Decisión nº --- de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 18 de Octubre de 2013

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado A.J.P.S. (f. 57)

Al folio 58, riela auto de fecha 02 de septiembre de 2013, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-000224, constante de cincuenta y siete (57) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 3797-13, de fecha veintiséis (26) de agosto del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por los abogados H.F.M. y NASSER EL HAWI HASAN MUSSA, en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2013-007273, seguido en contra de los ciudadanos D.A.B., A.J. DIAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. y F.R.N., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada, contra la Decisión dictada por el Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha siete (07) de agosto del año dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez A.J.P.S.. Asimismo se recibe, compulsa de Asunto Principal signado bajo el N° OP01-P-2013-007273, constante de 276 folios útiles, el cual guarda relación con la presente incidencia recursiva. Cúmplase…’

Riela del folio 59 al folio 60, acta de inhibición de fecha 02 de septiembre de 2013, de la abogada LISSELOTTE G.U., Jueza suplente de esta Corte de Apelaciones.

Desde el folio 78 al folio 79, riela decisión de fecha 02 de septiembre de 2013, que declaró con lugar la inhibición expresada por la abogada LISSELOTTE G.U..

Al folio 81, se desprende auto de fecha 12 de septiembre de 2013, remitiendo la presente causa a la Sala Accidental Nº 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

En fecha 07 de octubre de 2013, es recibida nuevamente la presente causa en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta (f. 90).

En fecha 11 de octubre de 2013, se dicta auto admitiendo el presente recurso de apelación (f. 94).

Esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2013-000224, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos del recurrente:

En escrito que riela del folio 01 al folio 13, manifiestan los abogados H.F.M. y NASSER EL HAWI HASAN MUSSA, defensores privados de los ciudadanos D.A.B., A.J. DÍAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. y F.R.N., lo siguiente: (sic)

‘…Nosotros, H.F.M. y NASSER EL HAWI HASAN MUSSA, venezolanos, mayores de edad, Abogados en Ejercicio, Inscritos en el IPSA, bajo los siguientes números 136.245 y 90.562, respectivamente, con domicilio profesional de ambos prenombrados, a los efectos de practicar las notificaciones de ley, en la Calle Las Huertas, vía Guacuco, casa N° 2-27, frente a la Unidad Educativa A.E.B., La Asunción, Municipio A.d.E.N.E. y en la calle merito cruce con fajardo Escritorio Jurídico El Hawi y Asociados, Porlamar Municipio M.d.E.N.E., respectivamente, actuando en este acto, en nuestra condición de Defensores Privados de los ciudadanos: D.A.B., A.J. DIAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. Y F.R.N., titulares de las cedulas de Identidades y Pasaporte Nro.0370005136-4, de nacionalidad Dominicana, Representación, que consta en las actas procésales que conforman el Asunto Penal que cursa por ante la HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en ocasión de presentar formal APELACION de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal que prevé lo siguiente; “Decisiones recurribles: Son recurribles ante la corte de apelaciones la siguientes decisiones…” en sus numerales Cuarto: “… Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” y Quinto: “… Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…” Contra la decisión proferida en fecha 07 de Agosto del presente año, emanado de este Tribunal, que NO SE PRONUNCIO A LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO DEJANDO A LOS IMPUTADOS EN ESTADO DE INDEFENSIÓN YA QUE EN EL ACTA POLICIAL PRESENTADA POR LA VINDICTA PÚBLICA EN AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN Y EN LSO RECAUDOS TRAIDOS POR EL MINSITERIO PÚBLICO NO REFLEJAN NINGUN ELEMENTO DE CONVICCION QUE RELACIONEN A NUESTRO REPRESENTADOS CON NINGUN HECHO PUNIBLE POR EL CONTRARIO FUE UN PROCEDIMIENTO REALIZADO PRO LA ARMADA BRITANICA EN AGUAS INTERNACIONALES APROXIMADAEMENTE A 182 MILLAS NAUTICAS AL NORTE DE LA ISLA DE ARUBA, EL DIA 29 DE JULIO DEL 2013, APROXIMADAMENTE A LAS 09:00 HORAS A.M, QUIENES EN EL PROCEDIMIENTO HUNDIERON LA EMBARCACIÓN CON USO DE LAS ARMAS DE FUEGO Y NO ENCONTRARON NINGUN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LOS RELACIONEN CON HECHOS PUNIBLES, POR EL CONTRARIO PODRIAMOS ESTAR EN PRESENCIA D ELA COMISIÓN DE HECHO PUNIBLES PRO PARTE DE LSO QUE REALIZARON EL PROCEDIMIENTO COMO LO SON ABUSO DE AUTORIDAD, ASOCIACION PARA DELINQUIR Y DAÑO A LA PROPIEDAD, YA QUE ES EVIDENTE QUE NO EXISTE NINGUN ELEMENTO DE CONVICCIÓN QUE LOS RELACIONEN CON ALGUN HECHO PUNIBLE Y LO MAS GRAVE ES LA PRESUNTA COMPLICIDAD POR LA ARMADA VENEZOLANA DE SUBSANAR DICHO PROCEDIMIENTO ILICITO, Y DE IGUAL MANERA LA PRESENTACIÓN DESPUES DE ESTAR PRIVADOS DE LIBERTAD POR MAS DE NOVENTA Y SEIS (96) HORAS Y PRESENTARDOS ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, QUIEN DECLINO LA COMPETENCIA AL ESTADO NUEVA ESPARTA, COMO PUNTO PREVIO TAL COMO SE EVIDENCIA EN ASUNTO PRINCIPAL NUMERO IP11-P-2013-010100, YA QUE ES EVIDENTE QUE SE VIOLRAON DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES PREVISTAS EN LSO ARTÍCULOS 19 Y 49 NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMO LO ES EL DEBIDO PROCESO Y LO MAS GRAVE AUN ES QUE FUERON OBJETO DE UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO Y ACORDADA POR LA JUZGADORA DERIVADO DE UN PROCEDIMIENTO ILICITO SUCEPTIBLE DE NULIDAD ABSOLUTA.

…OMISSIS…

DE LOS MOTIVOS DE LA PRESENTACIÓN APELACION

1. Primer Punto: Ciudadanos Magistrados, nuestro patrocinados fueron presentados por ante el Juez de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en fecha Dos (02) de Agosto del año que discurre (2013), pro la representación de la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público de es Circunscripción Judicial de este Estado, en dicho acto como punto previo DECLINA LA COMPETENCIA POR TERRITORIALIDAD a la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, derivado de un procedimiento realizado por la Armada Británica son presentados ante el Tribunal de Control del Estado Falcón según se evidencia en ASUNTO PRINCIPAL NUMERO IP11-P-2013-010100, nomenclatura de ese circuito judicial, asunto efectuándose las declinatoria y a pesar de la Violación de los Derechos y Grantías Constitucionales y sin existir ningún elementos de convicción que los relacione con algún hecho punible, son presentados ante el Tribunal en Funciones de Control Tres de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y a pesar de estar en presencia de la Violación Flagrante de Derechos y Garantías Constitucionales admite las precalificaciones del Ministerio Público sin existir ningún elemento de convicción que los relacione con algún hecho punible se le imputó la comisión de los Delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas vigente y artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de las circunstancia de tiempo, modo y lugar detalladas en el acta de investigación que riela en los folios 206, 207, 208 y 210, que al efecto solicitamos sean remitidas ante esta Honorable Corte de Apelaciones, lo que conllevó a subsumirlo la conducta desplegada por nuestros defendidos en lo preceptuado en la norma contenida en los artículos 149 y 37 eiusdem. Por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que a su criterio, se encontraban llenos todos los requisitos legales exigidos en las normas para solicitar dicha medida. Solicitud que fue acogida por la juzgadora, en detrimento a los derechos consagrados en la Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, referentes al derechos a ser juzgado en libertad, al debido proceso que es evidente que fue violado, incluso, el derecho al trabajo. Por cuanto, a nuestro entender, no existen suficientes elementos de convicción para que hicieran presumir a la representación del Ministerio Público y a la Juez que profirió la decisión, que de manera corcomitante estaba llenos los extremos de ley, exigidos en las artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así dejar privado de libertad a nuestros patrocinados.

2. Segundo Punto: Del contenido del acta policial que dieron lugar a este proceso penal, se desprende que existe una notoria contradicción en el dicho por los funcionarios de la Armada Venezolana que explanamos a continuación “… El día 31 de Julio del año en curso, siendo las diez y treinta (10:30) (huso horario) el buque de Vigilancia Litoral AB “GUAICAMACUTO” (GC-21), adscrito a la Armada Nacional Bolivariana durante el cumplimiento de la ORD-CM-CGUARD-0034/13 (patrullaje de vigilancia y control), efectuó Rendezvous (punto de encuentro) con el buque “HMS LANCASTER” de la Armada Británica en coordinación con el servicio de Guardacostas de los Estados Unidos de América, en posición geográfica LAT: 13°36”1N. LONG: 072° 24”6”W, quienes le hicieron entrega de un (01) procedimiento realizado en aguas internacionales, sobre el B/DD “TERRANOVA II”, matricula AGSI-225881, Puerto de Registro La Guaira, Bandera Venezolana, por el presunto cometimiento del delito de tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de acuerdo a lo especificado en la convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1988, el cual quedó plasmado en un (01) expediente contentivo de ochenta y cuatro (84) folios, redactados en idiomas inglés…” (Negrilla, Cursiva y Subrayado nuestro). “… Personal adscrito al “HMS LANCASTER” de la armada británica y del servicio de guardacosta de los Estados Unidos de América a bordo del helicóptero “SPARTAN”, interceptaron al B7D “ TERRANOVA II”, matricula AGSI-225881, Puerto de Registro La Guaira, bandera Venezolana, luego de efectuar una persecución en caliente, motivado a que no atendían a la voz de alto (se le efectuaron disparos para poder detenerlos), evidenciaron que a medida que intentaban fugarse, los tripulantes cortaban y lanzaban al mar paquetes contentivos de algún material (presuntamente cocaína), posteriormente se le efectuó aproximación y abordaje (Visita y registro) por medio de un bote tipo zodiac y al momento del mismo se constató que a bordo del B/D ““TERRANOVA II”, se encontraba cuatro (04) tripulantes de nacionalidad Venezolana y un (01) de Nacionalidad República Dominicana identificados como: CDDNO, J.C.R. REVEROL C.I. V- 18.824.061, CDDNO. ANOTINIO J.D.G., C.I. V- 17.110.454, CDDNO. D.A.B.G. C.I. V- 10.199.767, CDDNO. EUFRAN DEL J.M. C.I. V- 16.335.598 y CDDNO. F.R.N. C.I. E. – 0370005136-4, de igual menara procedieron a realizar un barrio toxicológico a los tripulantes y al buque deportivo, por medio de una prueba denominada Escaneo de Iones (IONISCAN SOODT) detectando lo siguiente: 1) Alarma de Pentaerytritol Tenitroto (PETN), 2) Alarma de cocaína en el documento de identificación del Capitán (CDDNO. DEMASO A.B.G. C.I V- 10.199.769), 3) Alarma de heroína en una (01) gorra morada perteneciente al CDDNO. EUFRAN DEL J.M. C.I V- 16.335.598, 4) Alarma de heroína en una (01) camisa blanca perteneciente al tripulante CDDNO. A.J.D.G. C.I. V- 17.110.454 y 5) Alarma de heroína en una (01) camisa roja pertenenciente al tripulante CDDNO. J.C.R. REVEROL. C.I V- 18.824.061…” (Negrilla, Cursiva y Subrayado nuestro). …OMISSIS…

   En virtud de la inexistencia de testigos instrumentales, porque puede ocurrir la siembra de esa evidencia y es una interpretación garantista que debe tomar en consideración el juez en el acta policial, anteriormente referida, se fundamenta la pretensión del presente recurso, toda vez que es causal de nulidad absoluta, de conformidad al principio que rige las nulidades, contenido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal ( que es evidente que no se pronunció la Juzgadora a la solicitud de la defensa).

3. – tercer Punto: La juez, en los fundamentos de la decisión, claramente se observa que la ciudadana juez, no se pronuncio en relación a la solicitud de nulidad absoluta del acta policial señalada por la defensa técnica, toda vez que solo refiere a las actuaciones presentadas por la Vindicta Pública sobre la investigación que conllevo a la acusación y la finalidad del proceso es lo establecido en el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal, que dispone: “ El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y a la justicia en la aplicación del derecho, y a esa finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión …” (Cursiva y subrayado nuestro). ..OMISSIS… En consecuencia, y a nuestro entender, la Juez obvió el principio de que la verdad y la justicia deben tener preeminencia respecto a la aplicación del derecho, decretado una medida de privación de libertad en contra de nuestros patrocinado, en virtud de otorgarle todo el valor probatorio a unas actuaciones policiales susceptibles de nulidades absolutas, por inobservancia e incumplimiento de deberes legales y formales contemplados en las normas contenidas en la Ley Adjetiva Penal, ya referidas anteriormente. Sobre ese particular, dispone el encabezamiento del artículo 181 del Código Orgánico Penal …OMISSIS…. A todas luces se puede observar que las funcionarios actuantes obviaron las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el acta carecen de testigos instrumentales como garantía del procedimiento descrito en el acta de investigación policial, que conllevo a la detención del nuestros defendidos y posteriormente privado de libertad por orden judicial proferida por la Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal.

   Ciudadano Magistrados dicha apelación tiene como fundamento hacerles de su conocimiento, que la decisión de fecha 07 de Agosto del año que discurre, creó para nuestros defendidos un GRAVAMEN IRREPABLE, toda vez que por los razonamientos de los puntos, anteriormente explanado, en cuento a que fue presentado por el Ministerio Público por ante la Juez valor probatorio a un Acta Policial, la cual es susceptible de nulidad absoluta por cuanto adolecen de testigos instrumentales por parte de los funcionarios actuantes y fueron recabados con hechos que discrepan en ocasión a las contradicciones notorias en el acta por parte de los funcionarios estuantes, actitud que viola de manera flagrante normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Adjetiva Penal, aunado al hecho de que, en virtud de estar privado ilegítimamente de su libertad le están conculcando el derecho al trabajo, toda vez que desde su detención han trascurridos quince (15) días sin que nuestros defendidos asista a su lugar de trabajo.

   Ciudadanos Magistrados, todos estos razonamientos, crean para esta defensa la presente Apelación, y el invocar tanto el Gravamen Irreparable, así como el vicio de haber violado derechos de orden fundamental tales como, el derecho a la libertad personal, el derecho al debido proceso y el derecho al trabajo, a la defensa (estado de indefensión Acta de presentación) facultades éstas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico vigente, y que prevalecen ante cualquier otro derecho, toda vez que son fundamentales e inherentes al desenvolvimiento de la persona en la sociedad, donde prevalece la justicia por encima del derecho.

   DEL GRAVAMEN IRREPARABLE Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS

   Ciudadanos Magistrados dicho Gravamen Irreparable, para nuestros defendidos, constituye sus derecho fundamentales tales como es la violación fragante al debido proceso, por cuanto la representación de la Vindicta Pública solicitó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por que según su criterio, se encontraban satisfechos los extremos legales contenidos en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la Juez Tercero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la acordó en virtud de otorgarle todo el valor probatorio a unas actuaciones policiales que están viciadas de nulidad absoluta, por cuanto adolecen de requisitos legales y formales inobservados por los funcionarios que actuaron en fase de investigación en el presente proceso penal.

   Gravamen Irreparable que se le causó, además a nuestros patrocinados una vez que la Juez declara en la Dispositiva sin tomar en cuanta y pronunciarse sobre la Solicitud de Nulidad realizada por la defensa técnica privada y no dejarlos plantear la defensa, bajo el amparo de la norma que recoge los Artículos 174 y 175 de la Ley Adjetiva Penal (léase folios 218 al 226), Aunado al hecho de que nuestros defendidos han dejado de asistir a sus labores por estar privado de su libertad y habiéndole destruidos su medio de trabajo por parte de la Armada Británica, creándole la duda razonable a sus patronos de tener dentro de su organización a unos presuntos delincuentes, hecho éste , como es sabido por todos, como castiga nuestra sociedad a las personas que son sometidas a procesos penales, aunque éstos salgan absueltos en el transcurso del proceso.

   …OMISSIS…

   DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS Y FUNDAMENTO DEL GRAVAMEN IRREPARABLE DENUNCIADO

   Ciudadanos Magistrados, para mayor ilustración del gravamen irreparable causado a nuestros defendidos:

1. - ACTA DE INVESTIGACIÖN POLICIAL, fechada el 31 de Agosto de 2013, que corre inserta a los folios 206, 207, 208, 209 y 2010.

2. - ACTA DE AUDIENCIA PRESENTACIÖN DE DETENIDOS, fechada el 07 de Agosto de 2013, que corre inserta a los folios 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225 y 226, la cual carece pronunciamiento a la solicitud de nulidad de la defensa y sobre la privación ilegitima de libertad por noventa y seis horas antes de ser presentados ante el Tribunal de Control Primero del Estado Falcón como establece nuestra Carga Magna en su contenido 7, como es la Primicia Constitucional que debe prevalecer ante todo Juzgamiento.

3. - RESOLUCIÓN JUDICIAL, fechada el 07 de Agosto de 2013, mediante la cual el Juez no se pronuncia en relación a la solicitud de nulidad y acuerda mantener Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra de nuestros defendidos, que corren inserta a los folios 235, 236, 237, 238, 239, 240 y 241.

   De los cuales promovemos como prueba para fundar el motivo de Privaciones Fundamentales que causaron gravamen irreparable a nuestros defendidos y se reproducen como pruebas para orientar a la Corte de Apelaciones.

   PETITORIO

   En base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente explanadas y amparados bajo la norma contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en p.a. con la norma contenida en el artículo 439, en sus numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formal recurso de apelación contra la Resolución Judicial proferida por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha Siete (07) de Agosto de 2013, en consecuencia solicitamos:

1. - La Nulidad Absoluta del ACTA DE INVESTIGACDIÖN POLICIAL, fechada el 31 de Julio de 2013, que corre inserta a los folios 206, 207, 208, 209 y 210, del presente asunto penal, toda vez que la misma carecen de testigos instrumentales en el procedimiento de los funcionarios actuantes, toda vez que la misma, aunado al hecho, tal como se dijo anteriormente, existen muchas contradicciones entre los funcionarios actuantes, toda vez que las misma fue recabada con inobservancia a la norma contenida en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 174 y 175 eiusdem. Todo de conformidad con el Artículo 49 Numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. - Por ende la Nulidad Absoluta de la Decisión de fecha 07 de Agosto de 2013, contentiva de Resolución Judicial, en virtud de la Audiencia de Presentación de Imputados, de conformidad con lo establecido en de los artículos 181, 174 y 175, todos de la Ley Adjetiva, de conformidad con los artículos 49 Numeral 1 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual se decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad a nuestros patrocinados.

3. - Se el imponga la L.P. a nuestros defendidos en virtud de todos los vicios denunciados o en su efecto una medida menos gravosa a la privativa de libertad.

   Por ultimo solicitamos que se emplace a la otra parte (Ministerio Público) a los efectos de la contestación del Presente Recurso y sea remitida a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copia certificada de las Pruebas promovidas en este escrito a los efectos del pronunciamiento sobre la admisibilidad del Recurso…’

   De la contestación al recurso de apelación:

   Consta del folio 37 al folio 53, escrito presentado por la abogada L.K.L.V., Fiscala Décima Primera (11ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quien da contestación al recurso de apelación, así: (sic)

   ‘…Yo, L.K.L.V., procediendo en mi carácter de Fiscal Provisoria del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la Defensa privada, a cargo de los abog. H.F.M. Y NASSER EL HAWI HASAN MUSSA, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Agosto de los corrientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizo en los términos siguientes:

   DE LA ADMISIÓN DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   El Recurso intentado por la Defensa Técnica de los ciudadanos D.A.B.G., de nacionalidad Venezolana, CI V.- 10.199.769, A.J.D.G., de nacionalidad Venezolano, CI V.- 17.110.454; J.C.R.R. de nacionalidad Venezolana C.-I V.- 8.824.061, EUFRAN DEL J.M. de nacionalidad Venezolana C.I 16.336.598 y F.R.N. de Nacionalidad Dominicana Pasaporte Nº 0370005136-4, es de fecha 13 de Agosto de 2013, fue intentado dentro del plazo señalado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante este despacho fiscal en fecha 19/08/2013, y verificando que el día 20/08/2013 el Tribunal Tercero de Control no tuvo despacho, se esta en el tercer día hábil, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, es la oportunidad legal de contestarlo, y lo formalizo en los términos siguientes:

   …OMISSIS…

   ALEGATOS DEL RECURRESTE

   La defensa técnica argumenta en el recurso, PRIMER PUNTO: NULIDAD ABSOLUTA del acta de investigación policial de fecha 31 de Julio de 2013, toda vez que la misma carece de Testigos Instrumentales, aunado al hecho de que existen contradicciones entre los funcionarios actuantes y que las mismas han sido recabadas con inobservancia de la norma contenida en el artículo 181 del COPP, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 164 y 175 ejusdem, SEGUNDO PUNTO, solicita la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN dictada por el tribunal de Control 3 de fecha 07/08/2013, en virtud de las flagrantes violaciones al debido proceso por cuanto el juez otorgo valor probatorio a un acta policial recabadas con inobservancia de las normas establecidas en el artículo 181 del copp.- TERCER PUNTO, solicita la L.P. de sus representados o en su defecto una medida Cautelar Menos gravosa.-

   …OMISSIS…

   Como Colorario de lo anterior, yerra el defensor cuando pretende señalar ilegalidad de las actas procesales y flagrante violación al debido proceso, cuando se ha actuado en estricto apego de los derechos y garantías constitucionales, tratados y convenios internacionales, derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, derechos que bajo ningún aspecto el Ministerio Publico ha vulnerado, ni tampoco los Jueces de Primera Instancia, a caso se violenta este principio cuando el Ministerio Público solicita una medida de la naturaleza requerida, cuando se esta en presencia de delitos que tienen prevista una pena superior a los quince (15) años de prisión como en el presente caso, donde existe una presunción razonable de peligro de fuga, máximo cuando estamos en presencia de delitos tan grave como lo es el tráfico internacional de drogas y asociación para delinquir, vulnerandose el orden social al colocar en peligro inminente a toda una sociedad cuando personas se asocian para la comisión de delitos de tan graves efectos de carácter colectivo como los que se resumen en este proceso.-

   Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente asunto, en oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de Privación de Libertad, en principio no hay necesidad de restringir la libertad personal, pero si no fuera así, resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden público habrá de colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad han de ser mayores que los de los imputados, evidenciándose en el presente asunto, que bajo ningún aspecto se han violentado principio de rango constitucional, ya que incluso el legislador sabio, lo consideró cuando en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el llamado Principio de Proporcionalidad.

   …OMISSIS…

   Por otro lado alega la defensa de que existen contradicciones en el dicho de funcionarios de la Armada Venezolana, olvidando la defensa que estamos al inicio una investigación, que es el Fiscal del Ministerio Público como director de la investigación penal que se encargara de buscar no solamente aquellos elementos que inculpen a los imputados, sino también aquellos que los que exculpen pues el Ministerio Publico es parte de buena fe en el proceso penal, aunado a ello la Audiencia de presentación no es la oportunidad para que el Juez de Control entre a valorar declaraciones de funcionarios actuantes, esto es facultad del Juez de Juicio, al Juez de Control solo le esta dado verificar si se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador para decretar una medida de coerción personal.-

   …OMISSIS…

   Por otra parte, y a pesar que esta Presunción Legal de Fuga, es una presunción iuris tantum, en virtud, de que verificados los extremos del Artículo 236 de nuestra N.A.P., el Juez de acuerdo con las circunstancias del caso, tiene la facultad de rechazar la petición fiscal y aún es supuestos de hechos graves, podrá imponer al imputado una medida menos gravosa, no es menos cierto, que por mandato de la propia Ley Orgánica de Drogas, el TRAFICO DE DROGAS EN SUS DIFERENTES MODALIDADES, NO GOZARA DE BENEFICIOS PROCESALES, entre estos las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por su propia naturaleza, no evitaría la inminente fuga de unos ciudadanos que tienen los medios económicos para sustraerse del proceso, y así mismo, es señalado por nuestro M.T. en Jurisprudencias reiteradas.

   …OMISSIS…

   En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión de interés de justicia que busca la victima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos mas preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene “incólume” en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

   …OMISSIS…

   De manera pues que la Juez de instancia si resolvió y motivo razonablemente las solicitudes de Nulidad alegadas por los Representantes de la defensa en la audiencia de presentación, considerándose justa y apegada ala(sic) legalidad, por lo que la solicitud de L.P. o en su defecto la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia de los imputados en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, como lo es el delito de TRAFICO DE DROGAS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, lo cual no los hace acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, además de ello, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos autores o partícipes del hecho atribuido, el cual establecen sanciones penales iguales a las contempladas si fuera autor, por ello, considera quien aquí suscribe, que el Ministerio Público como titular de la acción penal, y en cumplimiento de las normativas previstas en nuestra legislación, actúo conforme a derecho, y no bajo premisas o presunciones subjetivas como lo indica el recurrente en su escrito, el Ministerio Publico tiene como misión y visión en el proceso penal, buscar los elementos que sirvan en la investigación tanto para inculpar a una persona vinculada en un hecho de naturaleza punible, como para exculparla, y en aras de esa búsqueda de la verdad debe realizar todas las diligencias tendientes a los fines de esclarecer una hecho, no le esta dado al Ministerio Público, solicitar bajo apreciaciones subjetivas, personales, internas medidas de la naturaleza solicitad.

   …OMISSIS…

   Por ultimo, visto que la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Estado acató los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-62002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 1712 del 12-09-2001caso R.A.C. y otros criterio reiterado en sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia N° 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional Con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, y la mas reciente Sentencia Nro 171, de fecha 26/03/2013 con ponencia de la Magistrado Gladis Gutierrez, donde se han fijado criterio y concluido que los delitos de narcotráfico en tanto son de lessa(sic) humanidad y se encuentran excluid de la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad y excluidos de Beneficios Procesales.-

   …OMISSIS…

   Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas específicamente el delito de TRAFICO DE DROGAS que prevé una pena de prisión de 15 a 25 años, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia, y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal.-

   Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control en fecha 06/08/2013 contra los ciudadanos D.A.B.G., de A.J.D.G., J.C.R.R., EUFRAN DEL J.M. y F.R.N., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 -encabezamiento-de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

   A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente esta Representación del Ministerio Público promueve como documental; el acta de la audiencia de presentación de fecha 06/08/2013 que consta en autos, y las pruebas que reposan en auto, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-62002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 1712 del 12-09-2001 caso R.A.C. y otros criterios reiterado en sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia N° 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 171 de fecha 26/03/2013 ponencia de la Dra. G.G., Sala Constitucional y es por lo que solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez Primero en Funciones de Control N° 3, se sirva emitir COMPULSA del Asunto N° OP01-P-2013-007273 llevado por ese Tribunal, para que sea remitido conjuntamente con el presente escrito de contestación a la honorable Corte de Apelaciones a los fines de probar lo alegado en el presente recurso.

   PETITUM

   En mérito de lo antes expresado, es por lo que solicito al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto. Por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido por la Defensa de autos y inconsecuencia Confirme la decisión en comento…’

   Del fallo recurrido:

   Desde el folio 235 al folio 241 (compulsa), aparece copia certificada de la decisión recurrida, cuyo dispositivo es el que sigue:

   ‘…PUNTO PREVIO: El tribunal una vez revisada las actuaciones evidencia en primer lugar que los ciudadanos investigados en el proceso de investigación que cursa en autos se evidencia que los mismos fueron interceptados por un procedimiento amparado por el convenio internacional que ha suscrito y ratificado la república con otros países para la vigilancia y control para el procedimiento y fiscalización de las aguas internacional donde se abarca y se autoriza la interceptación de embarcaciones en aptitud sospechosa transitando dentro de las rutas que internacionalmente han sido preestablecidas en ese recorrido de vigilancia por los países que los suscriben en ese nuestra naciones en el procedimiento respectivo y poner en el primer puesto mas cercano del procedimiento las personas detenidas detallado, así como la evaluación medica, actuaciones criminalisticas y actuaciones fílmicas y luego de la jurisdicción competente ponerlos a la orden del tribunal competente, se evidencia este tribunal que en el presente procedimiento se cumplieron a cabalidad con lo establecido en el mismo y habiendo sido ratificado este por la república de conformidad con el articulo 23 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, tiene jerarquía constitucional y prevalece en el orden interno en la medida en que contengan normas especificas”; evidencia el tribunal que de la convención in comento viene siendo de ejecución permanente y se prevé en la persecución de delitos relacionados con el trafico y transporte de drogas en cualquiera de sus modalidades, se encuentran el manifiesto con el paquete completo de la instrucción del caso entregado por la armada practicante en el procedimiento, y están suscritas por los oficiales, C.E. y el oficial Pedrosa, ambos miembros de la armada americana y británica que se encontraban para los hechos en labores de vigilancia por el convenio en aguas internacionales, y se evidencia de las mismas a pesar que están en idioma extranjeros ingles, fueron enviados con al cadena de custodia, resguardando sus derechos humanos ya que constan las actuaciones de su estado físico de los mismos tal y como lo establece el Pacto de San José el día 01/08/13. en la ciudad de punta fijo, quienes levantaron las actas de cadena de custodias exigidas en el referido convenio y prevalece sobre la norma interna, el fiscal del ministerio público de ese estado, dio inicio a la investigación tal y como consta en orden de inicio de investigación, tal como consta en el convenio y al día siguiente estando dentro del lapso legal presentó pro ante el tribual primero de control extensión Punto fijo del estado Falcón, a los mencionados ciudadanos investigados; con relación detallada el tribunal evidencia que a pesar el procedimiento en aguas intencionales en fecha 29/07/13, se realizo en aguas intencionales tal y como establece el convenio tal y como los investigados fue entregado con la cadena de custodia en el primer puerto mas cercano, el día 01/08/2013, esto tal y como lo establece dicho convenio como un lapso imputable, ni el mismo convenio establece lapso, los funcionarios de la armada practicante el procedimiento, evidenciándose así que no hay violación de derechos en cuanto a la presentación ya que hay actos interrumpidos, el fiscal del ministerio público competente inicio la investigación, y al día siguiente puso a los ciudadanos a derecho por ante tribunal de control n ° 01 ya antes relacionado el cual declino su competencia al tribunal que estuviera de guarda en este estado por ser la embarcación de este estado y la tripulación, en virtud d lo cual encontramos otro acto interrumpido, se traslado a los mismos a este estado y se evidencia que al llegar las actuaciones a este estado, tal y como se evidencia del escrito de la fiscal auxiliar Maria decena, tanto ella como la titular de manera diligente lo presentaron por ante el tribunal de control de guardia, con lo cual se evidencia que no puede hablarse de violación de derechos si el traslado por la declinatoria se dio el día de hoy y se presento hoy mismo dentro del lapso de las 48 horas de las actuaciones, y por ultimo este tribunal deja constancia que las actuaciones con validas por este convenio y el pacto escrito por las autoridades intervinientes, todos los parámetros legales de la constituciones y las Leyes, este tribunal declara sin lugar la nulidad solicitada y alegada por la defensa, por los artículos 174,175, 178 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el articulo 23 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela ya que además se evidencia de la audiencia celebrada por ante el tribunal de control primero del estado falcón los mencionados ciudadanos estuvieron debidamente asistidos por los abg debidamente asistidos en este tribunal, y ambos prestaron su debidas asistencia a los abogados plenamente nombrados el cual evidencia que el tribunal resguardo el derechos a las partes, habiendo sido declarado sin lugar las actuaciones y llenar los requisitos esenciales para su validez. Seguidamente en este acto pasa este Tribunal a analizar el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece los extremos para la procedencia o no de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En consecuencia hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, evidencia de la revisión de las actas consignadas por el Ministerio Público en este acto, evidencia este Tribunal que se ha cometido un presunto hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual ha precalificado en este acto como los delitos de TRAFICO ILICITO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas vigente y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organiza.V., revisadas las actuaciones este Tribunal considera que con las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, que se encuentran llenos los extremos previsto en el Ordinal 1° del articulo 236 ejusdem, en virtud en lo cual se ACOGE la Precalificación Fiscal por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas vigente y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organiza.V.. Dejando constancia este Tribunal que tal y como se evidencia de las actuaciones se Declara Competente para conocer del la presente causa en virtud de que dicha embarcación y la mayor parte de sus tripulantes es de origen de este Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo esta 55 y 58 de la a n.a.p. de la republica. SEGUNDO: Este Tribunal pasa al análisis de lo establecido en el artículo 236 en su 2° Ordinal ejusdem, este Tribunal revisadas las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que los hoy imputados podría ser autores o partícipes de los delitos que se les imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial De Fecha 01 De Agosto De 2013, Comando De Guarda Costas Estación Principal De Guardacostas “Punto Fijo” , Cinco Actas De Derechos Del Imputados, Una Acta Policial De Buque De Vigilancia Sb Guaicamacuto, Acta De Retención De La Carga Del Buque De Vigilancia Litoral Ab, Guaicanacuto Gc-21, Ficha De Evaluación Medica, Cinco Fichas De Evaluación Medica Física Realizadas A La Tripulación Por Parte Del Medico De A Bordo Del Buque Vigilancia Litoral Ab, Guaicamacuto Gc-21, Cinco Datos Filiatorios, Cinco Infórmense Médicos Realizados A La Tripulación Por Parte De Personal Medico Adscrito Al Hospital Naval Tn F Perdo M.C., Un Expediente Contentivo De Las Actuaciones Y Evidencias Con Relación Al Caso Suministrado Por El Hms Lancaster De La Armada Británica Y Del Servicio De Guarda Costas De Los Estados Unidos De América, En El Lenguaje English, Acta De Efectos Personales, Cinco Declaraciones De Los Oficiales Pertenecientes Al Servicio De Guarda Costas, De Los Estados Unidos De A.A.E.E.P.E.I.I.C.S.R.T.A.I.E., Un Cuadro De Registro De Detención De Drogas Elaborado Por El Personal Perteneciente Al Hms Lancaster De La Armada Británica Y Del Servicio De Guarda Costera De Los Estados Unidos De A.E.I.I. Y Su Respectiva Traducción Al Idioma Español, Copia Del Titulo Universitario Perteneciente Al Gte Renny R.B.R., Dos Actas De Cadena De C.D.E.F., Reseña Fotográfica De Los Tripulantes Del B/D Terranova Ii, Matricula Agsi 225881, Reseña Fotográfica De Los Efectos Personales, Orden Fiscal De Inicio De Investigación De Fecha 01/08/2013, De La Fiscalia Décima Tercera Del Estado Falcón, Escrito Suscrito Por Los Fiscales Del Ministerio Público, Oficio N° 1507-2013, De Fecha 02-07-2013, Dirigido A La Unidad De Alguacilazgo Del Estado Falcón, Comprobante De Recepción De Un Asunto Nuevo Procedente De Punto Fijo, Auto De Merito Tramite, Acta De Audiencia Del Tribunal Penal De Primera Instancia Estadales. Con todos estos elementos considera este Tribunal que están llenos los extremos previstos en el Ordinal 2° del artículo 236 ejusdem. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer a los ciudadanos imputados D.A.B.G., A.J.D., J.C.R. REVEROL, EUFRAN DEL J.M. Y F.R.N., de una Medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta que la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso en su limite máximo sobrepasa los diez años, este Tribunal considera que esta acreditado el peligro de fuga, y de la revisión de las actuaciones que constan en autos, en virtud de lo cual, este Tribunal considera que están llenos los extremos del artículo 236 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga, así como también el peligro de obstaculización, ambos previstos en los artículos 237 y 238 de la n.a.p. in comento, por lo que quién aquí decide considera, que para garantizar las resultas del presente proceso así como la como la comparecencia de los imputados a los demás actos del presente proceso lo procedente y ajustado a derecho es Decretar la Medida Privativa de Libertad a los imputados designando como sitio de reclusión el Internado Judicial de San A.R.I., se Ordena librar la correspondiente Boleta de Privación y Oficios respectivo. CUARTO: Vista la solicitud de la representante del Ministerio Público en relación al manifiesto que contiene el procedimiento llevado en aguas internacionales por la Armada Británica y América, entregada en custodia a las autoridades venezolanas, evidencia este Tribunal que aun no se encuentran en su totalidad traducidas al idioma castellano, resguardan el debido proceso, resguardando la debida norma establecidos en el ordenamiento internacional, consagrado en el artículo 49 de nuestra carta magna, este Tribunal Declara Con Lugar la solicitud y Ordena una vez que sean consignadas las copias fotostáticas respectivas de las misma, por separado previo el cotejo de sus originales y debidamente certificadas por secretaria, sean desglosadas mediante auto y sean entregadas a la referida representante del Ministerio Publico a los fines de la tramitación de su traducción por interprete legalizado con el debido visado consular, tal y como establece la normativa interna y el procedimiento consular para su validez, QUINTO: Revisadas las actuaciones este Tribunal Decreta la detención en Flagrancia y Ordena seguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario. SEXTO. En virtud de lo avanzado de la hora en que ha culminado la presente audiencia este Tribunal acuerda como sitio de reclusión provisorio de los imputados la Estación Policial de Pampatar de la INEPOL, hasta tanto se lleve a cabo el traslado efectivo al sitio de reclusión designado. Se Ordena Librar el respectivo Oficio. Asimismo visto que el imputado F.R.N., titular de la cedula de identidad N° E- 0370005136-4, de 62 años de edad, de nacionalidad Dominicano, se encuentra de acuerdo a lo manifestado por el mismo de manera ilegal en nuestro país, este Tribunal en resguardo del Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra carta magna, así como el resguardo de los principios de Seguridad y Certeza Procesal, así como los derechos que asisten al referido imputado, este Tribunal Ordena Oficiar al Consulado de la República Dominicana en la ciudad de Caracas, anexando al referido Oficio copia certificada del pasaporte y cedula de identidad del mismo debidamente expedida por las autoridades de esa República Dominicana a los fines de ponerlos en conocimiento de que el mismo se encuentra procesado en la presente investigación por la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILICITO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas vigente y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organiza.V., así como también solicitarle su valiosa colaboración a los fines de que se sirvan informar a este Tribunal si el mismo ingreso de manera legal a nuestra República Bolivariana de Venezuela, se ordena Librar Oficio respectivo acompañando la Documentación certificada antes relacionada. Asimismo se Ordena Oficiar al SAIME central en la ciudad de Caracas, División de Extranjería a los fines de que informen si el referido ciudadano F.R.N., titular de la cedula de identidad N° E- 0370005136-4, de 62 años de edad, de nacionalidad Dominicano, ingreso de manera legal por nuestros controles migratorios y de ser así su condición en nuestro país, asimismo se acompaña copia certificada de su pasaporte y de su cédula de identidad de nacionalidad de la República Dominicana. Se Ordena librar Oficio correspondiente. Se deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron los Derechos y Garantías Constitucionales del imputado. Se Ordena librar Oficios respectivos. Provéase lo conducente…’

   Motivación para decidir:

   Le incumbe a esta Superioridad pronunciarse en relación con el recurso de apelación ejercido por los abogados H.F.M. y NASSER EL HAWI HASAN MUSSA, procediendo con el carácter de defensores privados de los ciudadanos D.A.B., A.J. DÍAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. y F.R.N., en contra del dispositivo que aparece en la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, proferida en fecha 07 de agosto de 2013, que, en criterio de los recurrentes, no se pronunció ‘ad huc sub iudice lis est’ en cuanto a la solicitud de nulidad precisada por la defensa, lo cual constituye el thema decidemdun del presente pronunciamiento. Aduciendo los quejosos que: (sic)

   ‘…NO SE PRONUNCIO A LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO DEJANDO A LOS IMPUTADOS EN ESTADO DE INDEFENSIÓN YA QUE EN EL ACTA POLICIAL PRESENTADA POR LA VINDICTA PÚBLICA EN AUDIENCIA DE PRESENTACION Y EN LOS RECAUDOS TRAIDOS POR EL MINISTERIO PUBLICO NO REFLEJAN NINGUN ELEMENTO DE CONVICCION QUE RELACIONEN A NUESTROS REPRESENTADOS CON NINGUN HECHO PUNIBLE…’

   Increpando, asimismo, los quejosos, en el llamado ‘Tercer Punto’ del escrito recursorio, de manera viscosa, que, (sic)

   ‘...La Juez, en los fundamentos de la decisión, claramente se observa que la ciudadana Juez, no se pronuncio en relación a la solicitud de nulidad absoluta del acta policial señalada por la defensa técnica, toda vez que solo se refiere a las actuaciones presentadas por la Vindicta Publica sobre la investigación que conllevo a la acusación y la finalidad del proceso es lo establecido en el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal…’

   Bien, se constata que la a quo sí señaló que, no era procedente la nulidad, pues, consideró que no hubo violación de derechos constitucionales, lo que denota que sí se verificó un pronunciamiento sobre la nulidad precisada por la defensa, y ello se aprecia tanto en la decisión del día 06 de agosto de 2013, en ocasión de celebrarse la correspondiente audiencia especial de presentación de detenidos (fs. 218 al 226, compulsa), así como, en la resolución judicial dictada en fecha 07 de agosto de 2013 (fs. 235 al 241, compulsa), a saber: (sic)

   ‘…PUNTO PREVIO: El tribunal una vez revisada las actuaciones evidencia en primer lugar que los ciudadanos investigados en el proceso de investigación que cursa en autos se evidencia que los mismos fueron interceptados por un procedimiento amparado por el convenio internacional que ha suscrito y ratificado la república con otros países para la vigilancia y control para el procedimiento y fiscalización de las aguas internacional donde se abarca y se autoriza la interceptación de embarcaciones en aptitud sospechosa transitando dentro de las rutas que internacionalmente han sido preestablecidas en ese recorrido de vigilancia por los países que los suscriben en ese nuestra naciones en el procedimiento respectivo y poner en el primer puesto mas cercano del procedimiento las personas detenidas detallado, así como la evaluación medica, actuaciones criminalisticas y actuaciones fílmicas y luego de la jurisdicción competente ponerlos a la orden del tribunal competente, se evidencia este tribunal que en el presente procedimiento se cumplieron a cabalidad con lo establecido en el mismo y habiendo sido ratificado este por la república de conformidad con el articulo 23 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, tiene jerarquía constitucional y prevalece en el orden interno en la medida en que contengan normas especificas”; evidencia el tribunal que de la convención in comento viene siendo de ejecución permanente y se prevé en la persecución de delitos relacionados con el trafico y transporte de drogas en cualquiera de sus modalidades, se encuentran el manifiesto con el paquete completo de la instrucción del caso entregado por la armada practicante en el procedimiento, y están suscritas por los oficiales, C.E. y el oficial Pedrosa, ambos miembros de la armada americana y británica que se encontraban para los hechos en labores de vigilancia por el convenio en aguas internacionales, y se evidencia de las mismas a pesar que están en idioma extranjeros ingles, fueron enviados con al cadena de custodia, resguardando sus derechos humanos ya que constan las actuaciones de su estado físico de los mismos tal y como lo establece el Pacto de San José el día 01/08/13. en la ciudad de punta fijo, quienes levantaron las actas de cadena de custodias exigidas en el referido convenio y prevalece sobre la norma interna, el fiscal del ministerio público de ese estado, dio inicio a la investigación tal y como consta en orden de inicio de investigación, tal como consta en el convenio y al día siguiente estando dentro del lapso legal presentó pro ante el tribual primero de control extensión Punto fijo del estado Falcón, a los mencionados ciudadanos investigados; con relación detallada el tribunal evidencia que a pesar el procedimiento en aguas intencionales en fecha 29/07/13, se realizo en aguas intencionales tal y como establece el convenio tal y como los investigados fue entregado con la cadena de custodia en el primer puerto mas cercano, el día 01/08/2013, esto tal y como lo establece dicho convenio como un lapso imputable, ni el mismo convenio establece lapso, los funcionarios de la armada practicante el procedimiento, evidenciándose así que no hay violación de derechos en cuanto a la presentación ya que hay actos interrumpidos, el fiscal del ministerio público competente inicio la investigación, y al día siguiente puso a los ciudadanos a derecho por ante tribunal de control n ° 01 ya antes relacionado el cual declino su competencia al tribunal que estuviera de guarda en este estado por ser la embarcación de este estado y la tripulación, en virtud d lo cual encontramos otro acto interrumpido, se traslado a los mismos a este estado y se evidencia que al llegar las actuaciones a este estado, tal y como se evidencia del escrito de la fiscal auxiliar Maria decena, tanto ella como la titular de manera diligente lo presentaron por ante el tribunal de control de guardia, con lo cual se evidencia que no puede hablarse de violación de derechos si el traslado por la declinatoria se dio el día de hoy y se presento hoy mismo dentro del lapso de las 48 horas de las actuaciones, y por ultimo este tribunal deja constancia que las actuaciones con validas por este convenio y el pacto escrito por las autoridades intervinientes, todos los parámetros legales de la constituciones y las Leyes, este tribunal declara sin lugar la nulidad solicitada y alegada por la defensa, por los artículos 174,175, 178 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el articulo 23 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela ya que además se evidencia de la audiencia celebrada por ante el tribunal de control primero del estado falcón los mencionados ciudadanos estuvieron debidamente asistidos por los abg debidamente asistidos en este tribunal, y ambos prestaron su debidas asistencia a los abogados plenamente nombrados el cual evidencia que el tribunal resguardo el derechos a las partes, habiendo sido declarado sin lugar las actuaciones y llenar los requisitos esenciales para su validez...’ (Subrayado de este fallo)

   Es decir, se aprecia que sí se pronunció el tribunal a quo en cuanto a la nulidad solicitada por la defensa, lo cual hizo de forma suficiente y satisfactoria, pues, constató que los encartados, una vez detenidos, fueron debidamente presentados ante un tribunal de control el cual declinó la competencia por el territorio a ésta jurisdicción, lo cual es perfectamente dable, ya que los justiciables ya estaban a la orden de los tribunales de la República, una vez presentados ante el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta (que aceptó la competencia), los mismos pudieron ser oídos, estar asistidos por su defensa técnica, hacer cuantas peticiones consideraran pertinente, previamente, oyeron los argumentos e imputación del Ministerio Público, y, posteriormente, hubo un formal pronunciamiento del tribunal de garantía, quedando plenamente judicializada la detinencia ambulatoria decretada en contra de los ciudadanos D.A.B., A.J. DÍAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. y F.R.N., es decir, no hubo vulneración de derecho, garantía o principio alguno que informe el proceso penal. En tal sentido, útil es consignar criterio jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, sentencia Nº 221, de fecha 04 de marzo de 2011, que, entre otras cosas, con carácter vinculante, precisó:

   ‘…De esta manera, al no existir en el caso de estudio la alegada omisión de pronunciamiento de parte de la Corte de Apelaciones que conoció el caso, toda vez que si bien no hizo expresa mención a la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada, no es menos cierto que del análisis de la parte motiva del fallo accionado en amparo, tal como se transcribió supra, se desprende que si examinó los argumentos en los cuales se fundamentó dicha solicitud de nulidad, de modo que para esta Sala, resulta inoficioso acordar la reposición de la causa al estado que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, emita un pronunciamiento expreso en cuanto a la solicitud de nulidad formulada por la defensa, por cuanto dicha reposición infringiría la tutela judicial efectiva y el principio de celeridad procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que implicaría la admisión de un amparo ante una situación que resulta, a criterio de esta M.I.C., totalmente improcedente, tal y como lo ha establecido esta Sala en casos similares (Vid. sentencia Nro. 1000 del 26 de octubre de 2010, caso: “Iván A.S.A. y otros”).

   Por otra parte, ni siquiera podría sostenerse que la decisión impugnada por vía de amparo, por ese hecho, adolezca del vicio de inmotivación, por cuanto tal y como lo ha señalado esta Sala, en anteriores oportunidades, entre otras en sentencia N° 3514 del 11 de noviembre de 2005, caso Uniteg, S.A., dicho vicio se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación o la motivación errada con la falta de motivos…’

   Así las cosas, debe advertir esta Alzada que, como quedó explayado en la jurisprudencia transcrita supra, la nulidad pueda ser precisada por cualquiera de las partes, sin que ello sea concebido como un medio recursivo, por lo que ha de constatar esta Superioridad si hubo vulneración de sustrato constitucional en la presente causa, específicamente, en la audiencia especial de presentación de detenidos, y, no se pronunciará como si se tratare de un recurso ordinario (apelación) propiamente dicho.

   Precisado lo anterior, necesario será destacar que, en el presente procesamiento se respetó cabalmente lo inherente a la garantía del ‘juez natural’, dispuesto en el artículo 49.4 constitucional, ya que, consideran quienes aquí deciden que, el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, lleva a efecto la correspondiente audiencia especial de presentación de los ciudadanos D.A.B., A.J. DÍAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. y F.R.N., y de seguidas declina la competencia, de acuerdo con lo consignado en los artículos 58 y 59 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que la jurisdicción del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta tenía la competencia por el territorio, remitiendo inmediatamente el expediente a este Circuito Judicial Penal, siendo que, es perfectamente válido que un tribunal por las razones plasmadas en la ley penal adjetiva decline su competencia a otro tribunal par, y, una vez recibida la causa por éste último, acepte o no dicha declinatoria, y en caso de negativa, corresponde a esta Instancia Superior resolver dicho conflicto, lo cual no es el caso que nos ocupa.

   Una vez recibida la causa en el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se lleva a efecto la correspondiente audiencia de presentación de detenidos, donde las partes, una vez más, pudieron hacer todas sus alegaciones, e imponiéndose de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, por lo que no era dable declarar la nulidad absoluta de las actas como lo solicitó la defensa. Es decir, no constata esta Alzada que haya habido transgresión del debido proceso, se trató pues, de una sola presentación, que, por motivos legales-procesales, pasó por una serie de incidencias que están determinadas en la ley penal adjetiva.

   Sobre el aspecto esgrimido por el defensor, en relación a una supuesta actuación irregular de las autoridades que iniciaron la presente investigación, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 526, de fecha 09 de abril de 2001, en la que se estableció:

   ‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

   Entendida esta decisión, en el sentido que, el ‘tribunal de garantía’ en el momento en que decreta la privación judicial preventiva de libertad, hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido haber incurrido los órganos de investigación penal. Empero, estos decisores no observaron ninguna irregular actuación desplegada por las autoridades que instruyeron la presente investigación, incontinenti puesta en conocimiento del Ministerio Público, remitiéndoles las actuaciones correspondientes, las cuales dieron sustento a la tesitura de imputación fiscal al momento de celebrarse la audiencia especial de marras.

   Encontrándose el presente procesamiento en estadio incipiente, era menester que el tribunal de garantía para sustentar cualquier medida de coerción personal que produjera, lo hiciera por medio de un pronunciamiento razonado y fundado, ello, en concomitancia con la finalidad procesal de la detención ambulatoria, su ratio iuris, explayando si efectivamente los elementos de convicción aportados por la vindicta pública eran suficientes para justificar el decreto de dicha detinencia preventiva. En estos términos lo certificó el tribunal a quo. En suma, no se constató gravamen alguno en perjuicio de los justiciables.

   Se observa, que el tribunal de mérito impuso la medida soportando su dispositivo en normas legales dables para el presente caso, dando fiel cumplimiento con lo exigido en la ley penal adjetiva, ya que sucintamente enunció la situación fáctica, sostuvo la base legal del dispositivo de privativa de libertad, acatando lo previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente la concesión de medida cautelar sustitutiva a favor de los prenombrados ciudadanos, ya que el presente proceso para el momento del pronunciamiento que nos ocupa, como se advirtió supra, se encontraba en fase embrionaria. Por lo que, el Ministerio Público contaría con un término perentorio para formalizar los elementos de convicción. Por tal razón, se encuentra plenamente justificada la decisión que se revisa.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 2.799, de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

   ‘…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…’

   La misma Sala Constitucional de nuestro m.T., en la sentencia Nº 499, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 14 de abril de 2005, dejo sentado que:

   ‘…en virtud de la etapa del proceso en la que fue dictada, no es exigible respecto de la decisión por la cual se decrete en la audiencia de presentación, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…’

   Del mismo modo, se debe consignar el criterio explayado en la sentencia 810, Sala Constitucional, de fecha 30 de julio de 2010, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, que sentó:

   ‘…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…

   En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…’

   Por ello, puede la jueza de esta fase inicial soportar su decisión sobre la base de una suficiente motivación, ya que de pronunciarse sobre el fondo de la causa estaría invadiendo la esfera de competencia del juez de juicio. Se aprecia del fallo recurrido que hubo una correcta fundamentación y justificación indiciaria para soportar la medida privativa de libertad.

   Deben saber los quejosos que el juzgamiento en libertad es la regla, que en el proceso penal debe privar el llamado Estado de Libertad o principio de Excepcionalidad de la Privación de Libertad. Así, de esta forma, procede la instrumentalidad de la medida de coerción personal privativa de libertad, además, se debe verificar la corporeidad tangible de los injustos penales, que merezcan pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

   El hecho que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium).

   No enerva el estado de inocente de los encartados, ni se les violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra garantía, el hecho que se encuentren sometidos a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. El hecho de ser señalados como presuntos autores de tipos penales, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso.

   De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

   ‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’(Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente N° 01-0897)

   Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios imbricados en él, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Efectivamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá la jueza restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, siendo que, los imputados, ciudadanos D.A.B., A.J. DÍAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. y F.R.N., se les imputan los delitos de Tráfico de Drogas, descrito en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, y Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo; ello conlleva aplicar la norma descrita en el artículo 237, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: ‘…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…’.

   Empero, es importante destacar que, dado uno de los delitos por el cual fueron presentados los ciudadanos D.A.B., A.J. DÍAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. y F.R.N., como lo es el de Tráfico de Drogas, no corresponde la concesión de medida cautelar sustitutiva alguna, ello, por la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha establecido que este tipo de criminalidad (drogas) se consideran delitos de lesa humanidad. Asimismo, el tipo penal de marras encuadra en el literal ‘k’ del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por constituir su comisión un ataque sistemático contra la población civil venezolana, en otras palabras, y como se indicó supra, un Crimen de Lesa Humanidad, toda vez que su comisión atenta contra la salud física y mental de la colectividad de la nación.

   De modo que, inveteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el delito por el cual está siendo procesado el justiciable, se equiparan a la categoría de los Crímenes Majestatis, tal como lo refiriere la referida Sala Constitucional en sentencia Nº 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, reiterando dicha jurisprudencia en sentencia Nº 3.421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que entre otras cosas, dispuso:

   ‘…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

   Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…’

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012, ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció:

   ‘…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

   Artículo 29:

   (…)

   Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

   Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

   Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

   En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…’

   En el mismo hilo conductor, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así lo ha determinado, no reciente, sino prácticamente desde sus inicios, verbigracia, las sentencias Nº 1712, de 12 de septiembre de 2001, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero; Nº 1185, de fecha 06 de junio de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; Nº 1485, de fecha 28 de junio de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; Nº 2507, de fecha 05 de agosto de 2005; Nº 3421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero; Nº 147, de fecha 01 de febrero de 2006; Nº 1114, de fecha 25 de mayo de 2006, en ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López; Nº 128, de fecha 19 de febrero de 2009, en ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1047, de fecha 23 de julio de 2009, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1278, de fecha 07 de octubre de 2009, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1529, de fecha 09 de noviembre de 2009, en ponencia del Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales. Por lo que, ha quedado enmarcado con el carácter de delito de ‘lesa humanidad’ o contra la humanidad, el delito de tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades.

   Por otra parte, es necesario acotar que, los recurrentes señalan, específicamente en el nominado ‘Segundo Punto’, una serie de circunstancias inherentes a los hechos propiamente dicho, igualmente en cuanto a presuntas contradicciones de actas de procedimientos, y todo ello, sin duda alguna, no es dable en la presente fase procesal, pues, existen planteos que deben ser dilucidados en audiencia preliminar o en la fase de juicio oral, ya que, no podría la a quo hacer valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenidos, cuya finalidad insita es la de verificar, en primer lugar, la legalidad de la detención preventiva; y, en segundo lugar, constatar periférica y sucintamente la configuración de las exigencias plasmadas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello, no procede la nulidad solicitada por los quejosos.

   En otro orden, sobre el cuestionamiento de los defensores en cuanto a la actuación de las autoridades intervinientes, específicamente sobre el momento de determinar por medio del barrio toxicológico a los tripulantes de la embarcación naviera, de la presencia de presunta droga, se observa que los funcionarios actuantes procedieron conforme lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   ‘Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.’

   Es decir, practicaron una actuación conforme a la normativa adjetiva antes referida, que, en principio puede practicarse sin la presencia de testigos, pues, de la inteligencia de la referida disposición legal, los funcionarios ‘procurarán’, que no es imperativo que lo hagan, hacerse de dos testigos si las circunstancias así lo permitiesen, y, tomando en consideración que los procedimientos inherentes a incautación de drogas se llevan a cabo de forma avasallante, inmediata, que, en muchos casos, no hay posibilidad de hacerse de testigos, dada las circunstancias inmediatas de su comisión, y es precisamente lo que previó el legislador, evitar la impunidad; habida cuenta que el presente procedimiento se practicó en alta mar.

   Insisten los legistas recurrentes que, (sic)

   ‘…no existen suficientes elementos de convicción para que hicieran presumir, a la representación del Ministerio Público y a la Juez que profirió la decisión, que de manera concomitante estaban llenos los extremos de ley, exigidos en las normas contenidas en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así dejar privado de libertad a nuestros patrocinados…’

   Visto el precedente argumento, el cual, de suyo, ha sido reiterado en el decurso del rescrito en cuestión, verifica esta Alzada respecto de la supuesta inexistencia de elementos de convicción para decretar la privación de libertad en contra de los ciudadanos D.A.B., A.J. DÍAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. y F.R.N., y a tal efecto, se hace necesario transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   ‘Artículo 236. El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez o jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión el imputado o imputada será conducido ante el juez o jueza para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

   Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del juez o jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el juez o jueza de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.’

   De la inteligencia de la disposición antes transcrita, se desprende que la decisión del tribunal a quo al momento de fallar a favor del decreto de la medida de privación de libertad en contra de los prenombrados justiciables, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la jueza se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los precalificados delitos de Tráfico de Drogas, descrito en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, y Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo.

2. - Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de los ciudadanos D.A.B., A.J. DÍAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. y F.R.N., en la comisión de los injustos penales antes indicados, y que sirvieron de base a la representación de la vindicta pública para su ulterior presentación ante el tribunal de garantía, los cuales fueron expresados por la a quo, así:

   ‘…SEGUNDO: Este Tribunal pasa al análisis de lo establecido en el artículo 236 en su 2° Ordinal ejusdem, este Tribunal revisadas las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que los hoy imputados podría ser autores o partícipes de los delitos que se les imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial De Fecha 01 De Agosto De 2013, Comando De Guarda Costas Estación Principal De Guardacostas “Punto Fijo” , Cinco Actas De Derechos Del Imputados, Una Acta Policial De Buque De Vigilancia Sb Guaicamacuto, Acta De Retención De La Carga Del Buque De Vigilancia Litoral Ab, Guaicanacuto Gc-21, Ficha De Evaluación Medica, Cinco Fichas De Evaluación Medica Física Realizadas A La Tripulación Por Parte Del Medico De A Bordo Del Buque Vigilancia Litoral Ab, Guaicamacuto Gc-21, Cinco Datos Filiatorios, Cinco Infórmense Médicos Realizados A La Tripulación Por Parte De Personal Medico Adscrito Al Hospital Naval Tn F Perdo M.C., Un Expediente Contentivo De Las Actuaciones Y Evidencias Con Relación Al Caso Suministrado Por El Hms Lancaster De La Armada Británica Y Del Servicio De Guarda Costas De Los Estados Unidos De América, En El Lenguaje English, Acta De Efectos Personales, Cinco Declaraciones De Los Oficiales Pertenecientes Al Servicio De Guarda Costas, De Los Estados Unidos De A.A.E.E.P.E.I.I.C.S.R.T.A.I.E., Un Cuadro De Registro De Detención De Drogas Elaborado Por El Personal Perteneciente Al Hms Lancaster De La Armada Británica Y Del Servicio De Guarda Costera De Los Estados Unidos De A.E.I.I. Y Su Respectiva Traducción Al Idioma Español, Copia Del Titulo Universitario Perteneciente Al Gte Renny R.B.R., Dos Actas De Cadena De C.D.E.F., Reseña Fotográfica De Los Tripulantes Del B/D Terranova Ii, Matricula Agsi 225881, Reseña Fotográfica De Los Efectos Personales, Orden Fiscal De Inicio De Investigación De Fecha 01/08/2013, De La Fiscalia Décima Tercera Del Estado Falcón, Escrito Suscrito Por Los Fiscales Del Ministerio Público, Oficio N° 1507-2013, De Fecha 02-07-2013, Dirigido A La Unidad De Alguacilazgo Del Estado Falcón, Comprobante De Recepción De Un Asunto Nuevo Procedente De Punto Fijo, Auto De Merito Tramite, Acta De Audiencia Del Tribunal Penal De Primera Instancia Estadales. Con todos estos elementos considera este Tribunal que están llenos los extremos previstos en el Ordinal 2° del artículo 236 ejusdem…’

3. - Es de estimar lo pautado en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, inherente a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, a los ciudadanos D.A.B., A.J. DÍAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. y F.R.N., por los delitos de Tráfico de Drogas, descrito en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, y Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento del Terrorismo, y de la revisión de la recurrida, se estima que, no era procedente la concesión de medida cautelar sustitutiva. Ora, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, vista la eventual sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es menester destacar que, el tribunal a quo acató con rigurosidad lo exigido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, y ello se evidencia del auto razonado o resolución judicial cursante del folio 235 al folio 241 (compulsa), donde señaló con claridad la identificación de los encartados, además hizo la debida sucinta relación de los hechos atribuidos, de la misma manera, indicó meridianamente las razones por las cuales estimó los presupuestos referidos en el artículo 237, expresó los elementos de convicción; y, finalmente, mencionó las disposiciones legales pertinentes.

   En mérito de los anteriores razonamientos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por los abogados H.F.M. y NASSER EL HAWI HASAN MUSSA, procediendo con el carácter de defensores privados de los ciudadanos D.A.B., A.J. DÍAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. y F.R.N., en contra del dispositivo contenido en la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictado en fecha 07 de agosto de 2013, ello, por considerar los quejosos, que no se pronunció en cuanto a la solicitud de nulidad precisada por la defensa. En consecuencia, se confirma el referido dispositivo recurrido, referida ut supra. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con fuerza en las motivaciones precedentes, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por los abogados H.F.M. y NASSER EL HAWI HASAN MUSSA, procediendo con el carácter de defensores privados de los ciudadanos D.A.B., A.J. DÍAZ, EUFRAN DEL J.M., J.C.R. y F.R.N., en contra del dispositivo contenido en la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictado en fecha 07 de agosto de 2013, ello, por considerar los quejosos, que no se pronunció en cuanto a la solicitud de nulidad precisada por la defensa. SEGUNDO: Se confirma el dispositivo recurrido, contenido en el fallo referido ut supra.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

   S.R.S.

   JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

   Y.C.M.

   JUEZA DE LA CORTE

   A.J.P.S.

   JUEZ PONENTE

   FREMARY ADRIÁN PINO

   SECRETARIA

   Asunto OP01-R-2013-000224