Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución28 de Mayo de 2010
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Exp. N° 2668-10

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

200º y 151º

Parte querellante: M.Z.G.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 13.966.184.

Apoderados judiciales de la parte querellante: C.A.P., R.L.C.M. y Valkiria Rengifo Villaroel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 8.067, 14.036 y 117.979, respectivamente

Parte Querellada: Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Apoderados Judiciales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda: D.C.F., Nolybell C.O., C.J.R. y L.E.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 112.039, 115.783, 131.970 y 91.955, respectivamente.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio IMVIH-158/2009, de fecha 22 de octubre de 2009, a través del cual le notifican a la querellante del retiro del cargo.

Realizada la distribución correspondiente del expediente por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en sede distribuidora), fue asignado a este Juzgado el conocimiento de la causa, en fecha 07 de enero de 2010, siendo distinguida con el Nro. 2668-10.

Mediante auto de fecha 11 de Enero de 2010, este Órgano Jurisdiccional ordenó reformular el presente escrito, en fecha 18 de enero de 2010, se admitió, la presente querella la cual fue contestada por el organismo querellado en fecha 24 de marzo de 2010. Posteriormente en fecha 06 de Abril de 2010, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparecieron ambas partes al acto, se expusieron los términos en los cuales quedó trabada la presente litis, y se declaró imposible la conciliación. Las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio; se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, la cual se celebró el 19 de mayo de 2010, dejándose constancia de la comparecencia por ambas partes.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte actora solicita:

  1. - Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio Nº INVIH-158/2009 de fecha 22 de octubre de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda mediante el cual fue removida de su cargo

  2. - Se reincorpore a la querellante en el cargo de Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIH) mientras dure su protección maternal, incluyendo el pre y post - natal.

  3. - Se ordene el pago de los Sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir y decretados que amparen a su representada incluyendo los beneficios de seguro público y contratado por el organismo dejados de percibir por su representada desde la fecha de su ilegal retiro hasta que dure su protección maternal incluyendo el periodo del pre y post natal.

  4. - Que en caso que no se declare con lugar la acción de Amparo pero si el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial se ordene al ente querellado el pago retroactivo de los sueldos y demás beneficios incluyendo los seguros que le correspondan y dejados de percibir por su representada desde su ilegal remoción y retiro durante su fuero maternal y hasta que dure su protección maternal incluyendo el periodo de pre y pos natal.

    La representación judicial para fundamentar su pretensión expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

    Señalan que su representada se desempeñó en el cargo de Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIH) del Municipio Sucre del Estado Miranda desde el 10 de diciembre de 2008, hasta el 22 de octubre de 2009, fecha en la que estando embarazada, se le notificó de su retiro del cargo mediante acto contenido en el oficio Nº INVIH-158/2009 de fecha 22 de octubre de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

    Denuncian que al dictar el acto se incurrió en la vulneración del debido proceso, por infringir el Derecho a la Inamovilidad o estabilidad en el trabajo de una mujer embarazada.

    Sostienen que a su representada se le ubicó en una situación incierta, sometiéndola presuntamente a ofrecimientos discriminatorios y falsos, al expresar el organismo querellado, en el acto cuestionado, que “…por su estado de gravidez,…se le otorgará un Contrato de Asesor, hasta el 31 de diciembre de 2009”, y que a partir del año 2010, se ha ordenado a la Dirección de personal la creación de un cargo” hechos que a su decir no ocurrieron.

    Indican que previo al acto hoy recurrido en fecha 20 de octubre de 2009, trasgresor igualmente de derechos, le es solicitado el cargo a su representada, tal como se desprende del texto de la Comunicación de fecha 21 de octubre de 2009, y ya para ambas fechas era conocido por las Autoridades de la Alcaldía querellada el estado de gravidez de su poderdante.

    Fundamentan el presente recurso en la vulneración de los artículos 2, 21, 25, 46, 49, 75, 76 y 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los artículos 3, 19, 28, 29, 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el articulo 18 y numerales 1y 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, los artículos 8, 379, 383, 384 y 385, de la Ley Orgánica del Trabajo los Tratados Internacionales del Trabajo, convenciones Nros 93,103, articulo 3 y 1952 sobre la protección de la Maternidad emanada de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), así como la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer publicada en Gaceta Oficial Nº 3.074, Extraordinaria de fecha 17 de diciembre de 1982, para garantizar el conocimiento de los mismos y el derecho a rebatirlos.

    Denuncian la transgresión del fuero maternal, y para apoyar tales afirmaciones invocan sentencias emanadas de la Jurisdicción Contencioso Administrativa específicamente del Juzgado Superior Cuarto y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debido a que tal vulneración acarrea la nulidad Absoluta del acto de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Denuncian la vulneración del derecho al Debido Proceso, el Derecho a la inamovilidad o estabilidad en el trabajo como funcionaria embarazada, asi como el Derecho a la Defensa, el Derecho a la Seguridad Económica y Social, ya que presuntamente quedó totalmente desamparada de toda remuneración y protección de seguro alguno, por el desconocimiento de su estado de gravidez, la protección legal fundamental que corresponde a su maternidad que incluye el ámbito materno filial, y que se verifica en su derecho a no ser removida ni retirada de su cargo mientras se encuentre en dicha condición que comprende su pre y post natal, por lo que solicitan la Nulidad Absoluta del Acto de Remoción y Retiro que afecta a su representada.

    Por otra parte, los Abogados D.C.F., Nolybell C.O., C.J.R. y L.E.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 112.039, 115.783, 131.970 y 91.955 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en la oportunidad de dar contestación a la querella interpuesta, lo hace en los siguientes términos:

    En relación el cargo de funcionario de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción que desempeñaba la querellante señalan que el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica es claro al definir que las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales son funcionarios de alto nivel.

    Que en virtud que la querellante se encontraba en estado de gravidez al momento de su remoción, la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en aras de proteger el fuero maternal que la que asiste y su bienestar integral, ya que las funciones que ejercía como Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIH) eran incluso peligrosas para su estado, le otorgó un contrato de asesor a tiempo completo hasta el 31 de diciembre de 2009, con una remuneración mensual de seis mil bolívares con cero céntimos (6.000,00) BF hasta tanto se creara un nuevo cargo acorde a su experiencia y conocimientos visto que para dicho momento no se disponía de un cargo disponible con similares características y remuneración.

    En cuanto a la falsedad en la proposición del contrato y creación del cargo, indican que el acto recurrido expresa de manera clara la voluntad de la administración de otorgarle un contrato de asesor a tiempo completo, hasta tanto se creara un nuevo cargo acorde a los conocimientos y experiencia de la querellante de lo cual tenia conocimiento la mencionada ciudadana por cuanto acepto sin mayores problemas dichas condiciones ante la Directora de Personal.

    Que la ciudadana dejó de asistir a la Alcaldía a darse por enterada de la funciones que cumpliría como asesora contratada hasta el 31 de diciembre de 2009, y del cargo en el cual seria designada a partir del día 01 de enero de 2010, todo ello con el objeto de asegurar el fuero maternal que le asistía permitiéndole tener la misma remuneración económica que percibía como Presidenta del Instituto Autónomo en referencias.

    Niegan, rechazan y contradicen los argumentos explanados por la querellante en cuanto a la vulneración al fuero maternal, inseguridad jurídica, derecho a la seguridad económica y social, en virtud que la misma estaba en pleno conocimiento que se le había ofrecido el contrato de asesor y la creación de un nuevo cargo, los cuales -a su juicio- bajo ninguna circunstancia la colocaron en situación de desempleo, y menos desprotegida de la seguridad social, pues se le iba a mantener su remuneración mensual, incluso superior a la recibida normalmente en su cargo.

    II

    DE LA COMPETENCIA

    Observa este Tribunal que la presente acción es interpuesta contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado de Miranda, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la hoy querellante y la señalada Institución, la cual culminó con la remoción y retiro de la funcionaria reclamante; siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

    III

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Planteada como ha sido la presente litis, se desprende que el objeto principal de la misma radica en la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio Nº INVIH-158/2009 de fecha 22 de octubre de 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda a través del cual le notifican a la querellante su remoción del cargo de Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIH), en virtud que el referido cargo fue considerado como de libre nombramiento y remoción por tratarse de un cargo de dirección de conformidad con el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

    Ahora bien, la parte querellante solicita la nulidad absoluta del acto debatido de conformidad con lo establecido en el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en virtud de la presunta vulneración del fuero maternal que la amparaba al momento de ser removida, derecho garantizado en la norma fundamental y en las leyes que protege a las mujeres que se encuentran en la especial condición de gravidez, el cual conlleva la garantía de mantener sus beneficios socio-económicos inherentes a su cargo durante ese lapso de protección; denuncia la trasgresión al Debido Proceso, el Derecho a la inamovilidad o estabilidad en el trabajo como funcionaria embarazada, así como el Derecho a la Defensa, el Derecho a la Seguridad Económica y Social, por cuanto a su decir quedó totalmente desamparada de toda remuneración y protección de seguro alguno, por su estado de gravidez, la protección legal fundamental correspondiente a su maternidad que incluye el ámbito materno filial, y que se verifica en su derecho a no ser removida ni retirada de su cargo mientras se encuentre en dicha condición que comprende su pre y post natal.

    Por otra parte la representación judicial de la alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda señaló en su escrito de contestación que la ciudadana M.Z.G.M. antes identificada, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción (Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda y Hábitat (IMVIH) adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda) es decir un cargo de alto nivel por ejercer funciones que “podrían considerarse incluso peligrosas para su asunción por una mujer embarazada”

    En cuanto al fuero maternal, se hace necesario realizar algunas consideraciones sobre el tema de gravidez de la mujer y su protección legal de la maternidad.

    Así, es preciso apuntar que históricamente ha quedado plasmada la lucha paulatina de la mujer por alcanzar los mismos derechos políticos que el hombre, conseguir la inclusión en pos de una legislación más cónsona con la realidad social de la mujer, que cada día intervenía en las áreas ocupada solamente por hombres, devino a su vez en el señalamiento normativo expreso proteger de manera especial a la mujer, lo cual aparece por primera vez en la Ley del Trabajo del año 1936; sin embargo superada la tesis del “débil jurídico”, en cuanto a legislación se refiere, y propugnada la igualdad entre trabajadores medida por las capacidades y el desempeño, en la Constitución Nacional de 1961, se garantiza la protección integral de la maternidad, sin discriminación, desde la concepción hasta el desarrollo completo del niño, para asegurar un nacimiento y crecimiento favorables. Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela específicamente en el artículo 76, ubicado en el Capitulo V denominado de los Derechos sociales y de la familia, establece como imperativo categórico -de obligatorio cumplimiento- el respeto integral a la maternidad, esto es, dictamina, garantizar la protección integral de la maternidad, esto es, no sólo resguardar la maternidad desde la concepción sino que incluso durante el embarazo se debe considerar una prioridad su defensa. Derecho este consagrado en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en su articulo 18 el cual establece que el estado es el encargado de desplegar programas tendientes a garantizar la protección Integral a la maternidad y a la paternidad tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    En conexión con las ideas ya plasmadas, la actual Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 384, la figura de la inamovilidad para la mujer embarazada, la cual protege a la mujer durante la gestación e incluso un (1) año después del embarazo, esta regla aplica en el caso de la adopción, lo cual indica que en la actualidad la concepción de maternidad implica el resguardo cabal de la familia, como asociación natural y espacio de crecimiento individual.

    Ahora bien, al analizar el caso concreto se evidencia, de las actas procesales que conforman el expediente, que corre inserto al folio 78 del expediente principal comunicación Nº 0000834, de fecha 14 de septiembre de 2009, recibida en esa misma fecha emitida por la ciudadana M.G. antes identificada, dirigida al ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual le informa sobre el estado de gravidez en el cual se encontraba según prueba de laboratorio (cursante al folio 33 del expediente principal) con un tiempo aproximado de nueve semanas.

    De lo que se deduce que, la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda a sabiendas del estado de gravidez en el que se encontraba la funcionaria removió a la querellante del cargo, con la justificación ahora sobrevenida explanada en la contestación que el cargo era de Alto Nivel las funciones que desempeñaba en el cargo de Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat (IMVIH) “podrían considerarse incluso peligrosas para su asunción por una mujer embarazada” y a los efectos de proteger el fuero maternal que le asistía en virtud de su estado de gravidez la dirección prometió otorgarle un contrato de asesor a tiempo completo hasta el 31 de diciembre de 2009, con una remuneración mensual de 6000 Bs. F, y la creación de otro cargo acorde con su profesión de igual remuneración al contrato que se le esta otorgando a partir del presupuesto del ejercicio del año 2010.

    Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en sentencia Nº 1481, del 04 de noviembre de 2009 (caso: M.C.S.D.G.) respecto al fuero maternal lo siguiente:

    …la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ˈcomo asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personasˈ, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen.

    Por su parte, el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

    ˈLa mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. (...)ˈ.

    A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana.

    En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, en la que se señala que es hija de la ciudadana W.C.G.V. (la accionante), cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ˈSecretariaˈ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.

    (…)

    Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchiraˈ, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo...

    .

    La sentencia parcialmente trascrita recalca que la Constitución garantiza la protección íntegramente a la mujer embarazada y a la familia independientemente del estado civil de la madre y el padre y que mas allá de la protección a la mujer trabajadora constituye una protección para el hijo menor. Así mismo señala que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad, de la mujer embarazada por el término de un año a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso con el fin de evitar que se vea afectada por decisiones que comprometan su dignidad humana.

    Destacada brevemente la evolución legislativa respecto a la protección a la maternidad, y el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, concluye quien aquí decide que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda transgredió deliberadamente los derechos y garantías constitucionales y legales que amparaban a la querellante por encontrarse en un período de inamovilidad laboral derivada del fuero maternal, en el cual según la jurisprudencia, no podía ser removida, retirada, o trasladada, la Administración debió proteger de forma integral la protección maternal para garantizar la estabilidad de la mujer embarazada en sus condiciones económicas y emocionales y no proceder a su remoción por presumir que las funciones del cargo podrían considerarse peligrosas por una mujer embarazada, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, afirmación que demuestra la configuración de la denuncia planteada, actuación que no puede consentir este Tribunal por el estado de Derecho que propugna la Constitución donde se garantiza el Derecho a la protección a la familia.

    No puede pasar por desapercibido este Tribunal una circunstancia lesiva detectada en el acto impugnado, y a los fines de fundamentar la misma se pasa a analizar el contenido del mismo, el cual refiere en su contenido que:

    …mediante el presente acto le notifico que ha sido removida del cargo que ha venido desempeñando como Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda y Hábitat del Municipio Sucre del estado Miranda, a partir de la notificación de este acto, en virtud de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción por tratarse de un cargo de dirección, de conformidad con el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

    Asimismo se le informa que de la revisión de su expediente administrativo se desprende que Ud. No ha ejercido cargos de carrera en la administración pública y por tal razón se procede a su retiro.

    Ahora bien, en virtud del estado de gravidez en el que usted actualmente se encuentra, esta Dirección ha decidido en protección al fuero maternal que le asiste, otorgarle un contracto de asesor a tiempo completo hasta el 31 de diciembre del año 2009, con una remuneración mensual de Bs. 6.000, remuneración ésta superior a la del sueldo base del cual disfrutaba en el cargo del cual ha sido retirada, ello en virtud de que habiéndose hecho las revisiones de la plantilla de cargos de esta administración municipal, se ha determinado que no existe actualmente un cargo de similar o superior jerarquía al cargo que ostentaba. Sin embargo, se ha ordenado a la Dirección de Personal la creación de un cargo acorde con su profesión, habilidades y conocimientos y de igual remuneración al contrato que se le está otorgado, a partir del ejercicio presupuestario del año 2010…

    Ahora bien, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece la clasificación de los funcionarios (carrera y de libre nombramiento y remoción) así como la forma para ser nombrados y removidos.

    Al a.l.f. del acto impugnado, se observa que la Administración calificó, de conformidad con el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo ejercido por la funcionaria como de libre nombramiento y remoción por ocupar un cargo de Dirección; pero es el caso que el articulo 19 eiusdem sólo clasifica de manera genérica los cargos de la Administración Publica (de carrera o de libre nombramiento y remoción) en la categoría de Alto Nivel debe observarse la correspondencia del cargo con los establecimientos expresamente en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y la categoría de confianza deben analizarse las funciones ejercidas para determinar si encuadran dentro de actividades que califican el cargo como de confianza.

    Por otra parte se hace necesario destacar que se observó que la administración Municipal para mitigar los efectos de la remoción bajo la excusa de proteger el fuero maternal le ofreció a la querellante el otorgamiento de “contrato” de asesor a tiempo completo hasta el 31 de diciembre de 2009, con una remuneración mensual de 6000 Bs. F, vista la condición y la creación de otro cargo acorde con su profesión de igual remuneración al contrato que se le esta otorgando a partir del presupuesto del ejercicio del año 2010.

    Visto el contenido del acto debe dictaminarse que el mismo carece de la motivación suficiente para clasificar el cargo establecido como de Libre Nombramiento y Remoción pues solo hace referencia sin mayores detalles que el cargo detentado es de Dirección en razón de lo cual conforme con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, fue considerado de Libre Nombramiento y Remoción; y es en la oportunidad de la contestación cuando la Alcaldía pretende motivar sobrevenidamente el acto lesivo aduciendo que “…ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción (…) Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda y Hábitat (IMVIH) adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda), es decir un cargo de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones podrían considerarse incluso peligrosas para su asunción por una mujer embarazada…” siendo esta la oportunidad que la querellante conoció los fundamentos facticos del acto, debilidad que afecta la validez del mismo, actuación que atenta el derecho a la defensa de la querellante y contradice los principios del Derecho administrativo especialmente los de la formación del acto, pues el momento para exponer las razones y fundamentos legales es al suscribir el acto. En razón de ello debe considerarse inmotivado el acto administrativo que aplica la medida de remoción.

    Vista esta declaratoria y la trasgresión de los derechos de la familia y la mujer, esta Sentenciadora en uso de sus facultades y poderes del Juez Contencioso Administrativo que tienen por norte asegurar la igualdad procesal, tutelar judicialmente y con efectividad los asuntos que lleguen a su conocimiento, y por sobre todo defender la Constitucionalidad de las actuaciones de la administración y de los particulares garantizando así un verdadero Estado Social de Derecho y de Justicia, debe forzosa e ineludiblemente declarar la nulidad del acto viciado y restituir en derecho a la hoy querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo que venia ejerciendo como Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIH) del Municipio Sucre del Estado Miranda, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y posterior retiro, hasta su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado; así como también el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. Así se decide.

    En cuanto a la solicitud del pago de los demás beneficios laborales dejados de percibir, este Tribunal considera que tal solicitud es genérica e indeterminada ya que conforme a los criterios sostenidos por las Cortes en lo Contencioso Administrativo, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones, fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales por la parte querellante, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.

    En relación a la solicitud del pago de “los seguros que le correspondan y dejados de percibir” este despacho judicial considera pertinente apuntar que el derecho a disfrutar de un seguro que mediante un contrato de seguro otorga la administración a sus trabajadores, es un beneficio que corresponde al trabajador por estar efectivamente prestando su servicio, y por tanto no puede ser considerado un crédito liquido y exigible, el cual pueda ser restituido económicamente por no haber sido disfrutado en su oportunidad. En razón de ello debe esta sentenciadora desestimar dicha solicitud. Así se decide.

    A los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

    Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.

    Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado debe forzosamente declarar Parcialmente con Lugar el presente Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo hoy impugnado por no encontrarse ajustado a derecho tal como se declarara en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana M.G.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 13.966.184, representada por los Abogados C.A.P., R.L.C.M. y Valkiria Rengifo Villaroel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 8.067, 14.036 y 117.979, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el oficio IMVIH-158/2009, de fecha 22 de octubre de 2009, a través del cual le notifican a la querellante su remoción del cargo en consecuencia:

  5. Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio INVIH-158/2009, de fecha 22 de octubre de 2009, mediante el cual la hoy querellante fue removida de su cargo, por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión.

  6. Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIH) del Municipio Sucre del Estado Miranda.

  7. Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación al cargo que venia desempeñando, cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

  8. Se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

  9. Improcedente la solicitud de los demás beneficios laborales dejados de percibir, conforme a la motivación precedente.

  10. Improcedente el pago de los seguros que le correspondan y dejados de percibir, con fundamento en lo expuesto en la motiva del presente fallo.

  11. a los efectos de calcular los conceptos adeudados se ordena efectuar experticia complementaria del fallo.

    Publíquese, regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda.

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de Mayo del año dos mil Diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    LA JUEZ,

    F.L. CAMACHO A.

    EL SECRETARIO,

    T.G..

    En esta misma fecha, a los veintiocho (28) días del mes de Mayo del año dos mil diez (2010) siendo las Tres y Treinta Post Meridiem. (03:30 p.m.) Se publicó y registró el anterior fallo.

    EL SECRETARIO,

    T.G..

    EXP. 2668-10-09/FC/TG/om

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