Decisión nº KP02-N-2011-000726 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 6 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-N-2011-000726

En fecha 18 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano M.J.A.Z., titular de la cédula de identidad Nº 19.031.953, asistido por el ciudadano G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.007; contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 20 de octubre de 2011, se recibió en este Juzgado el presente asunto y el día 27 de octubre del mismo año, se admitió a sustanciación dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenándose con ello las notificaciones y citaciones de Ley; todo lo cual fue librado el 23 de febrero de 2012.

Posteriormente, en fecha 2 de agosto de 2012, se recibió escrito de contestación de la ciudadana R.Á.M.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 165.933, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, conforme se constata de autos.

Por auto de fecha 7 de agosto de 2012, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación de la demanda, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar. El mismo día, 7 de agosto de 2012, la representación judicial de la parte querellada consignó copias certificadas del expediente administrativo relacionado con el caso de marras.

De modo que en fecha 14 de agosto de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente la representación judicial de ambas partes. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas; lo cual fue acordado por este Juzgado.

Por ello en fecha 21 de septiembre de 2012, se recibió escrito de pruebas por parte del recurrente; en mérito de lo cual el día 1° de octubre del mismo año, este Juzgado dictó el auto de admisión correspondiente.

Con posterioridad, en fecha 18 de octubre de 2012, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, al quinto (5º) día de despacho siguiente. De esta forma el día 26 del mismo mes y año, se celebró la referida audiencia, encontrándose presente la representación judicial de la parte recurrente. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes; vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

De esta manera, en fecha 06 de noviembre de 2012, este Juzgado declaró sin lugar el recurso ejercido. Con posterioridad, el día 20 del mismo mes y año, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 18 de octubre de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 20 de julio de 2011, fue “(…) notificado del Acto Administrativo sustanciado en el expediente administrativo Nro. 013-A-AI-2010, de fecha 27 de JUNIO del año 2011, donde fu[e] DESTITUIDO del cargo de FUNCIONARIO POLICIAL, que venía desempeñando en la Policía del Estado Portuguesa. El cual se fundamentó en el Numeral 6 del Artículo 86 del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, Artículo 65 numeral 3 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (…)”.

Que “(…) se debe determinar si de verdad existe o procede esa responsabilidad que se [le] atribuye, en las (sic) causal señalada donde prevalece y tiene como fundamento [su] supuesta participación en un hecho delictual, donde según el órgano que sustancio (sic) el expediente administrativo, [ha] incurrido, razón por la cual el presente recurso tiene su fundamento y así será demostrado, que no existe ni existió justificación jurídica o motiva, que sustente y concuerde con la causa y el hecho por el cual fu[e] destituido (…)”.

Que “(…) no está claramente determinado y demostrado en ninguna parte en el contenido del procedimiento y el acto Administrativo, que en efecto haya cometido algún delito considerando como “falta de probidad”, (…) además de que fue ignorado en todo el proceso administrativo el Precepto constitucional de Presunción de Inocencia, ya que el órgano que sustancio (sic) el procedimiento disciplinario administrativo, [lo] condeno (sic) sobre unos hechos en los cuales no tuv[o] participación alguna y que además nunca fu[e] declarado culpable por parte del Tribunal en Materia Penal (…)”.

Que “En virtud de que no fue valorado el escrito de descargo, presentado en fecha 22 de septiembre del año 2010. En la cual no tuv[o] asistencia Jurídica, por lo tanto no entendía lo que se [le] imputaba, y menos entendía la forma de defender[se] de la averiguación administrativa, además de que no se respeto (sic) el Precepto constitucional de presunción de inocencia, y el Derecho a la asistencia Jurídica, sino que simplemente se considero (sic) que (…) era responsable del hecho, delictual que [le] atribuía es[a] ciudadana y con esto se sustento (sic) la averiguación administrativa, encuadrándola como una falta de probidad (…)”.

Que “Dicho procedimiento además de violentar el debido proceso, (…) el expediente administrativo que instruye la averiguación no contiene suficientes elementos de convicción para llevar a cabo [su] destitución (…)”. Igualmente alega la existencia del vicio de falso supuesto, ya que “El presente acto de destitución por el cual recurr[e] además de adolecer de una serie de vicios en su proceder, se fundamenta en una serie de causales que no se ajustan a [su] verdadero desempeño como funcionario policial perteneciente a la Policía del Estado Portuguesa”.

Que la causal invocada como fundamento del acto administrativo dictado, es decir, el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) en ningún momento fue comprobada y no podrían serlo en virtud de que goz[a] de una buena reputación sin evaluaciones negativas dentro del cuerpo policial, tal y como se comprueba en [su] récord de conducta”.

Que “Dicha causal no tienen (sic) soporte y dentro del expediente administrativo no existen evidencias ciertas (sic) de los hechos que se [le] imputan, tampoco existen las referidas investigaciones pertinentes y conducentes que convaliden tales hechos. Solo toman en cuenta declaraciones de la ciudadana Maribel (…), sin la apreciación de la veracidad de los hechos que arguye”. Que “Por otra parte present[ó] su escrito de descargo sin la debida asistencia jurídica, por lo tanto tampoco pud[o] presentar pruebas que [lo] favorecieran (…)”. Finalmente solicita se declare con lugar el recurso interpuesto.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 2 de agosto de 2012, la representación judicial de la parte querellada, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho siguientes:

Que niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho, en todas y cada una de sus partes los argumentos y pretensiones expuestas por el ciudadano M.A..

Que el fundamento del procedimiento disciplinario de destitución como el de todo el proceso, “se fundamentó (…) [en] los artículos 97 Ley del Estatuto de la Función Policial numerales 2 y 10, Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública numeral 6 y Artículo 65 numeral 3 de la Ley Orgánica del Servicio de la Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, puesto que la conducta desplegada encuadró dentro de los supuestos de hecho contemplados en dichos artículos y numerales, así se encuentra inserto en su expediente administrativo”.

Que “(…) el mencionado ciudadano concurre en falta de probidad faltando totalmente a los deberes que posee como funcionario policial como son el de ejercer el servicio de policía con ética, imparcialidad, legalidad, transparencia, proporcionalidad y humanidad”.

Adiciona que, “(…) en ningún momento se le violentó el derecho a presentar su escrito de descargo y menos el derecho a la asistencia jurídica porque se le realizó una boleta de notificación previa donde se le señalaba el procedimiento que se iniciaba en su contra (…)”. Finalmente, por todas las razones expuestas, solicita sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III

DE LA COMPETENCIA

El presente asunto se origina en virtud de la relación de empleo público que el hoy querellante mantuvo con el Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, adscrito a la Gobernación, cuya culminación, a través del acto administrativo de destitución, dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, a los efectos de obtener la nulidad de éste.

Así, corresponde revisar la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.940 Extraordinario, del 7 de diciembre de 2009, la cual en su artículo 102 establece que “La medida de destitución del funcionario o funcionaria policial agota la vía administrativa, y contra ella es procedente el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Siendo así concierne resaltar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública, otorgándole la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia

.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa el día 22 del mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Por tanto, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

Así, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en nada contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En tal sentido, verificada en autos la relación funcionarial alegada por la parte, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano M.J.A.Z., asistido por el abogado G.C., ambos identificados supra; contra el Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa.

Así, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo de fecha 27 de junio de 2011, dictado por el C.D.d.C.d.P.d.E.P., notificado por el Director del referido ente el día 20 de julio de 2011 -por acto del día 6 del mismo mes y año-, mediante el cual se resuelve su destitución del cargo que venía desempeñando como funcionario policial. De forma que, para solicitar la referida nulidad señala que el acto administrativo cuya nulidad se solicita incurre en violación al derecho a la defensa, así como en el vicio de falso supuesto y en violación del derecho al trabajo, consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su lado, la representación judicial de la parte querellada, aduce que niega, rechaza y contradice lo expuesto por el demandante, ya que -a su decir- el Cuerpo Policial del Estado Portuguesa, actuó con apego a la normativa legal aplicable, siendo que además, “(…) el mencionado ciudadano concurre en falta de probidad faltando totalmente a los deberes que posee como funcionario policial como son el de ejercer el servicio de policía con ética, imparcialidad, legalidad, transparencia, proporcionalidad y humanidad”.

Así, delimitada la litis, estima oportuno esta Sentenciadora señalar los elementos probatorios traídos a los autos por las partes.

De esta manera se evidencia que la parte querellante, anexó a su escrito recursivo, el acto administrativo recurrido (folios 10 al 25), así como la notificación suscrita por el ciudadano Director del Cuerpo Policial (folio 26). Paralelo a ello se observa que en la audiencia preliminar celebrada se solicitó la apertura a pruebas (Vid. folios 67 y 68), presentando el escrito correspondiente la parte querellante (folio 72). En el referido escrito, la parte se limitó a “reprodu[cir] el mérito favorable de las pruebas que cursan en el expediente (…)”.

Paralelo a lo anterior se evidencia que la representación judicial de la parte querellada, consignó copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso de marras, instrumento éste a valorar esta Sentenciadora en su conjunto, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil (vid. folio 62 y pieza separada).

Referido lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a cada uno de los vicios imputados por el querellante al acto administrativo cuya nulidad se solicita, bajo los siguientes términos.

.- De la violación al debido proceso y presunción de inocencia.

Señala la parte actora que le fue violado el debido proceso y la presunción de inocencia, por cuanto el expediente administrativo no contiene suficientes elementos de convicción para llevar a cabo su destitución.

Por su lado, la representación judicial de la parte querellada, señala que al querellante, “(…) se le garantizó el debido proceso y derecho a la defensa ya que se le notificó en fecha 07 de septiembre de 2010 de la apertura del procedimiento de destitución (…) [presentando] escrito de descargo de fecha 22 de septiembre de 2010 (…) [motivo por el cual] se le garantizó el derecho a la defensa y todos y cada unos de los actos del procedimiento administrativo de destitución”.

Dado lo expuesto, en términos generales, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un procedimiento legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

Ello así, considera esta Juzgadora necesario examinar la forma como se llevó a cabo el procedimiento administrativo para la imposición de la sanción al querellante de autos y, verificar que durante el mismo, se haya respetado o no la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, es preciso señalar que el propio Texto Fundamental establece las bases para la aplicación en los procedimientos administrativos sancionatorios, de los principios que tradicionalmente quedaban reservados a los procesos penales, tratándose de principios que deben ser respetados cuando se pretenda imponer a un funcionario público cualquier género sanción, especialmente cuando se trate de la destitución.

En efecto, es importante destacar que la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad), así como en la aplicación del procedimiento donde se refleje claramente que se dio oportunidad de participar al funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración en el caso de marras. De esta manera, el artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas, bajo los siguientes términos:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

. (Resaltado de este Juzgado)

Así pues, la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, siendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que las causales que ésta conlleven deben encontrarse previstas necesariamente en un cuerpo normativo.

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

Concatenado a lo anterior, para el caso de marras, ha de observarse el contenido del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que prevé lo siguiente:

Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. (...)

. (Subrayado de este Juzgado)

En este sentido, se evidencia del folio uno (1) del expediente administrativo remitido que en fecha 12 de enero de 2010, el Director de Asuntos Internos de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, levanta acta dejando constancia de la reunión suscrita con la ciudadana “Maribel”, a los efectos de hacerle entrega de objetos retenidos al “Eledannys”, en fecha 23 de diciembre de 2009, por los funcionarios M.A. y R.L., “(…) ya que según la ciudadana (…) se encontraban extraviados por cuanto ella solicitó información acerca de es[as] pertenencias y nadie le había dado respuesta”. En el referido oficio agrega que “En vista de ello. El Secretario de Seguridad Ciudadana solicitó la apertura de la Averiguación Administrativa de los funcionarios actuantes en dicho procedimiento”.

Además, consta en autos la instrucción de la investigación respectiva, que riela en la pieza de antecedentes administrativos del folio dos (2) al sesenta y tres (63), donde se encuentran, entre otros, copia de libros, oficios, entrevistas, récord de conducta, actas policiales. (Ordinal 2º)

Por lo que en fecha 27 de abril de 2010, el Director de Asuntos Internos de la Secretaria de Seguridad Ciudadana, ordenó la apertura del procedimiento administrativo (folio 64 y ss.). De seguida en fecha 07 de septiembre de 2010, se notificó al funcionario M.A., boleta que fue debidamente firmada, indicándole que al quinto día siguiente se le formularían los cargos, de conformidad con el artículo 89, ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 83 de la pieza de los antecedentes administrativos).

Se evidencia igualmente del expediente en cuestión, que en fecha 15 de septiembre de 2010, le fueron formulados los cargos al ciudadano hoy querellante, verificando de la parte in fine del auto, el nombre, número de cédula de identidad, fecha y huellas dactilares (folios 90 al 95 de la pieza de los antecedentes administrativos). En el referido auto, se le informó al investigado que tenía un lapso de cinco (05) días hábiles para la consignación del escrito de descargos correspondiente, conforme lo prevé el ordinal 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En la misma le indican como motivo de apertura del procedimiento, el estar presuntamente incurso en las causales establecidas en los numerales 2 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Seguidamente en fecha 22 de septiembre de 2010, el ciudadano M.A., presentó su escrito de descargo, anexando al mismo los elementos que consideró pertinentes (folios 98 y ss.).

Por acta del día 22 de septiembre de 2010, la Oficina de Control y Actuación Policial, dejó constancia del inicio del lapso de pruebas contenido en el ordinal 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 116). Luego, por acta administrativa del día 29 del mismo mes y año, se dejó expresa constancia del vencimiento del lapso para promover y evacuar pruebas, sin presentación de escrito alguno (folio 117).

Igualmente, del referido expediente se verifica la remisión del asunto a la oficina de asesoría legal del cuerpo de policía (ordinal 7º). Por lo que, del folio ciento veintidós (122) y siguientes de la pieza de antecedentes administrativos, se desprende la opinión jurídica de fecha 18 de octubre de 2010.

Con posterioridad, mediante acta de fecha 06 de diciembre de 2010, el C.D. de la Policía del Estado Portuguesa, le solicita a la Consultoría Jurídica hacerle correcciones a la opinión dada, conforme a los fundamentos señalados (Vid. folios 131 al 140 de la pieza de los antecedentes administrativos). Por tanto, en fecha 10 de diciembre del mismo año, la Directora de la Oficina de Consultoría Jurídica, solicitó la reposición de la causa al estado de entrevistar al investigado (folio 142).

Por oficio de fecha 21 de marzo de 2011, la Jefa de la Oficina de Control Policial del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, le solicita al Director del referido Cuerpo, se inste el proceso hasta la fase de decisión de la procedencia o no de la destitución (folio 146), argumentando la innecesaria reposición en el asunto (folio 148 y ss.)

Así pues, por oficio de fecha 28 de marzo de 2011, ratificando la opinión emitida el 18 de octubre de 2010, la Directora de la Consultoría Jurídica, remite el asunto al Director del Cuerpo Policial, para que éste a su vez enviara el asunto al C.D., para la decisión correspondiente (folio 152).

Remitido como lo fue el asunto, en fecha 27 de junio de 2011, el C.D., resuelve la destitución del Sub/Inspector (PEP) Araujo Marvin (folios 161 al 176 de la pieza de antecedentes). De allí que en fecha 6 de julio del mismo año, el Director del Cuerpo Policial, emitiera la boleta de notificación correspondiente, haciendo alusión a los artículos 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 89 ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la misma fue recibida por el hoy querellante -conforme se deprende de la parte in fine-, el día 20 del mismo mes y año (folio 177).

Aludidas las etapas verificadas en el asunto, corresponde ahora providenciar las particularidades señaladas por la parte querellante respecto al debido proceso, observando para ello lo siguiente.

Así en primer lugar se observa que la parte querellante aduce en su escrito libelar que se le violentó la presunción de inocencia en la investigación administrativa materializada.

En lo que atañe a la presunción de inocencia, esta Sentenciadora observa que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, es decir, nuestra Carta Magna garantiza a los ciudadanos la realización de un procedimiento previo para poder atribuirle la culpabilidad sobre algún hecho, en el cual puedan exponer los alegatos y defensas que consideren pertinentes, para luego de determinada la culpabilidad, pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia, si fuera el caso.

Sobre este punto en particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de agosto de 2003, caso: H.R.S.B., sostuvo lo siguiente:

En tal sentido, acota la Sala, que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

De allí, que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, es necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le dé la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada…

. (Negrillas añadidas).

En el presente caso, esta Juzgadora ha constatado supra las etapas procesales que se verificaron en sede administrativa y verificando que las mismas se materializaron apegadas a las Leyes aplicables, vale decir Ley del Estatuto de la Función Pública y Ley del Estatuto de la Función Policial, se puede concluir que el Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa al iniciar un procedimiento disciplinario contra el ciudadano M.J.A., a fin de establecer si el funcionario investigado incurrió en las causales de destitución señaladas en sede administrativa, no vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso ni tampoco la presunción de inocencia, pues materializó las oportunidades correspondientes para constatar las faltas invocadas y presentar las pruebas correspondientes; en razón de lo cual este Juzgado desestima el argumento esgrimido por el querellante al respecto. Así se decide.

En segundo lugar se observa que, la parte querellante aduce en su escrito libelar que no tuvo asistencia jurídica, y por tanto, no entendía lo que se le “imputaba”.

En cuanto a tal señalamiento se debe indicar que, en las actuaciones en vía administrativa, por criterio jurisprudencial, no es requisito sine qua non que el investigado cuente con un abogado para la validez del acto celebrado.

En efecto sobre el particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente Nº AP42-R-2005-000325, mediante sentencia de fecha 25 de enero de 2008, consideró lo siguiente:

En lo atinente a la presunta violación al deber de asistencia jurídica, esta Alzada tras el examen exhaustivo de las actas del proceso, advierte lo siguiente:

Es de apreciar en primer término, que la asistencia jurídica es un derecho inherente a la persona humana que acude ante la jurisdicción, por lo cual el mismo no entraña un deber correlativo para el ente administrativo de designar un asistente jurídico al administrado en aras de proteger su derecho a la asistencia jurídica, sino que éste es un deber propio de la jurisdicción.

Así, se observa en el caso de autos, que la Administración querellada durante la averiguación administrativa no le negó al querellante la posibilidad hacerse asistir de un abogado, quedando dentro de su libre arbitrio el ejercicio de tal derecho en las oportunidades en que se dio por citado para actuar en el procedimiento administrativo que le fue instruido, por tal motivo, mal podría el querellante haber pretendido que le fuera asignado de forma discrecional por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, y especialmente por la División arriba aludida, un profesional del Derecho para que lo asistiera jurídicamente en cada oportunidad en la que debió presentarse una vez citado.

De tal forma, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 1° del artículo 49 establece la inviolabilidad del derecho de asistencia jurídica en todo estado y grado del proceso, en el presente caso no se produjo tal violación por cuanto al querellante no le fue negada la posibilidad de presentarse representado por abogado durante el procedimiento administrativo frente a él instaurado. Por lo cual esta Alzada desestima el alegato formulado por la representación en juicio de la parte querellante, referido a la presunta violación del derecho a la asistencia jurídica, y así se declara.

(Subrayado agregado)

Conforme a lo indicado en la sentencia citada, esta Juzgadora desestima el alegato relativo a que el querellante nunca tuvo asistencia técnica jurídica en la etapa investigativa administrativa, pues no se desprende de los autos que la Administración recurrida le haya impedido estar durante el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador, asistido por profesional de su confianza. Así se declara.

En tercer lugar, se constata que el querellante aduce que se le destituyó del cargo, sin sustanciarse alguna causa penal, añadiendo que, en todo caso, conforme al artículo 81 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le corresponde al Ministerio Público, intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios públicos con motivo del ejercicio de sus funciones; siendo que para el caso de marras tal actuación no aparece.

Sobre este particular, es necesario puntualizar que cada uno de los “tipos” o “dimensiones” de responsabilidad referidos, se determina en función de la naturaleza de la acción u omisión llevada a cabo, para lo cual hace falta sustanciar procedimientos administrativos o jurisdiccionales diversos ante órganos distintos.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.030 de fecha 9 de mayo de 2000, Caso: J.G.R.S., señaló lo siguiente:

(…) Como puede observarse cada una de las responsabilidades señaladas supra, obedecen a procedimientos diferentes, a sujetos que la imponen distintos, y guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aun cuando puedan ser originadas por un mismo hecho.

(…)

En efecto, si en un procedimiento administrativo un funcionario produce una distorsión, o un retardo doloso en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo o toma una decisión por cohecho, violencia, soborno o fraude (numeral 3 del artículo 97 de la ley de formas administrativa), puede ser objeto de sanciones con entidad jurídica distinta, y en consecuencia se le puede abrir un juicio penal y establecerse mediante sentencia del juez competente su responsabilidad; puede ser demandado por daños y perjuicios por un tercero y en razón de ello el juez civil puede condenarlo; la Contraloría General de la República puede abrirle un procedimiento y establecer su responsabilidad administrativa, y multarlo; y, puede ser objeto de un procedimiento disciplinario que acarree su destitución.

Lo que está prohibido constitucional y legalmente es que por el mismo hecho pueda ser objeto de diversidad de sanciones de una misma entidad o naturaleza. No puede ser sancionado penalmente dos veces por el mismo hecho; tampoco puede ser objeto de diversas demandas (salvo los casos de litisconsorcio y de la acción de repetición) por el mismo hecho la Contraloría no puede imponerle dos multas distintas; ni el superior jerarca puede a la vez amonestarlo y destituirlo por el mismo hecho (…)

(Negritas y subrayado de este Juzgado).

Lo apuntado, resulta indispensable para comprender que la posible responsabilidad penal del ciudadano M.A., para el momento en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la averiguación administrativa disciplinaria, es autónoma e independiente de la responsabilidad disciplinaria que pueda acarrear sus acciones.

Así, es menester puntualizar que la autonomía e independencia de las dimensiones de la responsabilidad apuntadas, en nada infringe la garantía del non bis in idem, establecida en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que ella opera, en términos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando “(…) dos tipos distintos de autoridades –autoridades administrativas que sancionan infracciones tipificadas en la legislación administrativa, y jueces que ejecutan el ‘ius puniendi’ de conformidad con los delitos y faltas tipificados en el Código Penal- a través de procedimientos distintos, sancionan repetidamente una misma conducta (…)” (Vid. Sentencia Nº 1.394, de fecha 7 de agosto de 2001).

A los fines de fijar posición en relación a lo anterior, es necesario traer a colación la sentencia Nº 01040 de fecha 11 de agosto de 2004 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló en cuanto a la responsabilidad administrativa y penal lo siguiente:

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala, ha establecido que:

‘(...) Este m.T. a (sic) reconocido que la administración cuenta con potestades o poderes propios que le permiten mantener el orden interno y la disciplina dentro de su organización interna. Así, cuando un funcionario efectúe actos que puedan poner en peligro la buena marcha de las labores para las cuales la administración es competente esta podrá sancionarlo independientemente de que esos mismos hechos originen para el funcionario determinadas responsabilidades de tipo penal o, incluso administrativa.

...Omissis...

El ejercicio de la potestad disciplinaria es totalmente independiente del poder punitivo en general con que cuenta el Estado, el cual adicionalmente, no deriva de este poder estatal, sino que por el contrario, tiene su origen y régimen jurídico propios...’.

.

En efecto, la potestad jurisdiccional que tienen los Tribunales con competencia en lo penal para castigar un delito tipificado en el Código Penal o en cualquier Ley penal especial, va dirigida a determinar la responsabilidad penal de cualquier sujeto, lo cual es independiente de la facultad que posee la administración en general para el ejercicio de la potestad disciplinaria que se le atribuye para mantener el orden y la disciplina dentro de su organización interna, razón por la cual, cuando un funcionario efectúe actos que puedan poner en peligro la buena marcha de las labores para las cuales la administración es competente, ésta podrá sancionarlo independientemente de que esos mismos hechos originen para el funcionario determinadas responsabilidades de tipo penal, civil o incluso administrativa.

Precisado lo antes expuesto, esta Sentenciadora del estudio minucioso y pausado de las actas que conforman el expediente disciplinario del recurrente, así como de las actas procesales que constituyen el expediente judicial objeto de la presente decisión evidencia que el acto impugnado lo constituye el acto administrativo emanado del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, mediante el cual resolvió la destitución del ciudadano M.A., del cargo que ostentaba en dicho organismo, por encontrarlo incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón esta que justifica que en el presente caso se esté en presencia de una sanción producto de la presunta sumisión de la conducta de dicho funcionario en el supuesto de hecho sancionado como causal de destitución, contemplado en los artículos señalados ut supra; en virtud de lo cual esta Sentenciadora debe desechar la denuncia objeto de estudio, vale decir, la falta de instrucción de un procedimiento penal para emitir la decisión recurrida. Así se decide.

Por su lado, respecto al señalamiento de falta de actuar del Ministerio Público, se constata que el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, precisa que independientemente de las sanciones previstas en otras leyes aplicables a los funcionarios públicos en razón del desempeño de sus cargos, éstos quedan sujetos a las sanciones disciplinarias en ella previstas, motivo por el cual, se debe desechar la denuncia en torno a ello expuesta, pues para aplicar la destitución en el caso de marras, no se requería la actuación del Ministerio Público. Así se decide.

En cuarto lugar, se observa que el querellante señala que no tuvo acceso al expediente disciplinario instruido, sin embargo de la revisión del mismo se desprende lo contrario, pues se evidencia que estuvo en conocimiento de las actas administrativas levantadas, firmando las mismas en señal de ello, solicitando además las copias que consideró pertinentes, motivo por el cual se desecha igualmente la referida denuncia. Así se decide.

En quinto y último lugar, se constata que el querellante aduce que las actuaciones del expediente, son inexactas e incompletas, ya que no se dio continuidad a las investigaciones de conformidad con los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; no obstante, del asunto disciplinario tramitado, se observa lo contrario, pues se verificaron las etapas correspondientes hasta el estado de dictar la decisión que consideró la Administración conducente, no desprendiendo del alegato expuesto el fundamento de la inexactitud invocada por el accionante de autos; razones estas que llevan a igualmente desechar tal argumento. Así igualmente se decide.

Siguiendo con la línea argumentativa expuesta, de las actas debidamente revisadas, este Juzgado constata que el Ente Estadal cumplió a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido para aplicar la destitución en el caso de marras, sin que se evidencie la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso, conforme fue señalado, por lo que se desecha el alegato esgrimido. Así se decide.

.- Del vicio de falso supuesto.

Con relación a tal vicio, se constata que el querellante aduce que en el expediente administrativo no se realizaron actuaciones conducentes a la comprobación de los hechos que le fueron “imputados”, añadiendo que no existe ni existió justificación jurídica o motiva, que sustente y concuerde con la causa y el hecho por el cual fue destituido.

Por su lado, la representación judicial de la parte querellada indica que el ciudadano hoy querellante, configuró la falta de probidad aplicada, faltando totalmente a los deberes que poseía como funcionario policial, como son el de ejercer el servicio de policía con ética, imparcialidad, legalidad, transparencia, proporcionalidad y humanidad, razón por la cual solicita sea declarado sin lugar el recurso incoado.

En tal sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el vicio de falso supuesto, tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso (Sentencia Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: F.R. vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia).

De esta forma, la referida Sala ha establecido que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (vid. sentencia Nº 00148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de febrero de 2009, caso: F.C. vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).

Ante tales circunstancias, a los efectos de pronunciarse con respecto al vicio de falso supuesto alegado, este Tribunal debe entrar a revisar las causales invocadas por la Administración para proceder a la destitución del hoy querellante. Para ello, se advierte que, de corresponder una de las causales invocadas por la Administración durante la formulación de cargos, con la conducta del hoy querellante, la misma sería suficiente para establecer responsabilidad disciplinaria en el procedimiento, pues son causales distintas, autónomas e independientes. En efecto, las causales señaladas en la formulación de cargos, responden a lo siguiente: (Folio 90 de la pieza de antecedentes)

.- Numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial: “Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial”.

.- Numeral 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial: “Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución”.

.- Numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Falta de probidad (…) conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.

Sobre tal punto se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En sintonía con lo anterior, se observa que el acto administrativo emitido por el C.D. en fecha 27 de junio de 2011, a quien conforme al artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, le corresponde la “revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante”, decidió respecto al querellante, lo siguiente: (folios 161 al 176 de la pieza de antecedentes administrativos)

HECHOS

En fecha 30 de Diciembre del 2010, la ciudadana (…) Maribel (…) interpuso denuncia ante la Dirección de Operaciones Especiales (DOE) en la que señaló: ´...Cuando recibí una llamada telefónica de parte de mi hermana de nombre LENNYS (…), donde le manifestó que en a mi hermano de nombre (…) ELEDANNYS (…), lo habían arrestado y lo tenían en el C.I.C.P.C.; en seguida me traslade al lugar como a eso de las ocho de la noche y fue donde me dijo que lo habían detenido unos funcionarios del DOE. De la Policía del Estado y que lo despojaron de sus pertenecías y que le retuvieron la camioneta que yo le preste en horas de la mañana. Seguidamente me traslade a la Secretaria de Seguridad Ciudadana donde Operan el Grupo de policías que arrestaron a mi hermano, a fin de verificar qué paso con las pertenencias de mi hermano, la de los muchachos que con el arrestaron y con mi camioneta. Una vez allí me permiten leer actuaciones procesales y me percato de que faltan por incluir algunas cosas...SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted a qué pertenencias faltantes se refiere el (sic) la presente entrevista? CONTESTÓ: Al radio reproductor de mi carro, cinco cadenas de oro, dos relojes, dos anillos de oro y un koala con toda la documentación personal.´

Asimismo en fecha 14 de Enero de 2010 (sic), el Sub Inspector Araujo Zambrano Marvin, presentó acta de entrega (folio 24) en el (sic) devuelve parte de los objetos señalados por la denunciante, ciudadana Maribel (…), cuyo contenido es el siguiente: ´...con el objeto de hacer entrega formal de los objetos incautados en el procedimiento de fecha 23 de Diciembre del 2009. Al Inspector Jefe C.J.R.J., Director del D.O.E. y Cmdte. de la Policía Rural de Portuguesa, donde fueron detenidos los ciudadanos identificados como (…) Eledannys (…)dicho material es el siguiente: Sobre N° 01: una chequera de color vinotinto elaborada en material sintético, contentiva dentro de la misma de un talonario de cheques (…) una (01) libreta cuenta de ahorro … cuatro (04) tarjeta de débito … Sobre N° 2: Una planilla con su respectivo sobre de solicitud de registro de vehículo … un (01) reloj marca swatch color naranja … un (01) teléfono marca LG color gris con negro …´

…Omissis…

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Para decidir, este C.D., toma en consideración los siguientes argumentos:

…Omissis…

Es de señalar, que aún cuando se presume que existió la comisión de un hecho punible por parte del investigado, no se puede demostrar con tan solo la denuncia de la ciudadana Maribel (…) que el investigado fue el autor de la comisión del hecho, además no existe una Privación Judicial de Libertad por la comisión del delito, es por ello que considera este órgano que no existen elementos probatorios suficientes para establecer con estas, el encuadramiento de la conducta del encausado en el supuesto del dispositivo de la norma bajo análisis, por cuanto para ello, se requiere que haya por lo menos una privativa de libertad en contra del funcionario Araujo Marvin, porque de ello devendría una afectación en la prestación del servicio de policía, que conlleva a relajar el orden interno de la institución, el respeto y la credibilidad por parte de la ciudadanía a quien se debe en servicio.

Por ello, este Órgano se adhiere a la recomendación de la Consultaría Jurídica de la Policía del Estado Portuguesa y considera que no es suficiente la documentación en el expediente, por lo tanto se desestima la causal del numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, como causal aplicable para la destitución del investigado, por la (sic) razones antes señaladas que impiden encuadrar la presunta conducta asumida por éste en el hecho. Así se decide.

…Omissis…

Ahora bien, establecido lo anterior, este Órgano pasa a analizar el dispositivo del numeral 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual hace una remisión al (sic) causal de destitución establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el (sic) causal 6 que señala los supuestos de: FALTA DE PROBIDAD y CONDUCTA INMORAL EN EL TRABAJO.

…Omissis…

En relación al supuesto que señala la norma transcrita con anterioridad, se puede indicar que la conducta desplegada por el funcionario Sub/Insp, (PEP) Araujo Marvin, (…) se subsume en la presente causal, (…)

Dejando ver con ello, que el funcionario investigado no actuó bien en su proceder, ya que debió incluir las prendas, en el acta policial para hacer ver lo retenido a los ciudadanos que se le practicó la detención el día 23 de Diciembre del 2.009, caso contrario lo que realiza el funcionario Araujo, debido que si bien es cierto aparece un acta de retención de objeto que riela en el folio N° 20, donde le hace entrega al funcionario C/lro. Castellanos Tomás, algunas de las pertenencias del ciudadano (…) Eldannys, no es menos cierto que en ningún momento le informan al detenido dónde quedarían dichas prendas para su posterior retiro, ya que según el encausado no revestían de interés criminalístico, por tanto este Consejo mal pudiera presumir que no suministro dicha información al detenido, a fin de que no hubiera tal retiro y quedarse con las prendas antes señaladas.

…Omissis…

(…) lo antes expuesto, (…) hace presumir a este Consejo bajo prueba en contraria que el funcionario actuó con una conducta delictiva que no va acorde a los principios inculcados a un funcionario policial, que deja mucho que pensar como querer quedarse con esas prendas, ahora bien si no las colocaron en el acta policial por no interés criminalístico, ¿por qué realizan un acta de retención de objetos folio N° (20), pero nunca se le informa al detenido que dichas prendas quedarían bajo custodia en la sede de la Dirección de Operaciones Especiales?, y que podría enviar a buscarlas con cualquier familiar previamente autorizado, ya que de esta manera sería la forma correcta para hacer ver que actuó apegado a las Leyes, y no con un mal interés para que no fueran retiradas dichas prendas.

…Omissis…

En lo que respecta, al supuesto que señala la CONDUCTA INMORAL EN EL TRABAJO, este Órgano Colegiado considera que no es aplicable al investigado, debido a que en ningún momento se le está juzgando por actos indecorosos en la institución, caso contrario si es, determinar si existe su participación o no en el sitio y hora del hecho. Es por esto, que este Órgano desestima la causal del numeral 06 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (sic), el supuesto de conducta inmoral en el trabajo, como causal aplicable para la destitución al investigado, por la (sic) razones antes señaladas y por no existir en el expediente la documentación requerida para encuadrar la presunta conducta asumida por el investigado en este hecho. Así se decide.

…Omissis…

Por todo lo antes señalado, este Órgano colegiado presume bajo prueba en contrario que el investigado no tiene pruebas que demuestren su no presencia y participación en el hecho que se le acusa, caso contrario es, las pruebas promovidas y los elementos buscados por la oficina de Control de Actuación Policial (órdenes de servicio, denuncia de la ciudadana (…) Maribel (…), entrevista de los funcionarios Agte. G.A., Agte. Betancourt Daniel y Agte. Boza Willians, entre otras) que conforme a nuestro criterio, si logran demostrar la responsabilidad del encausado, y que con el análisis realizado con anterioridad a esos medios probatorios se dejó sentado y demostrado la presencia en los hechos por los cuales se encuentra investigado, es por esto, que se considera que en el expediente están insertos los elementos que hacen presumir la responsabilidad por parte del funcionario SUB/INSP (PEP) ARAUJO ZAMBRANO M.J..

II

DECISION

Por toda las argumentaciones hechas con anterioridad, este C.D. en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el Artículo 6 de la resolución 136 de fecha 03 de Mayo del 2010, emanada por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia y vista de que la conducta desplegada por el Funcionario SUB/INSP (PEP) ARAUJO ZAMBRANO M.J., (…) encuadra en el dispositivo del artículo 97 de La Ley del Estatuto de Función policial, numeral 10, en concordancia con el artículo 86 numeral 06 (en el supuesto de Falta de Probidad), de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y el artículo 65 numeral 3 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, declara PROCEDENTE la DESTITUCIÓN.

…Omissis…

. (Subrayado agregado)

En virtud de lo anterior, el Director del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, conforme al referido artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, adoptó la “(…) decisión administrativa (…)”, mediante la boleta de notificación librada (folio 177 de la pieza de antecedentes).

Referido lo anterior, se evidencia que las actuaciones que dieron origen al referido procedimiento administrativo, son las siguientes:

.- Folio 3 de la pieza de antecedentes administrativos: Acta de entrevista de la ciudadana “Maribel”, de fecha 30 de noviembre de 2009, de la cual se desprende lo siguiente:

Cuando recibí una llamada telefónica de parte de mi hermana de nombre LENNYS (…), donde le manifestó que en a (sic) mi hermano de nombre (…) ELEDANNYS (…), lo habían arrestado y lo tenían en el C.I.C.P.C.; en seguida me traslade al lugar como a eso de las ocho de la noche y fue donde me dijo que lo habían detenido unos funcionarios del DOE. De la Policía del Estado y que lo despojaron de sus pertenecías y que le retuvieron la camioneta que yo le preste en horas de la mañana. Seguidamente me traslade a la Secretaria de Seguridad Ciudadana donde Operan el Grupo de policías que arrestaron a mi hermano, a fin de verificar qué paso con las pertenencias de mi hermano, la de los muchachos que con el arrestaron y con mi camioneta. Una vez allí me permiten leer actuaciones procesales y me percato de que faltan por incluir algunas cosas (…) PREGUNTA: ¿Diga usted a qué pertenencias faltantes se refiere el (sic) la presente entrevista? CONTESTÓ: Al radio reproductor de mi carro, cinco cadenas de oro, dos relojes, dos anillos de oro y un koala con toda la documentación personal (…)

. (Subrayado agregado)

.- Folio 18: Libro de novedades del día 23 de diciembre de 2009, del Servicio Interno de la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la ciudad de Guanare, del cual se desprende que en un procedimiento, resultaron detenidos tres (03) ciudadanos, entre ellos “Eledannys”, indicando que les fue incautado una pistola, panela de presunta droga, dinero en efectivo, teléfonos marca LG, ZE, Huawei y Blackberry, indicando que los mismos estarían “bajo la guarda y c.d.D. de investigaciones”.

.- Folio 21: “ACTA DE RETENCIÓN DE OBJETOS”, de fecha 23 de diciembre de 2009, suscribiendo como funcionario actuante el ciudadano M.A. -querellante de autos-, y recibiendo el funcionario T.C.. En la misma se hace constar la entrega de una (1) cadena con dije (crucifijo) y una (1) cadena con placa (imagen de Cristo), señalando que se las retuvieron al ciudadano “Eledanny”.

.- Folio 22: Oficio suscrito por el Director de Operaciones Especiales de la Dirección de Policía, de fecha 24 de diciembre de 2009, dirigido al Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, informándole que el vehículo relacionado con la presente investigación, permanecería en el estacionamiento, indicando las condiciones del mismo, entre ellas que no poseía reproductor.

.- Folio 1: Acta de diligencia suscrita por el Director de Asuntos Internos de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, de fecha 12 de enero de 2010, a través de la cual hace constar la entrega de una (1) cadena con dije crucifijo y una (1) cadena con placa (imagen de Cristo), retenida al ciudadano “Eledannys”, a la ciudadana “Maribel”, “(…) ya que según la ciudadana (…) se encontraban extraviados por cuanto ella solicitó información acerca de es[as] pertenencias y nadie le había dado respuesta”.

.- Folio 25: Acta de entrega material de fecha 14 de enero de 2010, suscrita por el ciudadano M.A. -querellante de autos-, levantada “(…) con el objeto de hacer entrega formal de los objetos incautados en el procedimiento de fecha 23 de Diciembre del 2009, al Insp/Jefe (PEP) C.J.R. (…), Director del D.O.E. y Cmdte. de la Policía Rural de Portuguesa, donde fueron detenidos tres ciudadanos identificados como (…) Eledannys (…) exfuncionario policial expulsado en fecha 30/06/2009 (…), dicho material es el siguiente: Sobre N° 1: (…) chequera (…) contentiva dentro de la misma de un talonario de cheques (…) una planilla de solicitud (…), (…) libreta cuenta de ahorro (…) tarjeta de débito (…), (…) recibos de depósitos, billetera de material sintético (…) tarjeta de licencia (…) cédula de identidad (…) carnet de eleoccidente (…) certificado del examen médico (…) carnet de identificación policial (…) Sobre N° 2: (…) solicitud de registro de vehículo, certificado de registro de tránsito terrestre, factura del concesionario (…) constancia de venta de vehículo (…) reloj marca swatch color naranja (…) teléfono marca LG (…) llaves (…) koala marca Nike (…)”.

En el mismo agregó que “Es de hacer notar que en ningún momento hubo la intención de ocultar los objetos reseñados en los sobres (…) ya que los mismos no se reflejaron en el acta policial del procedimiento realizado en fecha 23 de diciembre del año 2009, debido a lo manifestado por el experto en Área Técnica Detective C.I.C.P.C., (…) me informaba que estas pertenencias no guardaban interés criminalístico relacionado con el hecho punible; aunado a ello (…) al momento de encontrarme en las instalaciones mencionadas, recibí llamada telefónica del (…) escribiente, donde me informó que había un error de transcripción en lo plasmado en el acta, que le enviara nuevamente las actuaciones para modificarla, acotando que se trataba del encabezamiento, seguidamente se recaudaron dichos objetos para su resguardo dentro de la sala de evidencias (…)”.

.- Folio 27: Acta de entrega de fecha 19 de enero de 2010, mediante la cual el Inspector W.Z., con el “visto bueno” del Director de Asuntos Internos de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, le hace entrega a la ciudadana “Maribel” de los elementos siguientes: talonario de cheques, libreta bancaria, tarjetas de debido, billeteras, licencias para conducir, carnets, reloj marca Swatch, teléfono marca LG, llaves, koala, cadena de oro con placa imagen de Cristo, cadena de oro con dije de Crucifijo, señalando que “(…) es de hacer notar que el teléfono blackberry (…) fue entregado según oficio de fecha 23 de diciembre de 2009 (…)”.

.- Folio 36: Acta de entrevista rendida por la ciudadana Yobeida Materán, en fecha 3 de febrero de 2010, indicando lo siguiente:

En fecha 23 de Diciembre, me encontraba de servicio en la sede del DOE, cumpliendo funciones como transcriptora del libro de novedad, entre otras funciones, ese día en el libro de novedades transcribí entre otras cosas, un procedimiento realizado por los funcionarios adscrito al DOE, donde ellos incautaron teléfonos, una pistola, droga y un vehículo, es lo que recuerdo; en el día de hoy al comparecer a este Despacho, y observar las copias fotostáticas del libro de novedades donde aparece asentado el procedimiento al que hago mención, me doy cuenta que esa no es mi letra, por lo que reviso nuevamente el libro y efectivamente verificó que lo escrito en el libro de novedades en fecha 23 de Diciembre de 2009, no lo hice yo; quiero acotar que este procedimiento yo lo pase en otro libro, el cual fue cambiado desconozco el motivo (…)

.

.- Folio 38: Acta de entrevista rendida por el ciudadano A.G., en fecha 4 de febrero de 2010, indicando lo siguiente:

En fecha 23 de Diciembre del año 2009, yo me encontraba de servicio como en el Departamento del (sic) Investigaciones del DOE, cuando (…) llegó una comisión integrada por el Sub/Insp. (PEP) M.A. y el Agente (PEP) L.R., con un procedimiento donde detuvieron a tres ciudadanos presuntamente por ocultamiento y tráfico de droga, me indicaron que transcribiera el Acta Policial y me pasaron una hoja en manuscrito, donde me describían todas las evidencias incautadas en el procedimiento, quiero aclarar que en ningún momento manipulé las evidencias; cuando ellos llegaron con las personas detenidas, primero lo ingresaron a la oficina de Sumariadores, luego los sacan hasta la sala de espera, cuando yo le voy a tomar los datos filiatorios, uno de ellos se dirigió a mi, diciéndome ´que le hiciera el favor de buscarle las cadenas y los anillos, que se los habían quitado y que pertenecían a sus familiares´, yo le respondí que eso no era conmigo, porque en ningún momento le había quitado algunas prendas; cuando se terminó se realizar el Acta Policial, se me acercó el Sub/Insp. (PEP) M.A., manifestándome ´que sacara las cadenas del Acta Policial´, a lo que le respondí ´cuáles cadenas, porque dentro de las evidencias descritas en el borrador que ellos me pasaron no había ningunas cadenas´ (…)

. (Subrayado y negrillas agregadas)

.- Folio 60: Acta de entrevista rendida por el ciudadano W.B., en fecha 20 de abril de 2010, indicando lo siguiente:

(…) [el] día miércoles 23 de diciembre del año 2.009, me encontraba de recorrido rutinario conjuntamente con el funcionario Agte. D.B., por el sector centro, (…) cuando un vehículo que iba delante de nosotros fue detenido por los funcionarios Rosales, Araujo y López (…) donde nosotros le prestamos el apoyo de trasladar a un detenido hasta la sede de secretaría ciudadana, viniéndose con nosotros como custodia del detenido el funcionario Sub/Insp. Araujo (…) donde lo dejamos y seguimos con el recorrido (…) TERCERA: Diga Usted, ¿realizaron alguna detención el día 23 de diciembre del año 2.009? CONTESTO: no, solamente prestamos el apoyo de trasladar a un detenido que le habían encontrado un arma de fuego, los funcionarios Sub/Insp. Araujo Marvin y L.R. (…)

. (Subrayado y negrillas agregadas)

.- Folio 62: Acta de entrevista rendida por el ciudadano J.B., en fecha 22 de abril de 2010, indicando igualmente que colaboraron con el procedimiento seguido por varios funcionarios, entre ellos, el hoy querellante.

.- Folio 102: Escrito de descargo presentado por el hoy querellante en sede administrativa en fecha 22 de septiembre de 2010, del cual se desprende, entre otros señalamientos, lo siguiente:

…Omissis…

Consecutivamente el funcionario Agente R.L., me hace entrega de dos cadenas de oro con las siguientes características: una (01) cadena con dije Crucifijo, una (01) cadena con placa imagen de Jesucristo, que le había sido retenida al ciudadano: ELADANNYS (…) procedí conjuntamente con el funcionario actuante hacerle entrega al funcionario AGENTE G.R.A., escribiente de la Unidad de Investigaciones Penales, la hoja manuscrita donde se encontraban asentadas las evidencias colectadas en la actuación, para que el mismo elaborara la actuación correspondiente, en ese mismo instante ordene a los funcionarios actuantes tomar nota de todos los pormenores, para luego notificar al ciudadano Fiscal de guardia sobre lo acaecido en la presente diligencia policial, luego recibí instrucciones superiores que las cadenas por no ser objetos de interés criminalístico no se reflejarían en el acta policial, de tal manera lo hice saber al funcionario Agente G.A., y en vista que para el momento no se presentaron facturas de compra de esos objetos, (…) procedí a realizar un acta de retención, haciéndole entrega de los objetos al área de resguardo y custodia de la Dirección de Operaciones (…)

. (Subrayado agregado)

En virtud de los elementos referidos supra, este Órgano Jurisdiccional debe precisar las siguientes conclusiones:

1) Se observa que el hoy querellante, en el ejercicio de la función pública, reconoce que no se mencionó en el acta policial, ciertas prendas de valor, argumentando que se trataban de elementos que no tenían interés criminalístico, y que sus superiores le habían indicado tal proceder.

2) Aun cuando el procedimiento ocurrió el 23 de diciembre de 2009, es el 19 de enero de 2010, cuando son entregados parte de los elementos faltantes, por el Director de Seguridad Ciudadana, previa denuncia efectuada por la ciudadana “Maribel”. En efecto, la referida ciudadana indicó que en las actuaciones relacionadas con la detención del ciudadano “Eleannys”, faltó señalar algunos elementos del detenido, pues “(…) se encontraban extraviados por cuanto ella solicitó información acerca de es[as] pertenencias y nadie le había dado respuesta”.

Paralelo a ello se verifica que, alega la parte actora que siguió órdenes de su superior, ante lo cual cabe observar que la sentencia Nº 2010-289, de fecha 9 de marzo de 2010, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señala lo siguiente:

Ello así, se aprecia que el recurrente manifiesta como un elemento en su defensa -reconociendo su responsabilidad- que “[…] se encontraba subordinado a las órdenes del Cabo Segundo A.C.J.P., quien dio órdenes expresas […] de no registrar en el Libro de Novedades, la falta cometida por los denunciantes […]”, y que no hizo otra cosa más que “[…] cumplir la orden de su superior jerárquico […]” amparándose en lo previsto en el numeral 2 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto es una obediencia debida lo aquí dispuesto, a lo cual no podía negarse a cumplir dicha orden.

Los hechos narrados por el recurrente imponen evaluar si el principio de subordinación y disciplina que irradia -en mayor grado- sobre los estamentos de las Fuerzas Policiales como elemento medular para el eficaz cumplimiento de sus funciones, motiva que, por ejemplo, un miembro de este cuerpo se encuentre obligado a acatar las órdenes impartidas por sus superiores, al margen de cuáles sean su contenido y alcances.

Al respecto, considera oportuno esta Corte traer a colación lo establecido en el artículo 33 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma esta que invoca el querellante en su defensa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 33. Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:

…Omissis…

2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.

…Omissis…

La normativa precedente, ciertamente, establece que los funcionarios y funcionarias públicos están en el deber de acatar los mandatos que sus superiores jerárquicos les encomienden; sin embargo, a pesar de lo genérica que pueda lucir tal disposición, no es menos cierto que dichas órdenes, naturalmente, deben ser conforme a la Ley y a la ejecución propia del servicio, esto es, deben enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico y así la función pública. En este orden de cosas, resulta necesario precisar lo siguiente:

El principio -también derecho- de la dignidad personal (Artículo 3, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) proscribe la eventualidad de que el sujeto, a pesar del caso particular en que se encuentre, pueda ser tratado como un objeto del Estado. Más bien, la protección de la persona y el debido respeto a su dignidad y desarrollo humano son un fin supremo del Estado (artículo 3 de la Constitución), de manera pues que, tanto la N.F. como la Ley son mecanismos para el resguardo y promoción de la condición humana.

En ese contexto interpretativo, aceptar que los miembros de la Policía -y cualquier otro funcionario de la Administración- están siempre obligados a obedecer y cumplir las órdenes de sus superiores, con absoluta prescindencia acerca de si dicho mandato es, o no, compatible con el orden constitucional o legal, admitiría transformarlos en simples instrumentos de la voluntad de sus autoridades, con la consiguiente negación de su dignidad humana. Por otro lado, admitir la ejecución de una orden superior a pesar de su ilicitud, supondría afectar la honorabilidad, efectividad e inclusive, la subsistencia ordenada y legalista de la Institución, además de los peligros que en muchos casos pudiera conllevar, en los cuales resultan perjudicados los sujetos que pertenecen al colectivo, mayormente, desde la perspectiva de sus derechos humanos.

Por las razones anteriores, no cabe permitir en nuestro ordenamiento jurídico la existencia y cumplimiento de órdenes que resulten contrarias a los derechos y garantías fundamentales o, en general, a los fines constitucionalmente legítimos que persigue el sistema de Derecho. De esa manera, tanto quien manifiesta el cumplimiento de una orden ilícita, como quien la ejecuta, infringen el ordenamiento jurídico, en mayor o menor gravedad, y en proporción inmediata a la importancia del bien jurídico mellado como secuela de la ejecución del acto.

Una obediencia ciega y absoluta a las órdenes superiores conlleva al riesgo de transformar al subalterno en instrumento pasivo de actos arbitrarios, ilegales e incluso, irracionales; este peligro impone limitar la obediencia debida, la cual es necesaria, innegablemente, pero siempre sujeta los extremos que de forma obligatoria se imponen en virtud de exigencias devenidas por el imperio del derecho, la justicia y, en definitiva, el orden de la sociedad.

…Omissis…

En nuestro caso, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala, en su artículo 25, que todo acto en ejercicio del poder público lesivo de derechos garantizados constitucional y legalmente será absolutamente nulo, y luego agrega, con una firmeza indiscutible, que todos quienes hayan tenido participación en las órdenes y ejecuciones de estas actuaciones manifiestamente arbitrarias, tendrán responsabilidad de distintos órdenes, incluido el administrativo, “sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.

En ese sentido, en el ámbito del derecho administrativo funcionarial, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala (artículo 33) cuáles son los deberes de los funcionarios y funcionarias públicas, estableciendo entre uno de ellos, el deber de acatar las órdenes superiores (ordinal 2º del artículo 33). Pero también agrega dicha norma, que los servidores públicos deben su ejercicio al cumplimiento fiel y obligatorio de la Constitución y las Leyes (ordinal 11º del artículo 33, ejusdem), las cuales deben “cumplir y hacer cumplir”, y sobre este punto cabe señalar, que las directrices dictadas por un superior jamás podrán estar por encima de los mandatos previstos en las normas del ordenamiento jurídico; en defecto de esta congruencia, la orden es írrita, ilegal y, en ocasiones, inconstitucional. Por ello, a los funcionarios le asiste en todo momento el deber de mantener la vigencia, principalmente, del ordenamiento jurídico, en especial, de las normas y principios recogidos en el servicio especial que prestan.

Maggiore advierte, si bien en el plano militar, donde la disciplina y la obediencia debida es más intensa, que "[l]a orden de cometer un delito, aunque esté ocasionada por relaciones de servicio, no constituye materia tocante al servicio ni pertenece a la esfera de la autoridad superior. No es sustancialmente distinta de la de cualquier otro empleado la posición jurídica del militar, que recibe de su superior propio la orden de falsificar documentos administrativos del servicio militar" (Maggiore, “Derecho Penal” Tomo I, Ed. Temis, Bogotá 1989, pág. 401).

Esta argumentación, en principio proveniente del plano militar y aplicable dentro del derecho penal, es plenamente transferible al esquema funcionarial y administrativo general, donde puede suceder, naturalmente, que la orden de un superior implique la comisión de un delito, o, como sucede aparentemente en el caso de autos, la omisión de informar acerca de un delito y faltar así a un deber legalmente establecido, lo que inclusive, si se mira desde una perspectiva más arraizada, también puede llegar a constituir un acto delictivo hasta cierto punto. Se falta así a un deber legal de cumplir con funciones encomendadas, además de afectar el efectivo desempeño de la Institución.

…Omissis…

Así pues, las órdenes del servicio, que son las que obedientemente deben cumplirse de parte de los subordinados, comprenden o se circunscriben a las funciones y el desarrollo propio del servicio público particular que se ejerce; sus efectos han de estar dirigidos a materializar el carácter o elemento de tipo público especial que corresponde a las atribución del órgano administrativo de que se trate, y no debe contener ni debe referirse a puntos o circunstancias que atenten o desconozcan el desarrollo mismo de la prestación pública, trastornándolo en detrimento de los deberes inherentes al interés general.

…Omissis…

En el orden de ideas previamente expuesto, ha señalado esta Corte que la existencia del deber de obediencia frente a una orden determinada, se encuentra condicionado bajo diversas circunstancias, a saber: en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal (Vid. Sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por esta Corte).

Igualmente, esta Corte en la decisión antes señalada indicó que “[…] Debe relacionarse la obediencia con el concepto de la obediencia debida, que lleva a determinar la falta, pues la orden debe ser un mandato claro y su contenido debe ir referido a las obligaciones que el funcionario inferior tiene el deber de cumplir […]”.

En definitiva, la orden del servicio es la que objetivamente se dirige u orienta a materializar las finalidades por las cuales está creada la institución. Una orden que persiga atentar contra esa temática ínsita o contra los intereses superiores de la Constitución y la sociedad representada, no puede exigir bajo ninguna circunstancia el cumplimiento del deber de obediencia. La orden de agredir o vejar sexualmente a una persona o de infligirle torturas, amén de faltar a la Constitución y a la Ley, para con ello permitir y consumar infracciones a estos órdenes, en ningún caso puede situarse dentro la categoría de orden de servicio. Estas acciones que se mencionan, a título ilustrativo, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los policías, como componentes civiles (Artículo 332, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) de seguridad ciudadana al servicio del interés general y la Ley.

Lo anteriormente anotado obliga a esta Corte a señalar que la obediencia ciega, y la correlativa irresponsabilidad absoluta del policía subalterno –y cualquier otro funcionario- por efecto de ella, repudian a la Constitución. El subalterno policial está vinculado de forma especial y relevante al deber superior de respetar la Ley y proteger efectivamente los derechos de las personas, como miembro de un órgano de seguridad ciudadana que es; la completa e incondicional obediencia del policía subalterno, muy posiblemente lo convertiría en un peligro de consecuencias catastróficas para la vida institucional y social, atendiendo a las circunstancias vergonzosas que podría en determinados casos permitir, bajo el manto de estar cumpliendo órdenes superiores.

…Omissis…

Las acotaciones precedentes permiten a esta Corte concluir, con toda seguridad, que la exoneración de responsabilidad del funcionario que conscientemente ejecuta órdenes superiores que signifiquen la vulneración de sus reglas y principios, no es de recibo o admisión ante la Constitución y la Ley; por el contrario, siendo repudiadas por ellas, compromete su responsabilidad individual, que en el presente caso resultó imbuida en el ámbito administrativo sancionador, como lo permite el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…Omissis…

Además, lo anterior encuentra mayor significación en casos como el de autos, pues el desempeño de un funcionario policial ha de ser desarrollarse conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los servidores públicos en general, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: M.d.V.S.C.).

Por otro lado, la efectividad bajo la cual debe desplegarse el aparato institucional destinado a la seguridad ciudadana, no puede en ningún momento –so pena de responsabilidad individual- desconocer el marco determinado por el principio de legalidad, el cual tiene dentro de su esfera organizacional idéntica exigencia obligatoria que en relación con las demás extensiones de la Administración Pública. Por esa razón, la ejecución de una orden sin asombro de duda ilegal, desvaloriza en términos absolutos, como es correlativo, toda intención de obediencia a la ley, pues al contrario, la encubre de una modalidad de contumacia y deshonra que enmudece y actúa en sentido contrario al correcto y legítimo ejercicio de la acción funcionarial y policial en el Estado social de derecho.

Todo lo antes expuesto ha tenido acogida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos:

“la obediencia es la ejecución de la voluntad de quien manda, dentro de la esfera de su competencia; es el sometimiento espontáneo al dictado ajeno, bien por sumisión jerárquica impuesta, bien por el cumplimiento del deber.

…Omissis…

Visto lo anterior y a la luz de los postulados conceptuales aducidos previamente, que se dirigen a enunciar cuándo es procedente la obediencia debida y sus necesarios límites, este Órgano Jurisdiccional, circunscrito al caso de autos, destaca como primer aspecto que no puede catalogarse como una orden legítima relativa al servicio, la orden emitida por el funcionario superior al actor, pues la misma, traía como consecuencia, el incumplimiento de una función propia del servicio prestado, como lo es asentar en el libro de novedades de las actuaciones desplegadas por los funcionarios actuantes. En segundo lugar, el actor conocía cuáles eran sus funciones cuando se está de turno en la subcomisaría, por tanto, estaba en perfecto conocimiento que la orden era contraria a sus deberes policiales.

Ello así y, como se ha señalado, fuera de los límites de la Ley no existe obediencia debida, y siendo la orden emitida a actor a todas luces ilegitima, el mismo debió alertar a la superioridad, (entendiendo en esta oportunidad el término “superioridad”, no el superior inmediato, en tanto que de él emanaba el ilegal pedido, sino al superior en la línea de mando o a los funcionarios que reciben la guardia al día siguiente) de la ilegal orden recibida, referida a no asentar en el libro de novedades la actuación de los funcionarios en su recorrido, más cuando se trataba del traslado de dos ciudadanos a la subcomisaría, por estar cometiendo alguna falta o delito, por cuanto tal orden era inversa a sus deberes. Y con tal actuación el actor no incurría en violación del órgano regular; por el contrario, se hubiera eximido de cometer la falta por la cual fue sancionado”. (Negrillas de este Juzgado)

Con base al aludido criterio, mal podría el hoy querellante alegar que se encontraba siguiendo órdenes de su superior al decirle al escribiente -tal y como se desprende de los autos-, que excluyera del acta policial las cadenas del detenido, pues como funcionario policial se entiende que estaba en conocimiento que el procedimiento llevado no era el correspondiente, por lo que se desecha el alegato expuesto. Así se decide.

Referido lo anterior, dado que una de las causales aplicadas en la destitución, es la contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad, se debe precisar que la misma tiene un amplio alcance, ya que comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético de las obligaciones del funcionario público (Vid. sentencia Nº 2006-01835 de fecha 13 de junio de 2006 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). De manera que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público.

Por tanto, la probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extra por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la administración, serán actitudes con falta de probidad.

Por lo anterior, en el caso de marras conforme a las conclusiones analizadas supra, se observa que consta en el expediente que el hoy querellante, configuró una irregularidad respecto al levantamiento de la información en cuanto a las prendas de valor incautadas, circunstancia esta que deja mucho que pensar en relación a la rectitud al actuar, dada la función policial de orden y justicia que personifica.

En esta perspectiva, se reitera que considerando que el ciudadano M.A., se desempeñó como funcionario en el Cuerpo Policial del Estado Portuguesa, organismo que tiene como fin mantener y restablecer el orden público, proteger a los ciudadanos, hogares y familias, así como asegurar el goce pacífico de los derechos y garantías constitucionales y legales, no actuando el mismo apegado a la integridad, valor éste que resulta inherente al cargo que detentaba, se concluye que quedó plenamente demostrado en autos que dicho funcionario incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamento éste suficiente para dictar el acto administrativo recurrido.

En consecuencia, juzga esta Sentenciadora indispensable preservar la potestad que ejerció la Administración, que la faculta para sancionar las conductas en que incurran los funcionarios adscritos a un órgano de seguridad del Estado, quienes mediante la comisión de infracciones o faltas, han participado en hechos capaces de alterar, distorsionar o enervar los cometidos e imagen que debe cumplir y mostrar una institución de resguardo público al servicio de la sociedad, cuyas complejas competencias no admiten la relajación de la indispensable disciplina que deben acatar sus integrantes.

Así se constata que, contrario a lo señalado, si existen elementos suficientes para soportar el acto administrativo emitido, no siendo relevante para el estudio de la conducta sancionada disciplinariamente, el comportamiento o no predelictual de los denunciantes en sede administrativa señalada por el hoy querellante; siendo que además no fue solo el señalamiento efectuado por la ciudadana “Maribel”, lo que llevó a la Administración a destituir al querellante de su cargo, sino las declaraciones de otros funcionarios y las actas incompletas levantadas.

En virtud de ello, de la revisión del expediente administrativo sustanciado por la Administración Pública; se constata que el mismo tiene la responsabilidad administrativa que le fue impuesta; por tanto, este Juzgado estima como cubiertos los extremos que relacionan los hechos demostrados en el expediente administrativo con el derecho, y en consecuencia desecha el vicio de falso supuesto alegado. Así se decide.

.- De la violación al derecho al trabajo.

En relación a la invocada violación al derecho al trabajo, ha dejado establecido la jurisprudencia, que el referido derecho no es absoluto, sino por el contrario se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales (vid. Sentencia Nº 00721 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), es decir los funcionarios pueden ser, suspendidos, removidos, destituidos y retirados de sus cargos, siempre respetando sus derechos y de conformidad con la Ley, por lo que, al verificar que en el caso de marras el querellante fue destituido mediando un procedimiento, sin que se evidencie además en esta oportunidad que se le haya negado a la parte solicitante su derecho al trabajo en cualquier otra condición o sede, se desecha la denuncia expuesta al respecto. Así se decide.

Por las razones que se han hecho referencia, habiendo desechado todos y cada uno de los vicios denunciados por el querellante, y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad del mismo y las que se derivan de ello. Por tanto, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano M.J.A.Z., asistido por el abogado G.C., ambos identificados supra; contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo de destitución dictado.

CUARTO

No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial del asunto.

Notifíquese a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, así como al ciudadano Procurador del Estado Portuguesa, de acuerdo a lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los seis (6) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal

L.F.B.

Publicada en su fecha a las 2:20 p.m.

El Secretario Temporal,