Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: ABOGADA A.M.A.H..

ORGANISMO QUERELLADO: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMIA Y FINANZAS).

SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: I.C.S..

OBJETO: NULIDAD, REICORPORACION AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 02 de octubre de 2009 la ciudadana A.M.A.H., titular de la cédula de identidad N° 3.593.134, actuando en su propio nombre y representación, interpuso por ante el Juzgado Distribuidor, la presente querella contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMIA Y FINANZAS).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 08 de octubre de 2009 admitió la querella y ordenó conminar a la ciudadana Procuradora General de la República para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 10 de diciembre de 2009 a través de la abogada I.C.S., Inpreabogado N° 40.261.

La actora solicita la nulidad de la Resolución N° 0000008 dictada el 02 de julio de 2009 por la ciudadana V.J.A.L., por delegación del Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas. Pide su reincorporación al cargo de Coordinadora de Curso de Extensión Región Capital adscrita a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública -IUT- Dirección de Post-grado y Adiestramiento – Coordinación de Post-Grado, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su “destitución” hasta su efectiva reincorporación.

En fecha 06 de mayo de 2010, en razón de la suspensión y posterior reincorporación al cargo de Juez de este Tribunal, se ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encuentre, previa notificación de las partes.

El 07 de junio de 2010 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que sólo compareció la parte querellante quien dio su conformidad a los límites fijados e hizo uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que sólo compareció la parte querellante quien hizo uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la querella y se fijó la publicación del texto íntegro de la sentencia dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Narra la actora que en fecha 01 de enero de 2003 comenzó a prestar servicios en el Ministerio de Finanzas como Coordinadora de Cursos de Extensión de la Región Capital. Que el 18 de junio de 2003, el Director General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, IUT, la postula para ejercer la suplencia del cargo de Coordinadora, en virtud de que el titular del cargo se encontraba de reposo médico, así, el 10 de noviembre de 2003 nuevamente el referido Director la postula ante la Dirección General de Recursos Humanos en el mismo cargo de Coordinadora, toda vez que al titular del cargo se le había solicitado la incapacidad. Luego, a solicitud de la Dirección de la Oficina de Recursos Humanos del entonces Ministerio de Finanzas, se somete dicha solicitud ante el Despacho del Ministro, quien en punto de cuenta aprueba el trámite de Encargaduría, el cual desempeñó hasta el 01 de septiembre de 2006. Que en fecha 28 de agosto de 2006 el Director General de la ENAHP, IUT, le participa que por decisión del C.D. había sido creada la Unidad de Relaciones Interinstitucionales, adscrita a la Oficina de Proyectos y Planificación Estratégica, por lo cual sería asignada a esa Unidad bajo la Coordinación de la Directora de Secretaría General, cargo éste que desempeñó durante un (1) año. Posteriormente el 09 de septiembre de 2007, fue llamada por el Director General de la ENAHP, IUT, con el fin de que suscribiera “ACTA DE TOMA DE POSECION Y JURAMENTACION” del cargo de Coordinadora. Luego el 13 de septiembre de 2007 el mencionado Director le comunica que a partir del 17 de septiembre de 2007 ha sido designada como Coordinadora de Cursos de Extensión Región Capital adscrita a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública –IUT- Dirección de Post-grado y Adiestramiento – Coordinación de Post-Grado, cargo que desempeñó hasta el 06 de julio de 2009, fecha en que fue removida y retirada del referido cargo.

Fondo:

Argumenta la actora que el cargo de Coordinadora que desempeñaba en el Ministerio querellado, no encuadra en los supuestos previstos en la Ley para ser considerado como funcionario de confianza y en consecuencia como de libre nombramiento y remoción, toda vez que en el Decreto de creación de la Escuela, las Resoluciones suscritas entre el Ministerio de Hacienda y Educación y el Reglamento General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, IUT, no están definidas las funciones de la Coordinación de Cursos de Extensión, única Coordinación que ella ejerció por dos periodos de tiempo. Que las funciones que ejerció fueron netamente administrativas, docentes y de carrera; que siempre ha existido una relación de subordinación encuadrada dentro de una misma estructura organizativa, por lo que mal puede catalogarse como funciones de libre nombramiento y remoción, pues los cargos que siempre asumió han sido subordinados a las Oficinas de los Despachos de los Directores. Que nunca ejerció funciones en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, tal como lo prevé el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte la Procuradora General de la República señala que para ingresar a la Administración Pública, como funcionario de carrera, se deben cumplir con una serie de requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la función Pública, tales como el haber ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y el nombramiento, situación ésta que no se aplica en el caso de marras, por cuanto la querellante ingresó en el cargo de Coordinadora, el cual dentro de la estructura de cargos, corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción.

Para resolver al respecto el Tribunal examina los autos, y constata de ese análisis que ninguna evidencia se trajo a los autos de las que pudiera derivar el Tribunal que la calificación que se le diera a la actora como funcionaria de confianza se ajusta a la legalidad, ya que esa demostración debe traerse a los autos en forma real, esto es, con el Registro de Información de Cargo, o bien con cualquier documento que dé certeza de que efectivamente la funcionaria tenía como tareas principales las señaladas en los supuestos de tipificación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prueba esta, que como ya se dijo, no fue traída a los autos, de allí que estima este Tribunal que la calificación de confidencialidad que se le diera a la actora para removerla y retirarla es injustificada y por tanto ilegal.

En este mismo punto no deja de observar este Tribunal, que riela al folio veinte (20) del expediente administrativo, un documento emanado de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública-IUT, en el cual se señalan una serie de tareas que presuntamente a decir del ente querellado tenía a su cargo la actora, y que este Tribunal desestima, pues mal puede pretenderse desvirtuar el contenido del Registro de Información de Cargo, cual es el instrumento idóneo como prueba de las funciones que tiene asignada un funcionario, dado que ese instrumento aparece suscrito por el empleado y por su Supervisor. Darle valor probatorio a la documental traída a los autos por el ente querellado, la cual como ya se indicó riela al folio 20 del expediente administrativo, sería violentar el principio de alteridad probatorio, pues no puede la misma parte preconstituir o elaborar una prueba para valerse de esta.

En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información de Cargo (RIC), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (RAC), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información de Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende sería un funcionario de libre nombramiento y remoción.

De allí que no habiéndose traído a los autos prueba alguna que demostrara que la hoy querellante manejaba información o documentación que demuestre carácter de confidencialidad, mal podría ser catalogada como de libre nombramiento y remoción, ya que como se mencionara anteriormente, la misma prueba que se trajo a los autos y en la cual la Administración ha pretendido demostrar las funciones que ejercía la querellante en la documental que riela a los autos, específicamente al folio 20 del expediente administrativo, lo cual solo se limita a describir las funciones que según el Registro de Asignación de Cargo tenía asignada la accionante sin que esté suscrita por persona alguna, aunado al hecho de que tales actividades no llevan consigo, para quien aquí decide, carácter de confidencialidad. Por ello al momento de dictarse el acto de remoción y retiro, la Administración querellada ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que la hoy querellante ejercía funciones de confidencialidad y por ende era funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo que vicia el acto de nulidad absoluta, y así se decide.

En cuanto al alegato de la representación de la República referida a que la misma no ha de ser considerada como funcionaria de carrera, toda vez que no cumplió con los requisitos exigidos legalmente para que se le tenga como tal, ya que no ingresó a través de un concurso público, sino que ingresó directamente al cargo de Coordinadora, lo cual es expuesto por la propia querellante en su escrito libelar, este Tribunal acoge el criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia 1596 de fecha 14-08-2008, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, en el caso O.A.E.Z., dicha Corte Segunda con la finalidad de darle una protección a las personas que ingresaran a los cargos de carrera sin previo concurso, estableció la figura del funcionario transitorio o provisorio pero sin darle el status de funcionario de carrera, previendo para ello determinados requisitos, es así como dicho fallo establece:

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Bajo los argumentos anteriores y con fundamento en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, considera este Juzgador que dicha ciudadana sí gozaba de estabilidad no como funcionaria pública de carrera, mas sí como funcionaria pública, y así se decide.

Asimismo el Tribunal revisa el acto de remoción y retiro el cual riela a los folios diecisiete (17) al diecinueve (19) del expediente judicial, y observa que ciertamente dicha funcionaria tenía como funciones principales las de: “1.- Coordinar, controlar y elaborar la programación de cursos de extensión a nivel Central. 2.- Participar junto con el equipo de trabajo en todo lo referente a la revisión de las ternas del personal docente, requerido para dictar cursos de extensión. 3.- Mantener contacto con los analistas del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, así como, con los representantes de las diferentes empresas que requieran realizar Cursos In Company en la sede de la Escuela. 4.- Controlar el buen funcionamiento de la sede donde se dictan los cursos de Extensión-Mónaca. 5.- Coordinar con los trabajadores que tiene a su cargo, la logística de los cursos que se dictan en la sede de Mónaca. 6.- Elaborar los certificados de asistencia y de aprobación correspondientes a los cursos de extensiones que dicte la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública-IUT. 7.- Elaborar la proyección de Gastos mensuales de los cursos. 8.- Los demás que signe el Director de Postgrado de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública-IUT”.

Ahora bien, el Tribunal luego de analizar las funciones propias del cargo que calificó la Administración como de confianza, considera que ninguna de ellas encuadra en ninguno de los supuestos tipificados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que ninguna de ellas están referida a: actividades de seguridad de Estado, de fiscalización, inspección, rentas, aduanas y control de extranjeros y fronteras, cuales son las señaladas, ya que es la Ley y no la Administración la que señala que funciones califican como tales, en este punto no hay discrecionalidad para que la Administración pueda agregar funciones distintas a las previstas en la norma citada, en razón de que las disposiciones de excepción como lo es el nombrado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son de interpretación y aplicación restrictiva, pues constituye un supuesto de excepción a lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En suma estima el Tribunal que ciertamente el acto de remoción que le impusieron a la querellante está fundado en un falso supuesto, vicio éste que acarrea su nulidad, y así lo declara este Tribunal.

Del mismo modo, observa este órgano jurisdiccional que de las documentales que rielan en el expediente judicial se evidencia que la querellante ejercía el cargo de Coordinadora con el Código de Nómina 1033, lo que hace presumir que dentro de la estructura organizativa del Ministerio accionado existe una estructura de cargos que al mismo tiempo debe contener las funciones asignadas a cada clase de cargos, ahora bien, tal como se mencionara anteriormente, la no presentación en este proceso judicial de los documentos que demostrasen las funciones del cargo contenidas en el Registro de Información del Cargos, conllevan a la ratificación de la declaratoria de nulidad del acto impugnado, lo que hace inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos, y así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción y retiro que afectó a la actora, se ordena al Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas reincorporar a la misma en el cargo de Coordinadora de Curso de Extensión Región Capital adscrita a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública -IUT- Dirección de Post-grado y Adiestramiento – Coordinación de Post-Grado, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.

Por lo que se refiere al pago de los “…demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su “destitución” hasta su efectiva reincorporación” que solicita la actora, este Tribunal niega tal pedimento por genérico e inexacto, habida cuenta que no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana A.M.A.H., actuando en su propio nombre y representación, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMIA Y FINANZAS).

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD del acto de remoción-retiro que afectó a la querellante, en consecuencia se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, reincorporar a la misma al cargo de Coordinadora de Curso de Extensión Región Capital adscrita a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública -IUT- Dirección de Post-grado y Adiestramiento – Coordinación de Post-Grado o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros.

TERCERO

Por lo que se refiere al pago que solicita la actora de los“…demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su “destitución” hasta su efectiva reincorporación”, este Tribunal niega tal pedimento por la motivación ya expuesta en este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

A.R.Q.,

En esta misma fecha 02 de agosto de 2010, siendo las doce (12:00) meridiem, se publicó y registró la anterior sentencia.

El SECRETARIO,

Exp.09-2594