Médicos, que se anexa original marcado “Y”, pacto que le vincula con el Dr. J.E.I..-

   Ese contrato quedó Autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador, bajo el N° 69, Tomo 79 de los Libros de Autenticación, por otra parte, en la actualidad se encuentra en trámite un convenio de pago con los Abogados del Centro Médico de Caracas, para la cancelación del monto de la deuda producida por las intervenciones quirúrgicas, lo cual se demostrará en el lapso probatorio.-

   Todo esto le ha causado un perjuicio económico a la actora, toda vez que se ha visto obligada a pagar una suma que la aseguradora estaba obligada a pagar.-

   La conducta de la aseguradora le ha causado a la actora además daño moral irreparable al verse desprotegida y obligada a pagar una cantidad que ella pensó estaba cubierta por la póliza.-

   En el segundo capítulo del libelo de la demanda, la parte actora se refiere a los fundamentos de derecho de la acción deducida:

   De conformidad con el artículo 549 del Código de Comercio, la póliza de seguros es la única prueba admisible para demostrar la existencia del contrato.-

   El artículo 1.264 del Código Civil establece que las obligaciones deben cumplirse tal y como han sido contraidas.-

   El deudor es responsable de los daños y perjuicios en caso de contravención.-

   El artículo 1.160 del Código Civil preceptúa que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obliga no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos según la equidad, el uso y la ley.-

   Por lo tanto, es forzoso concluir que si la póliza de seguros no establece cláusula alguna de rechazo que se compagine con los hechos, el asegurador no puede, a su libre albedrío negar el pago de la indemnización como ocurre en el caso de autos y mucho menos basarse en unas cláusulas que eran desconocidas por la actora, toda vez que nunca el contrato de seguros estuvo en sus manos, porque estaba en los Archivos de la tomadora del seguro.-

   Por otra parte, la aseguradora basa su rechazo en una cláusula oscura, imprecisa, ambigua y que deja lugar a dudas, toda vez que aún cuando existieron dos operaciones que se realizaron el mismo día- Histerectomía Total y Dermolipectomía Abdominal y Mastopexia Planas + Biopsia, Prótesis, Bandas y/o Fajas, la aseguradora basa su rechazo de todas las operaciones por una supuesta Cirugía Estética, violando el contenido del artículo 557 del Código de Comercio, en concordancia con el 580 del mismo.-

   Sostiene que si no estuviera expresamente limitado el seguro a determinado riesgo, el asegurador responderá de todo, salvo las exclusiones legales y por otra parte toda oscuridad o duda a que de lugar la póliza se interpretará a favor del asegurado.-

   En la materia rige una regla universal inspirada en el artículo 33 de la Ley Suiza de Seguros, todos los riesgos que corre la cosa asegurada están amparados, salvo los expresamente excluídos.-

   Si el contenido de las cláusulas del contrato de seguro dejan dudas, oscuridad o ambigüedad, por no ser claras, estas serán interpretadas a favor del asegurado y en contra del asegurador.-

   Es evidente que existen miles de tipos de cirugías estéticas o plásticas y no puede el asegurador pretender englobar a todas en un solo concepto indeterminado.-

   Las exclusiones deben ser precisas y expresas, nombrar a todas y cada una de ellas en el contenido del contrato de seguro, en la cláusula de exclusión.-

   Las no indicadas expresamente se consideran amparadas por el seguro, según el principio de la universalidad de los riesgos.-

   Luego expresa el libelo:

   … Es ilógico que existiendo dos operaciones realizadas simultáneamente, una distinta de la otra, se pretenda por no estar de acuerdo con una de ellas, anular la otra o negar también el pago de la misma, como es el caso de la Histerectomía Total, sobre la que no hizo objeción alguna la empresa aseguradora en el contenido de su misiva de rechazo…

   .-

   Posteriormente invoca la parte actora en su escrito el artículo 563 del Código de Comercio que trascribe textualmente.-

   Luego sostiene que el asegurador debe cubrir el siniestro en caso de que el hecho fortuito asegurado se produzca, la aseguradora no ha realizado rechazo alguno con basamento legal, por el contrario, basa sus rechazos en subterfugios para no cancelar el siniestro.-

   Luego sostiene:

   Siendo el hecho una reclamación por hospitalización y cirugía, una de ellas emergencia y estando amparada en la póliza, al asegurador no le queda otro camino que indemnizar al asegurado por hecho ocurrido y amparado por el contrato llamado póliza, ya que no existe motivo para sustentar el rechazo del siniestro y mucho menos cuando se pretende rechazar por una supuesta Cirugía Plástica o Estética que no se encuentra excluida expresamente y en forma precisa e inequívoca en el contrato de seguro, como lo exige la norma del artículo 557 del Código de Comercio…

   .-

   El artículo 175 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros preserva el derecho de la defensa que establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y procede a transcribirlo para luego sostener que el asegurador debe, en caso de rechazo, indicar por escrito, en forma precisa, los motivos que alegue para considerar un siniestro como no cubierto, pero la correspondencia que trata de cubrir ese objetivo, no expresa que consideró Cirugía Plástica o Estética.-

   Luego invocan el artículo 1.185 del Código Civil mediante transcripción, sostiene que debe adminicularse con el 1.264 eiusdem, y concluye que ambos estipulan la obligación del causante del daño, en este caso la aseguradora, de indemnizar por el ilícito dañoso a la parte lesionada.- Esos dos artículos deben concordarse con el 1.160 eiusdem, por ser el contrato de seguros, según la doctrina, sujeto a ejecución de buena fe.-

   Invoca luego el libelo el artículo 1.196 del Código Civil, que procede a transcribir en cuanto este preceptúa la obligación de indemnizar, extiende la obligación de reparación de todo daño material o moral causado por el acto ilícito.-

   Sostiene luego que la aseguradora contravino el contrato actuando de mala fe, al darle una interpretación abusiva a las cláusulas de la póliza, al haber interpretado en forma abusiva y en su provecho las cláusulas de la póliza, es decir, en un ilícito dañoso, se extralimitó en sus derechos, lo cual va en contra de los intereses y el derecho del asegurado.-

   Siendo la actora víctima del ilícito dañoso imputable al asegurador, le corresponde una indemnización justa por los daños que se le han causado, todo de conformidad con los artículos 1.185, 1.160, 1.196 y 1.264 del Código Civil.-

   La actora creyéndose amparada por la p.p.a. intervenirse quirúrgicamente, contando con la indemnización que la empresa aseguradora debía, se ve desamparada y teniendo que cancelar una deuda que le corresponde a la empresa aseguradora.-

   Por todas esas razones concluyen demandando para el pago:

   … la suma de Nueve Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Ochocientos Ochenta y Dos Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 9.175.882,93), por concepto de indemnización de las operaciones que se le realizaron a nuestra mandante en fecha 13 de abril del año 2000, así como los gastos pre operatorios y post- operatorios

   .-

   Demandan además:

   La suma de Un Millón Nueve Mil Trescientos Cuarenta y Siete Bolívares con doce céntimos (Bs. 1.009.347,12), por concepto de intereses causados desde el 12 de abril del año 2000 hasta el 12 de marzo del año 2.001, calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual, tal y como lo prevé el artículo 108 del Código de Comercio y los intereses que se sigan venciendo hasta la definitiva cancelación de la indemnización del siniestro sufrido a la misma rata

   .-

   Pero además demandan subsidiariamente:

   La suma de Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 500.000.000,00) por concepto del daño moral sufrido por nuestra patrocinada, debido a la violación del precepto de buena fe, que contiene todo contrato de seguros

   .-

   Por último el libelo demanda indexación judicial calculada mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los indicadores del Banco Central de Venezuela, como resarcimiento de los daños y perjuicios causados, a la actora por la devaluación de la moneda nacional con respecto al Dólar, por efectos de la inflación.-

   SINTESIS DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

   La parte demandada sostiene, salvo los hechos que expresamente admitirá, rechaza todas las afirmaciones de hecho contenidas en la demanda, así como las normas jurídicas invocadas.-

   Luego expresa que admite como ciertos los siguientes hechos:

   La demandada emitió una póliza colectiva de Hospitalización, cirugía y maternidad, que tomó Empresas Polar.-

   Esa póliza amparaba a los empleados del Grupo de Empresas señalado en el libelo, entre otras a PRODUCTOS EFE C.A.-

   En tercer término, admite que “LA DEMANDANTE SE ENCONTRABA AMPARADA POR LA POLIZA CUYA NUMERACION ES 801925000009.-

   Luego la parte demandada admite como cierto que remitió a la Empresa Rontarca C.A, Corretaje de Seguros, en fecha 03-08-2000, RECHAZO DE LA RECLAMACION DE LA PARTE ACTORA EN ESTE PROCESO.-

   Luego expresa la contestación de la demanda:

   La actora demanda pago de Nueve Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Ochocientos Ochenta y Dos Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 9.175.882,93) por concepto de indemnización de operaciones que se le realizaron en fecha 13-04-2000, gastos pre y post- operatorios, incluida una factura por Un Millón Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Tres Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 1.008.483,75) referida a la práctica de un Legrado Uterino, Biopsia por sangramiento.-

   Respecto de esa pretensión opone excepción perentoria de pago en los siguientes términos:

   Cancelada… en fecha treinta y Uno (31) de Enero del Dos Mil (2000), según cheque Nro. 297665 a cargo del Banco Mercantil, Banco Universal…

   .-

   Luego expresa la contestación de la demanda:

   De los términos del libelo resulta que a la actora se le practicó una Histerectomía Total Abdominal, pero además una DERMOLIPECTOMIA ABDOMINAL Y MASTOPEXIA PLANAS + BIOPSIA CON COLOCACION DE UNA BANDA Y/O FAJAS, LO QUE IMPLICA UNA CIRUGIA PLASTICA.-

   Sostiene la parte demandada que de conformidad con lo establecido en el artículo 14 aparte 3 del condicionado general de la póliza, el asegurado no tendrá derecho a indemnización de los gastos en que incurra por cirugía cosmética o plástica, con fines no requeridos por el estado de salud, salvo la de tipo reconstructivo por accidente u operación cubiertos por ésta póliza.-

   Invoca también la parte demandada la cláusula novena de las condiciones generales de la póliza, que establece que para aquellos casos donde la intervención quirúrgica funcional se practique simultáneamente con cirugía cosmética, el asegurado deberá obligatoriamente comunicarlo por escrito al encargado de seguros de su empresa antes de someterse a dicho acto quirúrgico, debiendo discriminar en el presupuesto o factura, según sea el caso, lo concerniente tanto a la operación funcional como a la cosmética, a fin de establecer la cobertura para la operación amparada por el seguro, de lo contrario la compañía de seguros está facultada para rechazar el siniestro en su totalidad.-

   Invoca además la cláusula N° 19 de las condiciones generales de la p.d. Terminación Automática, en sus apartes (b) y (e) y expresa que de conformidad con éstos, si en cualquier tiempo se emplean medios o documentos engañosos o dolosos por el Asegurado o por terceras personas, que obran por cuenta de éste, para sustentar una reclamación o para derivar beneficios del Seguro, se produce Terminación Automática.-

   Por otra parte, si después de una reclamación, existiendo desacuerdo entre las partes, no se iniciare arbitraje o una acción judicial dentro los de los seis (6) meses contados a partir de la fecha de terminación de la atención médica, hospitalización o intervención quirúrgica, también se produce Terminación Automática.-

   Por esas razones sostiene lo siguiente:

   La actora se realizó una CIRUGIA COSMETICA O PLASTICA, CON FINES NO REQUERIDOS POR SU ESTADO DE SALUD.-

   NO NOTIFICO A LA ASEGURADORA, QUE CONJUNTAMENTE CON LA INTERVENCION QUIRURGICA FUNCIONAL SE IBA A PRACTICAR SIMULTANEAMENTE UNA CIRUGIA COSMETICA Y NO REALIZO UNA DISCRIMINACION EN EL PRESUPUESTO O FACTURA TANTO DE LA OPERACION FUNCIONAL COMO DE LA COSMETICA, A FIN DE ESTABLECER LA COBERTURA PARA LA OPERACIÓN AMPARADA POR EL SEGURO.-

   Por todas esas razones, expresa que cuando la actora pretende el cobro de la cantidades demandadaS por las operaciones que se realizaron en fecha 13 de abril de 2000, en la cual se incluye la factura por la intervención quirúrgica funcional y la cosmética, pese a no ser procedente el pago de dichas indemnizaciones, incurre en reticencia fraudulenta de conformidad con el artículo 572 del Código de Comercio: AL NO CUMPLIR LA ASEGURADA CON LA OBLIGACION DE NOTIFICAR A LA ASEGURADORA, DE LA REALIZACION DE LA CIRUGIA COSMETICA, CONJUNTAMENTE CON LA INTERVENCION QUIRURGICA FUNCIONAL, INCUMPLIO EL CONTRATO DE SEGURO. Por ese motivo de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, la demandada no está obligada a cumplir los términos del contrato de Seguros, por eso le opone excepción non adipletis contractus, y sostiene que no se encuentra obligada a pagar la indexación demandada.-

   En otro punto de la contestación, la demandada sostiene:

   La parte actora, en un alarde de interpretación, pretende señalar que las Cláusulas 14, aparte 3 del Condicionado General de las Pólizas, contiene conceptos jurídicos indeterminados, pero eso es incierto. Toda Cirugía Cosmética o Plástica implica un acto quirúrgico tendiente a lograr el embellecimiento o mejora de la estética física de una persona, no implica en ningún caso un correctivo funcional, por enfermedad, accidente o defecto congénito.-

   En el presente caso lo que se realizó la parte actora fue:

   LEVANTAMIENTO DE LAS MAMAS, Y LA ELIMINACION DE GRASA EN LA REGION ABDOMINAL

   .-

   Eso implica un embellecimiento físico, más una cirugía correctiva.-

   Por lo tanto, sostiene, no nos encontramos ante un concepto jurídico no determinado.-

   En cuanto a la afirmación de parte actora de que no conocía el Condicionado General de la Póliza, ni la Póliza misma, por ser una Póliza Colectiva, tomada por Polar, Empresa que no le entregó ese Condicionado General y particular de la Póliza Colectiva, amerita la oposición y así le opone, el principio NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS.-

   Cualquier persona diligente investiga las condiciones generales de la póliza que la ampara.-

   El hecho de que la tomadora de la póliza, según su decir, no le haya enseñado las condiciones generales de ésta, no es imputable a la demandada en este proceso.-

   Se trata de hecho de un tercero, que exonera de toda responsabilidad a la demandada.-

   En cuanto a la indemnización por daño moral demandado, la parte demandada lo rechaza, por las siguientes razones:

   No puede entenderse que exista un daño moral, en base a que la actora se sintió desprotegida, porque supo que no estaba amparada por la póliza de seguro, al desconocer el contenido de su cláusula.-

   Opone a esa pretensión HECHO DE LA VICTIMA.-

   La propia actora, con un mínimo de diligencia, habría podido conocer el condicionado general y especial de la póliza, si no lo hizo, no puede invocar en su favor su propia torpeza.-

   Lo que ocurre es que la actora pretende cobrar una indemnización sin haber dado cumplimiento a lo previsto en las condiciones generales de la p.d.s.

   Su propia omisión, no implica en ningún caso que exista un daño moral, no existe un atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, no ha existido violación de domicilio, o de un secreto concerniente a ésta, ni se ha afectado a sus parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido, como lo prevé el artículo 1.196 del Código Civil.-

   Luego expresa la contestación de la demanda:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desconoce el anexo marcado “C”, no emana de la demandada.-

   De conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desconoce los anexos “D, E, F, G, H, I, J, K, L, LL, M, N, Ñ, O, P, Q, R, S, T, y U”, consignados con el libelo, porque no emanan de la demandada.-

   De conformidad con lo previsto en la misma norma desconoce los anexos marcados “01, 02, 03, 04, y 05”, consignados con el libelo, por no emanar de la demandada.-

   Expresamente reconoce el anexo marcado “W”.-

   En cuanto al anexo marcado “Y”, contiene un contrato de honorarios autenticado por Notario Público, el 14-12-2000, en relación con ese la demandada expresa que no forma parte del referido negocio jurídico y que por ese motivo no le es oponible.-

   De conformidad con el artículo 444 del Código de

   Procedimiento Civil, desconoce la carta misiva de fecha 10-11-2000, incorporada a los folios 75 al 76.-

   De conformidad con la misma norma desconoce la carta misiva del 20-09-2000, folio 79 del expediente.-

   En cuanto a la indexación demandada:

   La rechaza porque de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, no le es aplicable la experticia complementaria del fallo a la reparación de daño moral, y la única forma de su calculo es la realización de la mencionada experticia.-

   El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, conoció de la causa en primer grado de jurisdicción, mediante fallo del 05-09-2003, declaró:

   …SIN LUGAR la demanda que por DAÑOS MORALES Y DAÑOS Y PERJUICIOS…

   .-

   Interpuesto recurso de apelación conoció en Alzada el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, organo que mediante fallo de 21-04-2004, declaró parcialmente Con Lugar la demanda.-

   Contra esa decisión interpuso recurso de casación la parte demandada.-

   Fue declarado Con Lugar por la Sala de Casación Civil del Más Alto Tribunal de la República, mediante fallo pronunciado el 14-10-2004.-

   Correspondió a este Tribunal conocer en Reenvío, a lo cual procede y para decidir observa:

   Está establecido en este proceso, de conformidad con los términos de la controversia:

   La demandada emitió una póliza colectiva de hospitalización, cirugía y maternidad tomada por Empresas Polar, para los Empleados del Grupo de Empresas:

   C.A Promesa, Productos Efe, C.A, Remavenca- Empleados, Remavenca- Obreros, Corina, Mosaca- Empleados, Mosaca- Obreros, Provenaca, Provencesa, Rotoven- Empleados, Rotoven- Obreros, Promasa, Mazorca, Promabasa Empleados, Promabasa-Obreros, Proinmasa, Operadora 3.000, Operadora 2.000.-

   La actora se encontraba amparada por la póliza N° 801925000009.-

   La actora se practicó operación en fecha 13-04-2000, en C.A Centro Médico de Caracas, que consistió en Legrado Uterino, Biopsia, por Sangramiento Genital irreversible a Tratamiento Médico.-

   En esa misma oportunidad se le practicó una Dermolipectomía Abdominal y Mastopexia Planas + Biopsia, con colocación de una Prótesis Bandas y/o Fajas.-

   Pero además, con el libelo de la demanda, la actora produjo marcada “B”, póliza grupo HPC 1588 de Seguros la Seguridad C.A emitida a favor de Empresas Polar que contiene las condiciones generales.-

   Anexo mediante el cual se hace constar que ciertas pólizas son las que regirán en la renovación 1999-2000 entre las cuales aparece la de Productos Efe C.A.-

   Cuadro de beneficios periodo 99-2000.-

   En el curso de la causa se practicaron dos Inspecciones Judiciales promovidas como prueba por parte actora:

   Inspección Judicial practicada en la Sede de Productos Efe S.A:

   Se notificó en esa empresa a la ciudadana A.M., titular de la cédula de identidad N° 11.560.097.-

   Se dejó constancia de que la actora en este proceso, se encuentra amparada por una póliza de Seguros de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, emitida por Seguros la Seguridad C.A, identificada como POLIZA GRUPO HPC-1588 y se dejó constancia de los beneficios del Plan contratado.-

   Inspección Judicial efectuada el 07-08-2002 en Seguros La Seguridad, Departamento de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, el Tribunal dejó constancia de haber tenido a la vista póliza N° HPC-1588 emitida a favor de Empresas Polar, productos Efe S.A con el N° 8019925000009. El Tribunal deja Constancia de que la notificada le informó que la actora en este proceso aparece asegurada bajo el N° de póliza 80199255000009.-

   Vigencia desde el 01-10-1999 al 01-10-2000 por una cobertura de Bs. 15.000.000,00. Se deja constancia de que ese es su límite máximo.-

   La parte actora produjo como instrumento marcado “B” Contrato de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, Póliza grupo HPC 1588 que contiene las condiciones generales.-

   Cuando la parte demandada contestó la demanda desconoció, con fundamento en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, varios documentos consignados por la parte actora. En esa oportunidad guardó silencio respecto de este recaudo marcado “B” con lo cual se le tiene por reconocido de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.-

   En ese contrato consta que están cubiertas hospitalización del asegurado, cuarto y acompañante, gastos de Clínica, honorarios médicos, gastos ambulatorios.-

   Ahora bien, en la cláusula N° 14 de ese anexo “B” incorporado al libelo de la demanda, se regulan las exclusiones en los siguientes términos:

   El Asegurado no tendrá derecho a indemnización de los gastos en que incurra por los siguientes conceptos:

   ………………………………………………………………………………………………………………

   3) Cirugía Cosmética o Plástica con fines no requeridos por el estado de salud, salvo la de tipo reconstructivo por accidente u operación cubiertos por ésta póliza

   .-

   La Cláusula Novena contenida en ese documento expresa:

   Para aquellos casos donde la intervención quirúrgica funcional se practique simultáneamente con cirugía cosmética, el asegurado deberá obligatoriamente comunicarlo por escrito al encargado de seguros de su empresa antes de someterse a dicho acto quirúrgico debiendo discriminar en el presupuesto o factura, según sea el caso, lo concerniente tanto a la operación funcional como a la cosmética a fin de establecer la cobertura para la operación amparada por el seguro. De lo contrario la compañía de seguros rechazará el siniestro en su totalidad

   .-

   De modo tal pues que, con los párrafos que hemos transcrito, tomados del documento incorporado al libelo de la demanda, quedan demostrados los alegatos de parte demandada en la contestación de la demanda.-

   Con fundamento en esas cláusulas, la parte demandada ha sostenido que la actora se realizó una cirugía cosmética o plástica, con fines no requeridos por su estado de salud.-

   Ha sostenido además la parte demandada que la actora no notificó a la demandada, que conjuntamente con una intervención quirúrgica funcional, se iba a practicar simultáneamente una cirugía cosmética y por ese motivo, no realizó una discriminación en el presupuesto o factura de la operación funcional, como de la operación cosmética.-

   De modo que no hay forma de establecer la cobertura para la operación amparada por el seguro, eso constituye incumplimiento del contrato bilateral que regula las relaciones de las partes.-

   Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, la demandada no está obligada a cumplir y en tal sentido opone expresamente excepción non adipletis contractus.-

   Pues bien, no cabe la menor duda de que, de conformidad con las condiciones generales de la póliza, la actora estaba obligada, en el supuesto de que quisiera hacerse una cirugía plástica por razones meramente estéticas, conjuntamente con la Histerectomía que requería por razones de salud, debía notificarlo previamente a la Empresa Aseguradora, y además pedir tanto a Médicos como a la Clínica, que discriminaran en las facturas los datos relativos a la Histerectomía propiamente dicha de la Liposucción y de la Mastopexia Planas + Biopsias, Prótesis, Bandas y/o Fajas, porque según sostiene la parte demandada, ésta segunda parte de la intervención quirúrgica, constituye cirugía plástica innecesaria, puramente estética.-

   Para demostrar su alegato la parte demandada promovió una experticia médica, pero esa prueba no fue evacuada.-

   Ahora bien, este Tribunal debe determinar sin los conocimientos médicos o científicos necesarios, si la Dermolipectomia Abdominal y Mastopexia Planas + Biopsia constituye un procedimiento quirúrgico plástico, meramente estético, como sostiene la parte demandada, porque de ello depende el pronunciamiento que deba hacerse en este proceso.-

   Como no se efectuó la experticia médica, no queda a este Tribunal otro camino que recurrir a las Máximas de Experiencia.-

   La doctrina acepta unánimemente que las Máximas de Experiencia del conocimiento público, no son materia de prueba y las utiliza el Juez como razones para la valoración del material de hecho del proceso, es decir, de las pruebas aportadas.-

   Pues bien, este Tribunal considera que constituyen máximas de experiencia, conocidas por la generalidad de las personas de cultura media en nuestro País:

   La Dermolipectomía Abdominal, comunmente llamada por la ciudadanía Liposucción, es una operación que normalmente suelen hacerse las Damas para verse mejor, es decir, por razones meramente estéticas.-

   Por otra parte, en nuestro medio es común que las Damas se reduzcan las mamas o se las agranden, mediante implantes de siliconas, también por razones meramente estéticas.-

   Ahora bien, también podría ocurrir que una Dama afectada por Cáncer de seno, enfermedad frecuente en la Mujer universalmente, se vea forzada a hacerse una cirugía reconstructiva, ya no por razones meramente estéticas, sino motivada por el padecimiento de un trastorno maligno de este tipo.-

   Pues bien, la actora no alega que la operación de senos haya obedecido a esta circunstancia, tampoco lo demostró.-

   De modo que, a juicio de este Tribunal, como son tan frecuentes estas operaciones de Liposucción o estas intervenciones quirúrgicas de mamas, con fines meramente estéticos, el Tribunal no puede presumir lo excepcional, es decir, que esto obedezca a razones quirúrgicas necesarias, por motivos de salud.-

   Por las razones expuestas, este Tribunal declara plenamente aplicable a la situación bajo examen la Cláusula Novena de las Condiciones Generales de la Póliza, según la cual la actora estaba obligada, por haberse practicado una intervención quirúrgica funcional conjuntamente con una cirugía cosmética, a notificarlo previamente al Asegurador y debía exigir a la Institución Hospitalaria donde iba a hacerse la Cirugía, que tanto en el presupuesto, como en la factura, se discriminaran, o en términos generales que se separaran claramente, los gastos que correspondían a la intervención quirúrgica funcional, de los que correspondían a la cirugía cosmética.-

   A juicio de este Tribunal, la terminología de la póliza que distingue entre “OPERACIONES FUNCIONALES” y “OPERACIONES COSMETICAS” no constituyen conceptos indeterminados, por el contrario, son del uso común del ciudadano en el lenguaje diario.-

   Teniendo en cuenta este Tribunal que en la prueba de informe evacuada en este proceso, el Instituto Médico que lo emite, califica las operaciones con la terminología “MamoPLASTIA” “AbdominoPLASTIA”.-

   Esa era una obligación, de la beneficiaria de la póliza de seguro, evidente en la situación bajo examen.-

   El artículo 1.270 del Código Civil establece:

   la diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de la obligación, sea que esta tenga por objeto la utilidad de una de las partes o la de ambas, sera siempre la de un buen padre de familia…

   .-

   El artículo 1.271 del Código Civil establece:

   El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios tanto por inejecución de obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe

   .-

   De modo tal pues que, probada la existencia de una obligación en tal sentido, por parte de la demandada en este proceso, el incumplimiento de esa obligación se presume culposo.-

   La actora incurrió en negligencia o imprudencia, es decir, en culpa leve, ha debido desplegar toda la actividad necesaria para obtener copia de las condiciones generales de la póliza, por la cual estaba amparada, para ello ha podido simplemente pedir a una Notaría de la República que se trasladara, bien a la empresa donde trabajaba o a la empresa aseguradora, ahora demandada, y exigir que se le entregara, antes de practicarse la cirugía, las condiciones generales de la póliza.-

   Ahora bien, como sostiene la parte demandada en este proceso, el artículo 1.167 del Código Civil establece que aquella parte a quien se demande el cumplimiento de una obligación, puede oponer la excepción non adipletis contractus, es decir, la excepción de contrato no cumplido.-

   La empresa aseguradora no esta obligada a efectuar pago alguno a la actora en este proceso, en virtud de que no cumplió una de las obligaciones contractuales.- ASI SE DECIDE.-

   Tal incumplimiento resulta de las facturas mismas que ha incorporado la actora a este expediente:

   La actora ha producido factura N° 3633 de fecha 16-04-2000 (copia), allí se registran gastos de hospitalización por un monto de Dos Millones Setecientos Veintiséis Mil trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 2.726.344,43).-

   Otros gastos como Material Quirúrgico, Laboratorio, Banco de Sangre por un monto de Trescientos Ochenta y Cuatro Mil Trescientos Treinta y Seis Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 384.336,75) y por último honorarios Médicos por un total de Un Millón Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 1.475.000,00).-

   Para un neto a pagar de Cuatro Millones Quinientos Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Ochenta y Un Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 4.585.681,18).-

   Facturas marcadas “Q, R, S, T, U, V” que contienen presupuesto emanado de una Unidad Quirúrgica y todo tipo de Gastos de Pabellón, Honorarios Médicos, etc., por la Dermolipectomia Abdominal y la Mastopexia Planas + Biopsia, por un monto de Dos Millones Ochocientos Treinta y Dos Mil Bolívares (BS. 2.832.000,00).-

   Ahora bien, cuando la parte demandada contesta la demanda, desconoce todos estos instrumentos privados que no emanan de ella, que no contienen su firma.-

   La actora para demostrar que incurrió en estos gastos promueve prueba de informe que fue efectivamente evacuada:

   Al folio 154 de este expediente aparece una comunicación con membrete de C.A Centro Médico de Caracas, firmada por el Dr. A.G., quien firma como Médico Director, en respuesta a oficio 763 y 765 de 15 de mayo del año 2002, mediante los cuales se le solicitó informe.-

   Allí este Médico expresa que una vez revisada la Historia Clínica 09-47-28 que reposa en los Archivos de ese Instituto Médico, se pudo constatar que la ciudadana M.D.C.J.B. se le practicó, el 13-04-2000:

   …HISTERECTOMIA TOTAL, ABDOMINOPLASTIA, MAMOPLASTIA Y LIPOSUCCION

   .-

   Expresa esa comunicación que anexa copias de las facturas originadas por esa intervención, incluyendo recibo de caja por la cantidad de Ciento Once Mil Trescientos Bolívares (Bs. 111.300,00).-

   Expresa además, que del mismo modo se acompañan resultados de los exámenes de Anatomía Patológica.-

   Procede, en consecuencia, este Tribunal, a examinar esas facturas:

   La primera aparece distinguida con el N° 0003633.-

   Por un monto de Ciento Once Mil Trescientos Bolívares (Bs. 111.300,00).-

   En virtud de lo cual este Tribunal declara que este es el recibo de Caja al cual se refiere el Informe.-

   Otra factura que data del 16-04-2000, en la cual se registra como paciente a M.J.B. en la cual se registran gastos de hospitalización por Dos Millones Setecientos Veintiséis Mil Trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 2.726.344,43).-

   Servicios Independientes Asociados, por Trescientos Ochenta y Cuatro Mil Trescientos Ochenta y Seis Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 384.336,75) y Honorarios Médicos por un monto de Un Millón Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 1.475.000,00), para un total neto a pagar de Cuatro Millones Quinientos Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Ochenta y Un Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 4.585.681,18).-

   Acompañó además a ese Informe, ese Instituto Médico, otro instrumento identificado como Informe N° 99-7236 relativo a una muestra de Endometrio con un diagnóstico de Hiperplasia Glandulo-quística con Severas Atipias Focales.-

   Al final de ese examen aparece diagnóstico descrito de la manera siguiente:

   Utero, Histerectomía

   .-

   Pues bien, en esos documentos realmente consta, primero que esta señora requería una Histerectomía.-

   Que se practicó una intervención quirúrgica que le ocasionó gastos, de conformidad con las facturas que antes hemos examinado.-

   Ahora bien, en esas facturas no se hace una discriminación entre los gastos que produjo la Histerectomía como tal y los gastos originados en la Abdominoplastia y en la Mamoplastia y en general en la Liposucción.-

   Obsérvese que utilizamos la terminología contenida en el informe, en la cual parecen especialmente relevantes a este Tribunal, los términos “abdominoPLASTIA” y “mamoPLASTIA”.-

   Por lo tanto, de conformidad con las Condiciones Generales de la Póliza que antes hemos examinado, la demandada no estaba obligada a hacer pago alguno.-

   Sin embargo, la demandada al contestar la demanda opone la excepción de pago, sostiene que pagó mediante un cheque que data del 31-01-2000 distinguido con el N° 297665 a cargo del Banco Mercantil y que por ello opone excepción perentoria de pago del siniestro antes reseñado.-

   Para demostrar el pago alegado, la demandada promovió prueba de exhibición documental a la Empresa Ronton Arauca & Asociados, C.A con el objeto de demostrar pago de Un Millón Cincuenta y Siete Mil Dieciocho Bolívares (Bs. 1.057.018,00) supuestamente recibido por el ciudadano R.D., a favor de M.J.D.M..-

   Ese ciudadano no compareció al acto de exhibición.-

   Esa prueba fue promovida con fundamento en el artículo 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil norma según la cual, cualquiera de las partes en el proceso, que quiera servirse de un documento que según su manifestación se haya en poder de su adversario, puede pedir su exhibición.-

   Podrá pedirla también, cuando se encuentren en manos de un tercero, pero en esa norma se establece que a la solicitud de exhibición se deberá acompañar una copia del documento.-

   Pues bien, como copia del documento fue consignada con el escrito de promoción, una copia fotostatica, en la cual aparece un sello húmedo en el cual se expresa R.D., cédula de identidad N° 6.274.778 y una firma ilegible.-

   Se trata de fotocopia de un cheque del Banco Mercantil N° 58297665 por un monto de Un Millón Cincuenta y Siete Mil Dieciocho Bolívares (Bs. 1.057.018,00) a nombre de M.J.D.M..-

   Pero en esa fotocopia no aparece nada que vincule a la Empresa Rontarca con ese instrumento, porque no consta en modo alguno que este ciudadano R.D. que estampa sello húmedo, trabaje para esa Empresa o de que el documento haya sido entregado a este ciudadano en la Sede de esa Compañía.-

   Sin embargo, la prueba fue admitida por el Tribunal que conoció de la causa en primera instancia, mediante auto del 28-01-2002.-

   Ahora bien, a juicio de este Tribunal, esa prueba es inadmisible porque esa fotocopia no demuestra que ese instrumento haya estado en ningún momento en poder de esa empresa a la cual se intima a la exhibición.-

   Por las razones expuestas, este Tribunal DESECHA esa prueba como carente de todo valor probatorio.-

   Por lo tanto, no está demostrado el pago invocado por la parte demandada en este proceso.- ASI SE DECLARA.-

   Pero ya este Tribunal ha declarado que no está demostrada en este caso obligación de pago alguno por parte de la Empresa demandada, porque como en las facturas no se hizo discriminación de las cirugías realmente requeridas por la paciente por razones médicas, de aquellas que eran simples cirugías estéticas o plásticas, de conformidad con las Condiciones Generales de la Póliza, no estaba obligada a efectuar pago alguno.-

   Por todas las razones expuestas, este Tribunal administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

1. SIN LUGAR el recurso de apelación examinado.-

2. SE CONFIRMA el fallo recurrido, aún cuando con una fundamentación diferente.-

3. SE DECLARA SIN LUGAR la demanda por todas las razones expresadas en este fallo.-

4. SE CONDENA en costas de este proceso a la parte actora, totalmente vencida en juicio.-

5. No HAY LUGAR a condenatoria en costas de Alzada, puesto que el recurso prosperó.-

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.- Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de Junio de dos mil seis (2006).- Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

   EL JUEZ,

   C.D.A.L.S.,

   N.J.

   En esta misma fecha siendo las 03:15 p.m, previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.-

   LA SECRETARIA,

   N.J.

   CDA/NJ/eneida

   EXP. N° 7424