Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Julio de 2007

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. N° 005637

En fecha 28 de noviembre de 2006, la abogada M.D.G., titular de la cédula de identidad Nº 3.987.867, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.305, actuando en su propio nombre y representación interpuso querella funcionarial contra el INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, adscrito al MINISTERIO DE PARTICIPACIÓN POPULAR Y DESARROLLO SOCIAL.

El 8 de enero de 2007, la querellante consignó escrito de reformulación de la querella.

En fecha 9 de abril de 2007, la abogada Libis M.M.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.757, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor, consignó escrito de contestación a la querella.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado pasa a decidir previo el análisis siguiente:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de noviembre de 2006, la representación de la parte actora interpuso querella funcionarial, la cual fue reformada a través de escrito presentado en fecha 8 de enero de 2007, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 03 de octubre de 2006, a través de Oficio J.L Nro 412, de fecha 22 de septiembre de 2006, suscrito por los integrantes de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, se le informó que en v.d.p.d. supresión por el que atravesaba el referido ente, dicha Comisión había decidido “(…) [RETIRARLA] DEL CARGO DE Abogado III, adscrito nominalmente a la Consultoría Jurídica y físicamente a la Oficina de Personal y posteriormente por cuanto [era] funcionaria de carrera PASAR A SITUACIÓN DE DIPONIBILIDAD, A OBJETO DE REALIZAR LAS GESTIONES REUBICATORIAS (…)”.

Que en fecha 23 de noviembre de 2006, a través de Oficio Nº OP/010805/Nº 01121, de fecha 6 de noviembre de 2006, suscrito por la Directora de Personal (E) del Instituto Nacional del Menor, “(…) se [le participó] la imposibilidad de realizar las gestiones reubicatorias (…) según Memorando OP-802-Mem Nro. 287, de fecha 01 de noviembre de 2006 y; que [habían] resultado infructuosas las gestiones reubicatorias realizadas por el Ministerio de Planificación y Desarrollo (…) de acuerdo con el Oficio Nro. 263, de fecha 03 de noviembre de 2006, por lo cual se [decidió RETIRARLA] DEFINITIVAMENTE del cargo (…)”.

Adujo que el acto administrativo contenido en el Oficio J.L Nº 412, de fecha 22 de septiembre de 2006, está viciado en su motivación, bajo el argumento que el mismo “(…) es confuso toda vez que: En principio se esgrime la Reducción de Personal como causal de retiro por la supresión (…) del órgano o ente, sin señalar cual área del mismo es la que se suprime. Luego se informa que con motivo del proceso de liquidación y supresión (sic) no se requiere la continuación de [sus] servicios y por ello se decide [retirarla] pero a posteriori se [le] dice que pasó a situación de disponibilidad; todo lo cual [la] coloca en estado de indefensión ya que no [quedó] claro (…) si se [trataba] de una remoción o de un retiro (…)”.

Que por su parte el acto administrativo contenido en el Oficio OP/010805/N1 01121, de fecha 6 de noviembre de 2006 “(…) trata del RETIRO DEFINITIVO, por lo cual se crea mas confusión, todo vez que pareciera que [ha] sido retirada dos veces de la Administración (…)”.

Que los actos administrativos antes referidos “(…) afectan [su] estabilidad como funcionaria de carrera (…) y por tal razón el retiro sólo [procedía] por las causales que la [Ley del Estatuto de la Función Pública] contempla y siguiendo el procedimiento que para tal fin haya sido establecido (…)”, esto es, el previsto en el artículo 78 eiusdem en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Adujo en su favor la aplicación de los artículos 49 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alegó la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido como consecuencia que “(…) los Oficios signados J.L Nro 412 y OP/010805/Nº 01121 se refieren sólo a la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor más no hacen mención a que la medida de reducción de personal haya sido aprobada en C.d.M., requisito sine qua non para la validez del acto de retiro (…)”, lo que acarrea a su decir la nulidad absoluta de los mismos, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nº OP/010805/Nº 01121, de fecha 6 de noviembre de 2006, y el Oficio J.L Nº 412, de fecha 22 de septiembre de 2006, y que en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Abogado III que había desempeñado en el Instituto Nacional del Menor, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, y se le ordene a la Administración que reconozca “(…) el tiempo transcurrido desde [su] ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación para efectos de antigüedad para el cómputo de Vacaciones, Prestaciones Sociales y Jubilación”.

II

DE LA CONTESTACION A LA QUERELLA

En fecha 9 de abril de 2007, la representación del Ente querellado presentó su respectivo escrito de contestación a la querella, ejercido en los siguientes términos:

Que “(…) la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, respetuosa del estado de derecho y de la estabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) concedió el período de disponibilidad al querellante con el propósito de realizar las gestiones reubicatorias, a los fines de ubicarla en otro ente de la administración pública nacional, toda vez que el Instituto que [representa] en un futuro cierto, cercano e inminente, conforme lo dispone la Ley de Supresión, sería inexistente”.

Que su representada “(…) se abocó de manera diligente a la realización de las gestiones reubicatorias de la hoy querellante, tal como puede verificarse del contenido de los oficios OP-010805/Nro 00976 de fecha 11 de octubre de 2007, dirigido a la División de Reclutamiento y Selección del organismo y Oficio OP-010805/Nro. 00977 de la misma fecha, destinado al Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, así como puede verificarse del contenido de las comunicaciones OP-802-Men. No. 278 de fecha 01 de noviembre de 2006, dirigido a la Oficina de Personal por parte de la División de Reclutamiento y Selección y Nº 263 de 03 del mismo mes y año, emanado de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (…)” a través de los cuales, se verificó el cumplimiento del procedimiento legalmente previsto para el retiro del funcionario.

Que “(…) una vez que el Instituto querellado, tuvo conocimiento de la infructuosidad de las gestiones realizadas, se vio en la imperiosa obligación de retirar a la demandante definitivamente del cargo de Abogado III que desempeñaba dentro del organismo (…)”.

Que la querellante atacó el acto que acuerda su retiro definitivo de la Administración “(…) sin indicar cuál es el motivo del señalamiento y mucho menos cuáles son las razones contenidas en dicho acto que tengan relevancia a los fines del recurso interpuesto”.

En lo que respecta al la vulneración de la estabilidad funcionarial alegada por la querellante, adujo que éste “(…) no [indicó] cuáles son las disposiciones legales de orden público que, en su opinión, fueron violentadas por el Instituto Nacional del Menor, pues (…) el ente querellado en ningún momento violentó ninguna disposición legal o reglamentaria, (…) procedió en cumplimiento de una obligación contenida en la Ley de Supresión, conforme la cual, [debía] realizar todas las gestiones necesarias para materializar el proceso de liquidación y supresión absoluta del ente (…)”, estando éstas referidas al “(…) otorgamiento del período de disponibilidad y la realización de los trámites pertinentes para intentar reubicar a la funcionaria dentro de orto organismo de la Administración Pública. Aunada a esta obligación, se encuentra el cumplimiento oportuno del pago de los conceptos que pudieran corresponderle al trabajador (…)”.

Aclaró que “(…) el Instituto debe, por mandato legal, entregar su objeto a otro ente u entes (sic) que se encargarán y que en efecto se encargan de desarrollar y garantizar la protección integral de los niños y adolescentes del país, (C.N.d.D.s, Consejos Estadales y Municipales de Derechos y Consejos de Protección del Niño y del Adloscente), pierde sentido que continúe existiendo el organismo querellado (…)”.

Negó, rechazó y contradijo que la supresión del ente que representa deba ser aprobada por el Presidente de la República o justificada a través del informe previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aduciendo que dicho procedimiento opera sólo cuando se produce “(…) una supresión parcial del ente de que se trate, (…) es decir, que comprende una reforma de la estructura adoptada por el ente al momento de su constitución, siendo que en el caso que [les] ocupa, lo que ocurre al organismo querellado es una supresión total, (…) [debiendo] retirar a todo el personal antes de la expiración de la fecha otorgada por el ejecutivo nacional en la Ley de Supresión”, lo que inevitablemente trae como consecuencia el rompimiento de las relaciones laborales con todo el personal.

Que su representado se fundamentó en la reducción de personal contemplada en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud del “(…) vacío de la Ley eiusdem en materia de extinción o liquidación absoluta de un ente (…)” y para precaver y respetar el derecho a la estabilidad que tienen los funcionarios “(…) a los fines de otorgarles el período de disponibilidad y la realización de los trámites reubicatorios allí consagrados (…)”.

Adujo que los actos impugnados no adolecen del vicio de inmotivación por cuanto su contenido permite “(…) conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen los motivos en los que se apoyó para dictar la decisión (…). De lo cual se evidencia, que el órgano administrativo demandado, cumplió a cabalidad con el contenido de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Solicitó que sea desestimado el argumento de la querellante en torno a la presunta confusión en que se le hizo recaer, por la apariencia de un doble retiro, dado que “(…) indicar en ambos actos administrativos el término RETIRO, (…) bajo ningún modo afecta en absoluto la validez y legalidad de los precitados actos, pues como ha sido criterio reiterado y pacífico del más alto tribunal, si se han cumplido los requisitos legales atinentes, (…) cumple a cabalidad con el contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Asimismo, negó que se haya violentado el debido proceso al querellante, toda vez que fue informado de manera oportuna y personal del contenido de los actos administrativos impugnados y se cumplió con el procedimiento previsto para el retiro de los funcionarios adscritos a un ente en proceso de supresión.

Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, este Juzgado Superior estima conveniente analizar previamente la aplicabilidad al caso de autos del artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública alegado por la parte querellada, y en tal sentido observa:

La representación del Instituto Nacional del Menor alegó que el acto recurrido de “retiro” se fundamentó en la reducción de personal contemplada en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud del “(…) vacío de la Ley eiusdem en materia de extinción o liquidación absoluta de un ente (…)” y para precaver y respetar el derecho a la estabilidad que tienen los funcionarios “(…) a los fines de otorgarles el período de disponibilidad y la realización de los trámites reubicatorios allí consagrados (…)”.

Precisado lo anterior, este Tribunal observa que el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé la posibilidad de retirar a los funcionarios públicos en virtud de la reducción de personal producida con ocasión a un proceso de reorganización administrativa o a limitaciones financieras ocasionadas en un ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal.

Sin embargo, se verificó de las actuaciones cursantes en autos y del contenido de la P.A. Nº 119 de fecha 22 de septiembre de 2006, que el “retiro” de la parte actora si bien se fundamentó en la norma antes referida, no obedeció a una reorganización administrativa, sino a la supresión de un ente del Estado ordenada a través de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, decretada por la Asamblea Nacional en fecha 12 de enero de 2006 y, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.365 de fecha 25 de enero de 2006.

En este sentido, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han unificado criterios en torno a la norma atributiva de competencia para la supresión de los Institutos Autónomos, así como las pautas a seguir para su liquidación (Cf. CSCA Nº 2006-2039 de fecha 27 de junio de 2006, reiterada en sentencia de la CPCA sentencia Nº 2006-2772 de fecha 23 de octubre de 2007), de la forma siguiente:

(…) si bien es cierto, que la supresión de un Ente público, (…) no se encontraba dentro de las causales establecidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento de la emisión de los actos cuestionados, no lo es menos, que a tenor de lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de Administración Pública, sólo por Ley podían y pueden ser suprimidos los Institutos Autónomos, instrumento en el que se deben establecer las reglas básicas para su disolución, lo cual se corresponde con el principio del paralelismo de las formas.

Siendo así, [destacó esa] Corte que ciertamente a través de la mencionada disposición, el Legislador [autorizó] que mediante un instrumento legal [fueren] suprimidos los Institutos Autónomos tal como ocurrió en el presente caso, mediante el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, es decir, con rango de Ley y, en tal supuesto, a juicio de [esa] Corte, al desaparecer el servicio prestado por el Ente, se extingue la relación funcionarial. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 269 de fecha 25 de abril de 2000, caso: Decreto Nº 419 con Rango y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario (Icap), señalando que: ‘…no existe presunción de violación de los derechos invocados, por cuanto dicha estabilidad está ligada a la función pública o “negocio” que lleva a cabo determinada persona jurídica, de donde siendo que la misma cesa en sus funciones resulta carente de sentido la ‘petrificación’ de funcionarios en cargos que han dejado de existir…’.

De lo expuesto se evidencia, que (…) sólo le correspondía el pago de los sueldos dejados de percibir hasta el momento de la definitiva supresión, esto es, hasta la efectiva liquidación, así como el pago de sus prestaciones sociales (…)

(Resaltado de este Tribunal).

Del criterio precedentemente expuesto se desprende, que aún cuando el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (o el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, si fuere el caso) no prevea el retiro de los funcionarios de la Administración Pública en razón de la supresión de uno de sus órganos o entes, es una realidad jurídica la existencia en el propio ordenamiento jurídico de una norma que permite la liquidación de los Institutos Autónomos a través de una ley especial, lo cual como bien ha sido sentado en las anteriores decisiones traerá consigo “(…) la afectación inmediata de la estabilidad administrativa de los funcionarios que prestan servicios para el mismo, en virtud que comporta la eliminación de cada uno de los departamentos y cargos que funcionan en él, (…)”, correspondiéndole a la Junta Liquidadora designada al efecto, realizar todas las actividades necesarias para materializar la eliminación del Instituto, resguardando los derechos de los funcionarios a través de la reubicación de los mismos luego de la remoción, y en caso de resultar infructuosas dichas gestiones, proceder al retiro del administrado.

Como consecuencia de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado estima que la aplicación del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al caso de autos, no supone la existencia de un falso supuesto o errónea interpretación que acarree la nulidad del acto recurrido, y así se decide.

A.e.p.p. pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, y al efecto observa lo siguiente:

En lo atinente al vicio de inmotivación aducido por la actora, este Tribunal advierte que sobre este particular, la Doctrina ha establecido que “[cualquiera] que sea la naturaleza que se le atribuya siempre a través de la motivación pueden obtenerse los siguientes objetivos: ante todo permite al administrado conocer las razones que privaron que fuera dictada la decisión, lo cual es el caso de que ella lesione su esfera jurídica de intereses es el elemento básico para elevar los recursos que sean pertinentes. Entendido de la forma que antecede la motivación es un medio para el ejercicio del derecho a la defensa. En este mismo orden de ideas la motivación limita la posibilidad de arbitrariedades por parte de la Administración y al mismo tiempo, facilita el control del acto por parte del juez contencioso administrativo” (Vid. RONDON DE SANSO, Ildegard. La motivación del Acto Administrativo. V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan R.B.-Carías”. FUNEDA, Caracas 2006. pág. 368).

De la cita precedente se puede inferir, que la motivación del acto administrativo es requisito necesario no sólo para lograr su validez, sino además para garantizar el ejercicio al derecho a la defensa del administrado, ya que esta le permite conocer en que medida pudieron haber sido lesionados sus intereses.

Por otra parte, la Jurisprudencia ha sido reiterada en cuanto a la forma en que debe ser expuesta la motivación de los actos para que pueda considerarse válida, y en tal sentido ha señalado que se entenderá como inmotivado aquel acto en el que la Administración hubiere omitido “(…) la determinación de los elementos previstos en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresen ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto (…)” (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 05 de abril de 2001, caso: H.J.P., reiterado en sentencias N° 3056 del 29 de noviembre de 2001 y N° 415, del 05 de marzo de 2002).

En virtud de lo expuesto, se infiere que para declarar que un acto administrativo está viciado de inmotivación, es necesario que el mismo carezca en lo absoluto de fundamentos, esto es, no puede contener en modo alguno una relación motivada de los hechos que se sometieron a examen con su debida fundamentación jurídica, hilvanados de manera tal que permitan relacionar el supuesto de hecho con el derecho aplicable.

Dicho otra forma, el requisito de motivación sólo puede considerarse incumplido cuando falten en absoluto los razonamientos y consideraciones de hecho y de derecho que la Administración está obligada a formular a fin de justificar el acto, pero nó cuando estos sean escasos, insuficientes, breves o exiguos.

En tal sentido, este Juzgado pudo apreciar del análisis del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 119 de fecha 22 de septiembre de 2006 suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (folios 237 y 238 del expediente administrativo), notificada a través del Oficio N° J.L Nro. 412 de la misma fecha, que la Administración explanó con detalle los hechos que dieron origen a la apertura del período de disponibilidad de la querellante para su reubicación dentro de la Administración, así como la norma jurídica en la que se subsumió el hecho.

En tal sentido, este Tribunal considera oportuno señalar que aun cuando el acto administrativo recurrido ordena “retirar” a la ciudadana M.G.d. su cargo, del contenido del acto impugnado, no se desprende la intención de la Administración de efectuar dicho retiro, sino por el contrario, el “pase a situación de disponibilidad, a objeto de realizar las gestiones reubicatorias”, consecuencia jurídica ésta posterior a la orden de remoción, de la que trata el acto impugnado.

Asimismo, se observa que cursa a los folios ocho y nueve (8 y 9) del expediente judicial, Oficio de notificación signado con el Nº OP/010805/Nº 01121, de fecha 6 de noviembre de 2006, contentivo de la P.A. Nº 161, de la misma fecha, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, a través de la cual se ordena el “retiro definitivo” de la parte actora, luego de la “imposibilidad de realizar las gestiones reubicatorias por parte de la División de Reclutamiento y Selección [del Instituto Nacional del Menor]”, en el que de igual manera se expresa de forma precisa las razones de hecho en las que se fundamentó el acto y el marco jurídico de su aplicación.

De las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior determinó que en el acto administrativo impugnado se indicaron con claridad los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentó la remoción de la parte actora, en consecuencia, no se desprende de su contenido el vicio de inmotivación aducido, y así se decide.

Por otra parte, este Tribunal pasa a analizar la violación al debido proceso aducida por la actora, y en tal sentido observa:

Se ha determinado que para reputar existentes los vicios en el procedimiento se requiere que las desviaciones producidas, coloquen al administrado en un evidente estado de indefensión, que impidan la correcta manifestación de voluntad de la Administración o que hayan violado flagrantemente en la formación del acto una norma de procedimiento administrativo, ya que de lo contrario no podrá cuestionarse la validez del acto (Vid. Sala Político Administrativa sentencias Nros. 747 y 1914 de fecha 29 de mayo de 2002 y 4 de diciembre de 2003, respectivamente).

En igual sentido, la doctrina ha señalado que para que un vicio en el procedimiento administrativo acarree la nulidad absoluta del acto, se requiere que hubiere sido dictado con “precindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, no de un simple trámite, requisito o formalidad, pues en ese caso la nulidad sólo pudiera ser relativa (Vid. A.R.B.-Carías. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2005. pp. 181).

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar la presencia del vicio aducido en el caso de autos, observando que la querellante sustentó sus pretensiones en la falta de aprobación de la medida de supresión por parte del Presidente de la República y la inexistencia del informe que justificada la medida -previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa-.

Por su parte, la representación del ente querellado desvirtuó los planteamiento hechos en el libelo, aduciendo que dicho procedimiento opera sólo cuando se produce “(…) una supresión parcial del ente de que se trate, (…) siendo que en el caso que [les] ocupa, lo que ocurre al organismo querellado es una supresión total, (…) [debiendo] retirar a todo el personal antes de la expiración de la fecha otorgada por el ejecutivo nacional en la Ley de Supresión”, lo que inevitablemente trae como consecuencia el rompimiento de las relaciones laborales con todo el personal.

Determinados los planteamientos hechos por las partes, este Tribunal advierte que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2002 se pronunció al respecto indicando que en los casos de supresión de los Institutos Autónomos, el procedimiento a seguir para la remoción y retiro de los funcionaros públicos deberá ajustarse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a lo dispuesto en la Ley de Supresión creada al efecto, sin que prive la urgencia con la cual debía ser liquidado el ente en cuestión, ya que ello implicaría una desaplicación arbitraria de las normas que rigen la función pública (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: G.G.A. vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales).

Dicho de otra forma, la jurisprudencia ha hecho hincapié en que para fundamentar los actos de remoción y de retiro del funcionario afectado por el proceso de supresión, basta el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que la Ley de Supresión del ente prevea un procedimiento específico, cuya omisión -a juicio de la jurisdicción contencioso administrativa- acarrea la nulidad de los referidos actos (ibidem).

Asimismo, se advierte la inaplicabilidad del procedimiento previsto para los casos de reducción de personal contenido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en tanto que en los casos de supresión de un ente, la opinión de la oficina técnica competente y la aprobación en C.d.M. del informe técnico justificativo de la medida, son sustituidos por las dos discusiones que se llevan a cabo en la Asamblea Nacional del Proyecto de Ley de Supresión, así como el procedimiento para su sanción y promulgación -cumpliendo con los parámetros establecidos en el artículo 207 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, en especial, por el estudio de viabilidad efectuado en la primera discusión (cf. artículo 208 eiusdem).

Ello así, se observa que en el texto del numeral 5 del artículo del artículo 4 de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menores se indicó que la Junta Liquidadora debería garantizar “(…) la liquidación de los derechos laborales de los trabajadores del Instituto Nacional del Menor, previa evaluación del personal a los fines de no interrumpir la continuidad de las políticas de protección para niños, niñas y adolescentes (…)”, lo cual implica el cumplimiento de un requisito previo, dirigido a garantizar la eficacia de las gestiones reubicatorias, tutelando así no sólo los derechos funcionariales del trabajador, sino además, como bien lo señala la norma in comento, la continuidad de las políticas de protección de los niños, niñas y adolescentes (Resaltado del Tribunal).

En tal sentido, se advierte que para efectuar dicha evaluación debió formarse, previamente a la emisión del acto de remoción, expediente administrativo para su posterior remisión a la oficina encargada de hacer las gestiones reubicatorias, a fin de determinar con precisión los funcionarios calificados para ser reubicados en los cargos vacantes dentro de la Administración, hecho éste que no consta a los autos se haya cumplido.

De esta forma, se evidencia el incumplimiento del procedimiento previsto en la misma Ley de Supresión del ente querellado, previo a la liquidación de los derechos de sus funcionarios, lo que acarrea la nulidad de la P.A. N° 119, de fecha 22 de septiembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, que como ya se explicó ut supra, no se corresponde con el retiro de la administrada sino con su remoción, y así se declara.

Ahora bien, advierte este Juzgado que la querellante solicitó la nulidad del acto de retiro aduciendo únicamente que tal acto -al igual que el de remoción- debía haberse dictado “siguiendo el procedimiento que para tal fin haya sido establecido” (lo que se traduce en la realización de las gestiones reubicatorias previstas en la parte final del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pero sin que se desprenda de los argumentos expuestos en el libelo, la atribución clara y expresa de algún vicio que pudiera acarrear la nulidad del acto de “retiro definitivo” impugnado.

En tal sentido, cabe señalar que aun cuando no hayan sido expuestos de forma expresa los vicios que se le atribuyen al acto de retiro, que puedan acarrear su nulidad, este Órgano Jurisdiccional deberá hacer uso de los amplios poderes dados al Juez Contencioso Administrativo, reconocidos a través de jurisprudencia reiterada. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 429, del 11 de mayo de 2004).

En razón de ello, el Juez Contencioso Administrativo ha sido deslastrado de las restricciones que implica el proceso dispositivo, para dar paso a un proceso de naturaleza inquisitiva, a través del cual el Juez proceda a la desgregación de los motivos de anulación, esto es, que no tome en cuenta únicamente el fundamento de la pretensión del recurrente, sino, también, en la apreciación de vicios de orden público que no hayan sido alegados y que puedan ser declarados de oficio por el sentenciador (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 04628 del 7 de julio del 2005).

Estos vicios de orden público están referidos a vicios presentes en los elementos de fondo que acarreen la nulidad absoluta del acto impugnado o de aquel que haya lesionado de forma flagrante sus derechos particulares, tales como incompetencia, falso supuesto de hecho o de derecho contenido ilícito o imposible, ausencia de motivación, o vicios en el procedimiento, así como a violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso

Además, hay que tomar en consideración que la Administración calificó ambos actos -remoción y retiro- con una misma denominación, lo cual hizo incurrir a la querellante en confusiones al momento de determinar cuál había sido el acto que extinguió definitivamente su vínculo funcionarial con el ente suprimido.

Hechos los razonamientos anteriores, pasa este Tribunal a revisar la legalidad del procedimiento efectuado para proceder al retiro de la parte actora, y en tal sentido observa que cursan al expediente judicial los actos que confirman el cumplimiento del período de disponibilidad y el posterior retiro en cumplimiento de las previsiones contenidas en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (ver folios 5 al 9).

Así, consta en autos que durante el período de disponibilidad se efectuaron las gestiones reubicatorias únicamente en el Ministerio de Planificación Popular y Desarrollo Social por ser este el órgano de adscripción del Instituto Nacional del Menor (ver folios 57 y 59 del expediente judicial), y bajo el fundamento de la inexistencia de un órgano o ente sustitutivo del querellado al que pudieran transferirse los funcionarios afectados por la liquidación del Instituto suprimido.

No obstante, observa este Tribunal que aún cuando la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) no haya señalado de forma expresa cual es el órgano o ente encargado de suplir las funciones del Instituto Nacional del Menor, prevé la creación del C.N.d.D. definido en el primer aparte del artículo 134 como “la máxima autoridad del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente”, que ejercerá sus funciones “con plena autonomía de los demás órganos del poder público”, de manera que pareciera que del contexto de la ley se desprende la naturaleza análoga de ambos entes -Instituto Nacional del Menor (INAM) y C.N.d.D.-, aún cuando no fuere el encargado de suplir definitivamente las funciones del ente querellado.

Asimismo, a través del análisis comparativo entre la Ley del Instituto Nacional del Menor y las normas rectoras de los órganos administrativos de protección contempladas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), se pueden percibir las similitudes existentes entre el ente suprimido y el C.N.d.D., entre las que destacan: i) Las atribuciones conferidas en ambas leyes a cada uno; ii) Las funciones ejercidas por la dirección ejecutiva que se asemejan a las del extinto Directorio del INAM; y, iii) Al igual que el INAM, el C.N.d.D. tiene la facultad para crear Consejos de Derechos Estadales y Municipales (antes Direcciones Regionales y Locales regulados por Reglamento), los cuales se rigen por la Ley Nacional y por las leyes estadales u ordenanzas municipales que se dicten al respecto.

Al mismo tiempo, no puede concebirse la idea que hasta la creación de un nuevo ente a través de ley formal -argumento expuesto por la representación del Instituto Nacional del Menor-, se eluda la obligación del Estado de proteger y asistir a los niños y adolescentes que se encuentren en situación irregular, o de ejecutar las políticas necesarias para la prevención de situaciones que afecten a la infancia, la juventud y la familia.

Tal circunstancia adquiere mayor certeza a través de los argumentos expuestos por la representación del ente querellado, que señala en su escrito de contestación que “(…) el Instituto debe, por mandato legal, entregar su objeto a otro ente u entes (sic) que se encargarán y que en efecto se encargan de desarrollar y garantizar la protección integral de los niños y adolescentes del país, (C.N.d.D.s, Consejos Estadales y Municipales de Derechos y Consejos de Protección del Niño y del Adloscente), pierde sentido que continúe existiendo el organismo querellado (…)” (Resaltado de este Juzgado).

Ello así, este Juzgado estima que en el caso de autos la oficina encargada de efectuar las gestiones reubicatorias debió oficiar al C.N.d.D. para gestionar el posible traslado de la querellante a dicho órgano, tomando en cuenta la experiencia de la actora en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, para efectuar las funciones como Abogado IIII, necesaria para el cumplimiento del objeto y fines del órgano aludido. Por tal motivo, se estima que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes, y así se declara.

Determinado lo anterior, este Juzgado confirma la insuficiencia de las gestiones reubicatorias correspondientes al período de disponibilidad previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que acarrea la existencia de vicios en el procedimiento que originan la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la P.A. Nº 161 de fecha 6 de noviembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, comprendida en el Oficio de notificación Nº PO/010805/Nº 01121, de la misma fecha, y así se declara.

Como consecuencia de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior declara que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para la emisión de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en la P.A. N° 119, de fecha 22 de septiembre de 2006, y en la P.A. Nº 161, de fecha 6 de noviembre de 2006, suscritas por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor. En consecuencia, se anulan los actos administrativos referidos de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado III, o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación -con excepción de los conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio-, los cuales serán calculados a través de experticia complementaria del fallo, conforme el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

De esta manera, declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro, por violación del debido proceso, este Juzgado estima inoficioso pronunciarse con respecto a los demás vicios del acto administrativo denunciados por la querellante, y así se decide.

Por otra parte, con respecto a la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido desde el retiro hasta la reincorporación a los efectos del cálculo de las vacaciones, se niega la misma, por tratarse de un concepto cuyo pago depende de la efectiva prestación de servicio, resultando procedente el pago de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización, en virtud de la ilegal actuación de la Administración, y así se decide.

Finalmente, se acuerda que el tiempo transcurrido desde su remoción hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad. Así se decide.

IV

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada M.D.G., titular de la cédula de identidad Nº 3.987.867, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.305, actuando en su propio nombre y representación contra el INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, adscrito al MINISTERIO DE PARTICIPACIÓN POPULAR Y DESARROLLO SOCIAL. En consecuencia:

PRIMERO

ANULA el acto administrativo de retiro contenido en la P.A. Nº 119, de fecha 22 de septiembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, adscrito al MINISTERIO DE PARTICIPACIÓN POPULAR Y DESARROLLO SOCIAL, comprendida en el Oficio de notificación Nº J.L Nro. 412, de la misma fecha;

SEGUNDO

ANULA el acto administrativo de “retiro definitivo” contenido en la P.A. Nº 161 de fecha 6 de noviembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, adscrito al MINISTERIO DE PARTICIPACIÓN POPULAR Y DESARROLLO SOCIAL, comprendida en el Oficio de notificación Nº OP/010805/Nº 01121, de la misma fecha;

TERCERO

SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado III, o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, con excepción de los conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio;

CUARTO

Se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un experto contable designado por este Juzgado Superior, sobre el mandato anteriormente especificado;

QUINTO

Se niega la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido desde el retiro hasta la reincorporación de la actora, a los efectos del cálculo de las vacaciones, por las razones expuestas en el presente fallo;

SEXTO

Se ordena que el tiempo transcurrido desde la remoción de la querellante hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad.

PUBLIQUESE y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio de dos mil siete (2007 ). Años 197de la Independencia y 148 de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

C.A.G.

LA SECRETARIA

Y.V.

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 pm) se publicó y se registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Y.V.

Exp. No. 005637

CAG/ia