Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Marzo de 2014

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 20 de marzo de 2014

203° y 155º

PARTE ACTORA: N.J.M.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 24.888.239.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.F., O.G., H.G. y E.F.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), los Nº 74.308, 120.182, 78.289 y 32.574, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL FESTEJOS Y BANQUETES EL PRADO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 05 de octubre de 1976, bajo el Nº 74, Tomo 104-A-SGDO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.F.C., R.N., I.S., I.B., M.D.A., M.T., D.C., A.A. y R.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.069, 21.085, 79.813, 21.115, 64.190, 53.849, 25.060, 117.875 y 127.988, respectivamente.

MOTIVO: INCIDENCIA EN FASE DE EJECUCIÓN (ACTUALIZACION DE EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO).

EXPEDIENTE N° AP21-R-2014-000110.

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto de fecha 20 de enero de 2014, dictado por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano N.J.M.O. contra la Sociedad Mercantil Festejos y Banquetes El Prado, C.A.

Recibido como fue el expediente, mediante auto se fijó para el 12 de marzo de 2014, la oportunidad para la celebración de la audiencia oral en el presente asunto, lo cual ocurrió, difiriéndose el dispositivo para el día 19/03/2014, circunstancia esta que igualmente aconteció, por lo que, celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

En la audiencia oral por ante esta alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante circunscribió su apelación, en líneas generales, en el hecho que se ordenara la reposición de la causa al existir, en su decir, vicios de orden publico; señala que no se han cumplido con las normas de ejecución de sentencia, pues las normas procesales contempladas en el artículo 180 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo no sean cumplido; indica que existe vicios de procedimiento, toda vez que el experto consignó dos experticias, de las cuales ya otros Tribunales Superiores han emitido decisión al respecto; que si se consigna una nueva experticia ellos tienen derecho a impugnar esa experticia, siendo que la Juez Superior que conoció valido esas anomalías; que ese lapso es el que ellos reclaman, porque se ha llevado a que se actualice la experticia, no obstante no se ha dictado el auto de ejecución voluntaria y por eso no han podido cumplir con la sentencia; que en la actualización el a quo se retrotrae a actos anteriores, es decir al 2010, siendo que la decisión del Juez Superior Tercero es de 2012, violándose el debido proceso en materia de ejecución de sentencia; que estaba rota la estadía a derecho; que ratifican el escrito que consta a los autos; que la sentencia que se va a ejecutar dice calcúlese los derechos laborales y aplíquese la indexación hasta el dispositivo oral, y después sino se cumple voluntariamente aplíquese el artículo 185 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que la sentencia no se ha ejecutado porque hay dos experticias, una de 114 y otra 141, de la cual avalan la primera pero no la segunda (que no esta firmada) porque ni el Tribunal la ordenó ni nadie se la pidió; señala que el Tribunal Superior valido la segunda experticia y por eso ellos consignaron la cantidad que se establece en la segunda experticia, bajo una cuenta de ahorros, siendo que la Juez en vez de dictar el auto de ejecución voluntaria, no lo hace sino que se retrotrae a los autos nulos, señala que estos son los motivos por lo que solicita reposición de la causa al estado que se cumpla el debido proceso de acuerdo con el artículo 180 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que, ratifica el escrito de fecha 14/10/2013, y pide se revisen estos particulares y se declare con lugar la presente apelación.

Vale señalar, que a los folios al 170 al 175, de la segunda pieza, corre inserto escrito de fecha 14/10/2013, presentado por la demandada, de donde se lee:

“…Yo, D.C. ARRIETA (...) apoderado judicial de la empresa “RECEPCIONES, FESTEJOS Y BANQUETES EL PRADO C.A.” (...) recurro para IMPUGNAR FORMALMENTE, por contrario a derecho el ESCRITO DE ACTUALIZACIÓN DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, que elevó a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 253.857,37), el monto a pagar al violarse flagrantemente por errónea interpretación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no estar dentro de los supuestos en él indicados. Igualmente se impugna por excesiva e injustificable el monto de Bs. 17.667,45 de Honorarios del Experto E.E.C., y dicha actualización no se ajusta a lo que en estos casos se establece legalmente en el artículo 185 de a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo ordenado por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral en su decisión de fecha 15 de diciembre de 2009 y la decisión de fecha 23 de Octubre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral, decisión ésta última que determina la firmeza de la decisión del otro Juzgado Superior supra mencionado, por haberse declarado inadmisible el recurso de Control de Legalidad y fundamento ésta impugnación sobre hechos y el derecho aplicable en este caso:

DEL AUTO DE FECHA 03 DE OCTUBRE DE 2013.

En la solicitud de fecha 1ro., de octubre de 2013, que esta representación hiciera en la cual pedía la revocatoria del auto de fecha 18 de Septiembre de 2013, se insiste y ratifica que las partes, perdimos la estadía a derecho conforme la sentencia Nro. 601, de fecha 10/06/20 10 de la Sala de Casación Social, Exp. 08/794, se anuló la decisión de instancia por violación del debido proceso y derecho a la defensa, al ser infringidos los artículos 15, 203 y 208 del Código de Procedimiento Civil, al no decretar el Superior, la Reposición de la Causa, al estado de notificar a las partes porque se había paralizado el expediente y se había perdido la estadía a derecho, en igual sentido se estableció en las sentencias Nro. 903 del 20/01/2011, por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en acatamiento a la sentencia de fecha 15/04/2004 de la Sala de Casación Social, en el caso C.J.M., contra CADAFE, Expediente Nro. R-2010-000706; sentencia de la SCS/TSJ, de fecha 16/10/2010, sentencia Nro. 569 del 20/03/2006, Sala Constitucional, donde se estableció, que la falta de actividad de los sujetos procesales durante un prolongado período de tiempo, paraliza la causa y rompe la estadía a derecho de las partes, ya que resulta violatorio de derechos y garantías constitucionales, mantener indefinidamente arraigadas las partes al proceso, sujetas a que este continúe sin previo aviso, cuando no se encuentran en el país o en la sede del Tribunal de la causa, lo que viene a constituir una infracción al derecho de defensa e indirectamente puede convertirse en una infracción al derecho al libre tránsito debido al arraigo inseguro de las partes en el lugar del juicio; otra sentencia la Nro. 429 de la Sala Constitucional de fecha 18/05/2010, agravado al hecho que, usted ciudadana Juez, se abstuvo de pronunciarse sobre varios pedimentos de oír la apelación que le ordenó el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, tal como consta de las actas procesales, bajo el pretexto de no tener el expediente porque lo había remitido al Juzgado Octavo Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y se mantuvo paralizado por mucho tiempo esta causa por hechos atribuibles a ese Juzgado y al Superior, por falta de decisión oportuna, lo cual, paralizó en ese lapso la causa y después que fueron notificadas las partes, fue cuando se remitió la apelación de ambos efectos al Juzgado Superior, que decidió sobre el recurso de apelación proferido contra la decisión de ese Juzgado, de decretar la ejecución voluntaria, aunque violando el artículo 243, numeral 6to., del Código de Procedimiento Civil y el Articulo 249 ejusdem, el monto a pagar en definitiva y como se observa del auto de fecha 03 de octubre de 2013, se negó lo solicitado a su decir: “...al haberse escuchado la apelación en ambos efectos, la causa sale de la ponencia de este Tribunal, pero continúa el proceso y en otra instancia; no existe paralización alguna; por lo que ambas partes se encuentran a derecho en el juicio y tan es así, cuando la parte demandada asiste a su audiencia de apelación y además ejercer el Recurso de Control de Legalidad.” (sic); esa conducta de ese Juzgado, es contrario a lo que señalan las sentencias mentis. Por otra parte, para justificar lo injustificable, en cuanto a la no designación de experto contable para la actualización de intereses moratorios e indexación, fue negado por ese tribunal tal pedimento en virtud de que la sentencia quedó definitivamente firme, y la sentencia en forma errada, decide sobre el contenido de la sentencia dictada por el Juez Noveno Superior del Trabajo que quedó firme, porque lejos de cumplir la sentencia mentis, la viola por lo siguiente: “En el presente caso, se estaba en la fase de impugnación por excesiva conforme lo términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil el monto de la experticia contable, cuyo error procesal fue subsanado por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de esta circunscripción Judicial, en decisión de amparo constitucional de fecha 07 de Septiembre de 2010, señala: “...No obstante lo anterior y habida cuenta que permitir la ejecución de un fallo cuya experticia que lo complementa no está suscrita por su autor, vendría contrario a derecho, este Tribunal en aras de solventar la problemática surgida y de que el proceso alcance el fin a que está destinado, viendo las expectativas de las partes y siendo este Juzgador director del proceso conforme a lo previsto en el artículo 14 del CPC procede a enmendar el error de naturaleza meramente formal y que forma alguna para el verdadero sentido del fallo que se ejecuta, ordena al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, conceder al experto contable designado para la práctica de experticia complementaria del fallo ordenada por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, en su decisión de fecha 15 de diciembre de 2009, que se ejecuta, economista E.C., un nuevo lapso para la consignación del informe pericial correspondiente, sin la omisión de su firma y corrigiendo las menciones erradas que contiene acerca del Juzgado que ordena la experticia; deberá en consecuencia de abstenerse de practicar ejecución forzosa acordado por auto del 1ero., de Julio de 2010, para el 23 de Septiembre de 2010, mientras se tramita la nueva consignación del informe pericial a cargo del experto contable señalado, fijando nueva oportunidad cuando corresponda. Así se establece. (sic).

Siendo esa la situación planteada ciudadana Juez, es obvio que, al darle nueva oportunidad al experto contable para consignar nuevamente su experticia contable, también mutatis mutandi. para no cercenar a mi mandante el derecho de defensa y debido proceso en el presente caso, se apertura ipso facto, el lapso de cinco (5) días hábiles para reclamar e impugnar la experticia contable consignada a mi representada, porque la anterior consignada es contraria a derecho por no haber sido firmada por el experto, - es como que como cuando usted dicte una decisión y no la firme, es obvio que eso no se tendría como sentencia y por ende el lapso para recurrir tampoco debe comenzar porque no se ha dictado decisión- y se haría una vez firmada, siempre y cuando las partes se encuentren a derecho, de lo contrario, hay que notificarlas para no violar el derecho de defensa y debido proceso. En el presente caso, ante la incidencia presentada con el informe pericial sobre sus irregularidades y contrario a derecho, es obvio que los actos dictados antes de esa decisión de fecha 07 de septiembre de 2010, no tienen validez y eficacia jurídica alguna, dado que la nueva consignación del informe pericial que corrigió los errores e ilegalidades del anterior por ser contrario a derecho y no estar suscrito por su autor, siendo complementario del fallo dictado por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, las impugnaciones y recursos proferidos en esa fase de ejecución de sentencia, están únicamente destinadas a cuestionar los montos y conceptos de ese informe, el cual conforme lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la decisión dictada por ese Tribunal es recurrible en ambos efectos y eso fue lo que ocurrió en el presente caso, de manera que la firmeza de esa decisión, estaba supeditada a la decisión del Juzgado Superior del Trabajo de fecha 23 de octubre de 2012 y de la suerte del recurso de control de legalidad, de manera que, cuando fue confirmado su decisión de fecha 1ro., de Octubre de 2010, es cuando se puede asegurar jurídicamente que habiendo sido inadmisible el control de legalidad, quedó firme la decisión en fecha 23 de octubre de 2012. Una vez recibido los autos en este Juzgado, dado que ese Tribunal se abstenía de dictar cualquier solicitud, bajo el pretexto de haber sido recusada su Juez, era jurídicamente aceptable, que ante su posición contra mi representada, se hubiere abocado al conocimiento de la causa e inhibirse inmediatamente, y de no hacerlo, ha debido notificar a las partes para el cumplimiento voluntario de esa decisión que quedó firme, tal como lo establece el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero se observa una contradicción en ese auto de fecha 03 de octubre de 2013, cuando en forma errada interpreta el artículo 185 ejusdem, sobre la nueva indexación e intereses de mora, tal como lo ordena la sentencia del Juzgado Noveno Superior del Trabajo en su sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2009, ya que en el presente caso, no ha sido dictado después del 1ro. de octubre de 2010, ningún auto de ejecución voluntaria de la sentencia y es obvio porque la ratificación de ese auto, por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, lo fue en sentencia de fecha 23 de octubre de 2012, esto es, en el presente caso, no se ha cumplido con los artículo 180 ibidem, para poder activar el artículo 185 de la misma Ley, porque no hay mora en el pago de lo que en definitiva quedó firme, que en todo caso, sería el monto resultado de la experticia de Bs. 141.982,11, que ese Juzgado, sería el que ha debido ordenar a pagar por auto de ejecución de sentencia, una vez que las partes se hubieran puesto a derecho con la notificación de ambas, después de haberse ese Tribunal desprendido del expediente por mas de dos (2) años y recibirlo nuevamente, y no ordenar luego de ello la actualización de la experticia, porque eso no fue lo ordenado por el Juzgado Noveno Superior, que en su dispositivo señaló:

....De conformidad con lo establecido en los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto a cargo de la parte demandada, designado por el Tribunal para que calcule el salario, el monto a cancelar por antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en el fallo e igualmente para la indexación, pero específicamente señala lo siguiente: “...en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.” (ver folios ultima parte del 123 y primera parte del folio 124). Lo subrayado es mío).

Ciudadana Juez, respetuosamente, creo corno rectora del proceso y ante las innumerables irregularidades y contratiempos que se han tenido en el presente caso, las cuales no son atribuidas a mi representada, la correcta interpretación que se le debe dar a este caso para poder buscar una solución definitiva, es que, siendo ordenada la experticia complementaria en el fallo definitivo dictado por el Juez Superior Noveno del Trabajo de este Circuito Judicial, el mismo queda definitivamente firme, con la sentencia de fecha 23 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que confirmó el auto dictado por ese Juzgado en fecha 1ro. de octubre de 2010, es decir, que la cantidad de Bs. 141.982,11, es la que se debe pagar en el presente caso. Siendo eso así, para ejecutar su decisión, ese Juzgado ha debido una vez recibidas las actas procesales, notificar a las partes y fijar el lapso de cumplimiento voluntario. De no haberse cumplido voluntariamente la sentencia en tres (3) días, debía el tribunal dictar la ejecución forzosa al cuarto (4to.), y conforme lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de cumplirse se deberá dictar un auto para esa ejecución forzosa y de no cumplirse en la oportunidad indicada por el Tribunal, se fijaría nueva oportunidad, y sería entonces a partir de ésta última fecha, cuando se aplicaría el rigor del artículo 185 antes indicado, para los nuevos intereses de mora e indexación, lo cual en el presente caso eso no ha ocurrido, y menos con la decisión contraria a derecho del auto de fecha 03 de octubre de 2013, que lejos de corregir las irregularidades cometidas y delatadas en el presente caso, se siguen cometiendo sin posibilidad de que se subsanen, por lo que se ratifica que se dicte la ejecución voluntaria y nuestra representada consígnará el pago respectivo porque tiene el cheque para cumplir la sentencia, y así lo ha demostrado cuando ha consignado copia del mismo, para que se ordene abrir una cuenta bancaria a favor del demandante o se ordene depositarse en la anterior cuenta que fue abierta con ocasión de la consignación de parte de sus derechos laborales en este Circuito Judicial Laboral, que aparece deducido en la experticia contable y referida en la sentencia del Juzgado Noveno Superior del Trabajo en su decisión de fecha 15 de diciembre de 2010, Expediente Nro. AP21-S-2008-000083, que cursa en este Circuito Judicial Laboral.

Sin embargo no obstante lo dicho anteriormente, como quiera que ha sido ordenada nueva experticia contable en abierta violación al debido proceso y derecho a la defensa de mi representada como se ha dejado dicho, a todo evento, sin que esta actuación convalide los graves vicios delatados en el presente caso, estando dentro de la oportunidad legal y en concordancia con lo establecido en los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, impugnamos formalmente la experticia contable de intereses moratorios desde el 25 de mayo de 2010 al 31 de agosto de 2013, por las cantidades Bs. 8.506,22, del año 2010; Bs. 22.519,60 del año 2011; Bs. 35.962,94 del año 2012 y Bs. 44.699.54 del año 2013. La indexación monetaria de Antigüedad de Bs. 29.807,05 y otros conceptos de Bs. 37.375,67, esto es de vacaciones, fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas). Igualmente se impugna por contrario a derecho la actualización sobre los conceptos previamente establecidos, de presunto e inexistente monto condenado de Bs. 85.910,67, y señalados como intereses moratorios desde el 27/09i2007 al 25/05/2010 de Bs. 41.763,86; Intereses moratorios desde el 26/05/2010 al 31/0212013 y monto indexado Antigüedad sept. 2007-mayo 2010 de Bs. 2.617,20; Antigüedad mayo 2010-agosto 2013, Bs. 29.807,05; Otros conceptos (Sep. /2007 a mayo 2010, Bs. 15.690,38 y Otros conceptos (mayo 2010 —agosto 2013, Bs. 37.375,67), sub-total Bs. 257.857,37. menos Bs. 4.000, oo por pago realizado el 2 1/01/2008, total Bs. 253.857,37 al 31/08/2013.

Ciudadana Juez, los fundamentos de derecho de esta impugnación es por ser contraria a derecho, al hacer nuevos cálculos que habían sido realizados y dio como resultado la cantidad definitiva a pagar de Bs. 141.982,11, y se le ha debido fijar oportunidad a mi representada para realizar ese pago de manera voluntaria, sin embargo en el presente caso no se ha hecho (dictar el auto de ejecución voluntaria), después de la decisión del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha 23 de octubre de 2013, porque de haberse incumplido ese pago como lo ordena el Juez Superior, es cuando procede activar el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que serian los intereses moratorios e indexación sobre el monto condenado no pagado, de manera que, ese monto de la experticia complementaria del fallo mal llamada “actualización” es contraria a derecho y no fue ordenada por el Juez Noveno Superior del Trabajo, cuya sentencia se pretende ejecutar, esto es, que en el presente caso, ya no puedo cuestionar lo ocurrido anteriormente sobre el informe pericial que quedó resuelto con la decisión dictada por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral, de fecha 23 de octubre de 2012, que sería cuando efectivamente fue decidida la incidencia sobre el monto a pagar, y dado que Ud., ciudadana Juez, tuvo que desprenderse del expediente por efectos suspensivos de su decisión hasta tanto no sea ratificado ese auto, no había firmeza de la sentencia definitiva, de manera que, es ajustado a derecho, la solicitud de dictarse el auto de ejecución voluntaria, el cual usted negó, razones por las cuales, se impugna por contraria a derecho la actualización de la experticia presentada por el Experto Contable, ciudadano E.C., en fecha 7 de Octubre de 2013, por ser excesiva el monto determinado de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 253.857,37), cuando realmente lo que debe pagarse es la cantidad de Bs. 141.982,11. Que en caso de no pagarse en la oportunidad que debe fijar ud., de conformidad con lo establecido en el Artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es cuando sería factible, aplicar después del decreto de ejecución forzada, el artículo 185 ejusdern y así es como lo ordena, aunque un poco contradictorio la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de aceptarse esa actualización, estamos en presencia de una violación del artículo 185 ibidem, que no está dispuesta mi representada a tolerar, porque se estaría ordenando un pago de lo indebido y contrario a derecho; son esas las razones de hecho y derecho que invoco para que ese Juzgado Ejecutor, desestime la actualización del informe pericial, presentado por el Experto Contable, Licenciado E.C. y ordene abrir o depositar la cantidad que en copia del cheque ha sido consignada en esta oportunidad y ratificamos, en la cuenta que se ordenó en el Expediente Nro. AP21-S-2008-000083, cursa en este Circuito Judicial, para dar cumplimiento voluntario a la sentencia definitiva de fecha 15 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de esa Circunscripción Judicial y quedó definitivamente firme con la sentencia de fecha 23 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, pero ese Juzgado después de mas de dos (2) años se había desprendido del expediente como se indicó mentis, y una vez abocado nuevamente al caso, ha debido notificar a las partes, porque se perdió la estadía a derecho y dictar el auto de ejecución voluntaria y no lo hizo después del 23 de octubre de 2012, por lo tanto, lo ajustado a derecho, es dictar el auto de ejecución voluntaria o en su defecto ordenar depositar el monto que se paga : “voluntariamente con el mencionado cheque cuya copia ya consta al expediente, y así respetuosamente se solicita al Tribunal, que declare sin efecto y valor alguno dicha experticia actualizada. E igualmente fije conforme lo establecido en la Ley de Arancel Judicial, los emolumentos que por conceptos de honorarios profesionales se debe pagar al experto, ya que no indicó horas trabajo y valor de las mismas, amen que conforme lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero como operador de justicia, fue designado oficiosamente para realizar ese trabajo pericial con todos los errores, fallas, irregulares e incongruencias presentadas.

Cuando la causa estaba paralizada, debió ese tribunal notificar a las partes en garantía de su derecho a la defensa, por ello, no es dable que mi mandante sufra las consecuencias del transcurso del tiempo desde que la sentencia dictada por el Superior quedó firme, en razón de que no puede castigársele por usar los medios de impugnación que prevé la ley, en atención al principio pro actione que está referido: “a las condiciones de acceso a la justicia, que deben de entenderse en el sentido de tamices que depuran el proceso, de allí que la función ejercida por las formas y requisitos procesales esté en línea de hacer avanzar la pretensión por caminos racionales, y no de imposibilitar injustificadamente el ejercicio de la acción”, ( Sentencia 1.064 del 19-09-200 Sala Constitucional). Cuando el tribunal en su decisión del 3 de octubre de 2013, justifica la actualización monetaria del fallo, en razón de la “cantidad de recursos e incidencias que la parte demandada ha interpuesto”, que dicho sea de paso prosperaron, no hizo el tribunal sino enterrar el principio pro actione, este que permite el acceso a la justicia, el que por su rango constitucional, no podía ser desconocido ni evadido” (Sala Constitucional en sentencia 2.590, del 15-11-04). Esa conducta de la juez, viola la tutela judicial efectiva y del debido proceso. Mutatis mutandis, el caso de marras, el justiciable tiene derecho a recurrir del fallo o decisiones que le causen un agravio, en ejercicio de ese principio, y eso fue lo que hizo mi representada. De allí que no era dable al tribunal ajustar la condena, por el transcurso de ese tiempo transcurrido entre el fallo del 24 de setiembre de 2010 y el de su ejecución, más aun cuando ese tribunal rompió la estadía procesal de las partes por su propia inacción o conducta omisiva; de allí que valga citar el principio general del Derecho Procesal según el cual: “...la actividad de los jueces no puede perjudicar a los litigantes.”(Sentencia Sala Constitucional uros. 956 del 1 de junio de 2001 y 1.748 del de julio de 2005, casos: F.V.G. y M.P.M.d.V. y L.T.G., respectivamente).

Queda de esta forma impugnada la experticia actualizada...

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El a quo en el auto recurrido de fecha 20 de enero de 2014, estableció:

“…Por diligencia de fecha 14 de OCTUBRE de 2013 (folio 170 Pieza 2), el apoderado judicial de la parte demandada abogado D.C. IPSA 25060, impugna la actualización de experticia complementaria del fallo presentada por el Lic. E.C. de fecha 7 de octubre de 2013.

Este Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplicó supletoriamente conforme a la facultad que confiere el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil: “el nombramiento no podrá recaer sino en personas que por su profesión, industria o arte tengan conocimientos prácticos en la materia a que se refiere la experticia”; así como en acatamiento a la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente signado con el número 03-0247 en la cual expresó:

… la interpretación que la sala Constitucional hace del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pone en evidencia que en caso de reclamo la designación de dos peritos no es exactamente para la realización de una nueva experticia, sino para opinar y decidir conjuntamente con el juez sobre lo reclamado… así la resolución judicial corresponde al juez con la ayuda de los expertos, es la revisión de la experticia por lo excesivo o mínimo de la estimación, o por violación a los límites del fallo…

Procedió este Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del Área Metropolitana de Caracas a solicitar el sorteo de expertos para la presente revisión de experticia impugnada, quedando designados en los Licenciados Pedro Alvarez y Eugenio Gamboa (previo sorteo), a los fines de analizar los puntos de la experticia objetados por la parte impugnante en su escrito, para decidir sobre la impugnación planteada. Siendo notificados, prestaron el juramento de ley.

Se realizaron las reuniones necesarias con los auxiliares de justicia revisores, solicitándoles a los auxiliares de justicia la realización de los siguientes cálculos Intereses de mora e indexación con el fin de discutirlos en las diferentes reuniones y después de la última reunión y haber realizado las anotaciones pertinentes este Juzgado se consideró suficientemente instruido procediendo a realizar la sentencia en los términos siguientes:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil dos en Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P. en el caso de O.R.R. contra BENATARCO C.A. y SERVICIOS y REPUESTOS NEBERI C.A. estableció:

La decisión del Juez sobre la impugnación del dictamen de la experticia complementaria del fallo, y la consecuente fijación del monto que en definitiva deben pagar las codemandadas es un pronunciamiento en el cual deben estar expuestos con claridad los motivos del Juez para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo (Subrayado del Juzgado)

El que el Tribunal a quo declarara la validez del informe pericial por considerar que está ajustado a derecho y que está dentro de los límites del fallo no constituye una decisión motivada; pues habiendo sido ejercido el reclamo con base en el argumento de que el dictamen estaba fuera de los límites fijados por la sentencia, no bastaba que el Tribunal dijera que el mismo estaba dentro de tales límites, sino que debía exponer las razones que le permitieron llegar a dicha conclusión y a desestimar los argumentos de la parte impugnante (Subrayado del Juzgado)

La forma adoptada por el Tribunal a quo constituye un error de razonamiento lógico denominado petición de principio, que consiste en dar por demostrado lo que hay que demostrar.

Habiendo sido inmotivado el fallo del Tribunal de Primera Instancia tal vicio afecta también al fallo que ahora se recurre, en tanto el Tribunal de la alzada acogió una aparente motivación del fallo apelado, cuando en realidad éste último carecía de fundamento (subrayado del Juzgado).

Omissis

El dictamen de la experticia complementaria del fallo es obligatorio; no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden impugnarlo mediante el ejercicio de un recurso de reclamo, cuando este se encuentre fuera de los límites del fallo, o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, supuesto en el cual el Tribunal de Primera Instancia, oyendo a los asociados que hubieren concurrido a dictar el fallo o, en su defecto, a otros dos expertos, fijará el monto definitivo (subrayado del Juzgado)

La sentencia parcialmente transcrita implica que la decisión del Tribunal que decide esta impugnación debe estar fundamentada y motivada suficientemente en los hechos y en el derecho, razón por la cual este Juzgado para a realizar un análisis minucioso de todos y cada uno de los alegatos pronunciados por la parte impugnante y compararlos contra lo que la sentencia definitiva y firme señalo para posteriormente verificar si la experticia impugnada cumple o no con lo establecido en la sentencia.

La revisión de la experticia tal y como lo señala la sentencia 001-697 de fecha veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil dos de la Sala Casación Social de nuestro M.T.d.J. implica la necesidad de convocar expertos por el carácter técnico de la revisión visto que la determinación del justiprecio no puede ser realizada de forma unitaria por el Juez ya que su conocimiento es legal no es numérico contable como si es el de los auxiliares de justicia por ello el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil es claro al indicar: “el nombramiento no podrá recaer sino en personas que por su profesión, industria o arte tengan conocimientos prácticos en la materia a que se refiere la experticia”; todo ello con la finalidad de asesorar al Juez quien tiene la decisión de fijar la cuantía definitiva

De igual forma todo lo previamente señalado implica que el Juez escuchara y tomara en cuenta lo que los auxiliares de justicia nombrados para asesorar al Tribunal estimen respecto los puntos alegados por la parte en su escrito de impugnación, lo que implica que cada experto debe mostrar al Juez sus propios cálculos, alegatos y conclusiones en base a los puntos alegados por el impugnante, mas no es indispensable que los auxiliares de justicia revisores entreguen informe alguno al Tribunal, solo que emitan su opinión y defenderla ante el Juzgado con el fin que este Tribunal tome su decisión al valorar los argumentos de cada uno, los cuales pueden concordar o ser completamente disimiles entre ellos, y es el Juez quien puede acogerse o apartarse del criterio de los expertos para fijar definitivamente el justiprecio incluso ordenándoles presentar nuevos cálculos para su consideración con base a los parámetros que el Juez les haya ordenado en las diferentes reuniones de asesoría que haya considerado, ya que en este caso la decisión última sobre el justiprecio será del Juez quien es el responsable de ella y de motivarla en su sentencia.

Dicho lo anterior, este Tribunal pasa de analizar los alegatos indicados por la parte demandada en su escrito de impugnación y a emitir decisión al respecto en los términos siguientes:

La sentencia proferida por el Juzgado Tercero Superior de fecha 02 de noviembre de 2012 en referencia a la impugnación de la experticia señaló de forma muy clara que las partes tenían hasta el 21 de junio de 2010 para ejercer la impugnación de la experticia complementaria del fallo, pasado este lapso no puede reabrirse el lapso procesal que ya feneció, por lo que queda confirmada la decisión proferida recurrida; ante dicha decisión la parte demandada ejerció recurso de Control de Legalidad el cual fue declarado INADMISIBLE por la Sala en fecha 17 de junio de 2013. Por lo antes mencionado este Tribunal Duodécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución no debe pronunciarse respecto a situación diferente a los cálculos de los intereses de mora e indexación de la actualización de la experticia, ya que los cálculos que el demandante hoy pretende sean verificados (vacaciones, bono vacacional, intereses de mora e indexación, etc.) presentados en el informe de fecha junio de 2010 quedaron firmes en su oportunidad.

La sentencia que dio las bases a la experticia originaria emanada del Juzgado Noveno Superior señalo en referencia a los intereses de mora lo siguiente: “a partir del 27 de septiembre de 2007 y hasta la fecha del pago” en cuanto a la indexación estipulo: “hasta la fecha en que se dicte el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, y a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculadas hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dicte el dispositivo del fallo, el tribunal calculara el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que se dicto el dispositivo del fallo y el de la fecha del pago efectivo” al verificar el expediente este tribunal constata que en fecha 22 de junio de 2010 se dictó el mandamiento de ejecución voluntaria, dándose tres días para cumplir el fallo, razón por la cual es claramente visible que la demandada no cumplió en la oportunidad que le correspondía. De igual forma la sentencia a ejecutar es muy clara al indicar que si la demandada no cumpliere voluntariamente el juzgado debe calcular el monto de la indexación correspondiente desde la fecha del dispositivo oral y hasta el cumplimiento del pago; situación que ha sido criterio sostenido, reiterado y pacifico de nuestro tribunal de justicia en todas sus salas como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 05-2216 de fecha 20 días del mes de marzo de dos mil seis (2006).

En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible.

omissis

Ante la anterior declaración, la Sala debe distinguir entre las obligaciones que atienden a razones de interés social y que responden a la necesidad de manutención y calidad de vida de la gente, como son los sueldos, salarios, honorarios, pensiones, comisiones, etc, que responden al trabajo o al ejercicio profesional, de aquellas otras que pertenecen al comercio jurídico.

Por motivos de orden público e interés social, dentro de un Estado Social de Derecho, la protección de la calidad de la vida también corresponde al juez, y ante la desmejora de las condiciones básicas provenientes de la privación a tiempo del salario, de los honorarios, pensiones alimentarías, o de cualquier tipo de prestación del cual depende la manutención y las necesidades básicas, el juez de oficio –sin duda en este tipo de acreencias- debe acordar la indexación

Como se desprende tanto de la sentencia definitiva y firme a ejecutar emanada del Juzgado Noveno Superior y de nuestro m.t.d.j., corresponde la indexación de los montos no pagados hasta la fecha de la cancelación de la deuda, razón por la cual y al analizar la actualización de la experticia que realizó el cálculo de la indexación desde mayo 2010 y hasta la fecha de su entrega (7 de octubre de 2013) es criterio de este juzgado que la misma cumple con lo estipulado en la sentencia: “el tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el de la fecha del pago efectivo”.

En referencia al alegato sobre la ruptura de la estadía a derecho de las partes, nuestro m.T.d.J. ha señalado en sus diferentes salas: La Sala Social AA60-S-2010-001072 de fecha dieciocho (18) del mes octubre de dos mil once, y la Sala Constitucional en sentencia 569/2006 de fecha 20 de marzo de 2006, han establecido: “La estadía a derecho de las partes no es infinita, ni por tiempo indeterminado” por su parte la sentencia 03-2538 de fecha 22 de marzo de 2004 indico:

Para que exista paralización, es necesario que ni las partes ni el Tribunal actúen en las oportunidades señaladas en la ley para ello, por lo que esta inactividad de los sujetos procesales, rompe la estadía a derecho de las partes, las desvincula, y por ello si el proceso se va a reanudar, y recomienza en el siguiente estadio procesal a aquél donde ocurrió la inactividad colectiva, habrá que notificar a los litigantes de tal reanudación, habrá que reconstituir a derecho a las partes, tal como lo previó el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil.

De un estudio del expediente se constata que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de junio de 2013 declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la representación judicial de la parte demandada sobre la sentencia del Juzgado Tercero Superior de fecha 02 de noviembre de 2012, fue recibido por este Juzgado en fecha 02 de agosto de 2013, diligenciando la parte actora en fecha 09 de agosto de 2013, este juzgado se pronunció sobre la solicitud; en fecha 24 de septiembre de 2013 la representación judicial de la parte demandada interpuso diligencia en el expediente 6 días de despacho siguientes a la finalización del receso judicial. Del expediente no se constata falta de actividad procesal del tribunal, ni por las partes, el receso judicial no es una causa de ruptura de estadía a derecho, y la misma diligencia emanada de la representación judicial de la parte demandada de fecha 24 de septiembre de 2013 (quien hoy alega la ruptura de la estadía a derecho), es una prueba fehaciente que ambas partes han estado a derecho durante el proceso, en el cual las partes han ejercido diferentes recursos (apelaciones, recurso de hecho, recusación “temeraria” control de legalidad y amparo).

La parte demandada pareciera confundir la paralización de la causa por el avocamiento de a) un nuevo juez, lo cual se produce cuando el tribunal queda acéfalo por renuncia, reposo, destitución u otra causa y un nuevo juez debe tomar posesión del tribunal y notificar a las partes, b) por permiso o reposo médico del juez titular por tiempo superior a un mes que no requiera un suplente en el cargo, situaciones indicadas por nuestro m.t.d.j. y que propician la ruptura de la estadía a derecho de las partes y por ende traen como consecuencia la notificación de las mismas.

En contraposición como previamente se señaló, las partes han estado a derecho durante el juicio, sin necesidad de ser notificadas, y no debe confundirse el receso judicial con ruptura de estadía a derecho, ni los dos (2) años alegados por la representación judicial de la demandada en los cuales el expediente estuvo tramitándose en recursos ante los juzgados superiores y el Tribunal Supremo, con ruptura de estado de derecho de las partes.

De igual forma la parte demandada pareciera confundir la sentencia emanada del Juzgado Tercero Superior la cual decidió una incidencia (impugnación de la experticia complementaria del fallo) con la sentencia definitivamente firme a ejecutar que ordenó la realización de la experticia complementaria del fallo.

Como último punto este Juzgado constató del estudio del expediente que la actualización de la experticia complementaria del fallo fue entregada en fecha 7 de octubre de 2013 realizando los cálculos de mora e indexación hasta el 31 de agosto de 2013, por su parte la demandada a pesar de haber consignado copia fotostática del cheque en el expediente, no fue sino hasta el 10 de octubre de 2013 (después de haber sido entregada la actualización de la experticia) que solicita la apertura de la cuenta por la cantidad de Bs. 141.982,11, lo cual implica que hasta tanto no constase que la cuenta hubiese sido aperturada y el dinero depositado, este monto no pudiese haberse descontado del monto total a pagar.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes mencionados, es forzoso para este juzgado declarar la improcedencia de la impugnación de la actualización de la experticia complementaria del fallo realizada por la parte demandada. Asi se decide.

Ahora bien, en cuanto a los honorarios de los expertos, este Juzgado en acatamiento de la sentencia AA10-L-2007-93 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2007 en la cual se indica que es obligación del Juez salvaguardar el derecho del auxiliar de justicia a percibir sus emolumentos y brindarle tutela judicial efectiva; y las sentencias asunto AA60-S-2009-000709 con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en caso de NARKI M.G.R., contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO, (I.A.F.E.), de fecha los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil diez:

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1°) CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la representación judicial de la parte demandada; 2°) CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la representación judicial de la parte actora; 3°) ANULA el fallo recurrido dictado por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 20 de marzo del año 2009; 4°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos, intentada por la ciudadana Narki M.G.R., contra el ente de gestión INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E.); y 5°) Se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, que serán establecidos por un único perito designado por el Tribunal, debiendo regirse la experticia complementaria, bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha en que se causaron y hasta el dispositivo oral del presente fallo; b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; c) Se aplicará la tasa prevista en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sobre las cantidades adeudadas se aplicará corrección monetaria, conforme a lo establecido en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, desde la notificación de la demanda hasta el dispositivo oral del actual fallo.

Deberán ser excluidos para el cálculo, los lapsos de mora procesal por hechos fortuitos, fuerza mayor, vacaciones judiciales y suspensión voluntaria de las partes.

Para el cálculo de las cantidades antes expresadas, se ordena el nombramiento de un único experto para la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyos honorarios serán a cargo de la demandada (subrayado del Juzgado).

Tanto para la indexación como los intereses de mora, en caso de ejecución forzosa se atenderá a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Para la cancelación de las cantidades adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de creación de la accionada, y como quiera que esta disfruta de las prerrogativas, privilegios y exenciones de la República, se ordena a la máxima autoridad administrativa del ente de gestión Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado, que incluya el monto a pagar en el presupuesto del año próximo y siguiente, a menos que exista provisión de fondos en el presupuesto vigente (subrayado del Juzgado).

Y de acuerdo a lo establecido en el acta de fecha 17 de enero de 2014, la parte demandada deberá cancelar los honorarios profesionales de los expertos asesores, los cuales ascienden a la cantidad de Bsf.3.424,oo para cauda uno (Licenciados Pedro Alvarez y Eugenio Gamboa) así como la cantidad de Bf. 17.667,45 para el experto Licenciado E.C. quien realizó la experticia complementario al fallo así como su actualización...”.

Vista la forma como fue circunscrita la apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), la presente controversia versa en determinar, si el a quo actuó o no ajustado a derecho, al determinar que la actualización ordenada en fecha 18 de septiembre de 2013, fue realizada cumpliendo los parámetros del fallo a ejecutar, siendo que por tanto la de mandada ahora adeudaba la suma de Bs. 253.857,37 (observándose en todo caso, el principio de unidad del fallo y el principio finalista). Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Observaciones previas.

1. La tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, implica que en el derecho las decisiones judiciales deben alcanzar la eficacia otorgada por el ordenamiento jurídico, lo que conlleva a que las mismas se ejecuten en sus propios términos; ahora bien, el derecho a la ejecución de las sentencias definitivamente firmes (en sus propios términos como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva), necesariamente abarca la identidad entre lo que se ejecuta y lo decidido en el fallo, esto en virtud, que la ejecución judicial no puede extenderse a asuntos que no hayan sido debatidos y decididos en el proceso, pues de lo contrario se conculcarían los derechos de las partes, al prescindirse del debate y la contradicción inherentes a la querella, por tanto cuando el juez se aparta de lo previsto en el fallo que debe ejecutarse, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 26 ejusdem, siendo que este criterio es tomado en su esencia por esta Alzada, por cuanto es el sostenido por nuestro mas Alto Tribunal.

2. Así mismo, se tendrá en cuenta, con vista a las disposiciones constitucionales, que solo se declarará la nulidad de la sentencia apelada si la deficiencia concreta afecta o impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, hace imposible su eventual ejecución o viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia.

3. A la par, pertinente es traer a colación la sentencia Nº 468 del 15 de abril de 2008, proferida por la Sala de Casación Social, la cual estableció que “…Como derivado de la garantía del debido proceso, uno de los principios cardinales en materia adjetiva es el principio de la legalidad de las formas procesales, según el cual los actos procesales deben producirse de acuerdo con los mecanismos desarrollados por el ordenamiento jurídico, para producir así los efectos que la ley les atribuye, esto es, todo acto procesal requiere para su validez llenar una serie de condicionantes que le permitan cumplir con los objetivos básicos tutelados, a saber, la consecución del debido proceso y con ello la justicia.

Así, tenemos que -tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia- la regulación legal sobre la estructura y secuencia obligatoria del proceso, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto para las partes y el juez, pues tales formalismos que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son los que el Estado considera apropiados y convenientes para garantizar la tutela jurisdiccional de los ciudadanos.

En sintonía con esta orientación, el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que: “Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley (...)” por lo que haciendo una interpretación sistemática debe indicarse que, si bien del artículo 257 del texto constitucional deriva el principio antiformalista, según el cual no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales, no puede conducir ello a concluir que las formas procesales carecen de significación en la ordenación del proceso, pues no puede dejarse al libre albedrío del juez y mucho menos de las partes, su eficacia y alcance.

Con idéntica proyección se expresa el insigne procesalista colombiano Devis Echandía, cuando expone:

La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces modificarlos o pretermitir sus trámites…”. (Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I, 10ª Edición. Pág. 39, Bogotá 1985). (Subrayado y negritas de esta Alzada).

En este orden de ideas, importante es acotar que los actos procesales se deben realizar en la forma prevista en la ley, lo que implica que la conducta del administrador de justicia se debe ceñir al principio de la legalidad de las formas procesales, según el cual los actos procesales deben producirse de acuerdo con los mecanismos desarrollados por el ordenamiento jurídico, para producir así los efectos que la Ley les atribuye, siendo que para casos como el de autos rigen las normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, previstas en el capitulo VIII, del titulo VII, denominado, del procedimiento de ejecución, en especial lo previsto en los artículos 185 y 186, los cuales son de carácter imperativo, de interpretación y aplicación restringida, y por ende, de estricto orden público. Así se establece.-

Pues bien, primeramente se indica que de autos se observa que la causa se encuentra procesalmente en fase de ejecución, por lo que, la norma aplicable para el ejercicio del recurso es la establecida en el artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone que la apelación se interpondrá dentro de los tres días hábiles siguientes, al acto que se impugna, lo cual hizo el apelante, empero, la norma igualmente conmina al Juez de la Ejecución a que admita el recurso in comento en un solo efecto, y no en dos efectos como erradamente lo hizo el a quo, sin embargo, considera esta alzada que reponer la causa por este defecto, devendría a estas alturas del proceso en contrario a la justicia, pues con vista al principio finalista la deficiencia concreta no afecta o impide determinar el alcance de lo peticionado, ni hace imposible su eventual ejecución, ni viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia. Así se establece.-

Ahora bien, determinado lo anterior, importa señalar que el objeto de conocimiento que corresponde a esta alzada, se ciñe a lo establecido en el auto recurrido de fecha 20/01/2014, por lo que se deberá observar el orden publico procesal, en sentido de no vulnerar la cosa juzgada preexiste, es decir, debe cuidarse que no se reabran actuaciones que, o bien no se recurrieron o si se recurrieron, sobre ellas, al igual que sobre las otras, ya no es posible, al menos por ante este Tribunal Superior, que se ejerza recurso alguno. Así se establece.-

En tal sentido, vale la pena indicar que al analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, se observa que lo decidido por el a quo, respecto a la actualización, es ajustado a derecho, careciendo de asidero jurídico lo peticionado por el apelante, pues el recalculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria peticionados por la parte actora en fecha 09/08/2013, y, acordados por el a quo mediante auto de fecha 18/09/2013 (contra el cual no se recurrió), no afecta la cosa juzgada de la sentencia a ejecutar (Sentencia de fecha 15/12/2009 dictada por el Juzgado Superior Noveno Laboral), sino que por el contrario con ello se da cabal cumplimiento a la misma, garantizándose así la tutela judicial efectiva y la irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos laborales, observándose que al respecto en la precitada sentencia se estableció que ”… Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 27 de septiembre de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto a cargo de la parte demandada, designado por el Tribunal para que calcule el salario, el monto a cancelar por antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), tomando en cuenta que ambas partes apelaron, es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 27 de septiembre de 2007, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 17 de junio de 2008 fecha de notificación de la demandada, folio 17, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela…”. Así se establece.-

Así mismo, la improcedencia de la reposición solicitada deviene igualmente por el hecho que el auto objeto de recurso, en puridad, no es el de fecha 20 de enero de 2014, sino los autos dictados con anterioridad, en especial, el auto de fecha 18 de septiembre de 2013, donde se acuerda el recalculo in comento y contra el cual no se recurrió, siendo que tampoco se recurrió del recalculo (actualización) realizado por el auxiliar de justicia en fecha 07 de octubre de 2013, tal como lo establece el articulo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 140 de fecha 20/02/2009, pretendiéndose ahora recurrir contra el auto de fecha 20 de enero de 2014, en el cual lo que hizo el a quo fue responder un pedimento de la demandada, siendo que, a criterio de este Juzgador, debió la apelante recurrir de los actos precedentemente señalados, por lo que, de acordarse la reposición en los términos peticionados, ello implicaría anular actuaciones que ya están firmes, amen de reabrirse lapsos procesales a favor de una de las partes cuya oportunidad para hacerlo ya le ha precluido, debiendo indicarse que los jueces no pueden suplir las cargas procesales que tienen las partes so pretexto de estar interesado el orden público, por lo que, al haber pasado con creces los lapsos para apelar de las actuaciones dictadas en las fechas antes mencionadas y que son los que pudieran eventualmente causar un agravio, resulta improcedente el presente recurso. Así se establece.-

En abono a o anterior, importa señalar, en primer lugar, que la precitada actualización no es otra experticia complementaría del fallo, pues la misma es una sola cuya realización fue ordenada en la sentencia que quedó definidamente firme; y en segundo lugar, vale acotar que al no ser la actualización una experticia complementaría del fallo, no es plausible que se impugne en los términos previstos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, sino conforme a lo previsto en el articulo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, (ver sentencia Nº 140 de fecha 20/02/2009, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

Por ultimo, vale acotar que si bien en el escrito de fecha 14/10/2013 se solicitó que se “…fije conforme lo establecido en la Ley de Arancel Judicial, los emolumentos que por conceptos de honorarios profesionales se debe pagar al experto, ya que no indicó horas trabajo y valor de las mismas, amen que conforme lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, no obstante, en la audiencia en concreto nada se dijo, debiendo observarse que el auto recurrido (20/01/2014) solo arropaba, en su alcance, al pago de los dos expertos (siendo que debió haberse designado uno solo) que realizaron la actualización y del cual el apelante nada dijo, mientras que, repito, el escrito in comento se refiere al experto que realizó la experticia complementaria del fallo, del cual esta alzada en esta incidencia no tiene competencia para pronunciarse al respecto, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

Pues bien, al analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar que tomó el a quo para decidir en el auto recurrido y adminicularse con los alegatos expuestos en la presente apelación, se concluye con base en el ordenamiento jurídico expuesto supra, que lo decidido por el a quo esta ajustado a derecho, por lo que no queda mas que ratificar lo establecido en el mismo y declararse la improcedencia de la presente apelación. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: UNICO: IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto de fecha 20 de enero de 2014, dictado por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano N.J.M.O. contra la Sociedad Mercantil Festejos y Banquetes El Prado, C.A.; en consecuencia se confirma el auto recurrido.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años: 203º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

CORINA GUERRA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/CG/rg.

Exp. N°: AP21-R-2014-000110.