Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 26 de Septiembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 04

ASUNTO N °: 4874-11

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 25-01-2011 por el abogado F.J.B.V., en su carácter de Defensor Publico Segundo, contra la decisión dictada en fecha 19 de Enero de 2011, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Guanare, decretó a la imputada MATERAN H.G.D.V., la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 250, 251 Y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el 2º aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones, esta alzada les dio entrada en fecha 08-08-2011, se designó ponente; y por auto de fecha 12 de Agosto de 2011 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente, Abogado F.J.B.V., en su carácter de Defensor Publico Segundo; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:

… ante su competente autoridad, respetuosamente ocurro para exponer:

CAPITULO I

PRELIMINAR

Conforme a lo establecido en los ordinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos de mi representada, el recurso ordinario de APELACION DE AUTOS contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la causa Nº 2C-3366-11, de fecha 19 de enero de 2011, en virtud de haberse decretado contra mi representada medida de privación judicial preventiva de la libertad, por una parte, y; por la otra, causarle un gravamen irreparable, por no tutelar sus derechos fundamentales, derivados de un allanamiento practicado de forma ilegal y vulnerando así el derecho constitucional de la inviolabilidad del hogar. Asimismo, esta apelación encuentra su justificación, además, en la norma prevista al aparte último del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO

QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION

En fecha 19 de enero de 2011, tuvo lugar la audiencia de presentación de mi representada, antes mencionada, promovida por la Fiscalía Primera de Drogas del Ministerio Público, donde se le imputó la comisión del delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 2º aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Iniciada la audiencia, luego de la intervención de la Fiscal del Ministerio Público, mi defendida se abstuvo a declarar y la defensa solicito la nulidad del acto de aprehensión y en consecuencia del procedimiento en contra de mi defendida, toda vez, que del acta policial se puede evidenciar que los funcionarios actuantes dicen venir persiguiendo a un ciudadano no identificado, quien al notar la presencia policial mostró una actitud extraña y cuando los funcionarios le dieron la voz de alto, el mismo emprendió una veloz carrera ingresando de manera abrupta en la casa de mi defendida, y que según los funcionarios actuantes el sospechoso logro darse a la fuga.

Ahora bien, el sospechoso a quien los funcionarios actuantes perseguían, no lograron darle captura y en consecuencia de ello no logran identificarlo, razón por la cual los funcionarios deciden practicar un allanamiento a la casa de mi defendida, que es una persona distinta y totalmente ajena a la persona que venían persiguiendo, logrando dichos funcionarios conseguir en el interior de la vivienda de mi defendida un receptáculo de presunta droga de la denominada marihuana.

Esta defensa observa que los funcionarios actuantes practican el allanamiento en la casa de mi defendida, amparados en una de las excepciones establecidas en la norma adjetiva penal, las cuales se encuentran establecidas en la parte infine del articulo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal y prescribe lo siguiente:

1. Para impedir la perpetración de un delito

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

En el caso concreto, no están dados ninguno de estos dos supuestos establecidos en la norma adjetiva penal, por cuanto no se estaba impidiendo la perpetración de un delito y el imputado no pudo ser identificado ya que logro darse a la fuga, razón por la cual estima esta defensa, que no puede establecerse una relación de causalidad entre mi defendida y el imputado fugado, por lo que la defensa solicito la nulidad absoluta de la aprehensión y en consecuencia, del procedimiento, toda vez que dicho allanamiento se encuentra viciado de nulidad y el tribunal no puede convalidar dichos actos ìrritos ya que el mismo tiene el deber de tutelar los derechos fundamentales establecidos en la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y cumplir con el CONTROL JUDICIAL, establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego se dio el derecho de palabra a mi representada, quien libre de todo apremio y coacción, rindió su declaración, y manifestó que ella se encontraba en el interior de su casa lavando y que no vio entrar a ningún sospechoso como plantean los funcionarios actuantes que ella solo se dio cuenta que entraron los funcionarios porque la encañonaron con sus armas de fuego y le dijeron que iban a revisar su casa, se solicitó a la Juez a quo la nulidad de la aprehensión y en consecuencia la nulidad absoluta del procedimiento toda vez que se hizo vulnerando el derecho de la inviolabilidad del hogar establecido en el articulo (sic) 47 constitucional; sin embargo, tal petición fue declararla sin lugar, esto causa gravamen irreparable a mi patrocinada, por que sus derechos fundamentales no fueron tutelados por el a quo, por el contrario, decisiones infelices como estas son las que cultivan en la psiquis perversa de algunos funcionarios policiales la voluntad irreverente de pisotear los derechos fundamentales de los ciudadanos y los incita a seguir realizando estas practicas irritas.

Frente a esta negativa, que en mi criterio cercena el derecho a la defensa, y pretende legitimar la flagrante violación a la garantía constitucional del derecho a la inviolabilidad del hogar, tutelado en el artículo 47 de la Constitución amparándose en una de las excepciones la cual no esta configurada en este caso, anunciamos la nulidad de la detención practicada a mi patrocinada, por cuanto las mismas se realizaron con violación a los derechos fundamentales de mi defendida.

No obstante y pese a las argumentaciones de este servidor, el tribunal decreta legitima la aprehensión en flagrancia por considerar que reúne las condiciones establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió la precalificación Fiscal, impuso medida de privación judicial preventiva de la libertad contra mi representada, por considerar que en las actuaciones no existe violación de los derechos y garantías constitucionales inherentes a la imputada.

Oportuno se considera transcribir la norma recogida en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implican la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenimos o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Negritas nuestras).

En este mismo orden de ideas, la Constitución en tutela de los derechos fundamentales, establece en diversas normas: es obligación del Estado, garantizar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales, su respeto y garantía son OBLIGATORIOS para los órganos del poder público (Art. 19); todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley ES NULO (Art. 25).

CAPITULO III

EL PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendida el Recurso ordinario de Apelación de Autos previsto en el artículo 447 del COPP, relacionado con los supuestos establecidos en los ordinales 4º y 5º de dicho artículo, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la causa Nº 2C-3366-11, de fecha 19 de enero de 2011, en virtud de haberse decretado contra mi representada medida de privación judicial preventiva de la libertad, por una parte, y; por la otra, causarle el gravamen irreparable de no tutelar su derechos fundamentales, derivados de un allanamiento practicado de forma ilegal y vulnerando así el derecho constitucional de la inviolabilidad del hogar.

Igualmente, esta apelación encuentra su justificación, además, en la norma prevista al aparte último del artículo 196 del COPP, porque ha sido declarada sin lugar la nulidad absoluta solicitada en la audiencia de presentación.

Téngase por intentada la presente apelación, en los términos expuestos.

Finalmente solicito que el presente recurso sea declarado con lugar, comportando ello la nulidad absoluta de la recurrida, traducido ello en el cese inmediato de la medida de privación judicial preventiva de la libertad impuesta en contra de mi representada, así como la cualidad de imputada en la presente causa.

Por su parte el Abogado M.A.S.L., en su carácter de FISCAL AUXILIAR PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN TODA LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA EN MATERIA CONTRA LAS DROGAS, en el lapso legal establecido dio contestación al recurso interpuesto.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

I.- MOTIVACION FACTICA:

.- De las alegaciones de las partes:

El Fiscal del Ministerio Público, narró el hecho en los mismos términos del escrito con el que presenta a la imputada indicando las circunstancias de su aprehensión, precalificando jurídicamente el hecho como la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el 2o aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado Venezolano, solicitando la calificación de la detención como Flagrante de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se continúe el proceso a través del procedimiento ordinario conforme lo prevé el artículo 373 ejusdem, y solicita se decrete Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; como punto previo solicitó se coloque a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas él dinero incautado de conformidad con lo establecido en la ley especial. Y posterior a la declaración de la imputada expuso: “....Que peticiona la aplicación de una medida menos gravosa de arresto domiciliario visto que la procesada se encuentra en periodo de lactancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 245 en concordancia con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez se acredite lo alegado.....”

La imputada impuesta de la garantía constitucional, manifestó en un principio que no quería declarar, y luego de que el Tribunal procedió a dictar los pronunciamiento manifestó que si quería declarar y al efecto expuso: “......."Yo estaba sola en mi casa porque yo vivo sola con mis hijos, y yo estoy lavando cuando de repente llega un poco de PTJ yo estoy en la parte de atrás de la casa y yo entro y ellos me dicen que estaban persiguiendo un guaro que estaba todo nervioso, cuando de repente me sacan esa broma y me dicen eso es suyo porque esta en su casa, y yo les dije que si ustedes dicen que estaban persiguiendo un tipo y la reja estaba abierta porque el niñito se había ido donde la tía, él fue el que dejó eso aquí en mi casa porque yo vivo sola con mis hijas y aquí no entra ningún hombre, entonces que por que me acusaban, ellos me decían que los acompañara, ellos montaron a dos muchachos que viven por mi casa y cuando consiguieron eso les decían a los muchachos miren lo que conseguimos aquí, y dijeron vamos para que declaren y los muchachos decían que no y ellos que sí y los montaron a los tres, en eso llegamos allá y nos pasaron a declarar, y me tomaron las huellas y las fotos, y le decía que no me llevaran presa porque yo tengo una hija y soy sola y no puedo dejarla sola, tengo dos días con fiebre y es injusto porque no van a buscar a los que de verdad la venden, yo no tengo nada que ver allí y no es por mi sino por mis hijas, y la bebe chiquitita no quiere comer y si se me mueren quien me va a responder, y ayer me la pasaron porque el policía me autorizo para que le diera teta y la bebe estaba rojita, yo mas bien no voy a la iglesia porque toda mi familia es cristiana, es todo".

La defensa técnica representada por el abogado F.B., en sala, expuso: entre otras cosas que previa revisión de las actuaciones y visto los alegatos del ministerio público, solicita la nulidad del acto de aprehensión y consecuente del procedimiento entero por cuanto no se encuentran llenos los extremos de la excepción establecida en el artículo 210 del texto adjetivo penal, indicando que los funcionarios actuantes se encontraban en persecución de una persona distinta a la aprehendida. Y luego de la declaración de su defendida expuso: “...que conforme a las circunstancias alegadas por su defendida quien dice tener una menor en periodo de lactancia esta defensa solicita arresto domiciliario de conformidad con el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal;....”

.- Hecho imputado:

El Ministerio Público tanto en el escrito presentado, como en forma oral atribuye al ciudadano señalado como imputado el siguiente hecho: “....El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público al imputado es el siguiente: el día 17 de Enero del 2011, siendo aproximadamente las 09:50 horas de la mañana, los funcionarios Sub-Inspector J.M., Agentes C.O.R.L.E.B., se encontraban realizando patrullaje por el perímetro de la ciudad, en la unidad P-02N, orientados a la disminución del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y cuando se encontraban específicamente en las inmediaciones de Barrio Cuatricentenario, sector 04, calle principal de esta ciudad, avistaron a un ciudadano quien al notar la presencia policial tomo una actitud de nerviosismo, motivo por el cual descendimos rápidamente de la unidad y el mismo emprendió veloz huida hacia el interior de una vivienda motivo por el cual amparados en el articulo 210 del código Orgánico Procesal Penal en su excepción, proceden a ingresar a la propiedad presumiendo que el ciudadano en cuestión pudiese ocultar entre sus prendas de vestir alguna evidencia de interés criminalistico, acto seguido le dimos la voz de alto y después de una breve persecución el mismo logro evadir a la referida comisión, no obstante al realizar una inspección al lugar donde se introdujo el referido ciudadano SE LOGRO UBICAR EN LA SALA PRINCIPAL UN RECEPTÁCULO ELABORADO EN MADERA, CONTENTIVO DE UN ENVOLTORIO TIPO PANELA DE RESTOS VEGETALES QUE POR SU OLOR CARACTERÍSTICO SE PRESUME QUE SE TRATE DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, en razón de lo antes planteado se procedió a la búsqueda de los testigos contando con la participación de los ciudadanos L.P.J.D.L.C. y S.C.D.E., quienes son vecinos del sector y luego de identificarnos como funcionarios de este Organismo y después de explicar el motivo de nuestra presencia los mismo ingresaron a la vivienda observando la evidencia incautada, luego inquirimos sobre la propietaria del inmueble logrando ubicar a la ciudadana: MATERAN H.G.D.V., quien manifestó ser propietaria del inmueble en razón de la evidencia incautada y por cuanto la misma se encontró dentro referido inmueble, se procedió a su aprehensión de la misma por encontrarse llenos todos los extremos de ley para considerarse un delito flagrante, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana. ....”

Y para fundamentar dicha imputación señala como elementos, los siguientes:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 17/01/2011, suscrita por el Agente E.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, quien deja constancia de lo siguiente: "Encontrándome en este Despacho en mis labores de servicio, siendo las 08:00 horas de la mañana de la presente fecha, se constituyó una comisión integrada por el Sub-¬inspector J.M., Agentes C.O.R.L. y el suscrito, a los fines de realizar patrullaje en la unidad P-02N, por el-perímetro de la ciudad, orientados a la disminución del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo aproximadamente las 09:50 horas de la mañana, nos encontrábamos específicamente en las inmediaciones de Barrio Cuatricentenario, sector 04, calle principal de esta ciudad, donde avistamos a un ciudadano quien al notar los atuendos propios de nuestra institución tomo una actitud de nerviosismo, motivo por el cual descendimos rápidamente de la unidad y el mismo emprendió veloz huida hacia el interior de una vivienda motivo por el cual amparados en el articulo 210 del código Orgánico Procesal Penal en su excepción, procedimos a ingresar a la propiedad presumiendo que el ciudadano en cuestión pudiese ocultar entre sus prendas de vestir alguna evidencia de interés criminalístico, acto seguido le dimos la voz de alto y después de una breve persecución el mismo logro evadir a la referida comisión, no obstante al realizar una inspección al lugar donde se introdujo el referido ciudadano se logro ubicar en la sala principal un receptáculo elaborado en madera, contentivo de un envoltorio tipo panela de restos vegetales que por su olor característico se presume que se trate de la droga denominada marihuana, en razón de lo antes planteado se procedió a la búsqueda de los testigos contando con la participación de los ciudadanos L.P.J.D.L.C., titular de la cédula de identidad V-24.022.211 y S.C.D.E., titular de la cédula de identidad V-18.296.539, quienes son vecinos del sector y luego de identificamos como funcionarios de este Organismo y después de explicar el motivo de nuestra presencia los mismo ingresaron a la vivienda observando la evidencia incautada, luego inquirimos sobre la propietaria del inmueble logrando ubicar a la ciudadana: MATERAN H.G.D.V., Venezolana, natural de esta ciudad, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 27-08-1989, soltera, de profesión u oficio estudiante, residenciada en el Barrio Cuatricentenario, sector 04 calle principal, casa sin número, de la ciudad de Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V-19.855.149, hija de H.R. y Dauterio Materan, quien manifestó ser propietaria del inmueble y en razón de la evidencia incautada y por cuanto la misma se encontró dentro referido inmueble, se procedió a su aprehensión de la misma por encontrarse llenos todos los extremos de ley para considerarse un delito flagrante, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, no sin antes ser debidamente impuesta verbalmente de sus derechos y garantías constitucionales previstos en nuestra carta magna y en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de uno de los delitos previsto en la Ley Orgánica de Drogas, posteriormente nos trasladamos a este Despacho, donde se le dio inicio previo conocimiento de la Superioridad a la causa penal I-687.425, por uno de los delitos antes citados, asimismo se procedió a la firma del acta de imposición de derecho de la imputada siendo las 10:40 horas de la mañana, luego me trasladé a la oficina de información policial a objeto de verificar los posibles registros o solicitudes que pudiese presentar la ciudadana: MATERAN H.G.D.V.; Siendo atendido por el Detective G.O., quien después de explicar el motivo de mi presencia y luego de una breve espera me indicó que la prenombrada ciudadana no posee registros policial alguno: Luego me trasladé al área de laboratorio a fin de realizar el pesaje de la droga arrojando un peso bruto aproximado de 511 gramos, posteriormente procedí a realizar llamada telefónica al Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de droga, Abogado N.T., a quien se le explico los pormenores de la aprehensión, asimismo se le informó que dicha ciudadana será trasladada a la Comandancia General de Policía a la orden de dicha representación Fiscal y que la evidencia incautada será sometida al peritaje correspondiente, el funcionario actuante deja constancia de haber fijado inspección técnica en el lugar del hecho siendo las 10:20 horas de la mañana, es todo

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2. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 17/01/2011, del ciudadano S.C.D.E., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, quien expone lo siguiente: "Resulta ser que el día de hoy lunes 17-01-2011, yo me encontraba en la esquina de la calle 7 del barrio Cuatricentenario de la ciudad de Guanare, cuando llego una comisión el cicpc, y nos solicitaron el favor de serviles como testigos en un procedimiento petición que aceptamos, luego nos llevaron para una casa donde ya se encontraban funcionario, ingresamos a la vivienda donde se encontraba una joven, y sobre un sofá que estaba en la sala me mostraron una caja de madera con tapa, y en su interior tenia un envoltorio grande de presunta droga denominada marihuana,...”

3. INSPECCION Nº 031, de fecha 17/01/2011, suscrita por los Funcionarios Inspector J.M. y Agentes E.B., C.O. y R.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, en: UNA VIVIENDA DEL TIPO FAMILIAR, UBICADA EN EL BARRIO CUATRICENTENARIO, SECTOR CUATRO, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NUMERO, GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

4. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 17/01/2011, del ciudadano L.P.J.d. ala cruz, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, quien deja constancia de lo siguiente: "El día de hoy lunes 17-01-2011, yo me encontraba en la esquina de la calle 7 del barrio Cuatricentenario de esta ciudad, cuando llego una comisión de la PTJ, y me pidieron la colaboración a mi y a otro compañero para servir como testigos en un procedimiento que iban a realizar en el barrio, luego nos llevaron a una casa donde ya habían funcionarios de la ptj, ingresamos a la vivienda y nos mostraron una caja de madera con tapa la cual contenía dentro un envoltorio grande de presunta marihuana,.....".

5. ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS, de fecha 17 de enero del dos mil once, a la ciudadana MATERAN H.G.D.V..

6. ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN, de fecha 18/01/2011, suscrita por el Experto Juan Ledezma, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, quien deja constancia de lo siguiente: Muestra A: Un (01) envoltorio, grande, elaborado en material vegetal de color beige y luego material sintético de color verde, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de quinientos diez (510) gramos con seiscientos (600) miligramos y un peso neto de: cuatrocientos ochenta (480) gramos con doscientos (200) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. • La muestra signada con la letra A, suministrada luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE),..”

   2. MOTIVACIÓN JURIDICA.

   .- De la acreditación del hecho y elementos de convicción contra los imputados:

   Del contenido de las actas procesales reseñadas por el Ministerio Público como fundamento de su imputación y oído su argumento expuesto en forma oral, tenemos que se revelan con respecto a la existencia del hecho imputado, las siguientes circunstancias:

1. - Que de las actuaciones procesales se evidencia con presunción razonable que en la circunstancia de tiempo especificada por el Ministerio Público (17 de Enero de 2011) circunstancia de lugar (Barrio Cuatricentenario, sector 04, calle principal de esta ciudad) y modo (cuando los Funcionarios observaron a un ciudadano que se desplazaba a pié por el sector, y que presuntamente adopto una actitud nerviosa, y que emprendió veloz huida hacia el interior de una vivienda, y que por tal motivo procedieron a ingresar a la propiedad, observando que el ciudadano después de la persecución logro evadir a la referida comisión, y que al proceder a la inspección al lugar donde se introdujo el referido ciudadano se logró ubicar en la sala principal un receptáculo elaborado en madera, contentivo de un envoltorio tipo panela de restos vegetales que por su olor característico se presume que se trate de la droga denominada marihuana.

2. - Que conforme a la prueba de orientación, la sustancia incautada apuntó a ser una sustancia estupefaciente, de las descritas en la ley como de detentación, posesión, prohibida, de naturaleza de marihuana y finalmente que la cantidad allí descrita estaba contenida en cuatrocientos ochenta (480) gramos con doscientos (200) miligramos, como el peso neto, y que de acuerdo a su presentación es evidente que la tenía con la finalidad de distribución.

   En consecuencia de lo aquí analizado, se determina que la situación, tal como ha quedado descrita, por la cantidad de sustancia, y su naturaleza, evidencia por si sola, el despliegue de una conducta ilícita, que se subsume dentro de las previsiones del artículo 149 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; debido a que observa este Juzgado que la cantidad del peso neto total es de cuatrocientos ochenta (480) gramos con doscientos (200) miligramos, cantidad que se encuentra dentro de los supuestos establecidos en dicha norma para establecer la imputación delictiva, aunado a que de acuerdo al contenido de la prueba de orientación, que fue suscrita por experto adscrito a un organismo público de investigación, se reveló que la sustancia fue sometida a las pruebas correspondientes y resultó ser de naturaleza marihuana, evidente entonces el fin de la existencia de dicha droga y por ende con presunción razonable acreditado el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores.

   Con respecto a la presunta participación de la ciudadana presentada como imputada, de las actuaciones procesales se desprende:

   .- Que de acuerdo a las circunstancias en que fue encontrada la sustancia -dentro de un receptáculo de madera o caja de madera con tapa como refirió el testigo- objeto poco usual para tener usual ambulantemente, y que fue encontrado dentro de la vivienda, dentro del cual se encontraba la cantidad de sustancia de cuya existencia da fe el experto, con ello al menos en esta fase inicial suficientes elementos de convicción para vincular a la ciudadana imputada a la comisión del delito, hasta tanto en la fase de investigación se demuestre elementos de probabilidad de haber sido arrojada por el sujeto perseguido u otros elementos que tan contundentes como sean desvirtúen o presenten dudas acerca de la presunta participación de la citada ciudadana en la tenencia de la sustancia incautada.

   Es así que de las circunstancias anotadas tenemos, que en este caso es evidente la participación de la ciudadana, como presunta autora del hecho de encontrarse dentro de la esfera de su disposición la citada cantidad de sustancia psicotrópica, y que por su presentación se hace evidente que dicha sustancia persigue el fin de distribuirla o ubicarla entre consumidores en cantidades menores y por ende en la comisión del delito que se da por acreditado.

   En razón de lo anterior, considera este Juzgado que en el presente procedimiento se encuentran cumplidos los dos primeros supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, de prisión, y que al haberse realizado el procedimiento en situación de flagrancia es evidente que no está prescrita la acción penal, y que existen los elementos serios sobre la participación de la imputada en el la tenencia de dicha sustancia.

   .- De la legalidad de la aprehensión:

   Respecto así su detención fue ejecutada en situación de flagrancia, es decir en el momento en que esta cometiendo el hecho delictivo, alegando en este sentido la Defensa que –solicita la nulidad del acto de aprehensión y consecuente del procedimiento entero por cuanto no se encuentran llenos los extremos de la excepción establecida en el artículo 210 del texto adjetivo penal, indicando que los funcionarios actuantes se encontraban en persecución de una persona distinta a la aprehendida- en este caso habiendo declarado el Tribunal inamisible la solicitud de nulidad por no establecer los requisitos previstos en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal

   y en consecuencia con lo previsto en el artículo 282 ejusdem, considera que no existen circunstancias que evidencien violación de derechos y garantías constitucionales inherentes a la imputada, por cuando la presunta violación del recinto privado por tratarse la persecución de un ciudadano distinto a la imputada el que presuntamente se introdujo, esta invasión ante la emergencia que indica el organismo aprehensor, que este juzgado considera existente, obviamente sujeta a refutación, justifica sobradamente la invasión de recinto privado, lo que considera esta Juzgadora cuando considera que en delitos involucrados con drogas, por tratarse de un delito de la naturaleza de distribuir o en cualquier modalidad sustancias estupefacientes y psicotrópicas, existe un estado permanente de flagrancia, obviamente siempre y cuando exista la presunción ex – ante de la presunta comisión de un delito de esta naturaleza, criterio que se desprende de lo sostenido por el Doctrinario extranjero, J.B.C.E.M.L. en su obra “El Proceso Penal” cito: “....Algunos consideran que en los casos de flagrancia la policía judicial puede ingresar en domicilio ajeno sin orden escrita de autoridad competente. No obstante, para que esta facultad surta efectos es necesario que antes de que la autoridad penetre en lugar no abierto al público obre algún elemento de juicio que permita inferir que se está realizando un hecho punible. Es decir que la flagrancia tiene que ser percibida ex ante y no ex post. Sin este presupuesto no es valido el allanamiento practicado sin orden escrita de autoridad...” y de igual manera sostiene: “.... Uno de las más frecuentes en la práctica judicial es el allanamiento sin orden escrita de autoridad competente, de domicilios en los cuales funcionan laboratorios donde se procesan sustancias que producen dependencia física o psíquica. Algunos han sostenido que las pruebas obtenidas en estas condiciones carecen de valor, y que el funcionario no puede tenerlas en cuenta al momento de proferir decisión jurisdiccional. No compartimos esta tesis, porque mantener en un inmueble equipos destinados al procesamiento de sustancias que producen dependencia física o psíquica, o la conservación de tales sustancias, constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia que le permite a la policía judicial, por las razones anotadas anteriormente, entrar en el domicilio de que se trate sin orden escrita de autoridad, con el fin de interrumpir la comisión del hecho punible que se prolonga en el tiempo......omissis....” resaltado nuestro.

   Aunado a lo sostenido por la Doctrinaria Whanda F.L., en su obra “Procedimiento Penal Constitucional” define la flagrancia como “…aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas de los cuales parezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasi flagrancia. Así a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no solo la autoría sino la participación en cualquiera de sus formas en la comisión del hecho punible…”

   En el caso de autos, se hace evidente que están llenos todos estos extremos, tanto la acreditación del delito, la existencia de los elementos de convicción acerca de la participación de la imputada y el estado permanente en situación permanente de flagrancia, por encontrarse de antemano una presunción razonable de posible comisión de delito el de lograr la incautación de la referida sustancia, encontrándose dentro de la esfera de su persona, y que resulto ser de naturaleza marihuana, situación esta que ya califica el hecho por su naturaleza en un estado permanente de flagrancia, por consiguiente detención acreditada la situación de flagrancia, por cumplir los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Pena, y así se declara.

   .- De la Procedencia de Medida Cautelar:

   La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal; por su parte la defensa en su argumento defensivo se avoco al pedimento de nulidad; Y al respecto este Juzgado para decidir observa: que en el considerando anterior se dejan sentadas las circunstancias que indican que en el presente procedimiento se encuentra llenos los dos primeros supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que, en primer lugar se revela como acreditado el delito imputado que merece pena privativa de libertad, pena a imponer que es considerablemente alta en su proporción, que se trata de un delito grave, de carácter pluri-ofensivo, por vulnerar de lograrse el fin de distribución varios intereses jurídicamente protegidos, y para los que no se encuentra prescrita la acción penal, con ello se hace evidente la gravedad de la conducta desplegada, y por otra parte que se desprenden de autos los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación como autora presunta del hecho.

   Ante lo relacionado quedan establecidos los dos primeros requisitos exigidos en el citado artículo 250 ejusdem, sino también el tercer supuesto de necesario cumplimiento para que proceda la privación judicial de una persona, al tomar en cuenta que con dicha conducta se hace evidente un posible peligro fuga, criterio jurisprudencial reiterado en este tipo de delitos; Y en función de ello se considera, que si es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, por encontrarse cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 251 ejusdem. Y así se decide.

   Pertinente la acotación acerca de que la limitación absoluta de libertad como medida cautelar que constituye la más severa medida de aseguramiento, ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad de los ciudadanos, con fines de asegurar las resultas del proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos también constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures).

   En consecuencia se considera procedente el pedimento del Ministerio Público, el de imponer la medida cautelar de la mas grave ya descrita a la ya identificada ciudadana, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al queda evidenciado con las actuaciones procesales el que se acredita el delito ya descrito y que ante dicha conducta delictiva se revela peligro en el curso de la investigación para el curso de la fase investigativa…”

   (…)

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Entran a resolver los miembros de esta Corte el recurso de apelación propuesto por el Defensor Público Segundo Abogado F.J.B.V., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia oral de presentación de detenidos celebrada en fecha 19 de enero de 2011, en la causa seguida en contra de la ciudadana G.D.V.M.H., a quien se le imputa la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , donde le fue decretada Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, fundamentando su recurso en la solicitud de la nulidad absoluta de la aprehensión y en consecuencia del procedimiento, toda vez que fue aprehendido en allanamiento en que se encuentra viciado de nulidad.

   Así planteadas las cosas por el Defensor Público, los integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:

   Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

   Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

   Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

   Asimismo, regula esta materia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

   (…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   (…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración de un delito;

   2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta

   .

   De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad, para lo cual el artículo antes mencionado, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de los funcionarios actuantes. Ahora bien, indica el artículo 210 in commento, que una de las excepciones es cuando se da uno de los supuestos de la flagrancia: cuando se persigue a un ciudadano para su aprehensión.

   Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)

   Con referencia en lo anterior, esta Corte pasa a analizar el contenido del Acta de Investigación Penal de fecha 17 de enero de 2011, en donde los funcionarios actuantes: Inspector J.M., Agentes C.O.R.L. y E.B., adscritos a la Brigada Contra droga de la delegación Estatal Portuguesa, dejan constancia “…a los fines de realizar patrullaje en la unidad P-02N, por el perímetro de la ciudad orientados a la disminución del trafico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo aproximadamente las 09:50 horas de la mañana, nos encontramos específicamente en las inmediaciones de (sic) Barrio Cuatricentenario sector 04, calle principal de esta ciudad, donde avistamos a un ciudadano quien al notar los atuendos de nuestra institución tomo una actitud de nerviosismo, motivo por el cual descendimos rápidamente de la unidad y el mismo emprendió veloz huida hacia el interior de una vivienda por el cual amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en su excepción, procedimos a ingresar a la propiedad presumiendo que el ciudadano en cuestión pudiese ocultar entre sus prendas de vestir alguna evidencia de interés criminalístico, acto seguido le dimos la voz de alto y después de una breve persecución el mismo logro evadir a la referida comisión, no obstante al realizar una inspección al lugar donde se introdujo el referido ciudadano se logro ubicar en la sala principal un receptáculo elaborado en madera, contentivo de un envoltorio tipo panela de restos vegetales que por su olor característico se presume que se trata de la droga denominada marihuana, en razón de lo antes planteado se procedió a la búsqueda de los testigos contando con la participación de los ciudadanos L.P.J.D. LA CRUZ….(…)…SANCHEZ CARO DARWUINS ELIOMAR…..(…)… quienes son vecinos del sector y luego de identificarnos….(…)…y después de explicar el motivo de nuestra presencia los mismos ingresaron a la vivienda observando la evidencia incautada, luego inquirimos sobre la propietaria del inmueble logrando ubicar a la ciudadana: MATERAN H.G.D.V., quien manifestó ser propietaria del inmueble y en razón de la evidencia incautada y por cuanto la misma se encontró dentro (sic) referido inmueble, se procedió a su aprehensión de la misma por encontrarse llenos todos los extremos de ley para considerar un delito flagrante…Luego me trasladé al área de laboratorio a fin de realizar el pesaje de la droga arrojando un peso bruto aproximado de 511 gramos…(…)”.

   Así mismo cursa inserta a la causa, Acta de Entrevista Testifical levantada al ciudadano DARWUINS E.S.C., quien sirvió de testigo presencial en el procedimiento efectuado, donde manifestó que “…ingresamos a la vivienda donde se encontraba una joven, y sobre un sofá que estaba en la sala me mostraron una caja de madera con tapa, y en su interior tenia un envoltorio grande de presunta droga denominada marihuana...”

   De igual modo, cursa inserta a la causa, Acta de Entrevista Testifical levantada al ciudadano L.P.J.D.L.C., quien sirvió de testigo presencial en el procedimiento efectuado, donde manifestó que “…ingresamos a la vivienda y nos mostraron una caja de madera con tapa la cual contenía dentro un envoltorio grande de presunta marihuana, luego nos trajeron a este Despacho…”

   En base a las argumentaciones esgrimidas por la defensa Pública en su escrito de apelación, es oportuno señalar las consideraciones hechas por el tribunal A quo en su decisión, y los cuales sirvieron de motivación para declara inadmisible la solicitud de nulidad de actuaciones.

   Al respecto indica:

   …Respecto así su detención fue ejecutada en situación de flagrancia, es decir en el momento en que esta cometiendo el hecho delictivo, alegando en este sentido la Defensa que –solicita la nulidad del acto de aprehensión y consecuente del procedimiento entero por cuanto no se encuentran llenos los extremos de la excepción establecida en el artículo 210 del texto adjetivo penal, indicando que los funcionarios actuantes se encontraban en persecución de una persona distinta a la aprehendida- en este caso habiendo declarado el Tribunal inamisible la solicitud de nulidad por no establecer los requisitos previstos en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal

   y en consecuencia con lo previsto en el artículo 282 ejusdem, considera que no existen circunstancias que evidencien violación de derechos y garantías constitucionales inherentes a la imputada, por cuando la presunta violación del recinto privado por tratarse la persecución de un ciudadano distinto a la imputada el que presuntamente se introdujo, esta invasión ante la emergencia que indica el organismo aprehensor, que este juzgado considera existente, obviamente sujeta a refutación, justifica sobradamente la invasión de recinto privado, lo que considera esta Juzgadora cuando considera que en delitos involucrados con drogas, por tratarse de un delito de la naturaleza de distribuir o en cualquier modalidad sustancias estupefacientes y psicotrópicas, existe un estado permanente de flagrancia, obviamente siempre y cuando exista la presunción ex – ante de la presunta comisión de un delito de esta naturaleza, criterio que se desprende de lo sostenido por el Doctrinario extranjero, J.B.C.E.M.L. en su obra “El Proceso Penal” cito: “....Algunos consideran que en los casos de flagrancia la policía judicial puede ingresar en domicilio ajeno sin orden escrita de autoridad competente. No obstante, para que esta facultad surta efectos es necesario que antes de que la autoridad penetre en lugar no abierto al público obre algún elemento de juicio que permita inferir que se está realizando un hecho punible. Es decir que la flagrancia tiene que ser percibida ex ante y no ex post. Sin este presupuesto no es valido el allanamiento practicado sin orden escrita de autoridad...” y de igual manera sostiene: “.... Uno de las más frecuentes en la práctica judicial es el allanamiento sin orden escrita de autoridad competente, de domicilios en los cuales funcionan laboratorios donde se procesan sustancias que producen dependencia física o psíquica. Algunos han sostenido que las pruebas obtenidas en estas condiciones carecen de valor, y que el funcionario no puede tenerlas en cuenta al momento de proferir decisión jurisdiccional. No compartimos esta tesis, porque mantener en un inmueble equipos destinados al procesamiento de sustancias que producen dependencia física o psíquica, o la conservación de tales sustancias, constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia que le permite a la policía judicial, por las razones anotadas anteriormente, entrar en el domicilio de que se trate sin orden escrita de autoridad, con el fin de interrumpir la comisión del hecho punible que se prolonga en el tiempo......omissis....” resaltado nuestro.

   Aunado a lo sostenido por la Doctrinaria Whanda F.L., en su obra “Procedimiento Penal Constitucional” define la flagrancia como “…aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas de los cuales parezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasi flagrancia. Así a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no solo la autoría sino la participación en cualquiera de sus formas en la comisión del hecho punible…”

   Se observa claramente del contenido de la decisión recurrida, que el juez de control afirma que “… En el caso de autos, se hace evidente que están llenos todos estos extremos, tanto la acreditación del delito, la existencia de los elementos de convicción acerca de la participación de la imputada y el estado permanente en situación permanente de flagrancia, por encontrarse de antemano una presunción razonable de posible comisión de delito el de lograr la incautación de la referida sustancia, encontrándose dentro de la esfera de su persona, y que resulto ser de naturaleza marihuana, situación esta que ya califica el hecho por su naturaleza en un estado permanente de flagrancia, por consiguiente detención acreditada la situación de flagrancia, por cumplir los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Pena…”.

   Hechas las consideraciones que preceden, es necesario para esta Corte de Apelaciones determinar si la actuación de los efectivos adscritos a la Brigada Contra droga de la delegación estatal Portuguesa se ajusta a los supuestos establecidos en el artículo 210 de la norma adjetiva para calificar la flagrancia. Para ello es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

   Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

   A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

   Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

   Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

   Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

   1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

   2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

   3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

   El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.

   De la revisión del acta policial, de las actas de entrevista testifical y de la Prueba de Orientación, se evidencia que los funcionarios actuantes en el presente procedimiento, señalan que “… avistamos a un ciudadano quien al notar los atuendos de nuestra institución tomo una actitud de nerviosismo, motivo por el cual descendimos rápidamente de la unidad y el mismo emprendió veloz huida hacia el interior de una vivienda por el cual amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en su excepción, procedimos a ingresar a la propiedad presumiendo que el ciudadano en cuestión pudiese ocultar entre sus prendas de vestir alguna evidencia de interés criminalístico, acto seguido le dimos la voz de alto y después de una breve persecución el mismo logro evadir a la referida comisión, no obstante al realizar una inspección al lugar donde se introdujo el referido ciudadano se logro ubicar en la sala principal un receptáculo elaborado en madera, contentivo de un envoltorio tipo panela de restos vegetales que por su olor característico se presume que se trata de la droga denominada marihuana,

   Se observa, con respecto al delito flagrante, que existía inmediatez temporal, personal y la necesidad urgente que justificó que los funcionarios actuantes se vieran obligados a intervenir inmediatamente con el fin de determinar la presunta actividad delictiva, deteniendo a la ciudadana G.D.V.M.H., autora y/o participe aprehendida a los efectos del delito.

   En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

   …En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia,..

   Se observa, que aun cuando la ciudadana no era la perseguida por comisión policial, tal como se lee en las actas procesales, fue detenida en flagrancia, debido a que al realizar la comisión policial revisión a la vivienda donde la misma habita ubicada en el Barrio Cuatricentenario, sector 04 calle principal; encontró elementos de interés criminalístico, al revisar la vivienda en la sala principal se logro ubicar un receptáculo elaborado en madera, contentivo de un envoltorio tipo panela de restos vegetales que por su olor característico se presume que se trata de droga demonizada marihuana. Y visto que el Tribunal de Causa, consideró justificada la participación policial, por el estado de flagrancia en el cual se encontraba la presunta implicada, tal como se lee en el acta policial donde se observa: “ acto seguido le dimos la voz de alto y después de una breve persecución el mismo logro evadir a la referida comisión, no obstante al realizar una inspección al lugar se logro ubicar…en un receptáculo de madera, contentivo de un envoltorio tipo panela de restos vegetales ….que se trata de droga denominada marihuana…” Ahora, es de considerar que el ciudadano perseguido por la comisión policial se logro evadir del interior de la vivienda, lo cual efectivamente consiguió despertar sospechas en la comisión actuante para ubicar evidencias de interés criminalístico y específicamente los activos y pasivos de la perpetración del hecho; y es por ello que la comisión actuante amparada en la excepción legal establecido en el 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se consigue con el hallazgo de presunta droga; allanamiento este practicado en presencia de testigos instrumentales y que en opinión de quien aquí decide la actividad policial se encuentra apegada a la ley. Y así se decide.

   Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia de la imputada MATERAN H.G.D.V., por el delito de Distribución delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el 2º aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Así mismo, se observa que están dados los supuestos que establece el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva; así como las previsiones del artículo 251 eiusdem.

   Ante tal situación, resulta forzoso para esta alzada declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público abogado F.J.B.V., por cuanto la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el juez de Instancia, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado F.J.B.V., en su condición de Defensora Pública Segundo de la imputada MATERAN H.G.D.V., contra la decisión dictada en fecha 19 de Enero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia de su defendida e impuso la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el 2º aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del estado Venezolano. SEGUNDO: se ratifica el auto recurrido. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Juzgado de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal, a los fines legales pertinentes.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los veintiséis (26) días del mes de Septiembre de dos mil once. AÑO: “201º de Independencia y 152º de la Federación”.

   El Juez de Apelación Presidente,

   Abg. C.J.M.

   (Ponente)

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Abg. J.A.R.A.. Maguira Ordóñez de Ortiz

   El Secretario,

   R.C.

   EXP. N° 4874-11.

   CJM/ T.S.U. J.B.