Decisión nº 001-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 24 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012)

201º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 001/2012

ASUNTO: KP02-U-2008-000085

RECURRENTE: Abogado A.T., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7.440.980 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 92.434, actuando en este acto en su carácter de apoderado judicial según consta en poder autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, inserto bajo el Nº 63, Tomo 133, de fecha 23 de septiembre de 2003, de la sociedad mercantil MATERIALES CHANYU, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 17 de julio de 1998, inserto bajo el N° 52, Tomo 32-A.

ACTO RECURRIDO: Resolución Nº 018F-2008, de fecha 23 de abril de 2008, notificada el 19 de mayo de 2008, suscrita por la Gerente General del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara.

ADMINISTRACION TRIBUTARIA RECURRIDA: Alcaldía del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara.

TRIBUTO: Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

I

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario, interpuesto en fecha 25 de de junio del año 2008, por el Abogado A.T., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7.440.980 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 92.434, actuando en este acto en su carácter de apoderado judicial según consta en poder autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, inserto bajo el Nº 63, Tomo 133, de fecha 23 de septiembre de 2003, de la sociedad mercantil MATERIALES CHANYU, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 17 de julio de 1998, inserto bajo el N° 52, Tomo 32-A, en contra de la Resolución Nº 018F-2008, de fecha 23 de abril de 2008, notificada el 19 de mayo de 2008, suscrita por la Gerente General del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara.

El 27 de junio de 2008, se le dio entrada al recurso contencioso tributario y ordenó notificar a la Alcaldía del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara, a la Contraloría y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Síndico Procurador Municipal del Municipio Iribarren del estado Lara.

El 06 de agosto de 2008, este Tribunal ordenó oficiar a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el correspondiente oficio.

El 17 de septiembre de 2008, el Alguacil de este Tribunal consignó la Boleta de notificación dirigida al Síndico Procurador Municipal del Municipio Iribarren del estado Lara, debidamente firmada y sellada.

El 29 de septiembre de 2008, el Alguacil de este Tribunal consignó la Boleta de notificación dirigida a la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, debidamente firmada y sellada.

El 16 de octubre de 2008, el Alguacil de este Tribunal consignó las Boletas de notificación dirigidas a la Contraloría y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmadas y selladas. El 27 de octubre de 2008, se dictó la sentencia interlocutoria Nº 270/2008, de admisión.

El 14 de noviembre de 2008, se agregan al presente expediente, los escritos de promoción de pruebas consignados tanto por el apoderado judicial de la recurrente, como por el representante en juicio del Municipio Iribarren del estado Lara.

El 19 de noviembre de 2008, se agrega a los autos el escrito de oposición a las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la recurrente, presentado por el representante judicial del Fisco Municipal de Iribarren.

El 24 de noviembre de 2008, este Tribunal mediante auto, declaró improcedente la oposición a las pruebas promovidas por la recurrente efectuada por el apoderado judicial del Municipio Iribarren del estado Lara.

El 24 de noviembre de 2008, este Tribunal mediante auto admite las documentales promovidas por el apoderado judicial de la recurrente y desecha en esta misma oportunidad la prueba de Informes solicitada. Asimismo, con relación a la prueba de Informes basada en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solicitada por el apoderado judicial del Fisco Municipal el Tribunal la inadmite por ilegal.

El 01 de diciembre de 2008, el apoderado judicial del Fisco Municipal apeló la inadmisión de la prueba por él promovida en el presente juicio.

El 09 de diciembre de 2008, se oye en un solo efecto la apelación formulada por el apoderado del Fisco Municipal y se remite mediante oficio a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

El 18 de diciembre de 2008, el apoderado en juicio del Municipio Iribarren del estado Lara, solicita a este Tribunal sean expedidas las copias certificadas que serán remitidas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines del conocimiento de la apelación por él formulada, diligencia que fue acordada mediante auto de fecha 08 de enero de 2009.

El 20 de enero de 2009, este Tribunal mediante auto suspende el curso de la presente causa hasta tanto se reciba el correspondiente pronunciamiento emitido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a la apelación efectuada por el apoderado judicial del Fisco Municipal.

El 23 de enero de 2009, se agrega a este expediente la revocatoria del poder otorgado al Abogado J.F. en la presente causa.

El día 03 de febrero de 2009, la presidenta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia devuelve la apelación remitida a ese Despacho por cuanto no consta la providencia mediante la cual se ejerció la mencionada apelación.

El 06 de febrero de 2009, este Tribunal remitió lo peticionado por la Presidenta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines que conozca la apelación ejercida por el apoderado judicial del Fisco del Municipio Iribarren del estado Lara.

El 03 de enero de 2010, se recibe y se agrega a los autos, la Sentencia Nº 01349, de fecha 24 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de la cual se decide la apelación interpuesta por el apoderado en juicio del Municipio Iribarren del estado Lara.

El 09 de noviembre de 2010, la Dra. Xioely A.G.T., se aboca al conocimiento de la presente causa en su condición de Jueza Temporal de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental.

El 21 de febrero de 2011, el Alguacil de este Tribunal consigna la Boleta de Notificación dirigida a firma mercantil recurrente, la cual fue debidamente firmada.

El 23 de marzo de 2011, el Alguacil de este Tribunal consignó las Boletas de notificación dirigidas al Síndico Procurador Municipal y a la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, debidamente firmada y sellada.

El 13 de mayo de 2010, la apoderada judicial del Fisco Municipal consignó el correspondiente escrito de Informes. El 31 de mayo de 2011, la Juez M.L.P.G., reasume el conocimiento de la presente.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

La recurrente:

Que “…La Administración incurre en error e incongruencia al DECLARAR LA PRESCRIPCION DE LOS TRIBUTOS Y SUS ACCESORIOS, pero al momento de liquidar la MULTA lo hace para todos los períodos,…” (Destacado de la recurrente)

Que “…La Administración incurre en un falso supuesto de hecho al tergiversar la actividad que realiza mi representada y en base a la cual se le formuló el reparo, que no es otra cosa que distorsionar erradamente las interpretaciones de ventas al mayor y las ventas al detal, (…) En este orden de ideas, el Municipio entiende que una venta al detal solo se le puede realizar a personas naturales, es decir, las personas jurídicas no pueden realizar compras al detal, nada mas absurdo y alejado de la realidad…”

Que “…una persona jurídica puede realizar una compra al detal, de los productos que mi representada vende, según las licencias de funcionamiento, esto es, detal de pinturas, lacas y barnices clasificación 341 y la actividad “Mayor de artículos y materiales eléctricos”; CIUU (sic) 610403clasificación 261, como bien se probará en al oportunidad correspondiente…”

Que “…La Administración incurre en error al aplicar y liquidar la multa por reincidencia, siendo entonces que solo hay reincidencia cuando el administrado es sujeto de una nueva fiscalización y comete el mismo ilícito, que no es el caso de mi representado (sic), ya que ha sido fiscalizado (sic) una sola vez, que es la culminación del sumario del acto que se recurre en este escrito. En este orden de ideas tenemos sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha 10 de enero de 2006, publicada en fecha 11 de enero de 2006 bajo el Nº 00043, en el Expediente Nº2000-0688 con ponenecia (sic) del Magistrado Ponente (sic): E.G.R., donde estableció los (sic) siguiente: (…) Por lo antes expuesto y de conformidad a la sentencia supra transcrita y aplicación del Artículo 82 del C.O.T. (antes artículo 75) solicito la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 018F-2008 del 23 de abril de 2008, mediante la cual se impuso a mi representada multa por concepto de omisión de tributo la cantidad de VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs.F. 22.779,05)…” (Negritas del recurrente)

Que “…MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO Por cuanto la (sic) el acto recurrido es nulo de nulidad absoluta por haber ordenado la Administración (sic) pago de cantidades de dinero que mi representada no adeuda y otras que de ley no proceden y las mismas le causan un daño a mi (sic) material a mi representada que no puede ser reparado en la definitiva, como lo es la liquidez monetaria, de conformidad a lo establecido en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario…” (Negritas del recurrente)

Que “De conformidad a lo establecido en el Artículo 264 párrafo único del C.O.T., solicito se acuerde la remisión a este Juzgado de los Antecedentes Administrativos al SERVICIO MUNICIPAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SEMAT) de la ALCALDIA DE IRIBARREN, del SUMARIO Nº 018F-2008..” (Negritas del recurrente)

EL MUNICIPIO:

Que “…Esta representación fiscal se opone, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos expuestos en el escrito recursorio incoado por los representantes legales de la contribuyente recurrente, con base en los alegatos, fundamentos constitucionales y legales que seguidamente expongo:…”

Que “…La contribuyente solicitó la Licencia de Funcionamiento según planilla 014315 en fecha 21/09/00 (sic) e inició sus actividades económicas en Agosto (sic) de 1998, contraviniendo el artículo 14 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fechas 31-10-96 (sic) y 30-10-98 (sic). Posteriormente incorporó una nueva actividad económica correspondiente al Mayor de artículos y materiales eléctricos clasificación 261 alícuota 4,0, mínimo tributable 1,8 UT. Seguidamente se le solicitó a la contribuyente consignar la discriminación de ventas al mayor y al detal con la finalidad de determinar la base imponible por cuanto el libro mayor y en los balances de comprobación de cuenta es llevada en forma global a pesar que los Estados de ganancias (sic) y Pérdidas se reflejan ingresos de contado y a crédito, no cumpliendo así con los Principios de Contabilidad generalmente aceptados en la República Bolivariana de Venezuela como lo es el principio de Realización el cual dispone que las operaciones económicas deban reconocerse y registrarse oportunamente en la contabilidad, cuando se ha efectuado la transacción con otros entes económicos, cuyo efecto puede cuantificarse razonablemente…”

Que “…se contravino con lo establecido en el artículo 59 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de fecha 01-11-2001 (sic) en sus numerales Nº 1 y 2 por lo que procedió a liquidar con la alícuota más alta tal como lo dispone el artículo 43 el cual establece que cuando no sea posible determinar la base imponible se determinara (sic) aplicando la tarifa o alícuota más alta…”

Que “…la contribuyente declaro (sic) en forma extemporánea el período de agosto a diciembre 1998 en contravención con el artículo 36 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, donde (sic) declaró una base imponible de Bs. 22.232.590,72 bajo la clasificación 340, relativa a detal de Pinturas, Lacas y Barnices…”

Que “…La declaración de Enero (sic) 1999 a Diciembre (sic) 1999 fue presentada en fecha 28/01/2001 (sic) en forma extemporánea. Sin embargo, la administración municipal declaró la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria y sus accesorios solicitados por la contribuyente correspondiente a los períodos fiscales desde Enero 2001 hasta diciembre 2002 ambos inclusive. Pero condena al pago por concepto de impuesto (sic) adeudados por pérdida de beneficio, impuestos complementarios y por beneficio aplicado indebidamente, reconociéndose el crédito fiscal a favor de la contribuyente por la cantidad de (487,68) correspondiente a los períodos que van desde enero 2003 hasta julio 2003, septiembre 2003 hasta marzo 2004, (sic) y octubre 2004…”

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo al pronunciamiento al fondo, debe esta sentenciadora indicar: Se desprende de los alegatos de la recurrente que la misma no realizo impugnación alguna en contra del reparo por concepto de intereses moratorios, por lo cual se ratifica el reparo por intereses moratorios. Así se declara.

Igualmente solicita la recurrente que de conformidad con el párrafo único del artículo 264 del Código Orgánico Tributario, se ordene a la administración tributaria municipal la remisión a este Juzgado de los antecedentes administrativos. Al respecto debe indicarse que los mismos fueron solicitados en el auto de entrada de fecha 27 de junio de 2008 y ordenado según oficio Nº 522/2008, siendo una obligación de la Administración su consignación.

Dicho lo anterior pasa este tribunal a pronunciarse sobre los alegatos formulados tanto por el contribuyente como por la representación fiscal, por lo cual se procede a realizar las siguientes consideraciones:

En primer término señala la recurrente que en el presente asunto se produjo una falta de aplicación de la ley; por cuanto a su decir:

…La Administración incurre en error e incongruencia al DECLARAR LA PRESCRIPCION DE LOS TRIBUTOS Y SUS ACCESORIOS, pero al momento de liquidar la MULTA lo hace para todos los períodos,…

Con relación al presente alegato conviene traer a colación lo expuesto por la Administración Tributaria Municipal en el acto administrativo recurrido, cursante a los folios 20 al 42, específicamente en el Considerando Nº 08, mediante el cual, expone lo siguiente:

…1. Con respecto al alegato de prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios de los períodos comprendidos entre agosto a diciembre del año 1998, enero a diciembre del año 1999, enero a diciembre 2000, enero a diciembre 2001 y enero a diciembre 2002. Esta Administración Tributaria Municipal atendiendo a lo contemplado en los numerales 1 y 3 del artículo 55 del Código Orgánico Tributario,… y por cuanto la prescripción como medio de extinción de las obligaciones tributarias en los casos no previstos en el artículo 56 del Código eiusdem extingue a los cuatro (4) años, declara con lugar la solicitud formulada por el representante de la contribuyente, para los períodos definitivo 2000 y los años 2001 y 2002, con respecto a los ejercicios económicos 1998 y 1999 se determinó en la fiscalización que la empresa no adeuda impuestos ni accesorios. Así mismo la devolución de pagos indebidos (créditos fiscales) correspondiente a algunos períodos fiscales de los años arriba mencionados se declaran prescritos, conforme lo ordena el mismo artículo en su numeral 3 del Código eiusdem, porque la prescripción se aplica tanto a favor de los contribuyentes como a favor del Fisco…

(Negritas de la administración tributaria)

Así se observa que la administración tributaria procede a declarar la prescripción de la obligación tributaria principal solicitada por la recurrente para los períodos coincidentes con los años 2000, 2001 y 2002 de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 55 del Código Orgánico Tributario vigente, las cuales son del tenor siguiente:

Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias distintas a las penas restrictivas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

De la norma anterior, concretamente del numeral primero, se deriva la prescripción tanto de la obligación tributaria como de los accesorios; así pues de acuerdo a lo indicado por el recurrente debe esta juzgadora analizar si efectivamente la administración tributaria dejó de aplicar la citada norma en su sentido estricto, lo cual conduciría a verificar si se ha incurrido en un falso supuesto de derecho. Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01585, de fecha 26 de septiembre de 2007, señaló:

…En cuanto a la denuncia de falso supuesto, se observa que la jurisprudencia de esta Sala ha determinado que este vicio se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene…

En este orden, aplicando al asunto analizado lo expuesto en la sentencia supra transcrita, se tiene que la administración tributaria municipal al declarar prescrita la obligación tributaria principal en los términos solicitados por la recurrente para los períodos coincidentes con los años 2000, 2001 y 2002, debió a su vez de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario vigente aplicado por remisión expresa de la Ordenanza local y por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, declarar la prescripción no sólo de la obligación tributaria, sino también la de sus accesorios, entre los cuales se cuenta la multa impuesta por omisión de tributos e intereses moratorios.

Por otra parte, el artículo 63 del Código Orgánico Tributario estatuye: “La prescripción de la acción para verificar, fiscalizar, determinar y exigir el pago de la obligación tributaria extingue el derecho a sus accesorios”, por lo cual esta juzgadora considera un contrasentido por parte de la administración tributaria local el hecho de sostener que la recurrente por haber cometido el ilícito en varios períodos fiscales se produjo una causal de interrupción de la prescripción, verificándose a su vez que del artículo 5 de la resolución recurrida, la administración señala que:

“Artículo 5: La contribuyente “MATERIALES CHANYU, C.A.”, identificada en el Considerando 1º de la presente Resolución, deberá pagar la cantidad de VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.F 22.779,05) por concepto de multa por omisión de tributo, la cual no está prescrita para ninguno de los períodos objetos de fiscalización, calculada de conformidad a lo establecido en el artículo 109 de las Ordenanza de Hacienda Pública Municipal de fechas 13-06-1996 y 13-10-2004,…”

En este sentido se observa de lo expuesto por la administración tributaria en la resolución culminatoria del sumario, la configuración del falso supuesto de derecho al indicar en el folio 34 que por el hecho de que el contribuyente haya cometido varios ilícitos tributarios durante varios períodos fiscales, la comisión de nuevos ilícitos produjo la interrupción del lapso para computar la prescripción, razón por la cual impone la sanción por omisión de tributos durante todos los períodos fiscalizados, que van desde el mes de enero de 2000 hasta el mes de diciembre de 2005, ambos incluidos, pues al declarar la prescripción de la obligación tributaria a cargo de la recurrente para los períodos fiscales coincidentes con los años 2000, 2001 y 2002, debió consecuencialmente declarar la prescripción de lo accesorio. En consecuencia, debe estar juzgadora declarar la prescripción de la multa de los periodos 2000, 2001 y 2002, aplicada a la contribuyente de conformidad con el artículo 109 de las Ordenanzas de Hacienda Pública Municipal, publicadas en Gaceta Municipal Extraordinarias de fechas 13 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2004, respectivamente; situación que evidencia el falso supuesto de derecho alegado por la recurrente que provoca la anulabilidad de la Planilla de Liquidación realizada por la administración tributaria municipal, así como de la resolución recurrida, pues se dejo de aplicar el articulo 55, numeral 1ª en concordancia con lo establecido en el artículo 63 del Código Orgánico Tributario, quedando firme la multa impuesta por omisión de tributos en lo que respecta a los períodos fiscales coincidentes con los años 2003, 2004 y 2005, por lo cual la administración tributaria deberá emitir una nueva planilla de liquidación de acuerdo a lo aquí decidido. Así se decide.

Por otra parte esgrime la recurrente que:

Que “…La Administración incurre en un falso supuesto de hecho al tergiversar la actividad que realiza mi representada y en base a la cual se le formuló el reparo, que no es otra cosa que distorsionar erradamente las interpretaciones de ventas al mayor y las ventas al detal, (…) En este orden de ideas, el Municipio entiende que una venta al detal solo se le puede realizar a personas naturales, es decir, las personas jurídicas no pueden realizar compras al detal, nada mas absurdo y alejado de la realidad…”

Que “…una persona jurídica puede realizar una compra al detal, de los productos que mi representada vende, según las licencias de funcionamiento, esto es, detal de pinturas, lacas y barnices clasificación 341 y la actividad “Mayor de artículos y materiales eléctricos”; CIUU 610403 clasificación 261, como bien se probará en al oportunidad correspondiente…

Ahora bien, con relación al presente alegato observa quien decide que en la resolución del sumario No. 018F -2008 de fecha 23 de abril del 2008 (folio 27) la Administración Tributaria indico que “mediante Actas de requerimiento Nros 1 y 3 de fechas 16 de enero 2007 y 18 de abril 2007, respectivamente se le solicita a la contribuyente consignar la discriminación de la base imponible proveniente del ejercicio de las dos actividades ejercidas; “ Detal de pinturas, lacas y barnices” y “Mayor de artículos y materiales eléctricos”, con la finalidad de determinar los ingresos y liquidar el impuesto resultante producto del ejercicio de cada una de las actividades señaladas anteriormente; por cuanto en el libro mayor y en los Balances de Comprobación la cuenta de ingresos es llevada en forma global…” (Negrillas de la administración).

Asimismo con relación a lo expuesto, la Administración Tributaria dejo igualmente establecido en el acto recurrido (folio27) que la contribuyente dio respuesta al mencionado requerimiento indicando lo siguiente “ en ningunos de los reportes que el sistema presenta, podemos detectar estas discriminaciones tal como las exige el fiscal presente en la respectiva fiscalización, motivo por el cual nos dificulta la respectiva clasificación en los diversos estados financieros…..”.

Por otra parte indica la administración tributaria “ En atención a los elementos indicados en el literal ut supra, se evidenció que la empresa no cumple con los principios de contabilidad generalmente aceptados ….. como es el principio de Realización…”

En este sentido, debe estar juzgadora indicar a la contribuyente que no se trata de que la administración tributaria haya tergiversado la actividad realizada por ella por el hecho de realizar ventas al detal y al mayor a personas jurídicas; sino que a juicio de la administración tributaria y conforme a la normativa local vigente, la contribuyente debió presentar en forma discriminada las actividades realizadas por ella y al no dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 33 y 59 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1649, de fecha 01 de noviembre de 2001, trajo como consecuencia la aplicación de las sanciones pertinentes

Así las cosas, se observa que la propia recurrente consigno una series de facturas desde los folios 77 al folio 220 del presente expediente de las cuales se verifica ventas al detal y al mayor realizadas por la contribuyentes y cuyas operaciones debieron ser discriminadas y llevada conforme a los principios de contabilidad.

Por las consideraciones anteriores quien decide considera que no se trata de que la administración tributaria haya tergiversado las actividades realizadas por la contribuyente, sino que el reparo se origino por el hecho de haberle solicitado la administración municipal a la recurrente durante la fiscalización la discriminación detallada de cada una de las actividades comerciales ejercidas por ella, requerimiento que no fue cumplido tal como se evidencia de las documentales cursantes en auto, por lo cual de conformidad con lo establecido en las Ordenanzas vigentes durante los períodos sujetos a revisión, el incumplimiento de este deber formal trajo como consecuencia la aplicación del artículo 43 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, el cual indica que a falta de discriminación de las actividades comerciales la determinación se hará en función de la alícuota más alta, produciendo tal conducta la aplicación a su vez de la sanción por omisión de tributos prevista en el artículo 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal aunada a la pérdida de beneficios fiscales que hubiesen operado en virtud del señalado incumplimiento.

Así las cosas, a juicio de esta sentenciadora el hecho de habérsele solicitado a la recurrente la discriminación de sus ventas detalladas tanto al mayor como al detal, cuyo requerimiento no fue cumplido por la recurrente no configura falso supuesto alguno, toda vez que las normas locales de aplicación preferente en jurisdicción del Municipio Iribarren así lo exigen, por lo cual mal puede entender la recurrente que se ha producido un falso supuesto de hecho al ser sancionada por la administración tributaria, argumentando a su favor que lo sancionado aquí ha sido por el hecho de haber efectuado ventas al detal a diversas personas jurídicas.

Por todo lo antes indicado; considera quien decide que el recurrente debió a partir de la incorporación de una nueva actividad clasificador 261 relativa al “Mayor de artículos y materiales eléctricos” la cual es adicional a la que venía ejerciendo contenida en la clasificación 341 de la Ordenanza, relativa al “Detal de pinturas, lacas y barnices”,discriminar la base imponible obtenida por las ventas realizadas; verificándose que la contribuyente se limitó a señalar mediante carta dirigida al Municipio transcrita parcialmente en el punto 20.4 de la resolución que …en ninguno de los reportes que el sistema presenta, podemos detectar estas discriminaciones tal como las exige el fiscal presente en la respectiva fiscalización, motivo por el cual nos dificulta la respectiva clasificación en los diversos estados financieros…” (folio 27), contraviniendo así la recurrente lo establecido en el artículo 59 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1649, de fecha 01 de noviembre de 2001, el cual dispone: “Los sujetos al pago del impuesto previsto en esta Ordenanza deberán: 1. Llevar contabilidad detallada de sus ingresos y operaciones, conforme a las prescripciones de la legislación nacional. A dicha contabilidad se ajustarán las declaraciones con fines fiscales previstas en esta Ordenanza. 2. Llevar los libros y registros especiales referentes a las actividades que se vinculen al impuesto previsto en esta Ordenanza y mantenerlos en el establecimiento.”. En consecuencia, esta juzgadora determina que no se ha configurado el falso supuesto alegado por la recurrente. Así se decide.

Del mismo modo, arguye la recurrente que:

Que “…La Administración incurre en error al aplicar y liquidar la multa por reincidencia, siendo entonces que solo hay reincidencia cuando el administrado es sujeto de una nueva fiscalización y comete el mismo ilícito, que no es el caso de mi representado, ya que ha sido fiscalizado una sola vez, que es la culminación del sumario del acto que se recurre en este escrito. En este orden de ideas tenemos sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha 10 de enero de 2006, publicada en fecha 11 de enero de 2006 bajo el Nº 00043, en el Expediente Nº 2000-0688 con ponencia del Magistrado Ponente: E.G.R., donde estableció lo siguiente: (…) Por lo antes expuesto y de conformidad a la sentencia supra transcrita y aplicación del Artículo 82 del C.O.T. (antes artículo 75) solicito la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 018F-2008 del 23 de abril de 2008, mediante la cual se impuso a mi representada multa por concepto de omisión de tributo la cantidad de VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs.F. 22.779,05)…” (Negrillas de la recurrente)

Alega la contribuyente la aplicación de la figura de la reincidencia por parte de la administración tributaria y para sustentar su alegato traer a colación una decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de enero de 2006, la cual tiene relación con la regla del delito continuado, cuya figura tiene aplicación cuando exista ausencia de regulación en la normativa aplicable al asunto en concreto.

En este sentido, es oportuno transcribir parcialmente la sentencia Nº 01369, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de octubre de 2011, por medio de la cual expresó:

“…La jurisprudencia transcrita consideró aplicable la figura del delito continuado en materia de infracciones tributarias ocurridas bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, en aquellos casos en que se transgrede en uno o diversos períodos impositivos la misma norma reguladora del ilícito tributario. En tal sentido, esta Sala acudió con carácter supletorio a la norma general prevista en el Código Penal, debido a la ausencia de regulación específica en el texto especial tributario antes referido, en cuanto al supuesto de una actuación repetida y constante que reflejara una misma intención del contribuyente infractor.

Omissis…

Así las cosas, aprecia la Sala que la figura del delito continuado prevista en el artículo 99 del Código Penal, es una ficción legal, que tiene como finalidad el aumento del cálculo de la pena de un delito considerado único, que presupone que la serie de múltiples actos antijurídicos violatorios de una misma disposición legal desarrollados por el sujeto agente, sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, lo que en realidad no ocurre en materia de infracciones tributarias por incumplimiento de deberes formales en lo que se refiere al Impuesto al Valor Agregado, toda vez que cada período mensual es autónomo, aislado uno del otro y genera sus propias consecuencias, por lo que no puede considerarse que exista una única intencionalidad del contribuyente infractor, dada la manera en que se verifica la temporalidad del hecho imponible en este tipo de impuesto.

Sobre este particular, la Sala estima que la aplicación de los principios y garantías del derecho penal común, como es el establecido en el aludido artículo 99 del Código Penal, al ámbito del derecho tributario sancionador, únicamente tendría su justificación frente a un vacío u oscuridad de la ley tributaria, siempre y cuando ofrezca una solución compatible con las características propias del derecho tributario como ley especial. (…)

Omissis..

En virtud de lo anterior, conviene advertir que dada la existencia de reglas específicas para la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, en el texto especial que regula la relación adjetiva que nace entre el sujeto activo y el contribuyente, no corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Penal, concretamente del artículo 99, toda vez que no se verifica vacío legal alguno, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales se realiza por cada período o ejercicio fiscal. (…)

Omissis.

En definitiva, se estima importante señalar que la transferencia de normas del Código Penal al ámbito de los ilícitos tributarios, debe hacerse con carácter supletorio y respetando la compatibilidad que ha de existir con el ámbito especial del derecho tributario.

Omissis..

Asimismo la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01639 de fecha 30 de noviembre de 2011 respecto al delito continuado expresó lo siguiente:

Conforme se explica precedentemente, esta M.I. derivado de la reinterpretación que realizó del criterio sostenido con relación al delito continuado en materia de impuestos indirectos, donde se dejó claro que los períodos impositivos son autónomos y que por ende, los ilícitos tributarios cometidos deben ser determinados y sancionados mes a mes, debe entenderse que el procedimiento a seguir por la Administración Tributaria es subsumir el hecho infractor en el supuesto de la norma para determinar el ilícito o pena, pero si está frente a una confluencia de infracciones bien de diferente o igual pena, está obligado el funcionario sobre las reglas previstas en el mencionado artículo 81, a calcular y liquidar la multa que en definitiva se habría que aplicar.

(…)

En consecuencia, esta Sala considera que el juzgador de instancia interpretó correctamente la norma examinada ya que tomó en cuenta la regla de las infracciones contemplada en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo cual se confirma la sentencia apelada en lo relativo a ordenar a la Administración Tributaria efectuar el ajuste conforme a lo decidido en este fallo. Así se declara.

En el presente asunto se verifica que la administración tributaria sancionó a la contribuyente por no llevar la contabilidad de la empresa en la forma establecida en las normas tributarias, específicamente por no discriminar las operaciones comerciales relativas a las ventas al detal y a las ventas al mayor durante los períodos fiscalizados, de conformidad con lo establecido en los artículos 33 y 59 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1649, de fecha 01 de noviembre de 2001, así el articulo 33 indica: “Quienes estén sujetos al pago del impuesto previsto en esta Ordenanza y ejerzan las actividades en forma permanente, están obligados a: a) Presentar mensualmente una declaración de los elementos representativos de su movimiento económico conforme a lo indicado en el Artículo 7º, discriminados por cada una de las actividades ejercidas en el Clasificador de Actividades Económicas de esta Ordenanza…”. Por su parte el artículo 59 señala que los contribuyentes deberán llevar la contabilidad detallada de sus ingresos y operaciones en los libros indicados para ello.

De las normas antes indicadas se desprende por una parte la configuración del hecho imponible del impuesto a las actividades económicas por período de imposición de un (1) mes calendario, entendiéndose cada período fiscal en forma autónoma e independiente uno del otro; por lo cual el contribuyente debe presentar una declaración y pago en forma mensual en la oportunidad fijada, asimismo discriminar en forma separada cada una de las actividades ejercidas, situación que no se verifica en el asunto analizado y cuya inobservancia trajo como consecuencia la aplicación del articulo 43 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1649, de fecha 01 de noviembre de 2001, el cual prevé la forma para la determinación del impuesto cuando no sea posible determinar la base imponible proveniente del ejercicio de cada actividad, aplicándose la tarifa o alícuota más alta de las actividades ejercidas a la totalidad de la base imponible.

Así las cosas; se verifica de la investigación fiscal que la contribuyente a pesar de haber solicitado la licencia de funcionamiento para ejercer la actividad de “Detal de pinturas, lacas y barnices” y de la incorporación posterior de la actividad “Mayor de artículos y materiales eléctricos”, para el momento en que se le solicitó la discriminación en su contabilidad de ambas actividades, presentó excusa al Municipio mediante carta, indicando no poder efectuar la mencionada discriminación, cuyo incumplimiento de verifico en todos los períodos fiscales que van desde el mes de abril de 2004, fecha en que solicitó la incorporación de una nueva actividad, hasta el mes de diciembre de 2005 (último período involucrado en la fiscalización)

En atención a las consideraciones realizadas, esta juzgadora deja establecido que no se verifica de la Resolución Nº 018F-2008, de fecha 23 de abril de 2008, notificada el 19 de mayo de 2008 que se le haya aplicado la figura de la reincidencia a la contribuyente, la cual según el articulo 82 del Código Orgánico Tributario consiste en que “ Habrá reincidencia cuando el imputado, después de una sentencia o resolución firme sancionatoria, cometiere uno o varios ilícitos tributarios de la misma índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquellos”. A la contribuyente sólo se le aplico la normativa que rigen la materia por cuanto se verifico durante la fiscalización el incumplimiento de deberes formales y materiales; por otra parte en la Ordenanza aplicable ratione temporis, esta normado todo lo relacionado al impuesto de las actividades económicas, así como los deberes y obligaciones de los contribuyentes y las respectivas sanciones para el caso en que se verifique algún incumplimiento, es decir al no existir en el presente caso vacío legal alguno, no se justifica la aplicación de la regla del delito continuado en los términos alegados por la recurrente, toda vez que el hecho de no presentar en forma discriminada sus actividades económicas genera la imposición de la sanción correspondiente para cada uno de los períodos fiscales fiscalizados por la comisión de ilícitos formales y materiales, pero aplicando el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 01639 de fecha 30 de noviembre de 2011, la administración tributaria recurrida deberá aplicar supletoriamente la figura de la concurrencia de sanciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario. Así se determina.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Abogado A.T., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 7.440.980 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 92.434, actuando en este acto en su carácter de apoderado judicial según consta en poder autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, inserto bajo el Nº 63, Tomo 133, de fecha 23 de septiembre de 2003, de la sociedad mercantil MATERIALES CHANYU, C.A., ya identificada, en contra de la Resolución Nº 018F-2008, de fecha 23 de abril de 2008, notificada el 19 de mayo de 2008, suscrita por la Gerente General del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara y en consecuencia:

1) Se ratifica parcialmente la Resolución Nº 018F-2008, de fecha 23 de abril de 2008, notificada el 19 de mayo de 2008, suscrita por la Gerente General del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara.

2) Se declaran prescrita la sanción impuesta por omisión de tributos relacionado con la obligación tributaria declarada prescrita por la propia administración tributaria municipal, coincidentes con los años 2000, 2001 y 2002, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 63 del Código Orgánico Tributario vigente, excepto la sanción aplicada para los ejercicios fiscales coincidentes con los años 2003, 2004 y 2005, de conformidad con el artículo 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, por lo cual se le ordena a la administración tributaria municipal a emitir nueva Planilla de Liquidación de la multa impuesta a la contribuyente por omisión de tributos para los ejercicios 2003, 2004 y 2005, de conformidad con el artículo 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, debiendo aplicar la figura de la concurrencia de conformidad con lo establecido en el articulo 81 del Código Orgánico Tributario.

3) Se confirma el reparo por omisión de impuesto para los periodos fiscales 2003 al 2005.

4) Se ratifica el reparo por intereses moratorios, los cuales no fueron impugnados.

5) Se declara improcedente la aplicación del delito continuado en la presente causa de conformidad con el criterio jurisprudencial citado y se determina que no hay aplicación de la figura de la reincidencia en la presente causa por parte del ente tributario

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y especialmente al Sindico Procurador Municipal, a la Alcaldesa del Municipio, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M.

En horas de despacho del día de hoy, veinticuatro (24) de enero del año dos mil doce (2012), siendo las dos y cuarenta y seis minutos de la tarde (02:46 p.m.), se publicó la presente Decisión.-

El Secretario,

Abg. F.M.

ASUNTO: KP02-U-2008-000085

MLPG/fm.