Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Mayo de 2014

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada NORKA ZAMBRANO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha VEINTIUNO (21) DE MARZO DE 2014, por el Juzgado Decimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha Veintiuno (21) de abril de 2014, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha Veintiocho (28) de abril de 2014 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día JUEVES, 08 DE MAYO DE 2014, A LAS 02:00 P.M, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo oral del fallo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

…En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR LA DEMANDA, incoada por la ciudadana M.D.M. contra las empresas RESCARVEN, GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO y M.L..

SEGUNDO: Se exonera de costas a la parte actora conforme a lo dispuesto en el art. 64 LOPTRA…

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “solicita la nulidad de la sentencia emanada del Tribunal de Juicio, porque violenta principios de carácter constitucionales, establecido en el artículo 89 de la Carta Magna, numerales 1,2,3, 4; que la Juez A-quo al realizar el análisis probatorio y al aplicar el Test de Laboralidad, el cual era necesario porque lo debatido o no era la existencia de la relación laboral, lo hizo partiendo de falsos supuestos, y haciendo una errónea valoración de las pruebas; que con relación a la forma como se determina el trabajo, que al decir de la Juez A-quo la demandante era quien determinaba la forma de realizar su trabajo, situación que es contradictoria con lo afirmado por el mismo Tribunal y que se puede ver en el folio 335 del expediente, página 06 del expediente, donde afirma que los contratos que trajeron a los autos, ambas partes que fueron reconocidos era el plato fuerte en la presente controversia, que en dichos contratos se puede evidenciar que quien daba las directrices para realizar los trabajos, eran los codemandados, que esto se observa en sus cláusulas 1, 2, 3, 4; que se determina los procedimientos, la forma de hacer los mismos, a que persona va dirigida la prestación del servicio, en que horario, etc, que se hizo una errónea valoración de dicha prueba y llega a la conclusión que no es el patrono, quien determinaba la forma de prestar el trabajo; que en cuanto a la sujeción de un horario de trabajo, quedo demostrado, que se puede observar de la declaración de ambas partes, del contenido del contrato, y de la declaración de las codemandadas, que confiesa que la actora estaba sometida a un horario, a un control disciplinario, al uso de un uniforme, que estaba subordinada; que en cuanto a la forma de pago se evidencia de la confesión de la actora y de las documentales traídas a los autos, que el pago que ellos denominaron en los contratos, como de Honorarios Profesionales, realmente eran salarios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la LOT, y 154 de la actual, que el apoderado de Alto Centro admitió, que se le ordenó a la trabajadora la apertura de una cuenta nomina; que no fue discutido la prestación personal del servicio, que en el contrato estaba establecido la exclusividad que tenia para el patrono, ya que en su horario no podía desempeñar labores para otras personas y que estaba sometida a las actividades que le señalaba el patrono; que con respecto al destinatario final de la producción de riquezas, se puede observar de la declaración de partes, que el fruto final lo recibía ALTO CENTRO y RESCARVEN, ya que se prestaba un servicio que le indicaban las personas receptoras de este, que no recibía dinero de ningún paciente, que no tenia equipos propios, que eran propiedad de las codemandadas, que la Juez cito en la sentencia que la trabajadora admitió que algunos implementos los suministraba; que quedo demostrado que la actora la unió con las codemandadas, fue una relación laboral; que con relación a la naturaleza jurídica del patrono, concatenado con el artículo 89 de la Constitución Nacional, se tiene que las codemandadas son empresas dedicadas, a la prestación de servicios médicos, que ellos alegaron en su libelo una tercerización de parte de ambas empresas, la cual no fue valorada por la Juez, que no fue decidido de forma motivada porque desecho este argumento por ellos traídos, ya que fue traído a los autos el contrato marco que vincula a ambas empresas, lo cual encuadra en los preceptos establecidos en la LOTTT, en su artículo 48, numerales 1 y 2, que establece lo que debe entenderse como tercerización, que Alto Centro ejecutaba labores de carácter permanente en la sede de Rescarven, que esta presta servicio médicos y la primera servicios odontológicos, que esta consignado el contrato mediante el cual Alto Centro contrata para que ejecute funciones a favor de Rescarven, un grupo de Odontólogos y que se compromete a cumplir con las cargas de naturaleza laboral; que en sentencia Nº 788, de fecha 26 de septiembre de 2013, en ponencia de la Magistrada Carmen Esther Gómez, en un caso similar, se hizo un análisis del Test de Laboralidad, en relación a la dependencia y la subordinación, que esto no se tomo en cuenta en la sentencia de la forma debida, ni como ocurrió en la practica, ya que la Juez en forma errónea al hacer el quantum de lo recibido de la trabajadora, no sabe de dónde extrae, que percibía el 85% de las ganancias, que sí así hubiese sido en la sentencia se habla que independientemente del monto, que le ingrese al trabajador, que puede ser muy alto, no es necesariamente es un hecho que desfigure la naturaleza de carecer laboral; que solicita la nulidad de la sentencia y que se tenga a la accionante, como trabajadora de las empresas codemandadas con todos los efectos legales”...

- La apoderada judicial de Clínicas Rescarven, manifestó que: “la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, que las defensas de las codemandadas fueron distintas, que su representada negó la prestación de servicios, de manera absoluta, que la relación de Clínicas era con Alto Centro, que se contrato los servicios de Alto Centro para que prestara los servicios odontológicos, que esto esta en el contrato de servicios suscrito con Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro y Rescarven; que la parte actora dice que quedo demostrado el pago del salario, pero que quedo demostrado que Rescarven realizo pagos a la actora, que su representada realizo pago de Honorarios de Pagos Profesionales a Grupo de Especialidades Alto Centro, por la prestación del servicio, pero que la actora no recibió algún pago por su representada, que no hubo subordinación, dependencia, por parte de su representada, porque nunca la contrato, nunca le dio algún tipo de instrucción, por lo que no hay dependencia ni exclusividad; que la sentencia si se refiere a los puntos de sustitución patronal y tercerización, en los folios 332 y 333, que en cuanto a la tercerización, fue señalado por ellos que no hubo fraude ni simulación, para que prospere la tercerización de acuerdo al artículo 47 de la LOTTT, tiene que haber simulación o fraude, que en este caso no los hubo ni fue demostrado por la actora, por lo que tenia que ser desestimada la tercerización como lo hizo la sentencia recurrida, que no quedo demostrado la sustitución patronal, que son 02 personas jurídicamente distintas, tal como fue alegado; que en cuanto al contrato de servicios que menciona la parte actora, y que la sentencia denomino como plato fuerte, es un contrato de servicios que fue suscrito entre la actora y Alto Centro, bajo la figura de honorarios profesionales, que Clínicas Rescarven no suscribió algún contrato de servicios, por lo que no puede oponerse a este contrato de servicios; que en cuanto a las directrices la daba las codemandadas, al no haberle la actora prestado servicios a su representada, mal puede haber dado directrices; que en cuanto al 85% de las ganancias, en la declaración de partes cuando se pregunto cuales eran los ingresos, devengados por la actora en cuanto a Alto Centro, esta respondió que ella devengaba un 85% del monto facturado; que la sentencia esta ajustada a derecho y motivada, porque cuando desarrollo el test de Laboralidad, determinó que no había exclusividad, ni dependencia, que el ingreso era del 85%, muy superiores a lo que devengaba Alto Centro, que determino que había ajenidad, porque la propia actora en la declaración de partes, señalo que llevaba los instrumentos, que compraba otros materiales para el uso de los pacientes; que fue alegada por ello la falta de cualidad pasiva, que fue analizada por la sentenciadora que no hubo prueba de la parte actora, que la vinculara en la prestación de servicios con Rescarven, que al haber ellos negado de forma absoluta la prestación de servicios, le correspondía la carga de la prueba a la parte actora, que no hubo ningún elemento probatorio por parte de la actora de que prestara servicio para Rescarven, por lo que la sentenciadora declare con lugar la falta de cualidad pasiva alegada por ellos, por lo que solicita que se declare sin lugar la apelación de la parte actora y se confirme la sentencia del Tribunal A-quo”.

- El representante judicial del Grupo de Especialidades Odontológicas de Alto Centro y M.A.L. manifestó que: “fue negada el vínculo laboral, entre la actora y sus representadas, ya que no prestó servicio personal para su representada, que la actora celebro un contrato de honorarios profesionales para ejercer su actividad profesional, que ella hacia las evaluaciones de los pacientes, tomaba las decisiones o tratamientos que tenia que hacerle a los pacientes y que luego facturaba, por medios de talonarios que están consignados en el expediente, que de ese monto la actora se quedaba con el 85% y el 15% para Alto Centro, que esto esta en el contrato celebrado entre Alto Centro y la señora Michelle en el contrato de honorarios profesionales como una relación civil, y que eso fue declarado en la declaración de partes de la actora; que ella señalo igualmente que disponía libremente de su tiempo, que no tenía que pedir permiso para ausentarse, que sí faltaba buscaba una suplente, que ella era la que suministraba o compraba los materiales para los tratamientos, que no cumplía horario, que no estaba subordinada, que era autónoma en que tipo de tratamiento tenía que efectuarle a los pacientes; que ella reconoció todo esto que llevo a la Juez a decir, que no había relación laboral, entre la parte actora y su representada, por lo que solicita que sea ratificada la sentencia, y se declare sin lugar la apelación”.

- En la declaración de parte, el representante judicial del Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro, manifestó que: “los cubículos donde se prestaba el servicio era de Clínicas Rescaven, que prestaba el servicio de acuerdo a los turnos de la mañana, que la actora decía que turno quería trabajar, que ella tenía la libertad de escoger el turno, que los pacientes e.d.C.R., que sí no iba buscaba una suplente quien cumplía la función de ella; que Rescarven no les impartía instrucciones, que era una actividad profesional, que con respecto a Recarven no recibía instrucciones, que era igual con respecto a Alto Centro, porque estaba en libre ejercicio, que no recordaba el horario de la actora, a lo que la representante judicial de la parte actora manifestó que el representante judicial de la codemandada, en la audiencia de juicio, admitió que ellos fijaban el horario, que ella trabajaba todos los días en la mañana; luego el representante judicial de Alto Centro manifestó que se trataba de un contrato privado, que en el se evidencia las obligaciones de las partes y el libre ejercicio de la actividad profesional reconocida por la actora, que hasta el momento que presenta la demanda, no había reclamado ningún derecho laboral, que no reclamo salario, vacaciones, bono vacacional, algún beneficio laboral, que ahora sí luego de terminada la relación profesional; que el resto de los Odontólogos si trabajan bajo la figura de honorarios profesionales. La apoderada judicial de Rescarven luego manifestó que del contrato de servicios se puede ver que su representada contrato al Grupo de Especialidades para que le prestara a los pacientes de Rescarven, ya que esta fue creada con una figura medica, por lo que la prestación de servicios era dentro de las instalaciones de Rescarven, que la actora no recibía alguna directriz por Rescarven, que Alto Centro era quien prestaba servicios dentro de Rescarven”.

- La parte actora manifestó que: “su representada no escogía los pacientes, ni citaba ni establecía, ni tenía control, que Rescarven se excepciona diciendo que no suscribió el contrato pero que sus efectos no son ajenos, que admiten que los pacientes de Alto Centro eran los que atendían la parte actora, que este es un elemento importante para determinar la subordinación y la ajenidad, luego la representante judicial de Rescarven manifestó que su representada contrato los servicios de Alto Centro, para que le prestara un servicio, dentro de sus instalaciones, que obviamente los pacientes e.d.R., porque está contratando un servicio; el apoderado judicial de Alto Centro luego manifestó que ella escogía a los pacientes porque estos iban, y se establecía una relación con los pacientes de Rescarven, que ella escogía de una lista”. La representante judicial de Rescaven alego que: “cuando se habla de exclusividad, la propia actora manifestó que ella podía prestar servicios, en otros sitios distintos a Alto Centro, que por esto es que la Juez determina que no había exclusividad, que ella manifestó que podía prestar servicios odontológicos en otro sitios, que con relación al horario no lo sabe porque no tenía determinación de horario; la representante judicial de la parte actora, manifestó que se están utilizando cosas que dijo la parte actora de forma sesgada, que ella si dijo, que tenia la exclusividad, porque luego de cumplir el horario podía ir a otro lado, que luego d cumplir con su horario, se limito a ser madre, que todo lo que dijo fue con sinceridad”. Para finalizar el representante judicial de Alto Centro alego que: “la actora tomaba decisiones, que prestaba servicios pero que era autónoma en cuanto a tratamiento, a la hora de tomar una decisión, que en caso de no ir buscaba un suplente”.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo que

A.- Que la relación de trabajo se inicio el 27 de marzo 2006, desempeñándose como profesional de la odontología, que fue truncada mediante finalización del vínculo de trabajo por parte del patrono y de manera injustificada el 21 de marzo de 2013, mediante despido verbal por parte de la ciudadana M.A.L.K., en su carácter de PRESIDENTE de la Sociedad Civil Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro, para quien venía prestando el servicio de manera dependiente y subordinada, así como para las Clínicas Rescarven, C.A. B.- Que el inicio de la relación de trabajo, estuvo signado por la celebración de un contrato por escrito, a tiempo indeterminado, mediante el cual se vincularon las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 58 y 68 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras. C.- Que el encabezado de dicho contrato reza: “GRUPO DE ESPECIALIDES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO”, así como el resto de los datos que lo identifican como persona jurídica; que luego fue conminada a suscribir un nuevo contrato, en donde se desmejoraban sus condiciones laborales, excluyéndose de la relación jurídica a “Clínicas Rescarven” a pesar de que la prestación del servicio se realizó de manera idéntica a la que venía ejecutando. D.- Que en esa segunda contratación se incorporo una cláusula denominada “GESTION DE NEGOCIOS”, con la finalidad de enmascarar la relación laboral; que la demandada “Alto centro, C.A.” asegura que no es laboral el vínculo sobre el cual se funda la presente demanda, que pretenden otorgarle una naturaleza jurídica distinta a la laboral, haciéndola civil, lo cual resulta contradictorio frente a la ejecución de auditorías, aunado a otras prohibiciones que son incompatibles con la libertad, con que debería actuar un profesional que se desempeña bajo una contratación de derecho civil o privado. E.- Que con respecto al pago de honorarios, denuncia contradicciones en su planteamiento, que se hizo con la intención de desconocer, los derechos laborales de la trabajadora, que ello se verifica por el hecho de que la odontólogo, facturaba a la empresa Alto centro, C.A., y no directamente a los clientes, que esto debe tomarse como una evidencia clara de subordinación, y que tales formas de contratación son “contrarios al espíritu que debe imperar en toda relación de trabajo”. F.- Que el objeto de ambas codemandadas es la prestación de servicios de salud, que el Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro, asigno a la actora, la prestación de sus servicios profesionales únicamente para los pacientes afiliados a las Clínicas Rescarven C.A., quien también se dedica a la prestación de servicios de salud; que ambas empresas se vinculan incluso en el uso de sus logos comerciales, papelería, y que en cuya instalaciones, ubicada en el Centro Comercial Galerías El Recreo, piso 4, de Bello Monte, laboraba la hoy accionante, en un horario de lunes a viernes, de 07:30 a.m. a 01:30 p.m, usando el uniforme de Clínicas Rescarven C.A.; que debía rendir un informe de los pacientes atendidos mensualmente a los supervisores de la clínica, que tenía un sueldo de Bs. 22, por cada consulta, y un sueldo promedio mensual de Bs. 12.816,83”. G.- Que el proceder de ambas codemandadas, debe subsumirse dentro del supuesto establecido, en los artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, en la cual se proscribe la figura de la tercerización; que se evidencia la maniobra de ambas empresas con el único objeto de desvirtuar, desconocer y obstaculizar, la aplicación de la legislación laboral; que la presente demanda sirva para el restablecimiento de la situación jurídica infringida y que se le reconozca como TRABAJADORA, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la ley eiusdem; que se le acuerden los conceptos reclamados hasta la fecha en que se produjo el despido; y que no se le han cancelado los salarios correspondientes a febrero por Bs. 9.620,30 y marzo, a razón de Bs.7.360,65, para un total de Bs. 16.980,95. H.- Que nunca disfruto de los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tales como el disfrute de vacaciones remuneradas, el pago de utilidades y/o bonificación de fin de año, ley de alimentación de trabajadores, así como aquellos derivados de la convención colectiva de los trabajadores de Rescarven, reclamando los siguientes conceptos: Beneficio de Alimentación, por Bs.136.425,00; Vacaciones 2006-2013, por Bs. 45.317,16; Bono Vacacional 2006-2013, por Bs.27.745,20; Prestaciones Sociales, por Bs.113.063,42; Utilidades, por Bs.132.390,00; Salarios causados y no pagados, por Bs.16.980,95; Indemnización por Despido Injustificado: 113.063,42; para un total reclamado por prestaciones sociales y demás beneficios laborales de Bs.584.985,15; más los intereses de mora e indexación judicial. I.- Que luego de haber intentado sin éxito, el pago correspondiente a las obligaciones devenidas de la relación jurídica recién finalizada, demanda los conceptos reclamados, con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo vigente al momento de la interposición de la presente demanda, solicitando que se declare la presente demanda CON LUGAR, más el resto de los pronunciamientos de ley, condenando a la demandada al pago Bs. 584.985,15.

- La representación judicial de las partes codemandadas, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

A.- La codemandada CLINICAS RESCARVEN, C.A., rechazó y negó categóricamente la demanda en todos y cada uno de sus partes, señalando la inexistencia de lo que la parte actora llamó “GRUPO RESCARVEN, C.A.”, que no existe, que el nombre correcto es “CLINICAS RESCARVEN, C.A.”, que opone la falta de cualidad pasiva para sostener el presente Juicio, con base a lo alegado por la accionante, cuando dice haber prestado servicios para esa empresa. a) Que la actora no fue trabajadora de CLINICAS RESCARVEN, C.A., pues jamás prestó servicios en los términos expuestos en el libelo de demanda; que frente a una negativa absoluta, conforme lo ha establecido la Jurisprudencia de La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la parte actora asume la carga de probar la prestación de servicios, sobre los cuales pretende fundar sus supuestos y negados derechos. b) Que como consecuencia de lo anterior, se encuentra la explicación de la falta de cualidad opuesta por la codemandada, y ello en virtud de que la hoy accionante nunca presto los servicios que dice en su libelo, en el supuesto previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, y que CLINICAS RESCARVEN, C.A., no adeuda concepto de ninguna índole laboral con la hoy accionante, ni mucho menos de una relación de trabajo que nunca existió. c) Asimismo denuncia la imprecisión en la que incurre la accionante en su libelo, al invocar una solidaridad entre las codemandadas, sin fundamentar de donde deviene dicha vinculación, así como también al alegar una sustitución patronal conforme a lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, finalizando con una tercerización que es incompatible con la solidaridad alegada, comprometiendo de entrada la procedencia de la demanda. d) Que la única vinculación existente entre CLINICAS RESCARVEN, C.A., y el GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO deviene de un contrato de prestación de servicios odontológicos, mediante el cual, este último se obliga a prestar este tipo de servicio, a través de odontólogos independientes, para atender las necesidades médicas del servicio odontológico de CLINICAS RESCARVEN, C.A., de modo que esta no tiene ninguna injerencia sobre la relación que tienen dichos profesionales de la odontología, con su contratante GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, por lo que mal puede alegarse una simulación o fraude sobre los supuestos y negados derechos laborales de la ciudadana M.R.D.M..

B.- La codemandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO y la ciudadana M.A.L.K., negaron de manera pura y simple la existencia de alguna relación de trabajo con la accionante; así como negaron y rechazaron todos y cada uno de los conceptos reclamados por fundarse en hechos falsos, a los que se subsume la ausencia plena de relación laboral entre la demandante y dicha empresa, negativa esta que se incorpora al escrito de contestación como la defensa principal; se afirma la inexistencia de relación de trabajo con la accionante, en razón de que la ciudadana M.R.D.M., es una profesional de la odontología que prestaba sus servicios como una profesional de libre ejercicio. a) Se señala que el contrato celebrado entre las partes, tenía como objeto la prestación de los servicios profesionales, que la actora conocía a exactitud los límites y alcances del contrato suscrito por honorarios profesionales, al expresar su voluntad mediante el libre consentimiento, siendo ilógico que la accionante alegue una desmejora en sus condiciones, habiendo prestado tales servicios profesionales por 07 años, sin disfrutar de vacaciones, utilidades, entre otros beneficios derivados de una relación laboral que nunca existió, todo ello sin realizar ninguna reclamación ante un órgano competente del Trabajo. b) Que en la relación por servicios profesionales, prestados por la hoy accionante, no se materializaron los elementos esenciales de una vinculación laboral, tales como la subordinación, dependencia, control disciplinario, pago de algún salario ni mucho menos la ajenidad; que sus ingresos eran percibidos, en base a los pacientes atendidos, que se evidencia de autos, que el porcentaje percibido por la actora, por cada consulta era superior al 50% del monto que pagaba el paciente, y que por consiguiente ganaba más que la misma empresa demandada, por cada paciente atendido. c) Que como consecuencia de lo anterior, niega, rechaza y contradice expresamente todos y cada uno de los reclamos detallados por la demandante en su libelo de demanda, por no haber existido relación laboral alguna; que fue una relación de carácter civil, obteniendo ingresos por honorarios profesionales, significativamente mayor al de la demandada por cada paciente, lo cual se evidencia de los contratos y facturas que se extendieron a lo largo de la vigencia del negocio jurídico; por lo que solicito la aplicación del TEST DE LABORALIDAD a los fines de llegar a la realidad del presente asunto. d) Negó y rechazo que la conducta de la codemandada, pueda subsumirse en el supuesto de tercerización, que corresponde a la accionante demostrar que dicha empresa ha utilizado maniobras de mala fe o fraude para desconocer unos supuestos y negados derechos laborales, ya que no fue trabajadora de la codemandada; que es negado por falso, que haya sido objeto de algún despido, ni que se adeuden ninguno de los conceptos demandados, por un total de Bs. 584.985,15, por cuanto nunca fue trabajadora de la codemandada, que fue una relación de carácter civil. e) Como consecuencia de las excepciones opuestas, la parte codemandada niega y rechaza de manera categórica, que deba a la accionante, prestaciones sociales, intereses, utilidades, vacaciones con su bono, cesta tickets, sábados, domingos y feriados, así como alguna obligación laboral ni de ninguna naturaleza, por cuanto no existió, ningún tipo de vínculo laboral, por lo que solicitó que el presente reclamo se declare sin lugar, conforme a las excepciones opuestas o en su defecto, que declare la presente demanda prescrita.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A.- DOCUMENTALES:

Insertas a los folios 64 al 106 de la pieza principal. El Tribunal A-quo dejo constancia que fueron impugnadas, por parte de la codemandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, las documentales que corren insertas a los folios 79, 82, 85, 88, relacionadas con afiliados asistidos por la doctora DI MARTINO, y el anverso de los folios 89, 90, 91, y 92; relacionadas con Planilla de auditoria Clínica, y afiliados asistidos por la hoy accionante; y que luego la codemandada CLINICAS RESCARVEN, C.A., desconoció las marcadas A, B, y C; relacionadas con contratos de trabajo suscrito entre la actora y el Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro y control de asistencia. Esta alzada les concede valor probatorio a estos contratos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo dejo constancia el Tribunal A-quo que las documentales marcados A y B, consistentes en contratos suscritos por la ciudadana M.R.D.M., no surten efectos probatorios respecto a la codemandada CLINICAS RESCARVEN, C.A., por no estar suscritos por dicha empresa, y ello sin perjuicio del valor probatorio que puedan producir respecto del resto de los sujetos procesales en la presente causa; igualmente dejo constancia que el resto de los instrumentos se aprecian y valoran de conformidad con las reglas de la lógica, la libre convicción y la sana critica a las que refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual comparte esta Alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

B.- PRUEBA DE EXHIBICION:

De contrato de Trabajo y contrato de prestación de servicios, suscritos entre la hoy accionante y el Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro, así como el contrato suscrito entre Alto Centro S.C. y Rescarven. El Tribunal A-quo dejo constancia que no se exhibió las documentales solicitadas por la actora, razón por la cual se solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerando tal solicitud improcedente, por cuanto las documentales requeridas en exhibición fueron incorporadas al expediente.

C.- PRUEBA TESTIMONIAL:

Se dejo constancia que comparecieron los ciudadanos J.A., M.G., M.P., E.P. y MARIOLGHY INDAVEA titulares de las cedulas de identidad Nº V-10.260.493, V-10.513.537, V-81.117.493, V-13.230.873, y V-17.989.483, a la audiencia oral y pública de Juicio, desechando las deposiciones de los ciudadanos M.G., MARIOLGHY INDAVEA y E.P., por deducirse su interés personal y directo en las resultas del presente Juicio, al tener juicios incoados contra la misma demandada, comprometiendo así la veracidad de sus testimonios. Igualmente se dejo constancia que el resto de los testigos realizaron sus deposiciones, que manifestaron haber tenido contacto visual y personal con la demandante como pacientes afiliados, que prestaba sus servicios en las instalaciones de Rescarven, en las sedes de Los Palos Grandes y El Recreo, que utilizaba un uniforme color azul, sin certeza de ser vestimenta oficial de la demandada, más allá de una insignia que rezaba “Rescarven”.

II. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Las pruebas que fueron promovidas por la representación judicial de las partes codemandada, y que fueron admitidas son las siguientes:

La codemandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO promovió:

A.- DOCUMENTALES:

Que rielan en el cuaderno de recaudos Nº 1, marcada “B”, relativa a contrato de trabajo suscrito entre la actora y el Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro; marcada “C”, relativas a facturas emitidas por la parte actora a Alto Centro por concepto de pago de Honorarios Profesionales, Marcada “D” relativas a originales de planillas de Odontología General, donde se dejaba constancia del numero de pacientes atendidos, marcada “E”, relativa copias de correos electrónicos enviados por la actora, al Departamento de Gerencia de Alto centro, marcada “F”, copia del Titulo fondo negro de la accionante. El Tribunal A-quo dejo constancia que fueron objeto de control y observaciones por la parte actora, sin que fuesen impugnadas. Esta Alzada le concede valor probatorio a dichas documentales de acuerdo a lo establecido en los artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

B.- PRUEBA DE EXPERTICIA: El Tribunal A-quo dejo constancia que fue desistida, frente al reconocimiento que hiciere la parte actora sobre los correos electrónicos incorporados a los autos. .

La codemandada CLINICAS RESCARVEN, C.A., promovió:

A.- DOCUMENTALES:

Documentales que rielan en el cuaderno de recaudos Nº 2, marcada “B” relativa a copias de contrato de prestación de servicios odontológicos suscrito entre Administradora de Planes de S.C.R., C.A., hoy Rescarven C.A. y Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro; marcada “C” relativas a comprobantes de pago y facturas de cobro emitidas por Alto Centro. El Tribunal A-quo dejo constancia que fueron objeto de control y observaciones por la parte actora, sin que fuesen impugnadas, y de las cuales extraía la siguiente convicción:

Que la empresa CLINICAS RESCARVEN, C.A., se vincula comercialmente con GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO mediante contrato denominado de “Prestación de Servicios Odontológicos”; mediante el cual ambas partes se obligan, la segunda, a prestar servicios odontológicos mediante proveeduría de profesionales de la odontología debidamente licenciados, libres e independientes en el ejercicio de su disciplina, y la primera, al pago de una remuneración a GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO de carácter mensual, proporcional al número de beneficiarios efectivamente atendidos que reporte CLINICAS RESCARVEN, C.A., mediante informe, y pagadera en moneda de curso legal, y todo a los fines de que esta última pueda ofrecer servicios de odontología a sus afiliados. Esta Alzada le da valor probatorio a dichas documentales de acuerdo a lo establecido en lo artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

B.- DECLARACION DE PARTES:

El Tribunal de Juicio, dejo constancia que la actora manifestó que: “Inicio la prestación de sus servicios en el año 2006, en la sede de Rescarven en Parque Cristal; que luego fue trasladada a la sede el Recreo; que fue contratada para prestar sus servicios como Odontólogo General; que sus honorarios se fijaban de acuerdo al número de pacientes, vistos en el turno de la mañana; que comenzaba a las 08:00 a.m. hasta las 12:00 m.; que no se encontraba sometida a controles de asistencia; que si no podía asistir informaba de su situación a la empresa Alto Centro; que los servicios los prestaba en la infraestructura de Rescarven; que la unidad medico dental era del Grupo de Especialidades Alto Centro; que otras herramienta de trabajo las llevaba ella, tales como la turbina, micromotor y fresas; que también compraba otros materiales para el uso de los pacientes como vasos y servilletas; que usaba uniforme en el que aparecían dos logos, el de Rescarven y de Alto Centro; que los pacientes que habían hecho su cita se encontraban anotados en un listado que se le entregaba a ella; que luego de la consulta pasaba un reporte y lo entregaba al Gerente de Alto Centro, que se encontraba en la sede de Rescarven; que el mencionado reporte era objeto de auditorías por parte de Alto Centro y que era el soporte fundamental para el pago que efectuaba Alto Centro, mediante trasferencia bancaria a su cuenta, con una regularidad que se encontraba entre 02 a 03 meses, cuando habían pactado inicialmente que el pago era mensual y representaba el 85% de lo facturado; que ella tenía la posibilidad de efectuar observaciones a los pagos que se le realizaban, como en efecto lo hizo, si había disparidad entre lo reportado y lo auditado; que a los fines de recibir la contraprestación por sus servicios, emitía sus facturas; que si bien en el turno de la tarde que tenía libre, no laboraba para otra empresa, no tenía ningún tipo de limitación al respecto para hacerlo, pues no había exclusividad para Alto Centro”.

Que la representación judicial de la empresa Rescarven afirmó; “Que la infraestructura es de su representada, disponiendo de 03 clínicas y consultorios para atender a sus afiliados; que buscaron los servicios de Alto Centro con sus propios materiales y con recurso humano profesional, para atender a las exigencias de sus afiliados; que el objeto de la empresa son servicios médicos; que el Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro, al igual que mantiene relaciones comerciales con Rescarven, también presta sus servicios a otras empresas de seguros y clínicas”. Que la representación judicial de Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro, afirmó: Que reconocía el uso del uniforme y algunos materiales propiedad de su representada; que los pagos a la Odontóloga se hacían con base a los reportes diarios, recibiendo la mencionada profesional el 85% del monto de la factura; que la regularidad dependía de la auditoria; que el Odontólogo como profesional, determinaba cual era el tipo de tratamiento que debía recibir el paciente.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde se alego una relación de trabajo, y las codemandadas negaron la existencia de la relación de trabajo entre las partes, alegando:

A.- La codemandada CLINICAS RESCARVEN, C.A., rechazó y negó categóricamente la demanda en todos y cada uno de sus partes, señalando la inexistencia de lo que la parte actora llamó “GRUPO RESCARVEN, C.A.”, que no existe, que el nombre correcto es “CLINICAS RESCARVEN, C.A.”, que opone la falta de cualidad pasiva para sostener el presente Juicio, con base a lo alegado por la accionante, cuando dice haber prestado servicios para esa empresa, y que la actora no fue trabajadora de CLINICAS RESCARVEN, C.A., pues jamás prestó servicios en los términos expuestos en el libelo de demanda; que frente a una negativa absoluta, conforme lo ha establecido la Jurisprudencia de La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la parte actora asume la carga de probar la prestación de servicios, sobre los cuales pretende fundar sus supuestos y negados derechos. B.- Mientras que la codemandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO y la ciudadana M.A.L.K., negaron de manera pura y simple la existencia de alguna relación de trabajo con la accionante; así como negaron y rechazaron todos y cada uno de los conceptos reclamados por fundarse en hechos falsos, a los que se subsume la ausencia plena de relación laboral entre la demandante y dicha empresa, se afirma la inexistencia de relación de trabajo con la accionante, en razón de que la ciudadana M.R.D.M., es una profesional de la odontología que prestaba sus servicios como una profesional de libre ejercicio y que el contrato celebrado entre las partes, tenía como objeto la prestación de los servicios profesionales, que la actora conocía a exactitud los límites y alcances del contrato suscrito por honorarios profesionales, al expresar su voluntad mediante el libre consentimiento. C.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la partes codemandadas; de conformidad con lo establecido en el artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007; motivos por el cual, la demandada tiene la carga de probar el hecho nuevo que alega, es decir, que aun cuando reconoce la prestación personal del servicio de parte de la actora, señalan que era un trabajadora por honorarios profesionales.

- Trabada la litis en estos términos, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum, artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra una vez revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, lo siguiente:

A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte co demandada CLINICAS RESCARVEN, C.A., en una de sus defensas centrales estribó en señalar, que la .sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, que las defensas de las codemandadas fueron distintas, que su representada negó la prestación de servicios, de manera absoluta, que la relación de Clínicas era con Alto Centro, que se contrato los servicios de Alto Centro para que prestara los servicios odontológicos, que esto esta en el contrato de servicios suscrito con Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro y Rescarven; que su representada realizo pago de Honorarios de Pagos Profesionales a Grupo de Especialidades Alto Centro, por la prestación del servicio, pero que la actora no recibió algún pago por su representada, que no hubo subordinación, dependencia, por parte de su representada, porque nunca la contrato, nunca le dio algún tipo de instrucción, por lo que no hay dependencia ni exclusividad; que no hubo fraude ni simulación, que para que prospere la tercerización de acuerdo al artículo 47 de la LOTTT, tiene que haber simulación o fraude, que en este caso no los hubo ni fue demostrado por la actora, por lo que tenia que ser desestimada la tercerización como lo hizo la sentencia recurrida, que no quedo demostrado la sustitución patronal, que son 02 personas jurídicamente distintas, tal como fue alegado; que en cuanto al contrato de servicios que menciona la parte actora, y que la sentencia denomino como plato fuerte, es un contrato de servicios que fue suscrito entre la actora y Alto Centro, bajo la figura de honorarios profesionales, que Clínicas Rescarven no suscribió algún contrato de servicios, por lo que no puede oponerse a este contrato de servicios; que en cuanto a las directrices la daba las codemandadas, al no haberle la actora prestado servicios a su representada, mal puede haber dado directrices; que en cuanto al 85% de las ganancias, en la declaración de partes cuando se pregunto cuales eran los ingresos, devengados por la actora en cuanto a Alto Centro, esta respondió que ella devengaba un 85% del monto facturado; que la sentencia esta ajustada a derecho y motivada, porque cuando desarrollo el test de Laboralidad, determinó que no había exclusividad, ni dependencia, que el ingreso era del 85%, muy superiores a lo que devengaba Alto Centro, que determino que había ajenidad, porque la propia actora en la declaración de partes, señalo que llevaba los instrumentos, que compraba otros materiales para el uso de los pacientes; que fue alegada por ello la falta de cualidad pasiva, que fue analizada por la sentenciadora que no hubo prueba de la parte actora, que la vinculara en la prestación de servicios con Rescarven, que al haber ellos negado de forma absoluta la prestación de servicios, le correspondía la carga de la prueba a la parte actora.

B.- Mientras que el representante judicial del Grupo de Especialidades Odontológicas de Alto Centro y M.A.L. manifestó: Que fue negada el vínculo laboral, entre la actora y sus representadas, ya que no prestó servicio personal para su representada, que la actora celebro un contrato de honorarios profesionales para ejercer su actividad profesional, que ella hacia las evaluaciones de los pacientes, tomaba las decisiones o tratamientos que tenia que hacerle a los pacientes y que luego facturaba, por medios de talonarios que están consignados en el expediente, que de ese monto la actora se quedaba con el 85% y el 15% para Alto Centro, que esto esta en el contrato celebrado entre Alto Centro y la señora Michelle en el contrato de honorarios profesionales como una relación civil, y que eso fue declarado en la declaración de partes de la actora; que ella señalo igualmente que disponía libremente de su tiempo, que no tenía que pedir permiso para ausentarse, que sí faltaba buscaba una suplente, que ella era la que suministraba o compraba los materiales para los tratamientos, que no cumplía horario, que no estaba subordinada, que era autónoma en que tipo de tratamiento tenía que efectuarle a los pacientes; que ella reconoció todo esto que llevo a la Juez a decir, que no había relación laboral, entre la parte actora y su representada, por lo que solicita que sea ratificada la sentencia, y se declare sin lugar la apelación. Al respecto una admitida la prestación de servicio, le corresponde a la parte accionada desvirtuar la presunción de laboralidad, en consecuencia la carga de la prueba corresponde a la demandada y no a la parte actora, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como quedó establecido por éste Tribunal anteriormente. ASÍ SE ESTABLECE.

C.- En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que “la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería del vínculo jurídico que se configura entre las partes, y que se desprendan los elementos característicos de ésta”. En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

.

D.-Se destaca, que los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que ésta prestación debe ser remunerada. Por ende para hablar de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

E.- Analizando la situación fáctica que dió origen a la relación que vinculara a las partes, alega la accionante haber prestado servicios para las codemandadas, en los siguientes términos: Que la relación de trabajo se inicio el 27 de marzo 2006, desempeñándose como profesional de la odontología, que fue truncada mediante finalización del vínculo de trabajo por parte del patrono y de manera injustificada el 21 de marzo de 2013, mediante despido verbal por parte de la ciudadana M.A.L.K., en su carácter de PRESIDENTE de la Sociedad Civil Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro, para quien venía prestando el servicio de manera dependiente y subordinada, así como para las Clínicas Rescarven, C.A.; que el inicio de la relación de trabajo, estuvo signado por la celebración de un contrato por escrito, a tiempo indeterminado, mediante el cual se vincularon las partes; que el encabezado de dicho contrato reza: “GRUPO DE ESPECIALIDES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO”, así como el resto de los datos que lo identifican como persona jurídica; que luego fue conminada a suscribir un nuevo contrato, en donde se desmejoraban sus condiciones laborales, excluyéndose de la relación jurídica a “Clínicas Rescarven” a pesar de que la prestación del servicio se realizó de manera idéntica a la que venía ejecutando; que en esa segunda contratación se incorporo una cláusula denominada “GESTION DE NEGOCIOS”, con la finalidad de enmascarar la relación laboral; que la demandada “Alto centro, C.A.” asegura que no es laboral el vínculo sobre el cual se funda la presente demanda, que pretenden otorgarle una naturaleza jurídica distinta a la laboral, haciéndola civil; que con respecto al pago de honorarios, este se hizo con la intención de desconocer, los derechos laborales de la trabajadora, que ello se verifica por el hecho de que la odontólogo, facturaba a la empresa Alto centro, C.A., y no directamente a los clientes, que esto debe tomarse como una evidencia clara de subordinación, y que tales formas de contratación son “contrarios al espíritu que debe imperar en toda relación de trabajo”; que el objeto de ambas codemandadas es la prestación de servicios de salud, que el Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro, asigno a la actora, la prestación de sus servicios profesionales únicamente para los pacientes afiliados a las Clínicas Rescarven C.A., quien también se dedica a la prestación de servicios de salud; que ambas empresas se vinculan incluso en el uso de sus logos comerciales, papelería; que laboraba la hoy accionante, en un horario de lunes a viernes, de 07:30 a.m. a 01:30 p.m, usando el uniforme de Clínicas Rescarven C.A.; que debía rendir un informe de los pacientes atendidos mensualmente a los supervisores de la clínica, que tenía un sueldo de Bs.22, por cada consulta, y un sueldo promedio mensual de Bs. 12.816,83; que el proceder de ambas codemandadas, debe subsumirse dentro del supuesto establecido, en los artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, en la cual se proscribe la figura de la tercerización; que se evidencia la maniobra de ambas empresas con el único objeto de desvirtuar, desconocer y obstaculizar, la aplicación de la legislación laboral y que nunca disfruto de los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y aquellos derivados de la convención colectiva de los trabajadores de Rescarven.

F.- Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala el mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

G.- De todo lo antes establecido, este juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio:

1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, esta Alzada observa que la parte codemandada CLINICAS RESCARVEN, C.A., adujo que la accionante no fue trabajadora de la empresa, que jamás prestó servicios en los términos expuestos en el libelo de demanda; mientras que la parte codemandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODOONTOLOGICAS ALTO CENTRO, admitió la prestación personal de un servicios, alegando que la ciudadana M.R.D.M., es una profesional de la odontología que prestaba sus servicios como una profesional de libre ejercicio y que conocía a exactitud los límites y alcances del contrato suscrito por honorarios profesionales, al expresar su voluntad mediante el libre consentimiento y que sus ingresos eran percibidos, en base a los pacientes atendidos; pero no logrando la parte demandada cumplir con su carga probatoria la cual era, demostrar y probar que la actora realizaba la prestación de servicios en forma personal, autónoma, independiente y esporádica, como “ODONTOLOGA”. No obstante, a criterio de este juzgador, la parte codemandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODOONTOLOGICAS ALTO CENTRO, al no cumplir su carga probatoria, se infiere que estamos en presencia de una relación laboral ordinaria. ASÍ SE ESTABLECE.

   En relación a lo anterior, en la sentencia Nº 788, de fecha 26 de septiembre de 2013, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada CARMEN GOMEZ se estableció lo siguiente:

   … Ahora bien, al margen de las calificaciones dadas por las partes a la prestación del servicio, en lo que concierne a si se trata de una relación de trabajo, conviene analizar si convergen los elementos básicos de la relación laboral, a saber, subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena, por lo cual es necesario adentrarnos en la determinación del carácter laboral o no de la relación existente entre ambas partes. El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, parte de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo. En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

   En tercer lugar, tal y como fue referido anteriormente, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril del año 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció respecto a la ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, lo siguiente:Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer. Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios. De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’. (…) De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada. (Resaltado de la sentencia) En tal sentido, la Sala observa que la dependencia y subordinación están presentes en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral…

   Al respecto, la parte actora en la audiencia oral ante esta alzada manifestó que en los contratos que trajeron a los autos y que fueron reconocidos por ambas partes, se puede evidenciar que quien daba las directrices para realizar los trabajos, eran los codemandados, que esto se observa en sus cláusulas 1, 2, 3, 4; que se determina los procedimientos, la forma de hacer los mismos, a que persona va dirigida la prestación del servicio, en que horario, etc, que se hizo una errónea valoración de dicha prueba y llega a la conclusión que no es el patrono, quien determinaba la forma de prestar el trabajo; que en cuanto a la sujeción de un horario de trabajo, quedó demostrado, que se puede observar de la declaración de ambas partes, del contenido del contrato, y de la declaración de las codemandadas, que confiesa que la actora estaba sometida a un horario, a un control disciplinario, al uso de un uniforme, que estaba subordinada; que en cuanto a la forma de pago se evidencia de la confesión de la actora y de las documentales traídas a los autos, que el pago que ellos denominaron en los contratos, como de Honorarios Profesionales, realmente eran salarios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la LOT, y 154 de la actual, que el apoderado de Alto Centro admitió, que se le ordenó a la trabajadora la apertura de una cuenta nomina; que no fue discutido la prestación personal del servicio, que en el contrato estaba establecido la exclusividad que tenia para el patrono, ya que en su horario no podía desempeñar labores para otras personas y que estaba sometida a las actividades que le señalaba el patrono; que con respecto al destinatario final de la producción de riquezas, se puede observar de la declaración de partes, que el fruto final lo recibía ALTO CENTRO y RESCARVEN, ya que se prestaba un servicio que le indicaban las personas receptoras de este, que no recibía dinero de ningún paciente, que no tenia equipos propios, que eran propiedad de las codemandadas; que con relación a la naturaleza jurídica del patrono, concatenado con el artículo 89 de la Constitución Nacional, se tiene que las codemandadas son empresas dedicadas, a la prestación de servicios médicos, que ellos alegaron en su libelo una tercerización de parte de ambas empresas, la cual no fue valorada por la Juez, que no fue decidido de forma motivada porque desecho este argumento por ellos traídos; que esta consignado el contrato mediante el cual Alto Centro contrata para que ejecute funciones a favor de Rescarven, un grupo de Odontólogos y que se compromete a cumplir con las cargas de naturaleza laboral. Ahora bien, en relación a este ultimo argumento esgrimido por la parte actora, de una tercerización de parte de ambas empresas, que no fue valorada por la Juez, que no fue decidido de forma motivada porque desecho este argumento por ellos traídos, esta Alzada verifico que la Juez A-quo sí se pronuncio al respecto y comparte su criterio al establecer que “… la denunciada tercerización … no se encuentra demasiado claro devenido de la exigua actividad probatoria de la accionante quien tiene la carga decisiva de demostrar tanto la denunciada tercerización en fraude, así como una sustitución patronal que expuso por virtud de lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras…”, en este sentido al no estar probado en autos dicha tercerización, este Juzgador declara improcedente este alegato de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

2. Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento se desprende que la accionante, por su condición de prestar servicios como “ODONTOLOGA”, tenia que cumplir con un horario de trabajo; al respecto en la declaración de parte ante esta Alzada, el representante judicial del Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro manifestó que los cubículos donde se prestaba el servicio era de Clínicas Rescaven, que prestaba el servicio de acuerdo a los turnos de la mañana, que la actora decía que turno quería trabajar, que ella tenía la libertad de escoger el turno, que los pacientes e.d.C.R., que no recordaba el horario de la actora, a lo que la representante judicial de la parte actora manifestó que el representante judicial de la codemandada, en la audiencia de juicio, admitió que ellos fijaban el horario, que ella trabajaba todos los días en la mañana; en este sentido por MAXIMAS DE EXPERIENCIA, este Juzgador que la hoy accionante para poder cumplir con su prestación de servicio odontológico, así como para poder llevar un historial de sus pacientes, necesariamente tenia que tener un turno determinado, al respecto e contrato de servicios celebrado entre SERVICIOS ALTOS CENTRO, C.A. y la ciudadana M.R.D.M., de fecha 15 de diciembre de 2012 establece en su CLAUSULA SEXTA lo siguiente: “… “EL ODONTOLOGO”, se compromete a prestar los servicios odontológicos a los pacientes o afiliados…, en un horario de lunes a viernes de cada semana, en el turno que acuerden las partes, según la disposición de tiempo de “EL ODONTOLOGO”. “EL ODONTOLOGO” podrá a los fines de prestarle un mejor servicio a “EL PACIENTE” realizar consultas los días sábados,…”

3. Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración, se evidencia que el trabajador recibía el pago por sus servicios, al respecto se evidencia del contrato de servicios suscrito entre el Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro y Clínicas Rescarven, C.A., de fecha 03 de noviembre de 2009, en su CLAUSULA TERCERA, lo siguiente:”…REMUNERACION: Los servicios se cancelaran por consulta efectivamente practicada por EL ODONTOLOGO GENERAL, y corresponderá a la cantidad de … por consulta…” y en la CLAUSULA CUARTA: FORMLIDAD Y FORMA DE PAGO: EL ODONTOLOGO acepta la cancelación del monto asignado conforme los términos de la cláusula anterior y así será hasta su vencimiento, …”, en este sentido a criterio de este juzgador la remuneración percibida por la demandante tiene carácter salarial. ASÍ SE ESTABLECE.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se evidencia que el accionante se sometía al trabajo que la empresa le otorgaba, por lo que rendía cuentas sobre la ejecución de sus acciones con base a la obligación adquirida, lo cual a criterio de quien decide evidencia sus actuaciones como “ODONTOLOGO”, y que no era autónoma en sus decisiones y apreciaciones en cuanto a la manera de ejecutar su actividad profesional y que se le cancelaba una vez finalizaba; que tenia que cumplir sus labores en el área de Odontología General. ASÍ SE ESTABLECE.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De autos se desprende que el accionante aportaba a la demandada lo proveniente de sus servicios profesionales; que la demandada (ALTO CENTRO), aportaba la herramienta tecnológica, así como los materiales e insumos odontológicos para la realización de los tratamientos; admitiendo la parte actora en su declaración de parte en la audiencia de juicio que otras herramientas las llevaba ella, tales como la turbina, micromotor y fresas; que también compraba otros materiales para el uso de los pacientes como vasos y servilletas. ASÍ SE ESTABLECE

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: De autos se desprende que la trabajadora recibía ordenes, que se sometía al trabajo que la empresa le otorgaba, que se encontraba a disposición de sus patronos en un turno determinado, durante los días laborables, que usaba uniforme; que los pacientes que habían hecho su cita se encontraban anotados en un listado que se le entregaba a ella; que luego de la consulta pasaba un reporte y lo entregaba al Gerente de Alto Centro, que se encontraba en la sede de Rescarven; que el mencionado reporte era objeto de auditorías por parte de Alto Centro y que era el soporte fundamental para el pago que efectuaba Alto Centro, mediante trasferencia bancaria a su cuenta. ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora, en relación a los criterios incorporados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la determinación de la naturaleza laboral o no de una determinada relación podemos decir:

1. En cuanto a la Naturaleza jurídica del pretendido patrono: se trata de una Sociedad Civil, domiciliada en Caracas, inscrita por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de marzo de 2003, quedando inserta bajo el Nº 42, Tomo 17, protocolo primero del segundo trimestre del 2003, susceptible de asumir derechos y obligaciones como patrono. ASI SE ESTABLECE.

2. En cuanto al objeto social de la demandada, la misma presta servicios odontológicos, que ofrece a CLINICAS RESCARVEN C:A:, lo cual constituye, una actividad lícita desde el punto de vista Comercial. ASI SE ESTABLECE.

3. En cuanto a los bienes e insumos con los que se verifica la prestación del servicio, la empresa demandada aporta las herramientas con el cual se prestaba el servicio.

4. En cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, este proviene de la demandada habiendo el elemento subordinación en este caso, ya que de no prestar el accionante el servicio, no obtenía ningún tipo de ganancia; obteniendo un monto asignado por consulta efectivamente practicada.

5. En cuanto a la prestación del servicio por cuenta ajena, podemos decir que la accionante prestaba servicios odontológicos a los pacientes o afiliados a CLINICAS RESCARVEN C.A., siendo el aporte de la demandada las herramientas para prestar el servicio, tales como equipos odontológicos, materiales e instrumentales.

   G.- Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

   H.- En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en este caso con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos; ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios; observando este Juzgador que la parte demandada consignó recibos de pago emanados del GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, así como factura a nombre de la accionante.

   I.- En base a lo anterior considera este Tribunal que la accionante prestó servicio para la demandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, de forma subordinada y dependiente, y que el vínculo existente entre la demandante de autos y la demandada, cumple con los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto no quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso. Lo importante e indispensable para demostrar la relación de trabajo, es la existencia de los elementos constitutivos de la misma, es decir, la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración, En tal sentido, este juzgador no comparte el criterio señalado por el Juez de Juicio y procede a revocar el fallo apelado.

   III.- Señalado lo anterior, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el presente recurso de apelación de la siguiente forma:

- En cuanto a la demanda formulada por la ciudadana M.R.D.M. en contra de la CLÍNICA RECARVEN y de forma personal en contra de la ciudadana M.A.L.K., evidencia este Juzgador que la sociedad mercantil CLÍNICA RECARVEN, en su escrito de contestación de la demanda negó rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda incoada por la ciudadana M.R.D.M., toda vez que la misma nunca fue trabajadora de CLÍNICA RECARVEN, en virtud de ello le corresponde a la parte actora la carga de demostrar que efectivamente presto servicios para la empresa supra señalada, lo cual no fue demostrado por la parte actora, motivo por el cual quien decide declara SIN LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.R.D.M. en contra de la CLÍNICA RECARVEN. Así se establece.-

- En lo que respecta a la demanda formulada por la ciudadana M.R.D.M. en contra de la ciudadana M.A.L.K., evidencia este Juzgador que la demandada en forma personal, en su escrito de contestación de la demanda negó rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda incoada por la ciudadana M.R.D.M., incoada en su contra toda vez que no se evidencia la cualidad pasiva para sostener el presente juicio, en virtud de ello negó rechazó y contradijo que la accionante haya iniciado en fecha 27 de marzo de 2006 una prestación del servicio de manera subordinada y bajo dependencia como Odontóloga, , en virtud de ello le corresponde a la parte actora la carga de demostrar que efectivamente presto servicios para la referida ciudadana, lo cual no fue demostrado por la parte actora, motivo por el cual quien decide declara SIN LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.R.D.M. en contra de la M.A.L.K.. Así se establece.-

3- En lo atinente a la demanda formulada por la ciudadana M.R.D.M. en contra de la Sociedad Mercantil GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, consta en autos que la representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA; Admitió la prestación de los servicios profesionales como ODONTOLOGA, así como en la declaración de parte suministrada ante este Juzgado Superior, reconoce que la actora prestaba servicios, pero que era autónoma en cuanto a tratamiento, a la hora de tomar una decisión. En esta orientación destaca este juzgador, que existía de manera evidente la prestación personal de un servicio, por parte de la actora, en beneficio de la empresa demandada, y en consecuencia la empresa tenia la obligación de demostrar, que esta relación no era laboral, en atención al principio de la presunción de la relación laboral, la cual en criterio de este juzgador, no pudo demostrar la empresa demandada. ASI SE ESTABLECE.

A.- La doctrina señala en casos como el de autos, que en algunos países, es frecuente que en algunos sectores de la producción, se realicen ciertos documentos a los trabajadores, mediante mecanismos de artificio, para créales un estatus diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esta forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante la apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan. En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente mecanismos financieros mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad del patrono.

B.- En este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como casos de fraude a la ley, entendiendo por tal al conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa”. Es así como otras veces se califica al trabajador dependiente como “socio industrial”, que aporta su trabajo a cambio de unas “utilidades”, participando así en una aparente “sociedad” con un “socio capitalista”, que a su vez aporta el capital y quien, en la práctica, es el propietario de los medios de producción y se beneficia de los servicios del supuesto “socio industrial”.

C.- Por tanto, con la vigencia de las normas laborales protectoras del débil jurídico, debe el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y como se ha demostrado en el caso de autos, la actora prestó, en puridad, un servicio personal a la demandada y ésta no desvirtuó la presunción legal. Así se establece.-

- El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”. Considera la este juzgador, luego de examinar la sentencia impugnada, considera que estando debidamente probado que la actora prestó un servicio personal para la demandada con lo cual queda establecida una prestación personal de servicios, y de acuerdo con la propia sentencia, los actores afirmaron que se trataba de una relación laboral y que ese hecho no quedó desvirtuado; razón por la cual, ha debido el juez aplicar el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE,

- En relación con la relación de trabajo, el tratadista mexicano M.D.L.C., señala:

...los efectos fundamentales del derecho del trabajo principian únicamente a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del derecho del trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el patrono, sino cuando el obrero cumple, efectivamente, su obligación de prestar un servicio. En otros términos expresado: El derecho del trabajo, que es un derecho protector de la vida, de la salud y de la condición económica del trabajador, parte del supuesto fundamental de la prestación del servicio y es, en razón de ella, que impone al patrono cargas y obligaciones

. “Hay, consecuentemente, una diferencia esencial entre la relación de trabajo y los contratos de derecho civil: En éstos, la producción de los efectos jurídicos y la aplicación del derecho, solamente dependen del acuerdo de voluntades, en tanto en la relación de trabajo es necesario el cumplimiento mismo de la obligación del trabajador; de lo que se deduce que en el derecho civil el contrato no está ligado a su cumplimiento, en tanto la relación de trabajo no queda completa si no es a través de su ejecución”. “La relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan, para trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea de la relación de trabajo produce la plena autonomía del derecho del trabajo: En efecto, el derecho civil de las obligaciones y de los contratos está subordinado en su aplicación a la voluntad de los particulares, en tanto la aplicación del derecho del trabajo depende de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad de trabajador y patrono. “...si se demuestra la existencia de un vínculo de subordinación en la prestación del servicio, será inútil alegar la existencia de un contrato de derecho civil, pues, en todo caso, habría dejado de tener existencia, o bien, habría quedado substituído por una relación de trabajo. La existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado en la prestación del servicio; y es porque, como dice G.S., la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. En atención a estas consideraciones, se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”.

- En relación con la simulación del contrato de trabajo, el Doctor R.C., señala:

Las diversas medidas de protección que establece la ley a favor de los trabajadores, que se traducen no sólo en cargas económicas sino en limitaciones de la libertad de acción para quien los emplea, hace frecuentes en el Derecho Laboral las tentativas de evadir sus normas; lo que generalmente se busca tratando de encubrir la existencia real del contrato de trabajo con la apariencia simulada de otro negocio diferente. A veces se da a la relación laboral la apariencia de una relación mercantil. Cuando los servicios del trabajador se ejercitan vendiendo al público los productos de una industria determinada, se trata a menudo de dar al contrato la forma simulada de una compraventa comercial: en apariencia, el trabajador no es sino un comerciante que adquiere unos productos para revenderlos. Sin embargo, las modalidades que acompañan a ese contrato simulado: el hecho de la reventa por la persona misma del revendedor: la exigencia, por ejemplo, de revender dentro de determinado radio, en determinadas condiciones y bajo la vigilancia de la empresa, sirven frecuentemente para demostrar la existencia de un nexo de dependencia característico del contrato de trabajo

.

- En relación con la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, el Profesor O.H.A., expresa:

En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un estatus diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esta forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante la apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan

. “En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como casos de fraude a la ley, entendiendo por tal al conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa”. “Diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo las apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral. Una de las formas más generalizadas de fraude, es la de dar al contrato de trabajo la apariencia de una compra-venta mercantil. El trabajador no es calificado como tal, sino como un “comerciante” que “compra” mercancía a una empresa y luego la vende a las condiciones determinadas por ésta, obteniendo una “ganancia” o “comisión” mercantil. Especies de este género, son los contratos que las empresas hacen firmar a los “concesionarios” o “distribuidores” de cerveza, refrescos, gas doméstico, agua potable y a los vendedores ambulantes de helados, perros calientes y productos similares, a los cuales nos referimos con detalle en el presente trabajo”. “Otro sistema utilizado es el que califica al trabajador dependiente como “socio industrial”, que aporta su trabajo a cambio de unas “utilidades”, participando así en una aparente “sociedad” con un “socio capitalista”, que a su vez aporta el capital y quien, en la práctica, es el propietario de los medios de producción y se beneficia de los servicios del supuesto “socio industrial”. En ocasiones se celebra un “contrato de transporte”, mediante el cual se considera como “porteador” que realiza el transporte a cambio de “un flete”, a quien en realidad es un trabajador subordinado que transporta productos bajo las instrucciones de un patrono. El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir relaciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos, desde el “arrendamiento de un vehículo”, por parte de quien en realidad es un conductor subordinado, hasta el “arrendamiento de una silla” por parte de un barbero dependiente o el “arrendamiento de sillas y mesas”, por parte del mesonero que presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para evadir la aplicación de las normas laborales”. “...el Derecho del Trabajo, tanto por la vía legislativa, como por la jurisprudencia y la doctrina, ha hecho un notable esfuerzo para que su aplicación no sea impedida por estas maniobras fraudulentas. En su anteriormente citado trabajo, G.R., resume con gran claridad lo que, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina reiteradas en diversos países han sido considerados como mecanismos defensivos de la normativa laboral frente al fraude: a) El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales. b) La presunción de la relación laboral y c) El principio de la primacía de la realidad”. La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”. La presunción laboral. “...el presunto trabajador no está obligado a demostrar la existencia del contrato de trabajo, sino que le basta demostrar la prestación personal del servicio para que su relación sea protegida por el derecho laboral, lo cual sólo puede ser evitado por el pretendido patrono, probando que se trataba de un trabajo autónomo no susceptible de configurar un contrato de trabajo. Esta prueba deberá en todo caso fundamentarse en hechos concretos que apreciados por el Juez, lleven a éste a determinar la naturaleza no laboral de la relación, pero no podrá consistir en meras declaraciones formales de voluntad, ni siquiera cuando hayan sido suscritas espontáneamente por las partes”. El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”. “Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación”. “La simple prestación de servicios por parte de los “distribuidores” o “concesionarios” hace presumir que entre ellos y las empresas existe una relación de trabajo. Correspondería a las empresas destruir esta presunción y probar que se trata de una relación jurídica de otra naturaleza. Para efectuar esta prueba no basta la existencia de un contrato supuestamente civil o mercantil, ya que de acuerdo al principio de irrenunciabilidad de las normas laborales y de primacía de la realidad, la presunción laboral no puede ser desvirtuada por declaraciones de voluntad, sino por hechos que determinen que la prestación de servicios se presta en condiciones de independencia y autonomía tales que constituyen una relación jurídica de naturaleza diferente”.

- Ahora bien, antes de entrar a analizar los conceptos demandados, esta alzada considera necesaria, definir lo que es “SALARIO”, en este sentido, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada establece lo siguiente:

…Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extra ordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…

A.- En tal sentido, pasa este Juzgador a determinar el Salario a utilizar para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados en la presente causa, para lo cual evidencia este Juzgador que la empresa demandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLOGICAS ALTO CENTRO, consigno en el cuaderno de recaudos N° 1 originales de facturas por concepto de honorarios profesionales, correspondiente a los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, a los cuales este Tribunal le confiere valor probatorio, toda vez que los mismos no fueron desconocidos ni impugnados en la audiencia de juicio. En base a lo antes señalado este Juzgador deja establecido que la base salarial para la cuantificación de los conceptos demandados se hará con el salario mensual detallado en cada una de las facturas de pago de honorarios profesionales, y en los periodos donde no consten en autos los recibos de pago se tomará el salario alegado por la parte accionante en el libelo de la demanda. ASI SE ESTABLECE.

- Ahora bien, una vez determinado por esta Alzada el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

A.- Prestación de Antigüedad: Artículo. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores desde el 27/03/2006 hasta el 21/03/2013: Se condena a la empresa demandada a cancelar al demandante lo correspondiente a la prestación de antigüedad de acuerdo a lo establecido en el siguiente cuadro:

Mes y Año Salario Mensual Salario Diario Al. BV Alic. Utilid. Salario Integral Antigüedad Mensual Acumulado

Mar-06 2.640,35 88,01 1,71 14,67 104,39 0,00 0,00

Abr-06 3.120,13 104,00 2,02 17,33 123,36 0,00 0,00

May-06 1.848,00 61,60 1,20 10,27 73,06 0,00 0,00

Jun-06 2.549,00 84,97 1,65 14,16 100,78 503,90 503,90

Jul-06 3.823,30 127,44 2,48 21,24 151,16 755,81 1.259,71

Ago-06 3.170,90 105,70 2,06 17,62 125,37 626,84 1.886,55

Sep-06 4.434,01 147,80 2,87 24,63 175,31 876,54 2.763,09

Oct-06 3.981,00 132,70 2,58 22,12 157,40 786,98 3.550,07

Nov-06 4.708,90 156,96 3,05 26,16 186,18 930,88 4.480,95

Dic-06 4.622,00 154,07 3,00 25,68 182,74 913,70 5.394,65

Ene-07 3.090,00 103,00 2,00 17,17 122,17 610,85 6.005,50

Feb-07 3.401,00 113,37 2,20 18,89 134,47 672,33 6.677,83

Mar-07 2.880,00 96,00 2,13 16,00 114,13 570,67 7.248,49

Abr-07 2.535,00 84,50 1,88 14,08 100,46 502,31 7.750,80

May-07 2.265,00 75,50 1,68 12,58 89,76 448,81 8.199,61

Jun-07 2.580,00 86,00 1,91 14,33 102,24 511,22 8.710,83

Jul-07 2.400,00 80,00 1,78 13,33 95,11 475,56 9.186,38

Ago-07 2.535,00 84,50 1,88 14,08 100,46 502,31 9.688,69

Sep-07 1.665,00 55,50 1,23 9,25 65,98 329,92 10.018,61

Oct-07 1.455,00 48,50 1,08 8,08 57,66 288,31 10.306,91

Nov-07 3.576,00 119,20 2,65 19,87 141,72 708,58 11.015,49

Dic-07 2.715,00 90,50 2,01 15,08 107,59 537,97 11.553,46

Ene-08 2.434,60 81,15 1,80 13,53 96,48 482,41 12.035,87

Feb-08 2.074,00 69,13 1,54 11,52 82,19 410,96 12.446,83

Mar-08 1.726,00 57,53 1,44 9,59 68,56 479,92 12.926,76 (*)

Abr-08 1.746,70 58,22 1,46 9,70 69,38 346,91 13.273,67

May-08 3.106,05 103,54 2,59 17,26 123,38 616,90 13.890,57

Jun-08 1.861,40 62,05 1,55 10,34 73,94 369,69 14.260,26

Jul-08 2.045,35 68,18 1,70 11,36 81,25 406,23 14.666,49

Ago-08 5.471,95 182,40 4,56 30,40 217,36 1.086,79 15.753,28

Sep-08 5.422,79 180,76 4,52 30,13 215,41 1.077,03 16.830,31

Oct-08 1.427,35 47,58 1,19 7,93 56,70 283,49 17.113,79

Nov-08 1.495,43 49,85 1,25 8,31 59,40 297,01 17.410,80

Dic-08 7.500,00 250,00 6,25 41,67 297,92 1.489,58 18.900,39

Ene-09 3.301,43 110,05 2,75 18,34 131,14 655,70 19.556,09

Feb-09 4.113,50 137,12 3,43 22,85 163,40 816,99 20.373,07

Mar-09 4.808,55 160,29 4,01 26,71 191,01 1.719,06 22.092,13 (*)

Abr-09 4.342,93 144,76 4,02 24,13 172,91 864,56 22.956,69

May-09 5.086,83 169,56 4,71 28,26 202,53 1.012,66 23.969,35

Jun-09 6.010,60 200,35 5,57 33,39 239,31 1.196,55 25.165,91

Jul-09 6.259,45 208,65 5,80 34,77 249,22 1.246,09 26.412,00

Ago-09 6.735,08 224,50 6,24 37,42 268,16 1.340,78 27.752,78

Sep-09 5.613,90 187,13 5,20 31,19 223,52 1.117,58 28.870,36

Oct-09 8.170,53 272,35 7,57 45,39 325,31 1.626,54 30.496,90

Nov-09 4.359,73 145,32 4,04 24,22 173,58 867,91 31.364,81

Dic-09 4.359,73 145,32 4,04 24,22 173,58 867,91 32.232,72

Ene-10 4.594,00 153,13 4,25 25,52 182,91 914,55 33.147,27

Feb-10 4.324,63 144,15 4,00 24,03 172,18 860,92 34.008,19

Mar-10 4.594,00 153,13 4,68 25,52 183,33 2.016,68 36.024,87 (*)

Abr-10 4.324,63 144,15 4,40 24,03 172,58 862,92 36.887,79

May-10 9.724,98 324,17 9,91 54,03 388,10 1.940,49 38.828,29

Jun-10 8.428,35 280,95 8,58 46,82 336,35 1.681,77 40.510,05

Jul-10 6.949,38 231,65 7,08 38,61 277,33 1.386,66 41.896,71

Ago-10 6.192,53 206,42 6,31 34,40 247,13 1.235,64 43.132,35

Sep-10 6.903,40 230,11 7,03 38,35 275,50 1.377,48 44.509,84

Oct-10 6.971,61 232,39 7,10 38,73 278,22 1.391,09 45.900,93

Nov-10 8.661,50 288,72 8,82 48,12 345,66 1.728,29 47.629,22

Dic-10 4.515,10 150,50 4,60 25,08 180,19 900,93 48.530,15

Ene-11 6.542,25 218,08 6,66 36,35 261,08 1.305,42 49.835,57

Feb-11 13.079,26 435,98 13,32 72,66 521,96 2.609,80 52.445,37

Mar-11 6.535,98 217,87 7,26 36,31 261,44 3.398,71 55.844,08 (*)

Abr-11 7.489,35 249,65 8,32 41,61 299,57 1.497,87 57.341,95

May-11 7.241,30 241,38 8,05 40,23 289,65 1.448,26 58.790,21

Jun-11 8.823,65 294,12 9,80 49,02 352,95 1.764,73 60.554,94

Jul-11 6.947,18 231,57 7,72 38,60 277,89 1.389,44 61.944,37

Ago-11 18.963,00 632,10 21,07 105,35 758,52 3.792,60 65.736,97

Sep-11 8.455,81 281,86 9,40 46,98 338,23 1.691,16 67.428,14

Oct-11 6.967,20 232,24 7,74 38,71 278,69 1.393,44 68.821,58

Nov-11 8.352,45 278,42 9,28 46,40 334,10 1.670,49 70.492,07

Dic-11 4.006,50 133,55 4,45 22,26 160,26 801,30 71.293,37

Ene-12 13.291,88 443,06 14,77 73,84 531,68 2.658,38 73.951,74

Feb-12 6.128,20 204,27 6,81 34,05 245,13 1.225,64 75.177,38

Mar-12 6.972,30 232,41 8,39 38,74 279,54 4.193,06 79.370,45 (*)

Abr-12 4.820,35 160,68 5,80 26,78 193,26 966,30 80.336,75

May-12 9.084,60 302,82 10,94 50,47 364,23 1.821,13 82.157,87

Jun-12 7.314,35 243,81 8,80 40,64 293,25 1.466,26 83.624,13

Jul-12 4.430,10 147,67 5,33 24,61 177,61 888,07 84.512,20

Ago-12 8.867,55 295,59 10,67 49,26 355,52 1.777,62 86.289,82

Sep-12 7.555,20 251,84 9,09 41,97 302,91 1.514,54 87.804,35

Oct-12 7.927,95 264,27 9,54 44,04 317,85 1.589,26 89.393,61

Nov-12 9.115,94 303,86 10,97 50,64 365,48 1.827,41 91.221,02

Dic-12 17.550,44 585,01 21,13 97,50 703,64 3.518,21 94.739,24

Ene-13 8.630,00 287,67 10,39 47,94 346,00 1.730,00 96.469,23

Feb-13 9.620,30 320,68 11,58 53,45 385,70 1.928,51 98.397,74

Mar-13 7.360,65 245,36 9,54 40,89 295,79 5.028,41 103.426,16 (*)

TOTAL 108.454,57

(*) INCLUYE LOS 2 DÍAS ADICIONALES POR CADA AÑO

En tal sentido, de conformidad con la norma establecida en el artículo 142 ejusdem: Se condena a la empresa demandada al pago de la prestación de antigüedad, por la suma de Bs, 108.454,57. Así se establece.

B.- En cuanto a los intereses sobre prestación de antigüedad reclamados, se condena a la parte demandada a cancelar al accionante dicho concepto, para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, con los salarios históricos establecidos con anterioridad; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período no capitalizando los intereses. Así se establece.

C.- De igual forma se deja expresa constancia que los días adicionales establecido en el articulo 142 Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras (literal b), que los mismos ya fueron incluidos en el cuadro N° 01, relacionado con el calculo de prestación de antigüedad. Así se establece.

D.- En cuanto al concepto reclamado denominado (Salarios Causados y no pagados, correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2013,) este Juzgador ordena su cancelación de la siguiente forma, toda vez que la empresa demandada no logro demostrar su pago:

Mes Salario Mensual

Febrero 9.620,30

Marzo 7.360,65

Total 16.980,95

E.- En cuanto al concepto reclamado por Bono de Alimentación, desde el inicio de la relación laboral, es decir el 27 de marzo de 2006, hasta la culminación de la misma es decir el 21-03-2013, este Juzgador ordena su cancelación en base al 0.50% del valor de la unidad Tributaria vigente al momento de su cancelación, tomándose en cuenta los días efectivamente laborados por la trabajadora, para lo cual se ordena al experto contable designado trasladarse a la sede de la empresa, a los fines de verificar la jornadas de trabajo, efectivamente laborados por la trabajadora, a través de los listados de Control de Asistencia de personal. ASÍ SE ESTABLECE.

F.- En lo atinente a las Vacaciones y Bono Vacacional, Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado, quien decide condena a la empresa demandada a que pague a la trabajadora la suma de Bs. 55.774,80 de acuerdo a lo establecido en el articulo 190 Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, habida cuenta que la parte actora había reclamado dicho concepto de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva de la sociedad mercantil RESCARVEN, y por cuanto no se probo la relación laboral con la misma, este Juzgador ordena su calculo de acuerdo a la LOTTT, tal y como se expresa en el siguiente cuadro:

Periodos Vacaciones Bono Vacacional Salario Mensual Salario Diario Total Días Total a pagar

27/03/2007 15 7 8.536,98 284,56 22 6.260,32

27/03/2008 16 8 8.536,98 284,57 24 6.829,58

27/03/2009 17 9 8.536,98 284,57 26 7.398,72

27/03/2010 18 10 8.536,98 284,57 28 7.967,85

27/03/2011 19 11 8.536,98 284,57 30 8.536,98

27/03/2012 20 12 8.536,98 284,57 32 9.106,11

27/03/2013 21 13 8.536,98 284,57 34 9.675,24

55.774,80

G.- Utilidades: Se deja establecido que en cuanto al cálculo de las utilidades, en la sentencia Nº 1171 de fecha 26/10/2012, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, se estableció lo siguiente:

“…En relación con el salario base para el cálculo de las utilidades, por vía jurisprudencial, esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones, entre ellas los pronunciamientos contenidos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, N° 2246 del 6 de noviembre de 2007, N° 2376 del 21 de noviembre de 2007, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008, Nº 1481 del 2 de octubre de 2008 y N° 1366 del 25 de noviembre de 2010, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho ”, razón por la cual, la recurrida al haber ordenado el pago de las misma con base en el “último salario normal devengado por el actor”, quebrantó la normativa legal que rige la materia, y por ende incurrió en el error que se le imputa..”;.

En tal sentido, se condena a la empresa demandada a cancelar a la parte actora la cantidad de Bs, 45.953,43, por concepto de utilidades y utilidades fraccionadas causadas desde el año 2006 hasta el 2013, de acuerdo a lo establecido en el articulo 131 Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, habida cuenta que la parte actora había reclamado dicho concepto de acuerdo a lo establecido en la convención colectiva de la sociedad mercantil RESCARVEN, y por cuanto no se probo la relación laboral con la misma, este Juzgador ordena su calculo de acuerdo a la LOTTT, tal y como se expresa en el siguiente cuadro. Así se establece.

Utilidades Meses Salario Mensual Salario Diario Días de Utilidades Total a pagar

Diciembre 2006 9 4.622,00 154,07 22,5 3.466,50

Diciembre 2007 12 2.715,00 90,50 30 2.715,00

Diciembre 2008 12 7.500,00 250,00 30 7.500,00

Diciembre 2009 12 4.359,73 145,32 30 4.359,73

Diciembre 2010 12 4.515,10 150,50 30 4.515,10

Diciembre 2011 12 4.006,50 133,55 30 4.006,50

Diciembre 2012 12 17.550,44 585,01 30 17.550,44

M.F. 2013 3 7.360,65 245,36 7,5 1.840,16

45.953,43

H.- En cuanto a la Indemnización por Despido Injustificado prevista en el articulo 92 Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, Se condena a la empresa demandada a cancelar al trabajador la suma de Bs. 108.454,57, por esto concepto, tal y como se evidencia del cuadro N° 1, Relacionado con la prestación de Antigüedad. Así se establece.

I.- Intereses moratorios sobre la prestación de Antigüedad: Se ordena la cancelación de los mismos, los cuales serán calculados por un experto contable, conforme lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “C” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, 21/03/2013, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, no operando el sistema de capitalización sobre los mismos. Así se establece.

J.- En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: Se ordena conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual se estableció:

“…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador. No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”. Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal. En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente. En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación. Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.”

K.- Por lo que se ordena su cálculo, desde la fecha de notificación de la demandada es decir, 05-06-2013, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185, de la LOPRA. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el B.C.V. ASÍ SE ESTABLECE.

L.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada NORKA ZAMBRANO, inscrita en el I.PS.A., bajo el N° 83.700, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en 21 de marzo de 2014, por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.R.D.M.; Se Modifica el fallo apelado y no hay condenatoria en costas.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada NORKA ZAMBRANO, inscrita en el I.PS.A., bajo el N° 83.700, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en 21 de marzo de 2014, por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.R.D.M., TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Quince (15) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. LUISANA OJEDA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. LUISANA OJEDA