Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Nulidad

Exp. N° 10-2714

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: R.B.M., N.B.B., M.G.M. y D.B.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.748, 83.023, 105.937 y 117.731, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadano M.L.C. y A.L.D.L., portadores de las cédulas de identidad Nos. E-81.343.729 y V-9.879.500, respectivamente, en su carácter de Presidenta y Director de la sociedad mercantil MASTER OFFICE, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de octubre de 1988, bajo el No. 77, Tomo 35-A-Sgdo, cuya última modificación consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista, celebrada el 22 de abril de 2004, quedando anotada bajo el N° 76, Tomo 64-A-Sgdo, en fecha 10 de mayo de 2004.

PARTE RECURRIDA: Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Miranda.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: A.G., M.B.A.S., R.P., A.O., S.A., M.A.A., Ilvania Martins y Nayibis Peraza, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 84.382, 49.057, 105.500, 117.170, 129.957, 117.169 y 104.933, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: A.C.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.676, en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con medida cautelar de Suspensión de Efectos, contra la Resolución Nº 057-2009, del 10-07-2009, notificada el 18-08-2009, que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y confirmó la Resolución Nº R-LG-08-00156, del 09-12-2008, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso de Reconsideración incoado contra la Resolución Nº R-LG-08-00122, del 20-10-2008, dictada por la mencionada Dirección, mediante los cuales declaró: ilegal un área de dieciocho metros con cincuenta y un decímetros cuadrados (18,51 m2) constituida por una escalera situada en el inmueble ubicado en la Avenida L.R. entre Avenida F.d.M. y 2da Transversal, Nivel Planta Alta, de la Urbanización A.d.M.C., N° de catastro 15-07-01-U01-001-007-003-001-000-0000, en violación del numeral 5, del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y, en consecuencia, acordó sancionar a la empresa con multa por la cantidad de once mil setecientos cincuenta y cuatro bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 11.754,59), menos la rebaja del 20%, prevista en los numerales 3 y 4, del artículo 37 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como ordenó la demolición del área declarada ilegal.

I

Mediante escrito presentado en fecha 09-02-2010, por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), por los abogados R.B.M., N.B.B., M.G.M. y D.B.P., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos M.L.C. y A.L.D.L., Presidenta y Director de la sociedad mercantil MASTER OFFICE, C.A., todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, se interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con medida cautelar de Suspensión de Efectos, contra la Resolución N° 057-2009, del 10-07-2009, notificada el 18-08-2009, que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y confirmó la Resolución Nº R-LG-08-00156, del 09-12-2008, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso de Reconsideración incoado contra la Resolución Nº R-LG-08-00122, del 20-10-2008, dictada por la mencionada Dirección, mediante los cuales declaró: ilegal un área de dieciocho metros con cincuenta y un decímetros cuadrados (18,51 m2) constituida por una escalera situada en el inmueble ubicado en la Avenida L.R. entre Avenida F.d.M. y 2da Transversal, Nivel Planta Alta, de la Urbanización A.d.M.C., N° de catastro 15-07-01-U01-001-007-003-001-000-0000, en violación del numeral 5, del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y, en consecuencia, acordó sancionar a la empresa con multa por la cantidad de once mil setecientos cincuenta y cuatro bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 11.754,59), menos la rebaja del 20%, prevista en los numerales 3 y 4, del artículo 37 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como ordenó la demolición del área declarada ilegal; correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a este Tribunal por distribución de fecha 11-02-2010, recibido el 12-02-2010.

Mediante decisión de fecha 24-03-2010, se admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto y negó la suspensión de los efectos solicitada; se ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, a la Fiscal General de la República y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, una vez practicadas las citaciones, se libró el correspondiente cartel de notificación de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue publicado en el Diario “El Nacional”, página publicidad.5, en fecha 20-05-2010.

Por auto de fecha 08-06-2010, se abrió a pruebas la causa de conformidad con el aparte 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo uso de ese derecho ambas partes. Admitidas las pruebas y visto que las mismas no requerían evacuación, mediante auto de fecha 07-07-2010, se fijó el lapso de treinta y un (31) días de despacho para que las partes presenten los informes de manera escrita, conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, presentando informes ambas partes y la representación del Ministerio Público; por auto de fecha 28-09-2010, y una vez concluido el lapso para presentar informes, se fijó el lapso de treinta (30) días de despacho para dictar sentencia, conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil MASTER OFFICE, C.A., solicitan a través del presente recurso, que se declare la nulidad de la multa y orden de demolición impuesta a la empresa sobre la construcción de una escalera de dieciocho metros con cincuenta y un decímetros cuadrados (18,51 m2), mecanismo que permite el acceso a la planta alta del inmueble, en el que la empresa ejerce su actividad económica de venta de mobiliario; ello por cuanto la resolución recurrida y el procedimiento administrativo que dio paso al acto administrativo, vulnera derechos fundamentales de la empresa y afectan la nulidad de la resolución, por violar el derecho al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y por estar viciado de falso supuesto de hecho.

Alegan los apoderados actores, que la resolución impugnada le violó el derecho al debido proceso, ya que convalida que los funcionarios de esa Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, “se hayan apartado del procedimiento legalmente previsto en el artículo 11 de la Ordenanza de Control y Fiscalización de Obras de Edificación” (sic), aún cuando la violación de ese derecho fundamental no es convalidable; por el contrario, atenta contra la garantía a la seguridad jurídica de los administrados sometidos al control de ese órgano de control urbano.

Añaden los actores, que la resolución recurrida desestimó la violación del derecho al debido proceso, pues consideró que:

…ciertamente la Dirección de Ingeniería Municipal incurrió en un error involuntario al realizar la notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo, pasados los cinco (5) días previstos en el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, superando con creces el lapso previsto por ley para ello, pero las actuaciones posteriores de la parte recurrente convalidaron sin duda la omisión en la que incurrió el órgano de control urbano

.

Expresan que el acto sancionatorio confirmado por la resolución recurrida había reconocido que:

…la Dirección de Ingeniería Municipal debe notificar al particular, en el caso de determinar la existencia de irregularidades urbanísticas, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la emisión del Acto…La emisión fue en fecha 31 de marzo de 2006 y la notificación del acto administrativo fue en fecha 08 de mayo de 2006, es decir, superando el lapso establecido en la norma. Sin embargo, al haber superado el tiempo hábil que exige la norma para la notificación, no modifica de modo alguno el fondo del asunto a tratar, es decir la competencia de la Dirección de Ingeniería… para verificar e imputar las infracciones a los responsables de los ilícitos urbanísticos, la cual no se extingue al excederse el tiempo de notificación ya que la misma persiste hasta que pudiera operar la prescripción de acciones sancionatorias

.

Señalan que si bien es cierto la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao tiene competencia para controlar las construcciones realizadas bajo su jurisdicción, también es lo cierto que debe ajustar su actuación al principio de legalidad administrativa. Debió entonces, ante la constatación que su actuación no se ajustó al procedimiento legalmente establecido –tal y como lo reconoció en la resolución recurrida- reparar su actuación en garantía del derecho al debido proceso que debe brindar a todo administrado, a través de la figura de reposición al estado en que se inicie un nuevo procedimiento, por lo que solicitan se declare la nulidad absoluta de la resolución recurrida, por violar el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución, y así solicitan sea declarado.

En relación a la violación del derecho a la defensa, los apoderados actores expresan, que la garantía que supone el inicio de un debido proceso, comporta que la autoridad sustanciadora, no emitirá pronunciamiento de fondo, hasta tanto culmine el lapso para ejercer las respectivas defensas. Lo contrario, implica un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, lo cual resulta violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que, como bien lo ha establecido la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa, la administración municipal no puede anticipar pronunciamientos de fondo acerca de asuntos controvertidos en un determinado procedimiento administrativo, antes de haber sustanciado el debido procedimiento y haber oído los alegatos del particular que resulta afectado por la decisión administrativa. Mucho menos puede actuarse de esa manera, si conforme a tales determinaciones se dictan medidas aflictivas que restringen la esfera jurídica de los particulares y lesionan sus derechos constitucionales, por lo que le resulta evidente que la resolución recurrida violó el derecho a la defensa de Master Office, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución vigente, desde que prejuzgó sobre la legalidad de la construcción de la escalera en la Consulta Preliminar Nº O-IS-05-2290, al determinar que esa obra violaba las variables urbanas fundamentales, y así solicitan que sea declarado.

Consideran que la resolución avaló la violación del derecho a la presunción de inocencia, desde que consideró el pronunciamiento sobre la legalidad de la escalera que hizo esa autoridad tanto en el auto de apertura como en el acto administrativo que negó la Conformidad de Uso para la venta de mobiliario de oficina, como juicio técnico que no prejuzgaba sobre la legalidad.

Señalan que la resolución recurrida indicó, que:

…la Consulta Preliminar evacuada por la Dirección de Ingeniería Municipal en diciembre del año 2006, es un acto aislado del procedimiento iniciado en fecha 31 de marzo de 2006 y en cuyo curso se determinó la legalidad de las escaleras ubicadas en el retiro lateral izquierdo del inmueble objeto del presente recurso a los fines de informarles al solicitante las restricciones urbanísticas aplicables, siendo importante señalar además, que en lo absoluto el órgano de control urbano utilizó la referida Consulta Preliminar como elemento susceptible de valoración y consideración para iniciar, sustanciar y decidir el presente procedimiento

.

Aducen que lo cierto es que no se trató de un acto aislado, sino que por el contrario la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao sí determinó la infracción administrativa, previo a la resolución recurrida. Que en efecto, de la Consulta Preliminar N° O-IS-05-2290, de fecha 06-12-2005, evacuada por esa misma Dirección, se desprende claramente que se afirma que “las escaleras instaladas sobre los retiros lateral izquierdo y fondo, subsanando de esta manera la contravención a las variables urbanas fundamentales, razón que originó la negativa de la solicitud de Conformidad de Uso Nº S-CU- 05-000428”. Expresan que se evidencia que la autoridad municipal si preguzgó sobre la legalidad de la escalera y para que se configure tal violación al derecho de presunción de inocencia, poco importa si en ese momento se había o no impuesto sanción por la infracción, ya que Master Office fue considerada culpable sin que existiera acto administrativo alguno producto de un procedimiento sancionatorio que determinara esa apreciación, por lo que se violó su derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 de la Constitución, acarreando en consecuencia la nulidad de la resolución, y así solicitan que se declare.

En cuanto al falso supuesto de hecho y la legalidad de la escalera, consideran que la presencia de una escalera en el área izquierda de la edificación no constituye una violación alguna de las variables urbanas fundamentales, por cuanto a su decir la Ordenanza de Áreas Comerciales en el Municipio Chacao dispone que se permitirá la construcción y reconstrucción de la edificación, a los fines de instalar el uso comercial, al efecto transcriben el contenido del artículo 253 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre.

Añaden que la instalación de la escalera que permita el acceso al local que alquilaron para ejercer la actividad económica a la cual se dedican desde hace largo tiempo, no incide de forma alguna en el porcentaje de construcción de la obra, pues únicamente constituye un área de construcción vertical.

Estiman que no obstante, aún considerando que no encuadra dentro de los beneficios que otorga la referida Ordenanza, a los fines de incentivar la construcción, es el caso que la edificación no ha llenado su máximo permitido en cuanto a porcentaje de construcción se refiere y aún así, resulta aplicable el porcentaje de tolerancia a que se contrae el artículo 255 de ese mismo texto legal.

Asimismo señalan que el área de escalera sólo constituye un área de circulación que permite el acceso al local, tal y como lo hace la escalera, de data antigua, que se encuentra en esa misma ala de la edificación, pero en la parte posterior. Así lo corrobora el informe de inspección, elaborado por el Cuerpo de Bomberos Metropolitano de Caracas, a través de la División de Prevención, certificó la pertinencia de la escalera en el inmueble.

Expresan que el Cuerpo de Bomberos Metropolitano de Caracas, dictaminó que las escaleras cumplen con las Normas Covenin Nº 810-1998, por lo que consideran que la escalera no contraviene las variables urbanas fundamentales, por el contrario es una exigencia derivada de la seguridad de las personas que se encuentran en la edificación.

Finalmente solicitan la declaratoria con lugar del recurso de nulidad interpuesto y en consecuencia se anule la Resolución Nº 057-2009 dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

III

INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

En la oportunidad legal para presentar los informes por escrito, los apoderados judiciales de Master Office C.A., reproducen los alegatos y las violaciones señaladas en su escrito libelar.

IV

INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA

Los apoderados judiciales del Municipio Chacao, una vez desarrollados los antecedentes administrativos y judiciales, señalan las razones de hecho y de derecho, que hacen improcedente el recurso de nulidad.

En cuanto a la violación al debido proceso, señalan que en fecha 31-03-2006, mediante acto administrativo signado bajo el Nro. 001020, la Dirección de Ingeniería Municipal “inició un procedimiento administrativo en razón de haber constatado presuntas irregularidades por la construcción de una escalera en el inmueble sin nombre” (sic), ubicado en la Av. L.R., entre Av. F.d.M. y Segunda Transversal de la Urbanización A.d.M.C., del cual funge como arrendataria la sociedad mercantil Master Office C.A., siendo que dicha notificación fue efectivamente realizada en fecha 08-05-2006.

Aducen que si bien el artículo 11 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, prevé que consignada el acta levantada en la fiscalización el Director de Ingeniería Municipal, verificará la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades y en caso afirmativo, resolverá sobre la apertura del procedimiento administrativo a que haya lugar, debiendo notificar al presunto infractor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes; también es cierto que, la actividad de fiscalización se efectuó en el lapso previsto en la Ordenanza, siendo que la notificación tardía de dicha apertura no constituye la omisión de una fase o eslabón esencial del procedimiento, sino un error involuntario que fue efectivamente convalidado por los efectos básicos o inmediatos de la notificación.

Manifiestan que tanto en la respuesta emitida por el órgano de control urbano respecto al escrito de descargos presentado por la recurrente, como en la decisión del recurso de reconsideración, así como en el acto administrativo impugnado, se dejó sentado que la Dirección de Ingeniería Municipal incurrió en un retardo al realizar la notificación del auto de inicio del procedimiento administrativo pasados los cinco (05) días previstos en el artículo 11 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, pero que ello no puede ser considerado como una violación al debido proceso.

Hacen mención a los artículos 26 de la Constitución, en concordancia con el 206 del Código de Procedimiento Civil, los cuales constituyen los pilares del principios finalista de los actos y en virtud del mismo y en aras de la economía procesal, señalan que la reposición a la que hace referencia la parte recurrente le resulta a todas luces inútil, porque considera que tuvo conocimiento del procedimiento administrativo iniciado, actuó efectivamente dentro del mismo, ejerció todos y cada uno de los medios de impugnación previstos en la Ley a su favor para garantizar su defensa, razón por la cual a su juicio el alegato debe ser desechado por improcedente, y así solicitan sea declarado en la sentencia definitiva que se dicte.

En cuanto a la violación del derecho a la defensa alegado por la recurrente, al sostener que el acto administrativo impugnado vulneró ese derecho al avalar el prejuzgamiento en que incurrió el órgano de control urbano, al evacuar la Consulta Preliminar Nº O-IS-05-2290, de fecha 06-12-2005, mediante la cual presuntamente, determinó que la escalera ubicada en el retiro lateral izquierdo del inmueble viola las variables urbanas fundamentales; al respecto la representación municipal consideró que dicha consulta pudo ser recurrida por la sociedad mercantil Master Office C.A., en su oportunidad; señalan que dicho acto administrativo no constituye un eslabón del procedimiento iniciado, sustanciado y decidido por la Dirección de Ingeniería Municipal, en cuanto a las construcciones declaradas como ilegales por ubicarse en el retiro lateral izquierdo del inmueble objeto del presente recurso, sino más bien, como su nombre lo indica, es una “recomendación preliminar” dictada en el marco de una solicitud realizada por el particular y que en lo absoluto sirvió de fundamento al órgano de control urbano local para emitir la decisión hoy recurrida.

Manifiestan que la Consulta Preliminar evacuada por la Dirección de Ingeniería Municipal en diciembre del año 2006, es un acto aislado del procedimiento iniciado en fecha 31-03-2006 y en cuyo curso se determinó la ilegalidad de las escaleras ubicadas en el retiro lateral izquierdo del inmueble, que en lo absoluto el órgano de control urbano la utilizó como elemento susceptible de valoración y consideración para iniciar, sustanciar y decidir el procedimiento del cual se generó el acto administrativo que hoy es impugnado, por lo que no puede la recurrente alegar la violación de su derecho a la defensa, cuando sobre sus hombros pesa la inactividad de no haber impugnado como bien lo establece la ley, la referida consulta preliminar si la consideraba gravosa para sus derechos, siendo que la misma quedó definitivamente firme en sede administrativa.

Por todas las consideraciones expuestas la representación judicial del Municipio Chacao consideró que no se incurrió en violación alguna del derecho a la defensa de la Sociedad Mercantil Marter Office, C.A., y así solicitan sea declarado en la sentencia definitiva que se dicte.

En relación a la violación de la presunción de inocencia alegada por la recurrente, la representación judicial del municipio consideró que se desprende de las actas del expediente administrativo, incorporado al expediente judicial, que dentro del procedimiento iniciado, sustanciado y decidido por la Administración la parte recurrente participó efectivamente, ejerció todos los medios de impugnación previstos por la Ley a su favor, tuvo oportunidad de traer a los autos las pruebas que consideró pertinentes y la administración valoró a cabalidad para dictar cada uno de sus actos.

Aducen que mal puede la parte recurrente esgrimir la violación al derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la consulta preliminar evacuada por el órgano de control urbano, es un acto aislado y que era susceptible de ser impugnado por vía recursiva en caso de considerar gravoso su contenido respecto algún derecho; siendo que la Administración en lo absoluto utilizó la referida consulta como referencia para iniciar, sustanciar y decidir el procedimiento que hoy nos ocupa y en virtud del cual se determinó la ilegalidad del área ocupada por la escalera sobre el retiro lateral izquierdo de la parcela, la imposición de una multa, y la orden de demolición del área declarada ilegal como medida de restitución del orden urbanístico infringido, y así solicitan sea declarado en la sentencia definitiva.

En lo atinente al falso supuesto de hecho alegado por Master Office, los abogados del Municipio Chacao, rebaten dicho alegato y consideran que cuando se interpretan equivocadamente las normas, se valoran los hechos erróneamente o se dan por ciertas circunstancias no relacionadas con el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la decisión dictada, se produce el vicio de falso supuesto, entre otras consideraciones.

Expresan que el inmueble en cuestión se encuentra zonificado como R7-PC3, vivienda multifamiliar con comercio vecinal, y debe regirse por lo previsto en la Sección VII de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, en concordancia con lo previsto en la Sección III de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao. Ya que tal como lo señaló la parte actora, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao “(…) se permitirá la construcción o modificación de las edificaciones residenciales, para adaptarlas a los usos propuestos y enumerados anteriormente, manteniendo siempre las características de construcción establecidas en la Ordenanza Vigente (…)”. Sin embargo, dicha representación judicial considera que la parte recurrente no debe descontextualizar lo establecido en la mencionada norma, omitiendo lo que a tenor del los artículos 84 y 87 de la Ley Ordenación Urbanística, en consonancia con lo previsto en el artículo 82 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao se prevé respecto a los inmuebles que detentan la zonificación R7-PC3.

Solicitan que sea desechado el alegato de falso supuesto de hecho argüido por la recurrente, toda vez que: a) La ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, si bien contempla la posibilidad de “adaptar” los inmuebles al uso que en el pretenda instalarse, dicha adaptación debe realizarse atendiendo a las demás normas de contenido urbanístico vigentes y aplicables al caso concreto; b) La ilegalidad de las construcciones detectadas en el inmueble, que originaron la imposición de una multa y la orden de demolición de las mismas, responde a la contravención que generan a lo establecido en los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística referido a los retiros laterales de los inmuebles; el alegato relacionado con el porcentaje de construcción de la parcela es un hecho nuevo alegado por la recurrente, que no guarda relación con el procedimiento en cuestión y que en lo absoluto ha originado sanciones por parte de la administración; c) El dictamen del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos, no fue incorporado a los autos dentro de la oportunidad prevista por ley para la promoción de pruebas por las partes, por ende no tuvieron oportunidad ni de controlar, ni de contradecir dicha prueba, aunado a que dicho documento no legaliza en modo alguno esa construcción, ya que ese cuerpo bomberíl no tiene competencia en materia urbanística, sino los municipios, de acuerdo a lo establecido tanto en la Constitución como en las leyes nacionales; d) El informe emitido por el Cuerpo bomberíl , en absoluto puede desvirtuar el ilícito urbanístico cometido por la recurrente al construir una escalera sobre el retiro lateral izquierdo de la parcela, toda vez que se trata de una Variable U.F. de obligatoria observancia; y, e) De la Inspección realizada en el inmueble, así como del informe de inspección contenidos en el expediente administrativo de la causa, se desprende que efectivamente fue construida una escalera sobre el retiro lateral izquierdo del inmueble, contraviniendo las normas urbanísticas que al respecto se encuentran vigentes y aplicables, sumado a que la parte recurrente en lo absoluto ha contradicho que dicha construcción constituye un ilícito urbanístico sancionable, y así solicitan sea declarado en la sentencia definitiva.

Finalmente solicitan se declare sin lugar el presente recurso de nulidad.

V

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representación del Ministerio Público en su escrito de informes, luego de hacer una narración de los hechos y señalar los argumentos de la parte actora, entre otras cosas señaló, en cuanto al argumento de la empresa recurrente, según el cual la Administración Municipal debió realizar la notificación del inicio del procedimiento administrativo dentro de los 5 días hábiles siguientes a la emisión del acto, que en el presente caso la notificación se materializó casi dos (2) meses después de la emisión del acto, situación ésta que a criterio de la parte recurrente violenta el derecho al debido proceso, el Ministerio Público precisa que de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se evidencian con meridiana claridad, que las formalidades en ellas contenidas son de estricto y riguroso cumplimiento, toda vez que el fin último perseguido con la notificación, es dotar de eficacia el acto administrativo de cuyo contenido se impone al administrado, con el fin de que pueda hacer uso de su derecho a la defensa, para el caso de que se vea afectado en la esfera jurídica de sus intereses.

Observa que en el presente caso, si bien es cierto que la parte recurrente señaló que la notificación del acto era defectuosa porque fue realizada violentando el procedimiento contemplado en el artículo 11 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, también es cierto que la misma, no obstante el defecto en la notificación –fue realizado fuera del término establecido por la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación- la parte recurrente pudo ejercer su defensa interviniendo en el procedimiento administrativo sancionatorio, lo que evidencia que la misma tuvo conocimiento del acto y pudo intervenir en el proceso realizando las defensas pertinentes, quedando entonces convalidada la supuesta falta de notificación.

Expone que se evidencia de la Resolución Administrativa la emisión de los actos de trámite relativos a la apertura de un procedimiento administrativo a la sociedad mercantil Master Office C.A., en fecha 31-03-2006, por la ejecución de trabajos de construcción sin la debida permisología. Asimismo consta en autos que la notificación de la sociedad mercantil Master Office, C.A., en fecha 31-03-2006, realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao, a los fines de que el representante legal de la referida sociedad mercantil, compareciera por ante la Dirección a presentar sus alegatos de defensa, por la presunta realización de una construcción sin la debida permisología, de lo cual se desprende que la notificación fue convalidada y cumplió su fin. Por lo que en criterio de la representación del Ministerio Público, no se verifica la violación del derecho al debido proceso alegado por la parte aquí recurrente, por lo que solicita sea desestimado.

En segundo lugar, en lo que respecta al alegato de la parte actora según el cual se estaría violentando el derecho a la defensa y presunción de inocencia de su representado ya que la Administración “(…) prejuzgó sobre la legalidad de la escalera ubicada en el área lateral izquierdo de la edificación, pues claramente afirmó que dicha construcción contravenía las Variables Urbanas Fundamentales (…)”, al estimar el contenido de la Consulta Preliminar Nº O-IS-05-2290, de fecha 06-12-2005; la representante del Ministerio Público consideró que la consulta preliminar, que aduce la parte recurrente, prejuzgó sobre la contravención o no de las construcciones –escaleras-, es un acto aislado que forma parte del procedimiento iniciado para obtener la Conformidad de Uso, y siendo que el acto recurrido versa sobre la legalidad de las construcciones, se evidencia que la Administración Municipal no empleó la consulta preliminar para iniciar el procedimiento sancionatorio recurrido, por lo que mal puede pretender la parte recurrente señalar que el referido acto realizado por la Administración Municipal, para resolver determinado caso –conformidad de uso-, puede entenderse que prejuzgó sobre la decisión del acto recurrido. Y si fuere el caso la Administración Municipal por mandato legal está autorizada para llevar a cabo toda la actividad probatoria capaz de demostrar la ocurrencia de los hechos catalogados como faltas o ilícitos administrativos, por lo que si la Administración Municipal hubiese utilizado la referida consulta ésta debía ser tomada como un mero indicio, para determinar la ilegalidad de las construcciones. Es claro en consecuencia para el Ministerio Público, que lo procedente es desestimar la violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia denunciado por la parte recurrente.

Manifiesta en cuanto al punto debatido sobre si efectivamente la Administración Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, cuando señaló que la construcción de las escaleras realizadas en el lateral izquierdo, violenta las variables urbanas fundamentales, por cuanto fue realizado sobre el retiro lateral izquierdo del inmueble, la representación fiscal explica, que el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, delimita lo que debe considerarse como variables urbanas fundamentales, las cuales son de obligatorio cumplimiento y hace énfasis en el numeral 5 referido a los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación, manifestando que el retiro lateral debe entenderse como la separación que de manera obligatoria debe existir entre la edificación y las otras parcelas.

Indica que en el caso de autos se desprende que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, sanciona a la sociedad mercantil Master Office, C.A., por la ocupación del retiro lateral izquierdo del inmueble en un área de 18,51 m2 con una escalera que da acceso a la planta alta del inmueble incurriendo el destinatario del acto sancionatorio en las infracciones previstas en el artículo 26, numerales 1 y 2, literal b, de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, lo que consecuencialmente conlleva a la imposición de las sanciones establecidas en el artículo 30 y siguientes de la Ordenanza.

Señala que habiendo la Administración basado su decisión en hechos existentes, dándole un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión acorde a la resolución final del asunto debatido, no se constata la existencia del vicio de falso supuesto de hecho denunciado.

Finalmente la representación fiscal, estima que resulta evidente que el recurso de nulidad debe declararse sin lugar.

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal observa que:

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Master Office, C.A., mediante el presente recurso solicitan se declare la nulidad de la Resolución Nº 057-2009, del 10-07-2009, notificada el 18-08-2009, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto y confirmó la Resolución Nº R-LG-08-00156, del 09-12-2008, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, que declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración incoado contra la Resolución Nº R-LG-08-00122, del 20-10-2008, dictada por la mencionada Dirección, mediante los cuales declaró: ilegal un área de dieciocho metros con cincuenta y un decímetros cuadrados (18,51 m2) constituida por una escalera situada en el inmueble ubicado en la Avenida L.R. entre Avenida F.d.M. y 2da Transversal, Nivel Planta Alta, de la Urbanización A.d.M.C., N° de catastro 15-07-01-U01-001-007-003-001-000-0000, en violación del numeral 5, del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y, en consecuencia, acordó sancionar a la empresa con multa por la cantidad de once mil setecientos cincuenta y cuatro bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 11.754,59), menos la rebaja del 20%, prevista en los numerales 3 y 4, del artículo 37 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como ordenó la demolición del área declarada ilegal; ello por cuanto la resolución recurrida y el procedimiento administrativo que dio paso al acto administrativo, vulnera derechos fundamentales de la empresa y afectan la nulidad de la resolución, por violar el derecho al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y por estar viciado de falso supuesto de hecho.

La parte actora alega, que no se le notificó oportunamente del inicio del procedimiento, que dio lugar a la resolución impugnada, y que dicha situación le vulnera su derecho al debido proceso, ya que la Administración se apartó de lo señalado en el artículo 11 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, debiendo reparar su actuación en garantía del derecho al debido proceso que debe brindar a todo administrado, a través de la figura de reposición del procedimiento.

Al respecto este Tribunal debe señalar, que el artículo señalado establece lo siguiente: “consignada el acta levantada en la fiscalización, el Director de Ingeniería Municipal verificará la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades y en caso afirmativo, resolverá sobre la apertura del procedimiento administrativo que haya lugar, debiendo notificar al presunto infractor dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes. (….)”, siendo ello así, se verifica del expediente administrativo (folio 01), orden de fiscalización y acceso a la obra, de fecha 27-09-2005, mediante la cual la Directora de Ingeniería Municipal autoriza a un funcionario adscrito a esa Dirección, para fiscalizar el inmueble ubicado en la Av. L.R., entre Av. F.d.M. y 2da Transversal, inmueble donde funciona el fondo de comercio denominado “Farmahorro”, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, a tal efecto se levantó acta mediante la cual se dejó constancia de la inspección practicada en el inmueble; asimismo se desprende Memorandum Interno N° 0730, de fecha 10-10-2005, emanado de la Gerencia de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal y dirigido a la Gerencia de Asuntos Legales, con copia al Auditor de Control de Gestión Interna, en el cual se le remite el informe de inspección practicado en fecha 27-09-2005, siendo notificada la parte actora del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio en fecha 08-05-2006, mediante oficio O-IS-06-0525, de fecha 31-03-2006.

Debe señalarse que si bien, la Administración notificó a la sociedad mercantil Master Office del inicio del procedimiento sancionatorio (08-05-2006), aproximadamente un (01) mes y ocho (08) días después de haberse dictado el auto de inicio del procedimiento (31-03-2006), excediendo el tiempo previsto en el artículo 11, de la Ordenanza de Control y Fiscalización de Obras de Edificación, no es menos cierto que la sociedad mercantil tuvo conocimiento del inicio del procedimiento, a los fines de presentar escrito contentivo de sus alegatos y defensas, en resguardo de su derecho a la defensa, en aras de una tutela judicial efectiva, como en efecto lo hizo, siendo que en sede administrativa en fecha 22-05-2006 presentaron los apoderados judiciales de la empresa escrito de descargos, lo cual determina la participación en un procedimiento administrativo y por ende, el conocimiento del contenido, ejerciendo posteriormente recurso de reconsideración contra la Resolución N° R-LG-08-00122, de fecha 20-10-2008, notificada el 29-10-2008, que declaró área ilegal la ocupada por la escalera sobre el retiro lateral izquierdo de la parcela con un área de 18,51 m2, por contrariar lo establecido en el artículo 87, numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; se le impuso multa por la cantidad de Bs. 11.754,59, menos la rebaja del 20% por la atenuación de la responsabilidad y se ordenó la demolición de la misma; igualmente en fecha 09-01-2009 ejercieron recurso jerárquico contra la Resolución N° R-L-G-08-00156, del 09-12-2008, notificada el 18-08-2009, que declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración, con lo cual se desprende que los apoderados actores tenían conocimiento del procedimiento y participaron activamente en el mismo, pudiendo ejercer sus derechos en sede Administrativa, una vez notificados del inicio del procedimiento administrativo y tal como lo señaló la parte recurrida, el haber excedido el lapso previsto en la norma (artículo 11 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación) con ello no se pierde la competencia de la Dirección de Ingeniería Municipal para verificar e imputar las infracciones que hubiere lugar, ya que la misma persiste hasta que pudiera operar la prescripción de las sanciones, no señalando la Ley y las Ordenanzas que regulan la materia nada con respecto a la falta de practicar la notificación en el lapso previsto, por lo que el hecho de que la notificación se hubiera realizado dentro o fuera del lapso legalmente establecido, ello no cambia la infracción urbanística, así como tampoco la competencia del órgano de control urbano para conocer de la misma y para aplicar el procedimiento o las sanciones necesarias para restablecer el orden urbanístico.

De igual forma, el hecho de practicar la notificación del inicio del procedimiento tardíamente, no constituye violación alguna al procedimiento, ya que una vez notificado el administrado es cuando va hacer uso de su derecho y es cuando se va a desarrollar el procedimiento legalmente establecido, no configurándose con tal proceder que se hubiese obviado una fase del procedimiento, lo cual de haber ocurrido si hubiese constituido una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, lo cual no ocurrió.

Igualmente debe señalarse, que el acto administrativo adquiere plena eficacia una vez que es notificado, como lo es en el presente caso, se pone en conocimiento al administrado del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, cumpliéndose así con el fin de la notificación, siendo inoficioso reponer la causa al estado de volver a practicar una nueva inspección y volver a notificar a la empresa del inicio del procedimiento, con lo cual el hecho de no notificar al destinatario en el lapso establecido en la Ordenanza y al ser excesiva en el tiempo, ello no acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, así como tampoco configura la violación del derecho al debido proceso alegado por la parte actora. Así se decide.

En relación al alegato de la parte actora, que la resolución recurrida violó el derecho a la defensa y el derecho a la presunción de i.d.M.O., de conformidad con el artículo 49 de la Constitución, desde que prejuzgó sobre la legalidad de la construcción de la escalera en la Consulta Preliminar Nº O-IS-05-2290, del 06-12-2005, al determinar que esa obra violaba las variables urbanas fundamentales, al respecto este Tribunal observa, de las actas que conforman el expediente administrativo, que se dio inicio al procedimiento administrativo en fecha 31-03-2006 (folios 08 y 09), siendo notificada la empresa en fecha 08-05-2006 (folio 10), en virtud de haberse practicado una fiscalización en fecha 27-09-2005, autorizada por la Directora de Ingeniería Municipal en el inmueble ubicado en la Av. L.R., entre Av. F.d.M. y 2da Transversal, inmueble donde funciona el fondo de comercio denominado “Farmahorro”, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, en la cual se determinó “la construcción de una escalera de acceso a la planta alta con un ancho aproximadamente de 1,56 metros, la cual se ubica adosada a la fachada norte, sobre el retiro lateral izquierdo, en la planta alta del inmueble donde funciona la empresa Master Office, C.A.”; y una vez constatada por la Directora de Ingeniería Municipal las presuntas irregularidades es que procedió a dar inicio al procedimiento administrativo que generó el acto que ahora se impugna, por la construcción de una escalera de acceso a dicha planta con un ancho aproximado de 1,56 metros, la cual se encuentra adosada a la fachada Norte, ocupando el retiro lateral izquierdo en un área de aproximadamente 18,51 m2; siendo que la consulta preliminar N° O-IS-05-2290, del 06-12-2005, suscrita por la referida Directora y dirigida a los ciudadanos R.T., J.G. y A.L., señaló lo siguiente:

(…), me dirijo a ustedes en atención a su comunicación recibida en esta Dirección según comprobante N° CO-05-5247 de fecha 05-12-2005, mediante la cual solicitan información sobre la facilidad de instalar un ascensor sobre el retiro de frente del inmueble, a los fines de la obtención de la Conformidad de Uso para un local ubicado en la Planta Alta del inmueble identificado en la referencia, donde funciona el fondo de comercio Master Office.

Al respecto le informo que el inmueble debe guardar 6.00 m de retiro de frente, área sobre la cual no puede ejecutarse ningún tipo de construcción, y 4.00 m en los retiros laterales y de fondo.

En cuanto a la instalación de un ascensor, les informo que si el mismo no se encuentra ubicado sobre las áreas anteriormente determinadas, podría ser factible su construcción, siempre y cuando el área que este ocupe se encuentre dentro del área de ubicación y construcción permitida para el inmueble, de acuerdo a la zonificación R7-PC3 que rige al sector.

No obstante les informo que el acceso a dicha planta debe garantizarse a través de sistemas de circulación no mecánicos, es decir escaleras fijas, siendo la instalación de un ascensor sólo un mecanismo de circulación adicional, por lo que le recomendamos reubicar las escaleras instaladas sobre los retiros lateral izquierdo y fondo, subsanando de esta manera la contravención a las variables urbanas fundamentales, razón que originó la negativa de la solicitud de Conformidad de Uso N° S-CU-05-000428.

(Negritas y subrayado de este Tribunal).

En relación a lo mencionado y a los fines de mantener un orden urbanístico, el Municipio debe ejercer una serie de funciones de control, que se ejecutan desde la asignación de variables a título de consulta, inspecciones, recomendaciones, observaciones y en último lugar, las sanciones. Sin embargo, no puede obviarse que en estricta aplicación del principio de legalidad, debe atenerse a lo que le esté expresamente permitido, en los términos y oportunidad que la norma impone.

La parte actora solicitó la mencionada Consulta Preliminar en fecha 05-12-2005 (folio 11 expediente administrativo), la cual guardaba relación con la tramitación u obtención de la Conformidad Uso para un local ubicado en la Planta Alta del inmueble denominado “Farmahorro”, donde funciona el fondo de comercio denominado Master Office, lo cual se tramitó por un procedimiento distinto al que nos ocupa, el cual fue decidido por este Tribunal, mediante sentencia de fecha 04-03-2008, que declaró Con Lugar el Recurso de Nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Master Office, siendo solicitada la referida consulta, antes de que fuere notificada (31-03-2006) del procedimiento administrativo que dio lugar al acto que hoy se recurre, lo cual fue producto de la fiscalización efectuada en fecha 27-09-2005, es decir, anterior a la consulta preliminar; situación ésta, que no constituye un prejuzgamiento sobre el fondo de la controversia, ya que la consulta fue hecha por un motivo distinto, no emitiendo la Administración pronunciamiento en la oportunidad de la consulta sobre la responsabilidad de la sociedad mercantil Master Office, ni sobre si había cometido o no una infracción, ni sobre la imposición de sanción alguna, al contrario sólo realizó una recomendación en relación a la escalera, por lo que de ser la solicitud de la consulta desfavorable, los actores tenían la posibilidad de ejercer los recursos administrativos pertinentes, razón por la cual a criterio de quien aquí decide, la consulta preliminar no prejuzgó en forma alguna sobre la legalidad de la escalera, con lo cual no se configura la violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia alegado por la parte actora. Así se decide.

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Master Office alegan en relación al falso supuesto de hecho y la legalidad de la escalera, que la presencia de una escalera en el área izquierda de la edificación no constituye una violación alguna de las variables urbanas fundamentales, por cuanto -a su decir- la Ordenanza de Áreas Comerciales en el Municipio Chacao dispone que se permitirá la construcción y reconstrucción de la edificación, a los fines de instalar el uso comercial, conforme a lo previsto en el artículo 253 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre; que la escalera que permite el acceso al local que alquilaron para ejercer la actividad económica, no incide de forma alguna en el porcentaje de construcción de la obra, pues únicamente constituye un área de construcción vertical; asimismo señalan, que la edificación no ha llenado su máximo permitido en cuanto al porcentaje de construcción y aún así, resulta aplicable el porcentaje de tolerancia a que se contrae el artículo 255 de ese mismo texto legal; que el informe de inspección, elaborado por el Cuerpo de Bomberos Metropolitano de Caracas, a través de la División de Prevención, certificó la pertinencia de la escalera en el inmueble, por lo que consideran que la escalera no contraviene las variables urbanas fundamentales, por el contrario es una exigencia derivada de la seguridad de las personas que se encuentran en la edificación.

Los representantes del Municipio rebaten lo alegado por la parte actora señalando, que el inmueble en cuestión se encuentra zonificado como R7-PC3, Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal, y debe regirse por lo previsto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, en concordancia con lo previsto en la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao. Ya que tal como lo señaló la parte actora, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao “(…) se permitirá la construcción o modificación de las edificaciones residenciales, para adaptarlas a los usos propuestos y enumerados anteriormente, manteniendo siempre las características de construcción establecidas en la Ordenanza Vigente (…)”. Sin embargo, dicha representación judicial considera que la parte recurrente no debe descontextualizar lo establecido en la mencionada norma, omitiendo lo que a tenor del los artículos 84 y 87 de la Ley Ordenación Urbanística, en consonancia con lo previsto en el artículo 82 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao se prevé respecto a los inmuebles que detentan la zonificación R7-PC3.

Al respecto este Tribunal debe señalar, que el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido. Siendo ello así, es necesario examinar el acto administrativo impugnado a lo cual debe señalarse que:

Es de mencionar por este Tribunal, que la Resolución N° 057-2009, del 10-07-2009, notificada el 18-08-2009, que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao y las Resoluciones que le anteceden Nros. R-LG-08-00156, del 09-12-2008 y R-LG-08-00122, del 20-10-2008, dictadas por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, fueron producto del procedimiento iniciado por dicha Alcaldía a través de la mencionada Dirección, mediante Orden N° 001020, del 31-03-2006, ello en virtud de haberse constatado la ilegalidad de un área de 18,51 m2 y un ancho aproximado de 1,56 m, constituida por una escalera de acceso a la planta alta, adosada a la fachada Norte, situada en el retiro lateral izquierdo, del inmueble ubicado en la Avenida L.R. entre Avenida F.d.M. y 2da Transversal, de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao, catastro N° 15-07-01-U01-001-007-003-001-000-0000, estando dicho inmueble zonificado como R7-PC3, Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal, debiendo regirse por lo dispuesto en los artículos 75 al 85 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao y por lo dispuesto en los artículos 13 al 17 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao; tal circunstancia se desprende de Memorandum Interno N° 0730, del 10-10-2005, emanado de la Gerencia de Inspección de la Dirección de Ingeniería Municipal; de la orden de fiscalización y acceso a la obra, del acta y del informe de inspección, todos de fecha 27-09-2005; que cursan a los folios 1 al 7 del expediente administrativo. Considerando la Administración Municipal que la construcción de la escalera sobre el retiro lateral izquierdo vulnera las variables urbanas fundamentales, de conformidad con lo establecido en el artículo 87, numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

En primer lugar debe señalarse, en relación a lo previsto en los artículos 253 y 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, señalados por la parte actora, en cuanto al porcentaje de construcción, que se desprende del expediente administrativo que la Administración en su debida oportunidad, en el acto administrativo N° R-LG-08-00122, señaló entre otras cosas, que en el caso de la escalera construida en el retiro lateral izquierdo del inmueble, no sería computable con respecto a las áreas de cada una de las parcelas en un 15%, siendo que tal beneficio otorgado legalmente proviene a los fines de incentivar la construcción, y que en el presente caso el descuento que establece la norma, se refiere a que no es computable para el porcentaje de construcción y ubicación aprobado o permitido por la zonificación, siendo que dichos beneficios ya habían sido otorgados al momento en que se construyó la edificación originalmente, aunado al hecho que la discusión no se centra sobre dichos porcentajes, sino en relación a la invasión de retiro lateral, debiendo este Tribunal negar lo alegado por la parte actora en tal sentido.

En segundo lugar debe indicarse, que para dar inició a una construcción hay que dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, como lo es notificar al Municipio de la intención de comenzar la obra.

En este mismo sentido establece el artículo 82 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, que en los casos de Vivienda Multifamiliar, el retiro de frente para las zonas R-7 será determinado en cada caso por la Ingeniería Municipal, de acuerdo a los planos de alineamiento correspondiente fijados para cada calle o vía; pero en ningún caso será menor de seis (6) metros y que los retiros laterales y de fondo no podrán ser menores de cuatro (4) metros.

De igual manera la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, en los casos de zona PC-3 Comercio Vecinal, en su artículo 14, en cuanto a las características de la construcción señala, que se permitirá la construcción o modificación de las edificaciones residenciales, para adaptarlas a los usos propuestos y enumerados en el artículo 13 de la misma, manteniendo siempre las características de construcción en la Ordenanza vigente y que el uso comercial sólo se permitirá en las dos primeras plantas de las edificaciones.

Siendo que el retiro lateral izquierdo forma parte de la propiedad de un inmueble, su uso y explotación está limitada de acuerdo a las normas que en particular dicte cada Municipio, previendo que el mismo se encuentre libre de construcción alguna, su invasión o construcción implica la violación de la variable “retiro”, independientemente de la magnitud de la construcción e incluso el uso que se le otorgue a esa construcción y la ocupación de ésta sobre el retiro.

Por otra parte, los bomberos pueden emitir opinión en áreas de su competencia, siendo que la construcción de la escalera le incumbe en razón de lo referido a la seguridad, más sin embargo, no es la autoridad competente que podría validar o no una construcción en materia urbanística. De allí, que independientemente de la opinión que pueda verter en materia de seguridad, cualquier mención que escape al área de competencia es absolutamente impertinente y mucho menos puede oponerse para contrariar lo expuesto por la autoridad competente en la materia.

En el presente caso el inmueble en discusión está dividido en dos inmuebles con actividad comercial, en la planta baja funciona el fondo de comercio denominado “Farmahorro” y en la planta alta funciona el fondo de comercio denominado Master Office, encontrándose una escalera en el retiro lateral izquierdo que sirve de acceso al inmueble de la planta alta, cabe señalar que la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, a través de un informe técnico levantado por un arquitecto, en su condición de Inspector de Obras de dicha Alcaldía, determinó que la construcción de dicha escalera ocupaba un área de 18,51 m2; ahora, teniendo en consideración que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en el numeral 5, del artículo 87, exige la preservación de los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación, siendo que la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, en su artículo 82 establece que en los casos de Vivienda Multifamiliar, “el retiro de frente para las zonas R-7 será determinado en cada caso por la Ingeniería Municipal, de acuerdo a los planos de alineamiento correspondiente fijados para cada calle o vía; pero en ningún caso será menor de seis (6) metros y que los retiros laterales y de fondo no podrán ser menores de cuatro (4) metros”, debiendo así respetarse lo previsto en la Ley y en la Ordenanza, con ello se corrobora que la referida construcción viola las variables urbanas fundamentales conforme a lo previsto en el artículo 87 numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no configurándose así el vicio de falso supuesto denunciado por la parte actora. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado y visto que en el presente caso no se configuró ninguno de los vicios denunciados por los representantes judiciales de la parte actora, así como ninguna violación a los derechos de ésta, ni verifica este Tribunal la existencia de algún vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, este Tribunal debe declarar Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.

VII

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los abogados R.B.M., N.B.B., M.G.M. y D.B.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.748, 83.023, 105.937 y 117.731, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadano M.L.C. y A.L.D.L., portadores de las cédulas de identidad Nos. E-81.343.729 y V-9.879.500, respectivamente, en su carácter de Presidenta y Director de la sociedad mercantil MASTER OFFICE, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de octubre de 1988, bajo el No. 77, Tomo 35-A-Sgdo, cuya última modificación consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista, celebrada el 22 de abril de 2004, quedando anotada bajo el N° 76, Tomo 64-A-Sgdo, en fecha 10 de mayo de 2004; contra Resolución Nº 057-2009, del 10 de julio de 2009, notificada el 18-08-2009, que declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y confirmó la Resolución Nº R-LG-08-00156, del 09 de diciembre de 2008, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso de Reconsideración incoado contra la Resolución Nº R-LG-08-00122, del 20 de octubre de 2008, dictada por la mencionada Dirección, mediante los cuales declaró: ilegal un área de dieciocho metros con cincuenta y un decímetros cuadrados (18,51 m2) constituida por una escalera situada en el inmueble ubicado en la Avenida L.R. entre Avenida F.d.M. y 2da Transversal, Nivel Planta Alta, de la Urbanización A.d.M.C., N° de catastro 15-07-01-U01-001-007-003-001-000-0000, en violación del numeral 5, del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y, en consecuencia, acordó sancionar a la empresa con multa por la cantidad de once mil setecientos cincuenta y cuatro bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 11.754,59), menos la rebaja del 20%, prevista en los numerales 3 y 4, del artículo 37 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como ordenó la demolición del área declarada ilegal.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO ACC.,

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO ACC.,

L.A.S.

-Exp. N° 10-2714

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR