Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AP41-U-2011-000047 SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N

Visto el Recurso Contencioso Tributario ejercido conjuntamente con Acción de A.C. ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital en fecha 10 de Febrero de 2011, por el ciudadano M.E.O.M., titular de la cédula de identidad N° 3.251.566, actuando en su carácter de Apoderado de “MATERIALES DE PLOMERIA, C.A. MAPLOCA”, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03/03/1995, bajo el No. 42, Tomo 1-A, titular del Registro de Información Fiscal No. R.I.F. J-00024499-5, con domicilio procesal en la Av. San J.B. con Segunda Transversal de Altamira, Edificio San Juan, Piso 7, Oficina 7-B, Altamira, Municipio Chacao, Caracas. Debidamente asistido en este acto por el Abogado A.B.-U.Q., titular de la cédula de identidad N° 5.304.574, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 20.554. Contra: La Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0859 de fecha 17 de Diciembre de 2010, notificada en fecha 10 de Enero de 2011, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente de marras contra el Acto Administrativo plasmado en la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/NTI/GRTICERC/DSA-R-2010-007 de fecha 29/01/2010, y en consecuencia, determinándose un monto a pagar por concepto de multa por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO CATORCE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 585.114,00), y el pago de intereses moratorios por la cantidad de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 31.362,00), ambos por incumplimiento de los deberes formales de la Ley del Impuesto del Valor Agregado, durante el período del mes de Julio al mes de Septiembre del año 2004 .

Una vez recibido el Recurso, el Tribunal ordenó la apertura del cuaderno separado, a los fines de analizar la Solicitud de A.C.C..

La Accionante para fundamentar la solicitud de A.C.C., señalo lo siguiente:

(…)… Ciudadano Juez, estamos frente a una clara, evidente y efectiva violación del derecho constitucional al debido proceso de nuestra representada y en presencia de inminente violación de sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva , a la propiedad y a la prohibición de la confiscación, en virtud de la Resolución impugnada, y de que los medios o procedimientos para la tutela de los derechos sean objeto de un daño irreparable, y así respetuosamente pedimos que sea declarado liminarmente por ese Juzgado, acordando con lugar la Acción de A.C.(…)

(…)…Inconstitucional reedición del contra principio “solve et repete”. Violación del principio de igualdad de todos ante la ley. Menoscabo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de rango constitucional: …Ahora bien, siendo cierto que la letra del Código Orgánico Tributario de 2011 sólo se observa la eliminación de la medida cautelar suspensiva “ope legis”, sin que en ninguna parte se exija el pago o caucionamiento previo para recurrir, es menester que, a continuación, se explique la razón por la que, en concepto de nuestra representada, esta modificación del régimen adjetivo implica, en la realidad, una reedición del inconstitucional contra principio “solve el repete”…

…Desde este punto de vista, tenemos que ejercido el Recurso Contencioso Tributario, de no estar suspendidos los efectos del acto impugnado, porque no se lo haya pedido,, o aún se espere decisión del juez o éste lo haya negado, sin lapso determinado para ello, la Administración Tributaria esta facultada para iniciar el juicio ejecutivo correspondiente…(…)

(…)…El artículo 263 del Código Orgánico Tributario permite la ejecución del acto, es decir el cobro del tributo cuya existencia, validéz, legalidad y veracidad aún es objeto de discusión en sede judicial. El ejercicio de la tutela judicial efectiva establece la imposibilidad de exigir a los particulares el pago de los montos recurridos o la constitución de cauciones que resulten excesivamente gravosas, las cuales no admitirán otra interpretación sino aquella que actúa como desestímulo al ejercicio pleno del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los particulares…(…)

(…)…El legislador constituye un título ejecutivo a favor del Fisco para todos aquellos actos administrativos contentivos de obligaciones líquidas y exigibles, y su cobro judicial apareja el embargo de bienes de acuerdo con el procedimiento especial previsto en dicho capítulo. No obstante, de la norma se infiere que serán título ejecutivo sólo las obligaciones líquidas y exigibles, es decir aquellas definitivamente firmes, sobre las cuales no estuviere pendiente recurso alguno… (…)

(…)… Ante la manifiesta inconstitucionalidad de la norma, la vía idonea para evitar las consecuencias jurídicas de su aplicación es el control difuso de la constitucionalidad de la ley… (…)

(…)…Hay pues una clara lesión al acceso a la justicia y al derecho a la tutela judicial efectiva de nuestra representada y así respetuosamente pedimos lo declare este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario… (…)

(…)…Menoscabo general del mensaje dogmático fundamental y libertario de la Constitución: … Es obvio que, en el caso de marras, en donde se pretende gravar con la alícuota del 2% a las utilidades y comisiones, no obstante su carácter no salarial y la abundante jurisprudencia en sentido contrario, representa un grave riesgo de lesión al derecho a la propiedad de nuestra representada… (…)

“(…)…Menoscabo al Estado de Justicia: … Desde esta perspectiva, nos tropezamos en un primer momento con lo discriminatorio del sistema, lo que redunda en su falta de garantía de la igualdad, pues no todos dispondrán de capacidad económica suficiente para caucionar las resultas de un juicio sencillamente largísimo, o incluso para remunerar profesionales del derecho con la suficiente preparación como para saber demostrar el “fumus boni iuris” o apariencia del buen derecho (bastante complejizado hoy en día con la reciente jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) … (…)”

(…)… La previsión del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, incluso en el supuesto negado de estar vigente, es de una clara injusticia, por lo que respetuosamente pedimos a ese Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario salvaguarde el Estado de Justicia, declarando la preferente aplicación de la Constitución y consecuencial situación de suspensión automática de los efectos de la Resolución impugnada… (…)

(…)…Burla al principio de presunción de inocencia:…De este modo, el ordenamiento jurídico dogmático constitucional exige que se presuma la inocencia de todos, hasta tanto no haya sido plenamente probada su culpabilidad, previa demostración de la ocurrencia de una infracción de la que sea responsable, sin eximente ni atenuante posible… (…)

“(…)…En otras palabras a mas de los argumentos expresados anteriormente, en cuanto a la promoción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la salvaguarda del Estado de Justicia, también aplicable a estos supuestos, en el dominio sancionatorio es imperativo el efecto suspensivo “automático” por la mera interposición de los recursos, aún en ausencia de previsión legal especial al respecto, toda vez que, siendo discutible o estando cuestionada la legalidad de la imposición de pena, mal podría sostenerse la plena prueba de la culpabilidad, estando constitucionalmente obligada la Administración Tributaria a presumir la inocencia… (…)”

“(…)…Violación al principio de progresividad de los derechos humanos:… Cuando el legislador, entendido como debe ser, institucionalmente, sin perjuicio de reformas orgánicas o de cambio en las mayorías parlamentarias, ha extendido la esfera de libertades del soberano, dentro del espíritu constitucional, acordando garantías claras de acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, debido proceso y presunción de inocencia, con la medida cautelar “ope legis” de marras, mal podría derogarla, estando sólo jurídicamente capacitado para seguir adelante… (…)”

MOTIVACIÓN

Uno de los avances más importantes, en materia de positivización de derechos fundamentales que trajo consigo el proceso constituyente de 1999, fue la inclusión del artículo 26 de la Constitución en el cual se consagra de manera categórica el derecho inalienable a la Tutela Judicial Efectiva de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado del Tribunal)

La tutela judicial efectiva es definida por el profesor, J.G.P., en su obra El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, como: “El derecho de toda persona a que se le “haga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”. (GONZALEZ PEREZ, J., en su obra El derecho a la tutela jurisdiccional, 2ª Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989, p. 27).

En efecto, la existencia del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento enérgico y oportuno. He allí la relación entre la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente, es así pues como la protección cautelar se presenta como una manifestación clara de justicia oportuna aplicada al caso concreto.

En efecto, las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, siendo la expresión acabada según la cual el Juez no debe permitir que se le ocasionen daños en el proceso a quien tiene la razón, garantizando de esta manera que (i) aquel que resulte vencedor en el juicio pueda ejecutar satisfactoriamente la sentencia obtenida y (ii) que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

Ahora bien, Considera la legislación venezolana, la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, la cual se encuentra el los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. El primero de los mencionados dispone:

“Artículo 3: (…) La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad".

Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, expresa:

“Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio". (Negrillas del Tribunal).

De la norma parcialmente transcrita se evidencia la voluntad del legislador de tutelar y garantizar derechos fundamentales. Por lo tanto, el a.c. implica el ejercicio de un verdadero derecho fundamental, el cual debe tener como norte interpretativo lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución y los pactos internacionales sobre Derechos Humanos y luego lo dispuesto en la Ley de Amparo con sus respectivas interpretaciones, con la aplicación preferente de normas legales de desarrollo indirecto, como por ejemplo el Código de Procedimiento Civil o el Código Orgánico Tributario.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se hizo necesario adecuar el ordenamiento jurídico vigente a las normas y principios que la Constitución imponía, de esa manera fue como la Sala Político-Administrativa, órgano jerárquico de la jurisdicción contenciosa tributaria en un importante fallo recaído en el caso “Marvin Enrique Sierra Velasco”, en ponencia conjunta del 15 de marzo de 2001, se establecieron los requisitos trámites y procedencia de los amparos cautelares en función de salvaguardar los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y el derecho a amparo.

A los fines de la determinación de los requisitos de procedencia del amparo constitucional de pretensión cautelar al Recurso Contencioso, la importantísima sentencia expresa lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...

De acuerdo con el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa y que este Tribunal acoge en el presente pronunciamiento, el requisito que debe verificarse, primordialmente, al momento de evaluar la procedencia de las pretensiones de a.c., es el fumus bonis iuris, ello es la factibilidad o verosimilitud de las pretensiones constitucionales sometidas a protección, dada la suprema relevancia que tiene para nuestro ordenamiento jurídico la protección reforzada de los derechos constitucionales.

Con este criterio se acoge lo que ha venido afirmando la mejor doctrina, en relación a que en el juicio cautelar no se busca plena prueba, el juicio cautelar es de verosimilitud. No quiere decir esto que el a.c. procederá contra alegaciones genéricas, el análisis del fumus bonis iuris, además de estar vinculado directamente a algún derecho de raigambre fundamental, tiene que estar concretizado, tal como lo ha afirmado esta Sala en el fallo in comento, a saber: “el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto”.

Luego que se ha valorado y determinado el sentido y alcance de las alegaciones relativas al fumus bonis iuris, podría pasarse al análisis del periculum in mora, el cual, tal como lo ha venido afirmando de manera tajante y preclara en el criterio comentado debe proceder la protección cautelar de ipso facto, pues el periculum in mora procede: “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir de la verificación del fumus bonis iuris.

Por lo tanto y en atención al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa este Tribunal entiende la relevancia que tiene, para la determinación de la procedencia del A.C., la verificación del fumus bonis iuris sobre cualquier otro requisito, pues en el presente caso estamos frente a una posible violación a derechos tutelados de manera reforzada a través del derecho constitucional al Amparo, previsto en el artículo 27 de la República Bolivariana de Venezuela y ASÍ SE DECIDE.

En el caso de autos, las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por la parte Accionante con respecto a la acción de A.C., guarda identidad plena con la del Recurso Contencioso Tributario de nulidad ejercido, que funge como acción principal, lo que implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el a.c. con fundamento en los razonamientos planteados sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar basamento sobre la materia, para de esta manera verificar si lo solicitado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, lo que conllevaría a pronunciarse sobre el fondo de la controversia; y por cuanto de los autos no se desprenden elementos demostrativos esenciales que debe reunir toda Acción de A.C.C., no configurándose en dicha solicitud el fumus boni iuris, en tanto, la Accionante omite precisar la violación del derecho constitucional que guarda relación con el acto impugnado, sobre el cual fundamenta su petición. En cuanto al periculum in mora, la Accionante no manifestó el riesgo inminente de sufrir algún perjuicio irreparable de no acordársele dicha solicitud. En base a los señalamientos expuestos, esta Juzgadora estima que no se encuentran dados los extremos exigidos para su procedencia, razón por la cual se niega la Solicitud de A.C.C. interpuesto conjuntamente con Recurso Contencioso Tributario. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Conforme a todo lo expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE la Acción de A.C.C. incoada en fecha 10 de Febrero de 2011, por el ciudadano M.E.O.M., titular de la cédula de identidad N° 3.251.566, actuando en su carácter de Apoderado de “MATERIALES DE PLOMERIA, C.A. MAPLOCA”, Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03/03/1995, bajo el No. 42, Tomo 1-A, titular del Registro de Información Fiscal No. R.I.F. J-00024499-5, con domicilio procesal en la Av. San J.B. con Segunda Transversal de Altamira, Edificio San Juan, Piso 7, Oficina 7-B, Altamira, Municipio Chacao, Caracas. Debidamente asistido en este acto por el Abogado A.B.-U.Q., titular de la cédula de identidad N° 5.304.574, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 20.554. Contra: La Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0859 de fecha 17 de Diciembre de 2010, notificada en fecha 10 de Enero de 2011, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente de marras contra el Acto Administrativo plasmado en la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/NTI/GRTICERC/DSA-R-2010-007 de fecha 29/01/2010, y en consecuencia, determinándose un monto a pagar por concepto de multa por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO CATORCE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 585.114,00), y el pago de intereses moratorios por la cantidad de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 31.362,00), ambos por incumplimiento de los deberes formales de la Ley del Impuesto del Valor Agregado, durante el período del mes de Julio al mes de Septiembre del año 2004 .

Publíquese, regístrese y líbrese Boleta de Notificación al ciudadano Procurador General de la República, al Fiscal del Ministerio público con competencia en la materia, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la recurrente de marras. Esto a los fines de hacer de su conocimiento el contenido del presente fallo.

Dado, firmado y sellado en la Sede del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los treinta (30) días del mes de noviembre del año Dos Mil Once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

LA JUEZ

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES.

EL SECRETARIO SUPLENTE

ABG. H.R.

La presente decisión se publicó en su fecha, a las doce y treinta (12:30 p.m.) horas del día.-

EL SECRETARIO SUPLENTE

ABG. H.R.

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000047

CUADERNO SEPARADO: AF45-X-2011-000021

BEOH/HR/DC.-