Decisión nº KP02-R-2011-001370 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 26 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-R-2011-001370

En fecha 19 de enero de 2012, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, Estado Lara, el Oficio Nº 0900, de fecha “9 de enero de 2011”, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, anexo al cual remitió a este Juzgado el expediente contentivo de la demanda de ejecución de hipoteca, interpuesta por la abogada A.Z.G.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.882, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.M.S.D.G., titular de la cédula de identidad Nº 5.206.791, contra la SUCESIÓN DE V.O.G.H..

Tal remisión obedeció al auto de fecha 27 de octubre de 2011, dictado por el precitado Órgano Jurisdiccional, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el abogado P.J.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.999, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana N.R.G.H., titular de la cédula de identidad Nº 8.040.369; contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la oposición efectuada en el procedimiento de ejecución de hipoteca intentada por la aludida ciudadana apelante, y en consecuencia firme el decreto intimatorio, ordenando la continuación de la ejecución.

En fecha 02 de febrero de 2012, este Tribunal le dio entrada al presente asunto y por cuando se trata de un recurso de apelación ejercido contra una sentencia definitiva de primera instancia, fijó para el vigésimo (20º) día de despacho siguiente, el acto de informes.

El 6 de marzo de 2012, el abogado P.J.D.N., ya identificado, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de informes.

Por auto del 7 de marzo de 2012, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del término otorgado para la presentación de informes, ordenando agregar el escrito de informes presentado. Asimismo se otorgó el lapso para efectuar las observaciones a los informes, conforme lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente, en fecha 20 de marzo de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado, sin presentación de escrito alguno, acogiéndose en consecuencia, al lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

El 21 de mayo de 2012, se difirió el pronunciamiento del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

El día 23 de julio de 2012, la ciudadana R.M.H.R., titular de la cédula de identidad Nº 9.562.120, asistida por el abogado V.A.P., cuyo número de inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado no fue indicado, presentó escrito solicitando la reposición de la presente causa.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA DEMANDA INTERPUESTA

En fecha 15 de julio 2002 la parte actora, supra identificada, interpuso demanda por ejecución de hipoteca con fundamento en las siguientes consideraciones:

Que mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Palavecino del Estado Lara, en fecha 26 de enero de 2000, bajo el Nº 20, folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo Cuarto, el ciudadano J.C.M.L., otorgó un préstamo sin interés al ciudadano V.O.G.H., para la adquisición de un inmueble, por la cantidad de “CINCUENTA Y DOS MILDOSCIENTOS (sic) SETENTA Y OCHO USA DOLLARES ($ 52.278 USA DOLLARES)” es decir la cantidad de “TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 34.124.464,50)”, calculados en base a la tasa de cambio del día 18 de enero de 2000, es decir, la cantidad de “SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 652,75) por cada USA Dollar”. Que el prestatario se comprometió a pagar en seis cuotas, es decir, a los treinta (30), sesenta (60), noventa (90), ciento veinte (120), ciento cincuenta (150) y ciento ochenta (180) días contados a partir de la fecha de protocolización del documento antes señalado.

Que entre las condiciones de la operación, el prestatario convino en que el acreedor podría considerar como de plazo vencido la totalidad de las obligaciones asumidas y proceder a la ejecución de las garantías a su favor, cuando hubiese atraso en una de las cuotas. Que el deudor constituyó a favor del acreedor hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de “SETENTA Y CINCO MIL USA DOLLARES ($75.000,00)”, su equivalente al cambio actual para ese momento, la cantidad de “CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 48.956.250,00)”, con sujeción a lo previsto en la cláusula segunda del contrato sobre el inmueble mencionado anteriormente.

Que en fecha 08 de diciembre de 2000, el acreedor cede los derechos que tiene sobre el préstamo a favor de la ciudadana N.R.G.H., titular de la cédula de identidad Nº 8.040.309, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Palavecino del Estado Lara, bajo el Nº 33, folios 1 vto., Protocolo Primero, Tomo Undécimo, cuarto trimestre del año 2000, y ésta a su vez por documento protocolizado por ante la misma Oficina de Registro en fecha 08 de mayo de 2001, bajo el Nº 47, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo Primero, segundo trimestre del año 2001, cede los derechos que tiene sobre el mismo a su representada por la cantidad de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00).

Que el prestatario no ha cancelado ninguna de las cuotas y que habiendo insistido en reiteradas oportunidades por la vía amistosa para que cumpla sus obligaciones, ha sido inútil, razón por la cual cumpliendo instrucciones de su mandante M.M.S.d.G., procede a demandar en su nombre a la Sucesión V.O.G.H., con fundamento en el contrato de préstamo y en los artículos 1159, 1160, 1167, 1264, 1269 y 1877 del Código Civil, en concordancia con los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, por ejecución de la hipoteca, sobre un inmueble y su terreno propio, ubicado en la Avenida Libertador con calle Juárez, Nº 30, Cabudare, Dtto. Palavecino, Estado Lara, con una superficie de Quinientos Cuarenta y Cuatro Metros Cuadrados (544 Mts.2), con los siguientes linderos: Norte: Antes calle San J.B., hoy Avenida Libertador, su frente; Sur: Calle S.A. antes, hoy casa y terreno de A.R.d.B.; Este: Antes casa y terreno de J.M.V., hoy de L.S. y Oeste: Antes calle transversal hoy calle Juárez y casa de E.O.; también sobre una casa en forma de cañón y solar con área de terreno propio de Noventa y Seis Metros Cuadrados (96 Mts.2), con los siguientes linderos: Norte: Casa que fue de J.R., Sur: Terreno de A.R.d.B.; Este: Terreno de A.R.d.B., y Oeste: Calle antes llamada transversal, hoy calle Juárez.

Solicitó la intimación de la representante de la sucesión, ciudadana M.R.H.d.G., para que pague por los conceptos esgrimidos en su escrito libelar. Finalmente solicita medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Por sentencia definitiva dictada en fecha 11 de octubre de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declaró sin lugar la oposición efectuada y en consecuencia firme el decreto intimatorio, con base a los siguientes argumentos:

“Según la norma transcrita existen dos lapsos claramente desemejantes: el primero es un lapso de tres (3) días para efectuar el pago, si dentro de ese lapso no lo hace o lo acredita se procede al cuarto día al embargo del inmueble; el otro lapso corre simultáneamente con el anterior dentro de los ochos (8) días siguientes a la intimación, el objeto de esta último lapso es presentar oposición en las causales que taxativamente señala el artículo 663 ejusdem entre las que destaca el ordinal N° 2, a saber el pago de la obligación. De proceder este segundo supuesto, solamente existen dos posibilidades: declarar sin lugar la oposición con lo cual se procede al remate del bien, o declararla con lugar con lo cual se entiende el procedimiento abierto a pruebas y continuará por los tramites del procedimiento ordinario. Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo de Justicia en su interpretación a los artículos señalados cuando la Sala de Casación Civil en sentencia de Nº 34, Expediente Nº 00-234 de fecha 24/01/2002, señaló:

(…omissis…)

Así las cosas, le queda a este Tribunal simplemente establecer si la oposición en los términos planteados en (sic) procedente. En fecha 21/01/2003 se dio por intimado el abogado L.M. en nombre de la ciudadana R.H., representante de la sucesión contra la cual se intentó la pretensión, no obstante, el Tribunal verifica que posterior a su intimación la demandada ha omitido ofrecer cualquier defensa en torno a la ejecución, para justificar legal o contractualmente la insolvencia, menos puede esperarse que haya efectuado el pago y con ello la liberación de la garantía hipotecaria.

El carácter ejecutivo de la hipoteca y la forma como la concibió el legislador exige que el procedimiento se lleve hasta su última instancia que no es otra que el remate en sí para conseguir el pago tantas veces señalado. Por las razones expuestas, estima este Tribunal que la ciudadana N.R.G.H. quien recibió su cualidad por cesión efectuada de parte de la ciudadana M.M.S.D.G. tiene derecho a obtener el referido pago, producto de los instrumentos públicos valorados al admitir la pretensión y terminar así una causa que se ha prolongado en el tiempo con la desidia de la parte demandada. Así se establece.

Advierte el Tribunal que los montos a cancelar en forma privilegiada serán los expresamente consagrados en el documento constitutivo de la hipoteca y hasta el monto en él garantizado respetando así el techo de la misma. Por lo tanto, el experto que a tal efecto nombre el Tribunal establecerá la conversión de las siguientes cantidades de dinero: 1) CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO USA DÓLARES ($ 52.278,00 USA DOLLARES) por concepto de capital; 2) En cuanto a la cláusula penal, si bien el actor la estimó en más de TRESCIENTOS MIL USA DÓLARES ($ 300.000,00 USA DOLLARES), el Tribunal debe reducirlo a la cantidad de VEINTIDOS MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS Y DOS USA DÓLARES ($ 22.722,00 USA DOLLARES), cantidad esta que complementa los SETENTA Y CINCO MIL USA DÓLARES ($ 75.000,00 USA DOLLARES), monto hasta el cual se garantizó la hipoteca, según el instrumento fundamental de la demanda. Así se decide.

La cantidad de CINCO MIL NUEVE USA DÓLARES CON NOVENTA Y OCHO (5.009,98 USA DOLLARES) por concepto de intereses moratorios debe ser excluido, pues en el contrato generador de la hipoteca nunca se pacto el pago de intereses moratorios, en consecuencia, no están garantizados con la garantía inmobiliaria para efectos de este proceso. Los honorarios profesionales fueron incluidos en el instrumento, pero no formarán parte del privilegio pues exceden el techo establecido. Así se establece.

El Tribunal debe hacer la advertencia que el monto anterior de SETENTA Y CINCO MIL USA DÓLARES ($ 75.000,00 USA DOLLARES) es el que podrá cobrar la actora en forma privilegiada en este juicio, no obstante, el excedente aludido, es decir, los demás conceptos por cláusula penal TRESCIENTOS DIECISIETE MIL OCHENTA Y OCHO USA DÓLARES ($ 317.088,00 USA DOLLARES) y las costas podrán ser canceladas también al momento del respectivo remate, pero sólo como una deuda quirografaria partiendo del principio del derecho civil donde dicta que los bienes del deudor son la prenda común del acreedor. Esta solución, es la única que armoniza la naturaleza de la ejecución de hipoteca como juicio especial y la realidad de los hechos si es el caso que existe otra deuda, es tal como lo estableció en la decisión de fecha 06/04/2000 (Exp. N° 98-727) dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

(...omissis…)

Por lo tanto, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia antes parcialmente transcrita, se puede deducir en el caso que nos ocupa, que aun y cuando, como resultado de la experticia complementaria del fallo ordenada por la recurrida en su parte dispositiva, resultare que la obligación de pago de aquellos intereses compensatorios que se continúen venciendo sobre los respectivos saldos deudores a partir del 15 de septiembre de 1993 hasta su pago definitivo, y las cantidades que se continúen venciendo a partir de la misma fecha y hasta la definitiva cancelación del capital demandado, excedieran de lo establecido como límite de la garantía hipotecaria, ese excedente al límite de la garantía hipotecaria no impide que el acreedor pueda lograr el cobro de ese exceso como una acreencia quirografaria, en ese mismo procedimiento.

En este sentido, la ejecución debe proceder hasta el pago o remate del inmueble objeto de la demanda para obtener el pago de las cantidades estipuladas en el contrato de fecha 26/06/2000 en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, con la expresa advertencia que serán cancelados en moneda de curso nacional, Bolívares, al tipo de cambio oficial que dictamine el Banco Central de Venezuela para el momento en que esta sentencia quede definitivamente firme y que será calculado a través de experticia complementaria del fallo.

DISPOSITIVA

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

1) SIN LUGAR la oposición al procedimiento de EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentada la ciudadana N.R.G.H. quien recibió su cualidad por cesión efectuada de parte de la ciudadana M.M.S.D.G. contra la Sucesión de V.O.G.H. en la persona de la ciudadana M.R.H.D.G., todos identificados, en consecuencia, SE DECLARA FIRME EL DECRETO INTIMATORIO Y SE ORDENA LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN.

2) Se ordena la cancelación de: 1) CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO USA DÓLARES ($ 52.278,00 USA DOLLARES) por concepto de capital; y como cláusula penal, la cantidad de VEINTIDOS MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS Y DOS USA DÓLARES ($ 22.722,00 USA DOLLARES), cantidad esta que complementa los SETENTA Y CINCO MIL USA DÓLARES ($ 75.000,00 USA DOLLARES) hasta el cual se garantizó la hipoteca, según el instrumento fundamental de la demanda, monto que será cancelado en moneda nacional (Bolívares) según el valor para la fecha en que quede definitivamente firme esta sentencia, de conformidad con el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela (Gaceta Oficial N° 5.606 Extraordinario de fecha 18 de octubre de 2002); montó que se establecerá a través de experticia complementaria del fallo.

3) Los demás conceptos por cláusula penal TRESCIENTOS DIECISIETE MIL OCHENTA Y OCHO USA DÓLARES ($ 317.088,00 USA DOLLARES) y las costas señaladas abajo podrán ser canceladas también al momento del respectivo remate, pero sólo como una deuda quirografaria y deberán calcularse a través de la misma experticia y bajo las mismas condiciones.

4) Se condena en costas de la referida incidencia a la parte demandada de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

III

DEL ESCRITO DE INFORMES

En fecha 6 de marzo de 2012, el abogado P.J.D.N., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de informes con base a las siguientes consideraciones:

Que es contradictoria la sentencia de la recurrida toda vez que ordena cumplir con lo acordado en el Contrato de Hipoteca pero excluye obligaciones contraídas por el deudor, como lo es el pago de los honorarios profesionales y reduce el monto de lo que tiene que ver con la cláusula penal.

Que incurre la Juzgadora en una interpretación errónea de lo que implica la institución de la Hipoteca, que pactada en los términos que señala el legislador, le otorga el privilegio al acreedor de cobrar su crédito por encima de todos los demás acreedores y al cambiar la naturaleza privilegiada a una obligación quirografaria, le ocasiona una lesión irreparable a su mandante.

Que la accionada no ha realizado actuación alguna a los fines de honrar su obligación, que no presenta excepción alguna en cuanto a lo que se demanda y tampoco presentó oposición alguna, lo que demuestra que no está en disposición de cumplir su obligación.

Finalmente solicita se declare con lugar la apelación con todas las consecuencias que de ello se desprenden.

IV

DE LA COMPETENCIA

A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, considera quien aquí Juzga hacer mención al artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que:

“Son deberes y atribuciones de los tribunales superiores, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

…Omissis…

2. EN MATERIA CIVIL:

1. Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, así como también en los casos de consulta ordenados por la ley y de los recursos de hecho.

…Omissis… “ (Negrillas de este Juzgado)

Adicionalmente, el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil indica que:

Admitida la apelación en ambos efectos, se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de alzada, si éste se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar. (…).

(Negrillas de este Juzgado)

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para el conocimiento del presente asunto como Tribunal de Alzada, por tratarse de un recurso de apelación ejercido contra una sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado, por lo que este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente asunto. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, este Juzgado debe pronunciarse sobre el escrito presentado ante esta Instancia, en fecha 23 de julio de 2012, por la ciudadana R.M.H.R., titular de la cédula de identidad Nº 9.562.120, asistida por el abogado V.A.P., cuyo número de inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado no puede desprenderse del mismo, mediante el cual solicita la reposición de la causa al estado de admisión. Al efecto se observa que el mismo no fue consignado en la oportunidad de presentar informes, ni tampoco en la etapa de efectuar las observaciones a los mismos, siendo además que la aludida ciudadana no se constituye como parte apelante, por lo que no podría este Juzgado pasar a conocer los argumentos allí expuestos contra el fallo objeto de apelación. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a los argumentos propios de la apelación se observa que la parte actora en su escrito de informes presentado ante esta Instancia señaló que “Es contradictoria la sentencia de la recurrida toda vez que ordena cumplir con lo acordado en el Contrato de Hipoteca pero excluye obligaciones contraídas por el deudor, como lo es el pago de los honorarios profesionales y reduce el monto de lo que tiene que ver con la cláusula penal (…)”.

Siendo así, se destaca que la sentencia objeto de apelación fue dictada en fecha 11 de octubre de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, siendo que a través de la misma declaró sin lugar la oposición efectuada en la demanda de ejecución de hipoteca, interpuesta por la abogada A.Z.G.S., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.M.S.d.G., contra la Sucesión de V.O.G.H..

Con respecto a la oposición conocida por el Juzgado de Primera Instancia, es menester para este Juzgado señalar que cursan en autos las siguientes actuaciones:

- Auto de fecha 24 de enero de 2003, mediante el cual el Juzgado a quo, decretó embargo ejecutivo sobre el inmueble y su terreno propio descrito en el escrito libelar (folio 82).

- Acta de fecha 5 de febrero de 2003, levantada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y S.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la cual se deja constancia de la ejecución del decreto (folios 97 y 98).

- Auto de fecha 14 de marzo de 2003, dictado por el Juzgado de Primera Instancia, indicando que por cuanto fueron presentadas cuestiones previas “y éstas deben tramitarse por cuaderno separado, el cual no fue aperturado en su oportunidad, se ordena abrir Cuaderno Separado encabezado con copia certificada del presente auto y el escrito de Oposición de Cuestiones Previas, el cual se ordena desglosar. Pásense las actuaciones a la Juez para su decisión”.

- A los folios 112, 113, 114, 115, 116, 117 y 121, rielan diligencias de fechas 28 de septiembre, 6 de octubre, 30 de noviembre y 14 de diciembre de 2004, 3 de febrero de 2005, 10 de enero y 29 de marzo de 2006, respectivamente, solicitándole al Juzgado a quo se pronuncie sobre las cuestiones previas mediante sentencia interlocutoria, entre otras diligencias cursantes en autos.

Así, en la diligencia de fecha 29 de marzo de 2006, la parte actora solicita se sirva emitir un pronunciamiento legal con respecto a las “cuestiones previas que cursan en cuaderno separado de medidas bajo el Nº KH01-X-2003-59 de la causa principal KP02-V-2002-206”.

- En fecha 11 de octubre de 2011, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dictó decisión declarando sin lugar la oposición efectuada en el procedimiento de ejecución de hipoteca.

Ahora bien, este Juzgado observa que ciertamente cursa entre las actuaciones procesales el cuaderno separado KH01-X-2003-000059, contentivo del escrito de “oposición a la demanda de ejecución de hipoteca”, presentado por el abogado A.O.L., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana R.M.H.d.G., en fecha 24 de enero de 2003, en el cual alega cuestiones previas y argumentos en cuanto al fondo del asunto “De conformidad con lo dispuesto por la n.d.A. 663 del Código de Procedimiento Civil”, formulando oposición contra la ejecución demandada, el cual había sido desglosado del expediente principal a los efectos de su tramitación.

En dicho cuaderno separado, la abogada A.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 89.915, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.M.S.d.G., presentó escrito “subsanado (sic) cuestiones previas, negando y contradicción (sic) otras y rechazando categóricamente las oposiciones planteadas (…)”.

Por auto de fecha 12 de junio de 2003, inserto en el cuaderno separado, el Juzgado a quo, dejó sin efecto el auto de fecha 9 de junio de 2003, por cuanto adolecía de errores materiales e indicó, entre otras consideraciones que:

Y por último, pasemos a analizar la primera cuestión previa que opone el actor, contenida en el numeral 4º del Art. 340, relativo a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter de representante que se le atribuye, la parte actora no subsanó bien esta cuestión previa en la que se opone un defecto del que efectivamente adolece el libelo de demanda y con su pretendida subsanación la parte actora prácticamente reformó la demanda y en una oportunidad en la cual legalmente dicha actuación no está permitida, según la jurisprudencia citada al inicio del presente auto, lo que procede es tener como no subsanada esa cuestión previa. En consecuencia al no haber sido subsanado el vicio denunciado por la parte demandada lo procedente de conformidad con el Art. 352 del Código de Procedimiento Civil es abrir una articulación probatoria de 8 días para promover y evacuar pruebas y posteriormente en el décimo día siguiente a aquella articulación el tribunal decidirá con vista a las conclusiones escritas que puedan presentar las partes. Abrase la Articulación de 8 días

.

No obstante, es en la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011, dictada en el expediente principal, en la cual se analiza la oposición formulada.

Cabe destacar que cursa en el cuaderno separado apelación presentada por el abogado A.O.L., contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011, el cual fue negado por el Tribunal a quo en virtud de que en dicho cuaderno separado de cuestiones previas no se ha dictado ninguna sentencia.

Ahora bien, esta Sentenciadora considerando la interposición conjunta en primera instancia, tanto de cuestiones previas como de oposición a la ejecución de hipoteca, considera oportuno hacer alusión a la decisión N° 304 de 4 de mayo de 2006, juicio Banco Plaza, C.A. contra L.E.B.C. y otros, expediente N° 2005-000820, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

“...En el sub iudice, la Sala constata que el a quo, en fecha 7 de mayo de 2002, admitió la demanda de ejecución de hipoteca y ordenó la intimación de los demandados. Lograda la intimación en fecha 9 de septiembre de 2003, no consta de autos que se haya acreditado el pago por parte de los intimados, quienes presentaron escrito de oposición a la ejecución de la hipoteca conjuntamente con la oposición de cuestiones previas el 24 de septiembre de 2003, las cuales fueron decididas -ambas oposiciones- en fecha 14 de mayo de 2004 por el a quo declarando sin lugar la oposición y subsanadas la cuestiones previas opuestas.

Así pues, respecto a la oposición de cuestiones previas conjuntamente con la oposición a la ejecución de la hipoteca, el procesalista HENRÍQUEZ LA ROCHE Ricardo, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1995, pps 146 y 147, expresa:

...Es necesario connotar, que existe una diferencia manifiesta entre la tramitación de las cuestiones previas del nuevo código, sucedáneas, en parte, de las excepciones dilatorias, según se trate del procedimiento en el cual se interponen: en el caso del procedimiento ordinario, la cuestión previa tiene la virtualidad de postergar o dilatar (de allí el nombre que anteriormente tenía la defensa) la contestación a la demanda; en tanto que, en el caso del procedimiento ejecutivo, como las cuestiones previas deben ser interpuestas conjuntamente con la oposición al decreto intimatorio –porque el Parágrafo Único del artículo 657 ejusdem (norma supletoria para la ejecución de hipoteca según el Parágrafo Único del artículo 664) dice: “si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas”-, de donde se ve que la “contestación de la demanda”, es decir, la oposición (así llamada en el artículo 656), ya ha tenido lugar, y por consiguiente, mal puede postergarse o dilatarse el acto principal de defensa que ya ha si actuado,

En el caso de los procedimientos ejecutivos, la cuestión previa se tramita y se resuelve coetánea o paralelamente al procedimiento principal de la oposición al fondo, de suerte que cuando el intimado hace oposición y conjuntamente opone cuestiones previas, se abren ope legis dos lapsos probatorios: uno, el de la oposición, y otro el del incidente de cuestión previa, sin perjuicio, en este último caso, del derecho a subsanar, antes de que se produzca el fallo interlocutorio del incidente. Nótese a estos efectos que el Parágrafo Único del artículo 657 mencionado dice: “se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas”, para que se vea, en ese adverbio “también”, denotado, que la ley incoa ambos lapsos probatorios simultáneamente, y que no es menester paralizar la instrucción en lo principal a la espera de la resolución del incidente...”.

Ahora bien, la Sala pasa a verificar ciertas subversiones procesales cometidas por el a quo en el presente caso:

En primer lugar, el a quo, no cumplió con su deber de verificar si la oposición llenaba los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pues de las actas se constata que no existe pronunciamiento alguno sobre el presente punto.

En segundo lugar, el a quo resolvió la oposición a la ejecución de hipoteca, sin haber sido abierta la etapa de pruebas y haber continuado la sustanciación del proceso por el juicio ordinario, con lo cual se subvirtió el procedimiento establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y se lesionó el derecho de defensa de la demandante, pues no se le permitió traer a los autos las pruebas de sus alegaciones, ni presentar oportunamente sus informes.

En tercer lugar, el juez de instancia resolvió conjuntamente ambas oposiciones -a la ejecución de hipoteca y a las cuestiones previas-, infringiendo los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, subvirtiendo el orden público procesal.

(…omissis…)

En tal sentido, por todo lo expuesto y en aplicación de los criterios doctrinales y jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala establece que en el presente asunto hubo una subversión procedimental con infracción de los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, que menoscabó el derecho de defensa de las partes. El juzgado recurrido, no se percató de dichas infracciones, infringiendo, por vía de consecuencia, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y, adicionalmente el artículo 208 ejusdem, al no haber corregido los vicios delatados. Así se establece.

Por cuanto en la motivación de este fallo se determina el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho de defensa, la Sala se ve obligada a casar de oficio la recurrida y a ordenar reponer la causa al estado en que se continué con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, es decir, interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario, así como la sustanciación de las cuestiones previas opuestas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 657 ejusdem, tal como se establecerá de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Así se decide...

.

En el presente caso se observa expresamente que el Juzgado a quo sí tramitó el procedimiento para las cuestiones previas por cuaderno separado, pronunciándose sobre ellas mediante el auto 12 de junio de 2003, salvo en lo que respecta a la “contenida en el numeral 4º del Art. 340, relativo a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter de representante que se le atribuye (…). En consecuencia al no haber sido subsanado el vicio denunciado por la parte demandada”, así ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (8) días para promover y evacuar pruebas y posteriormente en el décimo (10º) día siguiente a aquella articulación [decidiría] con vista a las conclusiones escritas que puedan presentar las partes”, siendo que no se constata de autos pronunciamiento alguno sobre ello, emitiéndose con posterioridad, la decisión sobre la oposición alegada.

Ante ello corresponde observar ineludiblemente la sentencia Nº 111, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de enero de 2002, la cual expresamente señala:

En el caso de autos no existe la violación constitucional alegada, pues el debido proceso queda garantizado desde el momento cuando se permiten las defensas, sean de fondo o cuestiones previas, y se establece la apertura de unos lapsos probatorios que sirvan de preámbulo a las decisiones. El juez, aunque reciba a la vez todas las defensas y abra articulaciones probatorias simultáneamente, deberá decidir las cuestiones previas antes del asunto de fondo, en virtud de que los plazos previstos en el Código de Procedimiento Civil, al efecto, son distintos para uno u otro asunto. Así, es más breve el lapso para promover y evacuar pruebas para las cuestiones previas y, por tanto, ocurre primero la oportunidad para decidir dichas cuestiones, las cuales, no por casualidad, llevan el calificativo de previas. Tampoco puede considerarse inconstitucional si el mencionado Código estableciera que todas las defensas se resuelvan en el mismo fallo, siempre que el primer pronunciamiento se haga respecto de las de carácter previo y se deje para el final las que tienen que ver con el fondo. Cualquiera de esas soluciones resulta una elección legislativa válida.

Por lo anterior, esta Sala estima que no existe violación al debido proceso por el hecho de que los parágrafos únicos de los artículos 657, 664 y 672 del Código de Procedimiento Civil establezcan que la alegación de cuestiones previas y los motivos de oposición deban hacerse simultáneamente en los procedimientos de ejecución de créditos fiscales, hipoteca y prenda. Así se declara

(Negrillas y subrayado agregados).

Dicho criterio ha sido establecido en reiterada jurisprudencia, es decir, que ante este supuesto el juez debe pronunciarse primeramente de las cuestiones previas, al efecto la Sala de Casación Civil mediante sentencia N° 359, de fecha 21 de julio de 2007, caso: Inversiones Lelavic C.A., reiterada en sentencia de fecha 8 de mayo de 2009, Exp. N° 2008-000547, caso: Banco Caracas, N.V., expresó lo siguiente:

…Así las cosas, estima la Sala necesario precisar que en los juicios de carácter ejecutivo, en atención precisamente a su naturaleza y brevedad, resulta de suma importancia garantizar a las partes involucradas un justo y debido proceso, en el que se salvaguarden sus derechos procesales fundamentales, como por ejemplo, el derecho a la defensa; lo cual solo es posible con el estricto cumplimiento de las formas procesales que para casos como este ha previsto con total y absoluta claridad nuestro legislador patrio.

Sobre el punto en referencia, observa de la Sala que en el presente juicio la parte accionada, una vez intimada, formuló cuestiones previas, y adicionalmente en la misma oportunidad realizó formal oposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Bajo tales circunstancias lo idóneo y correspondiente al caso era que el Tribunal de la causa, de considerar tempestivos tales medios de defensa, procediera en primer término a decidir o pronunciarse respecto a la cuestión o cuestiones previas opuestas, siempre respetando la articulación probatoria que al efecto queda abierta de manera automática una vez realizada la formulación de las mismas. Acto seguido, ha debido analizar si la oposición realizada cumplía con los extremos de Ley y, de resultar afirmativo, ha debido abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente y continuar los trámites de la causa conforme a las normas previstas para el juicio ordinario…

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Es decir, ciertamente se observa a lo largo del proceso un conjunto de actuaciones que no resultan acertadas a los efectos de la tramitación del presente asunto, las cuales van en desmedro de la defensa de las partes ante la confusión que hayan podido originar, pues además el escrito de oposición de la ejecución cursa en el cuaderno separado sin que se haya hecho alusión al mismo en la sentencia apelada dictada en el expediente principal. Asimismo, no se alude a la cuestión previa pendiente de decisión en el cuaderno separado, analizado en el auto de fecha 12 de junio de 2003.

Ante tal circunstancia debe señalarse la sentencia de fecha 8 de julio de 1999, caso A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao C.A, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señaló lo siguiente:

…no es potestativo a los Tribunales Subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios; pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…

. (Negrillas agregadas).

Así, en el caso de autos se observa que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, no podía emitir ningún tipo de pronunciamiento en cuanto a la oposición sin que previamente se hubiese subsanado la irregularidad cometida y enunciada en las cuestiones previas, de ser el caso; es decir, se debía dictar en primer término lo relativo a la cuestión previa para que posteriormente se dictara la decisión sobre la oposición.

Por lo tanto, es claro que el procedimiento de ejecución de hipoteca, la tramitación y decisión de las cuestiones previas se resuelve conforme lo previsto en el párrafo único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del párrafo único del artículo 664 eiusdem y si bien las cuestiones previas deben oponerse conjuntamente con la oposición, las mismas deben ser resueltas antes de que se emita pronunciamiento sobre la oposición.

Considerando lo anterior, y ante el orden público involucrado, este Juzgado considera que a los fines de no subvertir el orden procesal y dado que lo apelado en el presente asunto lo constituye solo la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, es decir, no podría emitir decisión sobre la cuestión previa dejada de decidir en el cuaderno separado, resulta forzoso anular por orden público la sentencia objeto de apelación y ordenar al Juzgado a quo, emitir pronunciamiento sobre la cuestión previa dejada de a.y.d.s.e.c., pronunciarse sobre la oposición respectiva, conforme a lo expuesto supra. Así se decide.

En mérito de lo anterior, resulta INOFICIOSO pronunciarse respecto a los alegatos esgrimidos en el escrito de informes con motivo del recurso de apelación propuesto. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado P.J.D.N., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana N.R.G.H., contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, intentada en la demanda de ejecución de hipoteca, interpuesta por la abogada A.Z.G.S., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.M.S.D.G., todos ya identificados, contra la SUCESIÓN DE V.O.G.H..

SEGUNDO

Se ANULA por orden público la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2011 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en los términos expuestos en el presente fallo.

TERCERO

Se ORDENA al Juzgado a quo emitir pronunciamiento sobre la cuestión previa dejada de a.y.d.s.e.c., pronunciarse sobre la oposición respectiva, conforme a las consideraciones expuestas.

CUARTO

INOFICIOSO pronunciarse respecto a los alegatos esgrimidos en el escrito de informes con motivo del recurso de apelación propuesto.

QUINTO

Remítase oportunamente el expediente al Juzgado a quo.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 3:20 p.m.

La Secretaria,