Decisión nº 1596 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Marzo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, trece (13) de marzo de 2012

201º y 152º

ASUNTO : AP41-U-2011-000176 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1596

Vistos con informes de ambas partes

Se inicia el proceso mediante escrito presentado en fecha 02 de mayo de 2011 (folios 1 al 56), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a través del cual el ciudadano A.B.-U.Q., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 5.304.574, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.554, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MATERIALES DE PLOMERÍA, C.A. (MAPLOCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 03 de marzo de 1995, bajo el N° 42, Tomo 1-A, facultado según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital (folios 41 al 43), el 13-04-2011, bajo el N° 33, Tomo 34 de los Libros de Autenticaciones, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2011-0144 de fecha 11 de marzo de 2011 (folios 45 al 56), emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente el 12-05-2010, contra la Resolución Culminatoria del Sumario SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2010-010 del 29 de enero de 2010 (folios 319 al 333).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, siendo recibido el 21-05-2011, por lo que se le dio entrada mediante auto del 06 de mayo de 2011, y se ordenó librar las respectivas boletas de notificaciones.

El 08-07-2011 (folios 71 al 73), previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso contencioso tributario y se ordena tramitar conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001.

El 11-07-2011 (folio 75), el ciudadano A.B.-URIBE apoderado judicial de la recurrente, sustituye íntegramente las facultades conferidas en el Poder que le fuera otorgado al ciudadano E.J.R.D., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 18.189.351, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 154.780.

El 20-07-2011 (folios 77 al 298), el Representante de la República consigna copia certificada del expediente administrativo y Poder donde acredita su representación.

El 18-07-2011 (folios 302 al 383), el ciudadano E.J.R., apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de promoción de prueba, donde hace valer el mérito favorable de los autos, documentales, pruebas de informes, exhibición de documentos e inspección judicial, siendo agregados a los autos el 28-07-2011 (folio 384).

El día 04 de agosto de 2011 (folios 385 al 387), este Órgano Jurisdiccional admite parcialmente las pruebas promovidas por la recurrente.

El 09-08-2011 (folio 389), el apoderado judicial de la recurrente apela del contenido del auto de admisión de pruebas dictado el 04-08-2011, desistiendo del mismo el día 10-08-2011 (folio 391).

El 06 de octubre de 2011 (folio 392), comenzó a computarse el lapso de quince (15) días de despacho para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio.

El 27-10-2011, siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, compareció la Representación de la contribuyente (folios 394 al 423) quien consigna su respectivo escrito de Informes. Asimismo, comparece el Representante de la República quien consigna escrito de Informes y anexos (folios 425 al 669).

El 08 de noviembre de 2011 (folios 671 al 690), el mencionado apoderado judicial de la recurrente consigna escrito de observaciones.

El 09 de noviembre de 2011, este Tribunal dijo Vistos.

El 17-02-2012, la Representación Judicial de la contribuyente solicita que se dicte sentencia en la presente causa (folio 693).

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Alega la “…violación efectiva del derecho constitucional al debido proceso, en cuanto al cumplimiento del procedimiento de formación de la ley, concretamente del Código Orgánico Tributario de 2001, con menoscabo del Estado de Derecho y no sujeción del Poder Ejecutivo al imperio constitucional, de lo cual se derivaría, sin la intervención s.d.P.J., la lesión de los derechos de acceso a la justicia, a la defensa, al debido proceso judicial y a la tutela judicial efectiva, con afectación del Estado de Justicia…”.

   Alega la inconstitucionalidad específica del artículo 263 del Código Orgánico Tributario en razón de que: a) Si bien es cierto, la referida norma no exige caucionamiento para recurrir, la Administración Tributaria, de no estar suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, la misma está facultada para iniciar el juicio ejecutivo correspondiente; b) Aunque el texto aprobado por la Asamblea Nacional no lo disponga, es probable que se exigiese caucionar las resultas del juicio para poder lograr la suspensión judicial; c) La realidad económica, viene a ser la misma, puesto que el accionante podía no estar en capacidad económica de sostener el juicio (sea que la caución se le pida antes o después de intentar la acción), d) En caso de que la recurrente sea declarada gananciosa, se ocasionarían daños y perjuicios de difícil y complicada reparación (privilegios otorgados por la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional), es decir, irse por el procedimiento de cobro de acreencias no prescritas (de consabida y exacerbada lentitud e ineficiencia), para concluir que, es un hecho el pretender con la citada regulación coartar el acceso a la justicia a los justiciables tributarios, con lo cual se reedita el universalmente proscrito principio “SOLVE ET REPETE” , y si bien, la norma bajo examen no exige la caución como requisito de admisibilidad para el recurso, la ejecución hasta el acto de remate de bienes embargados (en espera de la sentencia definitivamente firme), vulnera el acceso a la justicia y condiciona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el accionante, podría no estar en capacidad económica de sostener el juicio, sin considerar además que las razones de impugnación del acto, podrían resultar favorables en la definitiva, y se basa en la decisión del Juzgado Superior Séptimo de la Contencioso Tributario del 28-03-2003, caso Comercializadora Agropecuaria El Cafeto, C.A. vs. Municipio Sucre del Estado Portuguesa, para concluir que la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Tributario (2001), es de una clara injusticia, por lo que solicita que se salvaguarde el Estado de Justicia, declarando la preferente aplicación de la Constitución.

   También se destaca en el escrito recursivo, que no puede ser legítimo, justo, jurídico ni ético proceder a la ejecución de un inocente, así sea meramente potencial o temporal, defendiendo la tesis de la abierta inconstitucionalidad no solo de las normas sobre eliminación del carácter suspensivo automático del ejercicio de los recursos administrativos y judiciales, sino igualmente del artículo 93 del Código Orgánico Tributario, pues en razón del principio de la presunción de inocencia, solo podrá ejecutarse las sanciones que estén definitivamente firmes.

   Solicita igualmente el apoderado de la recurrente se tutele el principio de progresividad de los derechos humanos en el sentido de que no puede derogarse la suspensión de efectos por parte del legislador atendiendo al señalado principio, pues estando capacitado como debe ser institucionalmente, no debería volver atrás pues “Venire contra factum proprium non valet”.

   Expone a continuación el apoderado de la sociedad mercantil que el día 12 de mayo de 2010, interpone ante el SENIAT escrito contentivo del Recurso Jerárquico contra la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2010-010 del 29 de enero de 2010, donde se le impone sanción por enteramientos tardíos de retenciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondientes a los períodos impositivos octubre a diciembre de 2004, e intereses moratorios hasta la fecha de emisión de los actos administrativos, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario.

   Indica que el acto administrativo impugnado vía jerárquica fue notificado el 24 de marzo de 2010, y practicada en persona no autorizada estatutariamente para obligar a la empresa, por lo que su eficacia quedo diferida al quinto día hábil siguiente, en estricta aplicación de la disposición contenida en el artículo 164 y 162 (numeral 2) del Código Orgánico Tributario.

   Que en esa misma fecha, 24 de marzo de 2010 fue dictado el Decreto Presidencial N° 7.338, publicado en Gaceta Oficial N° 39.393 de esa misma fecha, en “…cuyos considerandos refieren a la declaración del “estado de emergencia eléctrica sobre la prestación del servicio eléctrico nacional y sus instalaciones y bienes asociados”, y el “deber tanto del Estado como de todos los ciudadanos tomar las medidas necesarias para incrementar el ahorro de la electricidad con el fin de coadyuvar en la prestación continua, confiable y segura del Servicio Público de Energía Eléctrica…”.

   Luego de referirse a los artículos 1, 2, 3 y 4 del mencionado Decreto Presidencial N° 7.338, artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, y artículos 92, 93 y 94 de su Reglamento, manifiesta que del contenido de esos dispositivos normativos, se evidencia que de la declaratoria de día feriado se exceptuarían las labores administrativas prestadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), siendo que estas no corresponden a ninguno de los supuestos previstos en la ley, tratándose de actividades que sí pueden interrumpirse como siempre ocurre en feriados regulares durante todo el año civil.

   Considera que los cinco (5) días para entenderse practicada la notificación, debieron computarse excluyendo los días 29, 30 y 31 de marzo de ese año, por tratarse de días no hábiles para la interposición del escrito recursivo ante el órgano administrativo, y asimismo, excluyéndose los días 1 y 2 de abril por tratarse de jueves y viernes santo.

   Que la Gerencia del SENIAT consideró los días 29, 30 y 31 de marzo de 2010, hábiles para la administración tributaria, determinando que el plazo para presentar el recurso jerárquico era hasta el 10 de mayo de 2010, por lo que procedió a declararlo inadmisible por extemporáneo, atentando contra el derecho a la defensa y debido proceso.

   Que no puede el Gerente General de Servicios Jurídicos pretender asimilar todas las actividades del SENIAT como actividades que no pueden interrumpirse, siendo que el legislador es preciso al restringir esas actividades a las siguientes: a) Razones de interés público, b) Razones técnicas y c) Circunstancias eventuales; y no cabe la actividad de trámite administrativo, gestiones de fiscalización y revisión de contribuyentes, ni mucho menos actividades de consultoría jurídica o gerencia de escritos recursivos. De allí que, la actividad de resolución de controversias o divisiones de asistencia jurídico tributarias, no se encuentran dentro de los supuestos previstos en la Ley, ni en las declaraciones que efectuó en aquél momento el Vicepresidente Ejecutivo de la República, por lo que resulta una violación al principio de legalidad el pretender aplicar extensas interpretaciones o analogías arbitrarias.

   Afirma que la notificación surtió en realidad efectos legales el día siete (7) de abril de 2010 (quinto día hábil siguiente), comenzando el 08-04-2010, el lapso de los veinticinco (25) días hábiles para la interposición del recurso jerárquico, venciendo éste el 12 de mayo de 2010, por lo que puede concluirse que fue oportuna la interposición del recurso jerárquico, tal como consta del sello de la Gerencia del SENIAT de recibido del 12-05-2010, debiendo haber sido admitido.

   Que se ordene a la Administración Tributaria pronunciarse nuevamente sobre la admisibilidad del recurso jerárquico y de atender el fondo controvertido, todo en aras del resguardo de la doble instancia.

   Alega el vicio de falso supuesto, toda vez que conforme con el artículo 14 de la P.A. SNAT-2005-056 titulada “P.A. mediante la cual se designa agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado”, la oportunidad y forma de enterar el monto retenido del tributo deberá efectuarse cuando ocurra el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero.

   Que la empresa no efectuó el pago de las facturas identificadas en el Acta de Reparo dentro de la quincena que las mismas fueron emitidas, sino que dicho pago fue efectuado con posterioridad, siendo que mal podría enterar una retención que en el plano de la realidad no era posible hacerlo, sobre un pago que no había sido efectuado.

   Que la sociedad mercantil demostró mediante los voucher de cheque y comprobantes de pago, que las retenciones se efectuaron en los mismos momentos en que fueron pagadas tales facturas a sus proveedores, y fue sólo hasta ese momento en que fue materialmente posible para ella usar, gozar y disponer del mismo, y en ese sentido efectuar la retención.

   Que si la compañía registra una factura en su libro de compras, no significa que exista un pago o un abono en cuenta real y en consecuencia la obligación de retener y enterar el correspondiente tributo; siendo el deber de la Administración Tributaria el de revisar a profundidad, no sólo en base a facturas y fechas de pago de las retenciones realizadas, sino también a todos los demás medios que le hubiesen esclarecido con mayor veracidad los hechos ocurridos, en virtud del principio de investigación de la verdad real al cual está obligada a sujetarse, debiendo realizar un análisis integral en rigor de los hechos y alegaciones señaladas en los descargos

   Que a la fecha de emisión de la factura no puede la compañía efectuar la retención, por imposibilidad material de realizarla, debido a que toda retención supone un pago efectivo o real, ya que es sobre lo pagado efectivamente que el agente de retención puede retener lo que corresponda por concepto de impuesto, lo contrario sería un pago de impuesto por el agente de retención, lo que menoscabaría la capacidad contributiva de su patrimonio, de allí que la Administración Tributaria no comprobó el verdadero alcance y contenido de los hechos, y calificó erróneamente los mismos, todo lo cual lo hace incurrir en el vicio de falso supuesto que conlleva la nulidad del acto administrativo de conformidad con el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Que la empresa habiendo efectuado correctamente las retenciones a los proveedores, la misma si cumplió con la Providencia N° 2.387 que establece el Calendario de Sujetos Pasivos Especiales para el año 2004, publicada en Gaceta Oficial N° 37.847 del 29-12-2003, de allí que conforme con su artículo 14, enteró las retenciones dentro de los plazos establecidos y las quincenas correspondientes, como se desprende de la información de las Planillas de Pago presentada ante la Administración Tributaria.

   Que aquellos pagos que se enteraron con un (1) día a cuatro (4) días de retraso, son excusables debido a errores arrojados por el portal del SENIAT que imposibilitaron la declaración a tiempo.

   Que no resulta procedente la aplicación de sanciones por extemporaniedad, toda vez que la empresa no presentó de forma extemporánea, en un plazo mayor a 30 días, los impuestos retenidos por concepto de Impuesto al Valor Agregado, toda vez que conforme con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario (2001), establece que el porcentaje de las multas aplicables a quien no entere las cantidades retenidas, es por cada mes de retraso, siendo que un mes son 30 días, por lo que solamente debe aplicarse multas a aquellos tributos enterados extemporáneamente con un plazo mayor a 30 días, no siendo posible fracción de días, ni de semanas.

   En el escrito de informes y observaciones ratifica los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso contencioso tributario.

2. La República

   La representación de la República en su escrito de informes ratificó los fundamentos fácticos y jurídicos del acto recurrido, confirmando sus términos.

   Que la Administración Tributaria se ajustó a derecho al declarar la inadmisibilidad del recurso jerárquico, el cual fue presentado extemporáneamente.

   Luego de referirse al artículo 14 de la P.A. SNAT-2005-056 del 27-01-2005, mediante la cual se designan los Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado, señala que dicha normativa enuncia los momentos en que dispone sea practicada la retención, y que a los efectos de determinar las fechas en que debió ocurrir el enteramiento, la norma aplicable es la contenida en el Calendario de Contribuyentes Especiales para el año 2004, publicado en Gaceta Oficial N° 37.847 del 29-12-2003, al cual esta sujeto.

   Que la Administración Tributaria verificó que las retenciones practicadas por la recurrente en los períodos investigados, la misma la enteró extemporáneamente con retrasos de trece (13) días, treinta y tres (33) días y veintinueve días (29), tal como se desprende de las planillas de pago.

   Que el artículo 113 del Código Orgánico Tributario sanciona a los agentes de retención y percepción, cuya responsabilidad está enmarcada en el artículo 27 ejusdem cuando expresa que son responsables directos, en calidad de agentes de retención o percepción, los autorizados vía ley o por la Administración Tributaria, a intervenir en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

   Que la recurrente en su condición de agente de retención, al encontrarse en el supuesto de hecho previsto en el mencionado artículo 113, se hace acreedora de la pena consagrada, la cual pretende garantizar al Fisco que una vez que sean practicadas las retenciones, las mismas ingresen a las arcas nacionales.

   Luego de copiar extractos de sentencia de la Sala Político Administrativa, indica que la estructura de la sanción contenida en el artículo 113 del Código que rige la materia, combina los porcentajes del tributo (impuesto retenido) con el tiempo de mora, y que contempla una sanción de tipo proporcional, y cuando el incumplimiento no haya copado todos los días de un mes, la misma debe calcularse proporcionalmente por los días de retardo, el cual se computa desde el día siguiente al vencimiento del plazo.

   Que no resulta consistente con el espíritu de la norma el entender que sólo son sancionables aquellos retrasos en la obligación que puedan causarse mensualmente, sino que debe considerarse que si el tiempo de atraso no contempla un mes, sino días, la sanción a imponer deberá calcularse proporcionalmente a la unidad de tiempo de que se trate, debido a que la ratio legis de la norma en comento, nunca pudo ser eximir a los agentes de retención del cumplimiento de las obligaciones de enterar en el plazo establecido legalmente, y mucho menos cuando se trata de dinero retenido propiedad del Fisco Nacional.

   Que la recurrente no aportó pruebas que desvirtuaran los hechos valorados por la Administración Tributaria, en la cual demuestre que los hechos no están acorde con el presupuesto imponible generador de la calificación.

   Concluye solicitando que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente, en caso contrario, se exime a la Administración Tributaria del pago de costas procesales en aplicación del criterio sentado en Sentencia Nº 1238 de la Sala Constitucional del 30-09-2009, Caso: J.I.R., aceptado por la Sala Político Administrativa del Alto Tribunal, en Sentencia N° 00113 del 03-02-2010, Caso: CITIBANK, C.A.

   III

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   La Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, a través de la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2010-010 de fecha 29 de enero de 2010, notificada el 24-03-2010 (folios 319 al 333), procedió a imponer reparo y sanciones a la sociedad mercantil de marra por lo siguientes hechos: i) Impuesto no retenido sobre compras de bienes y servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, toda vez que no fueron informadas en las correspondientes declaraciones un monto de Bs.F 15.556,24, a las cuales no se les practicó las respectivas retenciones, por la cantidad de BsF. 1.799,96, por lo que el fiscal actuante hizo constar que el hecho descrito constituye ilícito material relativo al incumplimiento de la obligación de retener o percibir, tipificado en el numeral 3 del artículo 109 del Código Orgánico Tributario, y sancionado con base a lo establecido en el numeral 3 del artículo 112 ejusdem, y ii) Retenciones practicadas a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado fuera del plazo establecido, por cuanto el fiscal constató que el agente de retención enteró en forma extemporánea impuestos retenidos por la cantidad de BsF. 219.390,03, correspondiente a la segunda quincena de octubre, noviembre y diciembre de 2004, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 27 y 41 ibisdem y artículo 10 de la P.A. N° 1455, sancionado de conformidad con el artículo 113 del Código de la especialidad.

   Mes

   Año

   Quincena

   Fecha del Enteramiento

   Fecha Límite para Enterar

   Días de Mora en Enterar Monto Retención Enterada

   BsF. Multa en UT

   Art. 113 COT

   Intereses

   Moratorios

   en BsF.

   Art. 66 COT

   OCTUBRE 2004 2 17-11-2004 04-11-2004 13 643,25 134,88 4,58

   OCTUBRE 2004 2 07-12-2004 04-11-2004 33 74.263,69 39.276,00 1.342,04

   NOVIEMBRE 2004 2 20-12-2004 07-12-2004 13 1.610,76 337,74 11,49

   NOVIEMBRE 2004 2 06-01-2005 07-12-2004 30 132.323,80 63.627,57 1.742,44

   DICIEMBRE 2004 2 09-02-2005 06-01-2005 34 8.918,42 4.850,29 170,11

   DICIEMBRE 2004 2 08-03-2005 06-01-2005 61 1.630,11 1.568,06 48,58

   Total 219.390,03

   109.794,54 3.319,24

   A los efectos de la aplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria procedió a convertir las multas expresadas en términos porcentuales a su valor en unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito, para luego establecer su valor al momento del pago, como infra se detalla.

   Mes Multa en UT

   Art. 113 COT

   Valor UT al Momento del Ilícito

   Conversión U.T. Valor UT Momento

   del Pago

   Multa Parágrafo Segundo Art. 94 COT

   OCTUBRE 134,88 24,70 5,46 55,00 300,00

   OCTUBRE 39.276,00 24,70 1.590,12 55,00 87.456,69

   NOVIEMBRE 293,15 24,70 13,67 55,00 752,05

   NOVIEMBRE 56.355,42 24,70 2.576,01 55,00 141.680,82

   DICIEMBRE 4.850,29 24,70 196,37 55,00 10.800,24

   DICIEMBRE 1.568,06 24,70 63,48 55,00 3.491,64

   Total 109.794,54 244.481,77

   Posteriormente, el 12 de mayo de 2010 la recurrente ejerció recurso jerárquico siendo declarado inadmisible por extemporáneo a través de la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2011-0144 del 11-03-2011 (folios 45 al 56).

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Desaplicación por vía de control difuso de la Constitucionalidad del Código Orgánico Tributario de 2001, ii) Desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y iii) Vicio de falso supuesto: iii.1) Las retenciones practicadas se efectuaron dentro de los plazos establecidos y las quincenas correspondientes, iii.2) Imposibilidad de la declaración de las retenciones por errores en el Portal SENIAT, y iii.3) Improcedencia de la aplicación de multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, inferiores a un mes.

   Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, surgen dos cuestiones de previo pronunciamiento, primero debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

   Segundo, es, la temporaneidad o no del recurso jerárquico presentado por la sociedad mercantil recurrente.

   Señala la recurrente que la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario fue efectuada el 24 de marzo de 2010, siendo practicada en persona no autorizada de acuerdo con los estatutos de la compañía, el cual no ejerce la representación legal, por lo que la eficacia de la notificación quedó diferida para el quinto día hábil siguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario.

   Por otro lado manifiesta que la notificación surtió efectos legales el día 7 de abril de 2010 (quinto día hábil), tomando en consideración que fueron declarados feriados los días 29, 30 y 31 de marzo por motivos de racionamiento eléctrico, según Decreto Presidencial N° 7.338, publicado en Gaceta Oficial N° 39.393 de fecha 24 de marzo de 2010, y los días 1 y 2 de abril fueron jueves y viernes santo.

   Visto lo señalado anterior, pasa este tribunal a analizar si se había consumado o no el lapso que tenía la contribuyente después de verificada la notificación para ejercer el recurso jerárquico, o si por el contrario, la notificación no se practicó conforme a lo previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario.

   Al efecto, dispone el Código Orgánico Tributario de 2001 lo siguiente:

   Artículo 244.- El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de la notificación del acto que se impugna.

   Artículo 250.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

   …

2. - La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

   …

   Artículo 162.- Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente al contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

   …

   Artículo 163.- Las notificaciones practicadas conforme lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.

   Artículo 164.- Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificadas. (Subraya el Tribunal).

   Artículo 168.- El gerente, director o administrador de firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, y en general los representantes de personas jurídicas de derecho público y privado, se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades.

   De lo anterior se desprende que los contribuyentes cuentan con un plazo perentorio de veinticinco (25) días hábiles siguientes a la efectiva notificación del acto administrativo que impugna, para interponer el recurso jerárquico, cuya extemporaneidad en su ejercicio conduce a la caducidad del mismo y, en consecuencia, a la declaratoria de inadmisibilidad; de allí que el plazo dispuesto para ejercer tal recurso debe computarse conforme a los días hábiles verificados ante la Administración Tributaria respectiva; es decir, los días laborables previstos en el calendario de la Administración Pública.

   Asimismo, se evidencia que el principio general en materia de notificaciones tributarias es la notificación personal, que es aquélla practicada directamente en la persona del contribuyente o responsable; y en caso de ser la contribuyente una sociedad civil o mercantil, la notificación se hará en alguna de las personas indicadas en el transcrito artículo 168, sin que las disposiciones establecidas en estatutos o actas constitutivas limiten de forma alguna las facultades para la verificación de la notificación por parte de las personas allí referidas.

   De allí que cuando la notificación no sea practicada personalmente, el Código que rige la materia prevé la posibilidad de que puede efectuarse “a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio”, por lo que la misma surtirá sus efectos después del quinto día hábil siguiente de verificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 164 ya transcrito.

   Así las cosas, riela a los autos (folios 319 al 333) la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2010-010 de fecha 29 de enero de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, donde se desprende en su última página que la misma fue notificada el día 24 de marzo de 2010, en el ciudadano SANMY ESPEJO, titular de la cédula de identidad N° 13.395.450, quien la suscribió en su condición de Asistente de Auditoria.

   Así las cosas, la recurrente consigna constancia de trabajo (folio 344) mediante la cual deja constancia que el ciudadano ESPEJO A.S.E., titular de la cédula de identidad N° 13.395.450, desempeña el cargo de Asistente de Auditoria, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos, el Licenciado ALBA MARIANA TINEO, donde consta el sello húmedo de la empresa.

   Asimismo, consigna copia simple del estado de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) proveniente de la página Web (folio 345), donde se desprende los datos del mencionado ciudadano ESPEJO A.S.E., con fecha de ingreso del 19-03-2001, y la empresa de marras.

   Igualmente, consigna copia simple del Registro de Asegurado (folio 346) ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se evidencia los datos de la compañía y los del mencionado ciudadano, el cual posee sello húmedo de esa Institución y con fecha de recibido del 19-03-2001.

   A las mencionadas pruebas, por cuanto las mismas no fueron impugnadas por el Representante de la República, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Ahora bien, vistos los documentos constitutivos insertos a los folios 263 al 292 del expediente, considera quien aquí decide que la notificación realizada a la contribuyente no fue recibida personalmente por sus representantes legales, sino por el ciudadano ESPEJO A.S.E., en su condición de Asistente de Auditoria, quien procedió a firmar y estampar el sello húmedo de la empresa en la resolución culminatoria del sumario, por lo que en consecuencia, surte el diferimiento de efectos previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario (2001), hasta el quinto (5°) día hábil siguiente de practicada la notificación. Así se declara.

   Por otra parte, señala el apoderado judicial de la recurrente que los cinco días hábiles siguientes al 24 de marzo de 2010 (fecha de notificación de la resolución), serían los días jueves 25, viernes 26, lunes 29, martes 30 y miércoles 31 de marzo de 2010, pero que por Decreto Presidencial N° 7338 del 24 de marzo de ese año (publicado en Gaceta Oficial N° 39.393 del 24-03-2010) se declararon los días 29, 30 y 31 de marzo de 2010 como días no laborables en virtud del estado de emergencia eléctrica, por lo que esos días deben excluirse por no ser hábiles, así como los días jueves 1 y viernes 2 por ser días santos, y correspondiente a feriado nacional conforme a la ley. De allí que el lapso para interponer el recurso jerárquico comenzó a correr a partir del día 8 de abril de 2010 y no venció sino hasta el día 12 de mayo de 2010.

   Indica que el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, consideró los días 29, 30 y 31 de marzo de 2010 como hábiles para la administración tributaria, determinando que el plazo para presentar el recurso jerárquico era hasta el 10 de mayo de 2010, por lo que declaró inadmisible por extemporáneo, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y al debido proceso.

   Sigue señalando que el mencionado Decreto Presidencial quedó excluida la prestación de las labores del SENIAT, salvo las relacionadas con la actividad de recaudación del Impuesto sobre la Renta, incluyendo los servicios bancarios, con la finalidad de dar cumplimiento a la recaudación, cuyo plazo vencía ese 31 de marzo de 2010.

   Al efecto, establece el Decreto N° 7.338 del 24 de marzo de 2010, publicado en Gaceta Oficial N° 39.393 de esa misma fecha, lo siguiente:

   Artículo 1.- Declaro días no laborables y por tanto se les otorga el carácter de feriados a los efectos de la Ley Orgánica del Trabajo, los días 29, 30 y 31 de marzo del año 2010.

   La declaratoria de días feriados señalada en el presente artículo, es aplicable tanto al sector público como al sector privado.

   Artículo 2.- Se excluyen de la aplicación del presente Decreto, las actividades que no pueden interrumpirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 92, 93 y 94 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (Subraya el tribunal)..

   Artículo 3.- Quedan encargados de la ejecución del presente Decreto el Vicepresidente Ejecutivo y los Ministros del Poder Popular.

   …

   En concordancia con lo anterior, establece el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

   Artículo 213.- Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

   1. Razones de interés público;

   2. Razones técnicas; y

   3. Circunstancias eventuales.

      Los trabajos a que se refiere este artículo serán determinados en la reglamentación de esta Ley. Queda también exceptuado de la prohibición general contenida en el artículo anterior el trabajo de vigilancia.

      El trabajo en los detales de víveres se permitirá en los días feriados hasta las 12:00 m. En las poblaciones que no excedan de diez mil (10.000) habitantes y que sean el centro donde se provean regularmente los campesinos de los alrededores, se permitirá el trabajo en los detales de víveres y de mercancías hasta las 3:00 p.m.

      En caso de feria no será aplicable esta limitación.

      Parágrafo Único: En las ciudades donde para beneficio de los trabajadores sea conveniente autorizar la apertura de establecimientos de comercio en días feriados, se dictarán por el Ministerio del ramo las normas necesarias para su funcionamiento y se fijarán las medidas compensatorias para su personal.

      Así, establecen los artículos 92, 93 y 94 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

      Artículo 92.- A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

   1. Empresas de producción y distribución de energía eléctrica.

   2. Empresas de telefonía y telecomunicaciones en general.

   3. Empresas que expenden combustibles y lubricantes.

   4. Centros de asistencia médica y hospitalaria, laboratorios clínicos y otros establecimientos del mismo género.

   5. Farmacias de turno y, en su caso, expendios de medicina debidamente autorizados.

   6. Establecimientos destinados al suministro y venta de alimentos y víveres en general.

   7. Hoteles, hospedajes y restaurantes.

   8. Empresas de comunicación social.

   9. Establecimientos de diversión y esparcimiento público.

   10. Empresas de servicios públicos; y

   11. Empresas del transporte público.

       Igualmente, podrá verificarse en días feriados, por razones de interés público, los trabajos de carácter impostergable destinados a reparar deterioros causados por incendios, accidentes de tránsito, ferroviarios, aéreos, naufragios, derrumbes, inundaciones, huracanes, tempestades, terremotos y otras causas de fuerza mayor o caso fortuito.

       Trabajos no susceptibles de interrupción por razones técnicas:

       Artículo 93.- A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones técnicas:

   1. En las industrias extractivas, todas aquellas actividades no susceptibles de interrupción o que sólo lo serían mediante el grave perjuicio para la marcha regular de la empresa;

   2. En todos aquellos procesos industriales en los que se utilicen hornos y calderas que alcancen temperaturas elevadas, las actividades encaminadas a la alimentación y funcionamiento de los mismos;

   3. Todas las actividades industriales que requieran un proceso continuo, entendiéndose por tal, aquél cuya ejecución no puede ser interrumpida sin comprometer el resultado técnico del mismo;

   4. Las actividades industriales encaminadas al procesamiento de alimentos;

   5. Los trabajos necesarios para la producción del frío en aquellas industrias que lo requieran;

   6. Las explotaciones agrícolas y pecuarias;

   7. En las industrias siderúrgicas, la preparación de la materia, los procesos de colada y de laminación;

   8. El funcionamiento de los aparatos de producción y de las bombas de compresión en las empresas de gases industriales;

   9. En la industria papelera, los trabajos de desecación y calefacción;

   10. En las tenerías, los trabajos para la terminación del curtido rápido y mecánico;

   11. En las empresas tabacaleras, la vigilancia y graduación de los caloríferos para el secado de los cigarrillos húmedos;

   12. En la industria licorera y cervecera, la germinación del grano, la fermentación del mosto y la destilación del alcohol;

   13. Los trabajos de refinación;

   14. La conducción de combustibles por medio de tuberías o canalizaciones; y,

   15. Las obras, explotaciones o trabajos que por su propia naturaleza no puedan efectuarse sino en ciertas épocas del año o que dependan de la acción irregular de las fuerzas naturales.

       Trabajos no susceptibles de interrupción por circunstancias eventuales:

       Artículo 94.- A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran circunstancias eventuales que justifican el trabajo en días de descanso semanal y en días feriados:

   1. Los trabajos de conservación, reparación y limpieza de los edificios que fuere necesario ejecutar en días de descanso, por causas de peligro para los trabajadores y trabajadoras o de entorpecimiento de la explotación; y la vigilancia de los establecimientos;

   2. La reparación y limpieza de las máquinas y calderas; de las canalizaciones de gas, de los conductores, generadores y transformadores de energía eléctrica; de las cloacas, y los demás trabajos urgentes de conservación y reparación que sean

      indispensables para la continuación de los trabajos de la empresa;

   3. Los trabajos necesarios para la seguridad de las construcciones, para evitar daños y prevenir accidentes o reparar los ya ocurridos;

   4. Los trabajos indispensables para la conservación de las materias primas o de los productos susceptibles de fácil deterioro, cuando esos trabajos no puedan ser retardados sin perjuicio grave para la empresa;

   5. Los trabajos de carena de naves y, en general, de reparación urgente de embarcaciones y de aeronaves, así como las reparaciones urgentes del material móvil de los ferrocarriles;

   6. Las reparaciones urgentes de los caminos públicos, vías férreas, puertos y aeropuertos;

   7. Los trabajos de siembra y recolección de granos, tubérculos, frutas, legumbres, plantas forrajeras, los trabajos de riego y almacenaje y la conservación y preparación de dichos productos, cuando existiere el riesgo de pérdida o deterioro por una causa imprevista;

   8. Los cuidados a los animales en caso de enfermedad, de accidentes por otra razón análoga y los cuidados a los animales en general, cuando se encuentren en establos o en parques;

   9. Los trabajos necesarios para concluir la elaboración de las materias primas ya trabajadas, que puedan alterarse si no son sometidas a tratamientos industriales, o los trabajos de preparación de materias primas que en razón de su naturaleza

      deben ser utilizadas en un plazo limitado; y

   10. Los trabajos necesarios para mantener temperaturas constantes o determinadas en locales o aparatos, siempre que lo exija la naturaleza de los procesos de elaboración en la preparación de productos industriales.

       Así las cosas, el mencionado Decreto fue dictado en virtud de las circunstancias de orden natural que afectaron las cuencas hidrográficas del país y que provocaron la disminución del aporte de agua a los embalses destinados a la generación eléctrica, trayendo como consecuencia la caída del abastecimiento de electricidad al sistema eléctrico nacional, de allí que los días 29, 30 y 31 de marzo de 2010, fueron declarados como días no laborables y se les otorgó el carácter de feriados a los efectos de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para el sector público como el sector privado, exceptuando aquellas actividades que no puedan interrumpirse por razones de interés público, razones técnicas y circunstancias eventuales, siendo la Vicepresidencia Ejecutiva el órgano ejecutor de tal medida; todo en aras del ahorro energético.

       Así las cosas, observa esta Juzgadora como hecho comunicacional que el Vicepresidente Ejecutivo, E.J., así como el Superintendente del SENIAT, J.D.C.R., señalaron en diversas oportunidades para ese tiempo, que queda comprendido en dicha excepción los servicios prestados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines de la recaudación del Impuesto Sobre la Renta (ISLR), por ser una actividad de interés público, incluyendo los servicios bancarios con la finalidad de dar cumplimiento a la recaudación de tal impuesto, cuyo plazo vencía ese 31 de marzo de 2010.

       Visto lo anterior, observa esta Juzgadora que el Representante de la República no formula alegatos al respecto, y que de la Resolución que decide el jerárquico, la Gerencia de Recursos señala que el SENIAT “conforme al contenido del artículo 2°10 del citado Decreto Presidencial N° 7.388, en concordancia con la Ley Orgánica del Trabajo se encontraba exceptuado del ámbito de aplicación del referido feriado, excepción que abarcaba también a la Banca Pública y Nacional, manteniéndose para esa fecha el Operativo Nacional para la declaración y pago del Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal finalizado el 31 de diciembre de 2009, todo ello debido al hecho que el día 31 de marzo de 2010, vencía el lapso contemplado en la Ley de Impuesto Sobre la Renta y su Reglamento para que los sujetos pasivos cumpliesen que (sic) dicha obligación”.

       Así las cosas, el apoderado judicial de la recurrente señala que las prestación de servicio público por parte del SENIAT para tales días se circunscribía a la actividad recaudatoria en v.d.I.S. la Renta que vencía el 31 de marzo de 2010, y que no da cabida a la actividad de trámite administrativo, gestiones de fiscalización y revisión de contribuyentes, ni mucho menos actividades de consultoría jurídica o gerencia de escritos recursivos. De allí que, la actividad de resolución de controversias o divisiones de asistencia jurídico tributarias no se encuentran dentro de los supuestos previstos en la Ley, ni en las declaraciones que efectuó en aquél momento el Vicepresidente Ejecutivo de la República.

       Visto lo anterior, el caso a dilucidar es sobre la tempestividad o no del recurso jerárquico presentado por la contribuyente el día 12 de mayo de 2010, y que conforme con el artículo 244 del Código Orgánico Tributario el lapso para interponer dicho recurso es de veinticinco (25) días hábiles, siendo que los plazos establecidos por días se contará por días hábiles, considerando inhábiles tanto los días declarados feriados conforme a disposiciones legales, como aquellos en los cuales la Administración Tributaria no hubiere estado abierto al público (artículo 10 ejusdem), siendo que por Decreto N° 7.338 del 24 de marzo de 2010, publicado en Gaceta Oficial N° 39.393 de esa misma fecha, se declaro días no laborables, otorgándole el carácter de feriados a los efectos de la Ley Orgánica del Trabajo, los días 29, 30 y 31 de marzo del año 2010, aplicable tanto al sector público como al sector privado, en virtud del estado de emergencia sobre la prestación del servicio eléctrico nacional, razón por la cual esta Juzgadora considera que no se configuró la causal de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso jerárquico. Así se declara.

       En cuanto a lo solicitado por el apoderado judicial de la recurrente, a que se ordene a la Administración Tributaria pronunciarse nuevamente sobre la admisibilidad del recurso jerárquico, todo en aras del resguardo de la doble instancia, esta Juzgadora a los fines de la celeridad procesal entra a conocer el fondo del asunto controvertido. Así se establece.

       En cuanto al Impuesto no retenido sobre compras de bienes y servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, toda vez que no fueron informadas en las correspondientes declaraciones un monto de BsF. 15.556,24, a las cuales no se les practicó las respectivas retenciones, por la cantidad de BsF. 1.799,96, la representación judicial de la sociedad mercantil de marras nada alegó al respecto, por lo que entiende esta Juzgadora que dicho particular no fue controvertido en la presente causa. Así se establece.

       La recurrente alega la “…violación efectiva del derecho constitucional al debido proceso, en cuanto al cumplimiento del procedimiento de formación de la ley, concretamente del Código Orgánico Tributario de 2001, con menoscabo del Estado de Derecho y no sujeción del Poder Ejecutivo al imperio constitucional, de lo cual se derivaría, sin la intervención s.d.P.J., la lesión de los derechos de acceso a la justicia, a la defensa, al debido proceso judicial y a la tutela judicial efectiva, con afectación del Estado de Justicia…”. (Negritas del Tribunal).

       Así las cosas, considera esta Juzgadora traer a colación la Sentencia N° 02589 del 8 de diciembre de 2004, donde la Sala Político Administrativa sostuvo ante el pedimento de desaplicación del Código Orgánico Tributario de 2001, por cuanto su promulgación resultaba materialmente imposible debido a la ausencia en el país del ciudadano Presidente de la República, lo siguiente:

       Ahora bien, vista y analizada como fue la referida solicitud de desaplicación del Código Orgánico Tributario de 2001 al caso de autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, observa la Sala que los fundamentos de la misma se circunscribieron tal como se indicó precedentemente, a invocar la inconstitucionalidad del proceso legislativo conforme al cual fue dictado el citado instrumento normativo, toda vez que éste supuestamente fue incumplido en sus etapas finales, vale decir, en las relativas a su promulgación y consiguiente publicación en Gaceta Oficial, visto que, según indica el representante judicial de la contribuyente, para la fecha en que el Presidente de la República le dio el “Cúmplase” y se publicó el texto del mismo en la Gaceta Oficial, el Alto Mandatario Nacional no se encontraba en el país, siendo tal hecho público, notorio y no sujeto a pruebas ante el juzgador de instancia.

       …

       Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.” (Destacado de la Sala).

       …

       Por el contrario, el control concentrado o control por vía de acción ejercido a través de la máxima jurisdicción constitucional (conformada por Sala Constitucional, en algunos casos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y por los demás Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), supone la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley o disposición de rango sub legal, vista su colisión con el texto fundamental, con efectos generales, es decir, erga omnes, distinta de la situación que se configura al desaplicar una normativa en una controversia determinada a través del control difuso, caso en el cual, como se señaló supra, la norma sólo deja de tener aplicación para el caso en concreto por colidir con la Constitución.

       Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, observa este Supremo Tribunal que del análisis de los términos en que fue propuesta la mencionada solicitud de desaplicación, se desprende que el pronunciamiento que pretende obtener la contribuyente del a quo, supone de éste un análisis del proceso legislativo de formación de las leyes, a la luz de las previsiones constitucionales que regulan dicho proceso de formación y que escapa del conocimiento del juez vía control difuso, y que obedece a un pronunciamiento propio del que se verifica mediante el ejercicio de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad, respecto del cual carece de competencia el mencionado Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario. En efecto, en el caso de autos la presunta lesión constitucional denunciada por el apoderado de la contribuyente, no encuentra fundamento en una violación o trasgresión de las normas sustantivas contenidas en el mencionado instrumento regulador respecto de los preceptos constitucionales, sino en cuanto a lo referente al señalado incumplimiento del proceso legislativo de formación del mismo.

       Derivado de lo anterior, estima esta Sala que el pedimento previo de desaplicación del Código Orgánico Tributario de 2001, formulado por el apoderado de la contribuyente, no era susceptible de ser decidido mediante la vía del control difuso, sino mediante el ejercicio de un recurso autónomo de nulidad por inconstitucionalidad en el que se determinase, tal como lo denuncia la contribuyente, si la ausencia en el país del ciudadano Presidente de la República constituía o no un hecho notorio, público y comunicacional, y que como derivado de tal ausencia, no pudo verificarse materialmente el procedimiento de formación de las leyes previsto en el texto constitucional. Por tales motivos, esta alzada debe ratificar la decisión dictada el 08 de enero de 2004, por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y concluir en la improcedencia de la mencionada solicitud de desaplicación al caso de autos del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se decide.

       Así las cosas, observa este órgano jurisdiccional que el alegato del apoderado judicial de la recurrente en cuanto “al cumplimiento del procedimiento de formación de la ley, concretamente del Código Orgánico Tributario de 2001”, que la Sala Político Administrativo ha señalado que un análisis del proceso legislativo de formación de las leyes, a la luz de las previsiones constitucionales que regulan dicho proceso de formación, escapa del conocimiento del juez de instancia, y que obedece a un pronunciamiento propio del que se verifica a través de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad, razón por la cual este Tribunal desestima el alegato formulado por el apoderado judicial de la recurrente. Así se declara.

       En cuanto a la desaplicación por razones de inconstitucionalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal considera que por corresponder decidir sobre el fondo del asunto debatido resulta innecesario pronunciarse sobre la misma. Así se decide.

       Por otro lado, señala el apoderado judicial de la recurrente que las retenciones realizadas por la empresa, se efectuaron en el momento en que fueron pagadas las facturas a sus proveedores, donde fue materialmente posible para ella usar, gozar y disponer del mismo, de manera que si la compañía registra una factura en su libro de compras, no significa que exista un pago o un abono en cuenta real, y en consecuencia deba la sociedad mercantil a efectuar la retención, ya que es sobre lo pagado efectivamente que el agente de retención puede retener lo que corresponda por concepto de impuesto, lo contrario sería un pago de impuesto por el agente de retención, lo que menoscabaría la capacidad contributiva de su patrimonio, y que la Administración Tributaria debió revisar en profundidad no sólo en base a facturas y fechas de pago de las retenciones realizadas, sino también a todos los demás medios que le hubiesen esclarecido con mayor veracidad los hechos ocurridos.

       Así las cosas, establece el artículo 9 de la P.A. SNAT-2002-1455 de fecha 29-11-2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado, publicado en Gaceta Oficial No. 37.585 del 05-12-2002 (vigente para los períodos impositivos de enero 2003 a marzo 2005), la oportunidad para practicar las retenciones, al efecto establece lo siguiente:

       Artículo 9.- La retención del impuesto debe efectuarse cuando se realice el pago o abono en cuenta.

       Parágrafo Único: Se entenderá por abono en cuenta las cantidades que los compradores o adquirientes de bienes y servicios gravados acrediten en su contabilidad o registros, mediante asientos nominativos, a favor de sus proveedores. (Subraya el Tribunal).

       De lo anteriormente transcrito, se desprende claramente que el sujeto pasivo especial esta obligado a realizar la Retención del Impuesto al Valor Agregado al momento en que realice el pago o abono en cuenta, entendiendo por abono en cuenta las cantidades que los compradores o adquirientes de bienes y servicios gravados acrediten en su contabilidad o registros, mediante asientos nominativos, a favor de sus proveedores, ciertamente lo que ocurra primero. De allí que dicho sujeto debe primero retener y luego enterar al T.N. el respectivo impuesto conforme a los plazos previstos en la normativa correspondiente, de lo contrario le acarrearía la consecuencia jurídica prevista.

       Ahora bien, considera este Tribunal que le esta dada a la Sala Político Administrativa, como máxima instancia de la jurisdicción contenciosa-tributaria, la competencia para conocer los recursos de nulidad que se ejerzan por razones de inconstitucionalidad como de ilegalidad contra los actos administrativos generales, en este caso de la P.A. SNAT-2005-1455, conforme a lo previsto en el numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que en consecuencia, esta Juzgadora desestima el alegato formulado por el apoderado judicial de la recurrente. Así se declara.

       Por otra parte, señala la recurrente que los pagos que se enteraron con un (1) día a cuatro (4) días de retraso, son excusables debido a errores arrojados por el portal del SENIAT que imposibilitaron la declaración a tiempo.

       En ese sentido, aprecia quien aquí decide que la recurrente no ha aportado a los autos prueba alguna que permitan concluir a esta Juzgadora que por errores arrojados por el Portal del SENIAT, la misma no pudo declarar y enterar el impuesto retenido a tiempo, razón por la cual esta sentenciadora desestima la denuncia efectuada por la recurrente. Así se declara.

       Por último, alega la recurrente que no resulta procedente la aplicación de la sanción contenida el artículo 113 del Código Orgánico Tributario (2001), cuando es inferior a un mes, por lo que solamente debe aplicarse multa a aquellos impuestos enterados extemporáneamente con un plazo mayor a 30 días, no siendo posible fracción de días, ni de semanas.

       Así las cosas, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 00003 del 18-01-2012, sostuvo lo siguiente:

       …

1. - De la procedencia de la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, por enteramientos de sumas retenidas en calidad de impuesto de salida al exterior con retrasos inferiores a un (1) mes y falta de aplicación del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual habría infringido el principio de tipicidad.

   Con relación al particular planteado se hace imperativo transcribir la norma in commento, la cual es del tenor siguiente:

   Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.

   El dispositivo legal establece uno de los supuestos de hecho a los cuales la ley denomina ilícito material, relativo al incumplimiento de la obligación tributaria establecida en cabeza de aquellos sujetos pasivos responsables directos, en su cualidad de agentes de retención y percepción, cuando éstos lleven el enteramiento de las cantidades percibidas o retenidas, fuera de los términos que legalmente les corresponda de conformidada (sic) con la Ley.

   De allí que, la Sala ratifica en esta oportunidad el criterio que ha expuesto en diferentes sentencias, entre otras, en la decisión Nro. 01073 de fecha 20 de junio de 2007, caso: PDVSA Cerro Negro, C.A., -referido por el Juez de la causa en el fallo de instancia-, según el cual el legislador estableció en el citado artículo la infracción y la consecuencia jurídica que deriva del incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la Ley, independientemente del tiempo de la demora.

   De manera que tal como lo señala la decisión y, contrariamente, a lo entendido por la representación judicial del contribuyente recurrente, cuando el legislador utiliza la expresión “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está señalando que sólo serán sancionables los retrasos de un mes o superiores a un mes dejando a salvo los retrasos inferiores a dicho término, sino que está estableciendo el método de cálculo de la multa por meses de retraso.

   En el caso de autos el Juez de instancia, conforme al criterio anteriormente expresado, dió una correcta interpretación al alcance y extensión de la citada disposición, al dejar sentado en el fallo objeto de apelación que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho cuando sancionó a la contribuyente por realizar enteramientos con retardos inferiores a un mes. Así se declara.

   Visto lo anterior, la Sala Político Administrativa ha señalado que la alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, establecen el método de cálculo de la multa y no implica que los retrasos por fracciones de tiempo inferiores a un mes no serán sancionados, sino que por el contrario, la multa se debe calcular en proporción a esos días de retrasos (Ver Sentencia N° 0918 del 28-09-2010, Caso: CATIVEN, S.A.).

   En consecuencia, esta Sentenciadora desestima el alegato formulado por la recurrente y así finalmente se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil MATERIALES DE PLOMERÍA, C.A. (MAPLOCA). En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2010-010 de fecha 29 de enero de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, a través del cual se sanciona a la contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por retenciones enteradas extemporáneamente por la cantidad de BsF. 219.390,03, correspondiente a la segunda quincena de octubre, noviembre y diciembre de 2004.

SEGUNDO

Se condena en costas a la recurrente en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense Boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes marzo del año 2012. Año 201° de la independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.L.S.,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las diez y uno de la mañana (10:01 a.m.).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

»BBG/NLCV